דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים

פסק-דין בתיק עע"ם 1166/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים עע"ם 1166/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עדיאל המערערת: דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ 2. כימוביל בע"מ 3. לוגי סחר ותעשיות בע"מ 4. אשבר בע"מ 5. פליינג קרגו בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו בעת"מ 2144/04 מיום 16.01.05 שניתן על-ידי כבוד השופט ד"ר ע' מודריק תאריך הישיבה: כ"ו בניסן תשס"ה (05.05.05) בשם המערערת: עו"ד אהוד ארצי; עו"ד יריב ליסאוור בשם המשיבה 1: עו"ד רנאטו יאראק בשם המשיבות 2 ו-3: עו"ד אלכסנדר קיסרי; עו"ד גיל חגי בשם המשיבה 4: מנהל המשיבה, מר מיכאל נמליך בשם המשיבה 5: עו"ד גדעון וינשטוק פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב-יפו (השופט ד"ר ע' מודריק), אשר דחה את עתירתה של המערערת נגד החלטת ועדת המכרזים של רשות הנמלים, שבחרה בהצעתן של המשיבות 2-3 (להלן - המשיבות) כהצעה הזוכה במכרז, לניהול והפעלת ממגורות בשטח נמל חיפה. עיקרי העובדות 2. ביום 4.11.01 פרסמה רשות הנמלים מכרז לניהול ולהפעלת בתי הממגורות בחיפה, אשר עד אז, משך למעלה מחמישים שנה, הופעלו על-ידי המערערת (להלן - דגון). המכרז התנהל בהליך דו-שלבי. בשלב הראשון קוים הליך מוקדם שנועד לבחון את כשירות המציעים והתאמתם לתנאי הסף של המכרז (Pre Qualification) (להלן - שלב ה-PQ). מציעים שעברו את השלב הראשון, הוזמנו להגיש הצעותיהם לשלב השני של המכרז, שבו נדרשו להציג הצעתם לניהול ולהפעלת הממגורות. במסגרת שלב ה-PQ שהסתיים ביום 2.9.02, נבחרו, בין היתר, הצעתן של המשיבות, היא ההצעה שבסופו של יום זכתה במכרז, וכן הצעתן של המשיבות 4-5. דגון לא נטלה חלק מלכתחילה בשלב ה-PQ. זאת, לאור זכות סירוב ראשונה שעמדה לה, על-פי הסכם ההפעלה שנכרת בינה לבין רשות הנמלים בעבר, ביחס להצעה הזוכה במכרז. לאחר שזכות סירוב ראשונה זו בוטלה עקב עמדתו של הממונה על ההגבלים העסקיים, החליטה ועדת המכרזים לאפשר לדגון להשתתף במכרז, בכפוף לעמידתה בתנאי הסף שנבחנו בשלב ה-PQ. עם זאת, לאור העובדה שבינתיים הסתיים שלב ה-PQ במכרז, הותנתה השתתפותה של דגון במכרז, על פי סיכום דברים מיום 28.10.02 בינה לבין רשות הנמלים, בכך שדגון תוותר "על כל טענה דרישה או תביעה בקשר לתנאי והליכי המכרז, לרבות שלב ה-PQ, הן לגבי תנאי הסף והן לגבי ההליכים הנוספים שנעשו עד כה". תניה זו שולבה גם בהסכם ההפעלה שנחתם בין רשות הנמלים לבין דגון בנוגע להפעלה הזמנית של הממגורות עד לסיום הליכי המכרז. ביום 12.2.03 הודיעה רשות הנמלים על תחילת השלב השני של המכרז. לשלב זה של המכרז הוגשו הצעות, בין היתר, על-ידי המשיבות, דגון, והמשיבות 4-5. ביום 27.5.04 הודיעה ועדת המכרזים על החלטתה לבחור בהצעת המשיבות כהצעה הזוכה במכרז. זאת, לאחר שהצעה זו זכתה בניקוד המשוקלל הגבוה ביותר, כאשר הצעתה הכספית הייתה הנמוכה ביותר. במקום השני נבחרה הצעתן של המשיבות 4-5, והצעתה של דגון דורגה, על פי הניקוד בו זכתה, רק לאחר שתי ההצעות הללו. לטענת דגון, ההצעות שדורגו לפני הצעתה, הן ההצעה הזוכה והן הצעתן של המשיבות 4-5, אינן עומדות בתנאי הסף של המכרז שנבחנו בשלב ה-PQ. על כך נסבה עתירתה של דגון בפני בית המשפט קמא. ההליך ופסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט לעניינים מינהליים 3. טענתה העיקרית של דגון בעתירה שהגישה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים הייתה, שהצעת המשיבות והצעת המשיבות 4-5 אינן עומדות בתנאי הסף שנקבע במכרז ונבחן בשלב ה-PQ באשר לניסיונן בהפעלת ממגורות. לעניין זה נקבע בתנאי המכרז כי: "על המציע או המוביל המקצועי להיות בעלי ניסיון פעיל מוכח בישראל ו/או בחו"ל בהפעלה של ממגורות, שהקיבולת שלהן עולה על 15,000 טון, במשך תקופה שלא תפחת מחמש שנים אחרונות, הקודמות לתאריך שנקבע להגשת המכרז". טענתה של דגון בעניין זה הייתה, ראשית, שאתרי האחסון שנזכרו בהצעתן של המשיבות, למעט אתר אחסון אחד הידוע בשם "טחנות אורז חיפה", אינם עונים על דרישת ההפעלה הרציפה משך חמש שנים עד להגשת ההצעה, כפי שנדרש בתנאי הסף של המכרז. על-כן אתרים אלו אינם רלבנטיים להוכחת עמידתה של ההצעה הזוכה בתנאי הסף של שלב ה-PQ. באשר ל"טחנות אורז חיפה" העלתה דגון שתי טענות. הטענה האחת הייתה, כי מתוך קיבולת של 18,000 טון, שנטען על-ידי המשיבות כי ניתן לאחסן ב"טחנות אורז חיפה", רק תאי אחסון בעלי קיבולת של 9,000 טון הנם בגדר "ממגורות" כהגדרתן בתנאי המכרז. זאת, על פי הטענה, משום ש"ממגורות", כמשמעותן במכרז, צריך שיהיו מסוג הממגורות המופעלות על-ידי דגון בנמל חיפה, היינו מבני אבן הבנויים לגובה כחלל, ללא קומות או מחיצות ביניים, אשר כוללים מערכות שינוע, פריקה, אחסון, אוורור והדברה של התבואה. זאת למדה דגון מסעיף 7.11 למסמכי המכרז, אשר מתייחס לממגורות: " הנמצאות בשטח נמל חיפה, לרבות כל ציוד הפריקה, האחסון והשינוע של תבואות מהאוניה ועד מסירתן וכל הקשור אליהן". שאר קיבולת האחסון של "טחנות אורז חיפה", טענה דגון, אינה עומדת בתנאי אחסון אלו, ועל כן אינה בגדר ממגורה. על כן, נטען, המשיבות אינן עומדות בדרישת הסף של ניסיון בהפעלת ממגורות בעלות קיבולת של 15,000 טון. טענתה השנייה של דגון הייתה, כי בניגוד לתנאי הסף שבשלב ה-PQ ובמסמך ההבהרות למכרז שהוצא על-ידי רשות הנמלים, המשיבות נמנעו מלפרט את זהותו של הגוף שהפעיל את "טחנות אורז חיפה" ואת טיב הקשר המדויק בין אותו גוף לבין המשיבות. דגון העלתה בעתירתה טענות גם לעניין אי עמידתה של הצעת המשיבות 4-5 בתנאי הסף של המכרז, אך לאור תוצאת ההליך הנוכחי, אינני נדרש להתייחס לטענות אלה. 4. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את עתירתה של דגון מטעמים דיוניים ומהותיים כאחד. במישור הדיוני נדחתה העתירה מטעמי שיהוי ומניעות. השיהוי בהגשת העתירה, נקבע בפסק הדין, נעוץ בכך שהיה על דגון להעלות את טענותיה בעניין אי כשירותה של הצעת המשיבות כבר בסמוך לאחר שלב ה-PQ, או לכל המאוחר במחצית שנת 2003, כאשר נודע לה על זהות הקבוצות שנבחרו בשלב ה-PQ. טעם דיוני נוסף לדחיית העתירה היה, כי דגון מנועה מלהעלות את טענותיה נגד תוצאות המכרז בשלב ה-PQ לאור התנייה שנקבעה בחוזה שבינה לבין רשות הנמלים, לפיה היא ויתרה "ויתור סופי ומוחלט על כל טענה, פגיעה, דרישה בגין המכרז... תנאי הסף שבו, תנאים אחרים שבו והליכי המכרז שנעשו עד לחתימת הסיכום מיום 24.10.02". במישור המהותי, נקבע בפסק הדין, כי "ממגורה" על פי תנאי המכרז היא "מחסן לשמירת תבואה", דרישה אשר מתקיימת ב"טחנות אורז חיפה". הוראת סעיף 7 לתנאי המכרז, עליה ביססה דגון טענותיה בעניין זה, נקבע, נועדה לתחום את הממגורות נשוא המכרז, אך מכאן לא עולה שדרישת הניסיון מתייחסת דווקא לממגורות מסוג הממגורות שהפעילה דגון בנמל חיפה. טענות הצדדים בערעור 5. בערעורה לפנינו תוקפת דגון את מסקנותיו של בית המשפט קמא, הן במישור הדיוני והן במישור המהותי. לעניין השיהוי היא טוענת, כי לא היה בידה להגיש את העתירה המינהלית מוקדם מכפי שעשתה. זאת, משום שפרטי הצעתן של המשיבות נחשפו בפניה רק לאחר ההכרזה על ההצעה הזוכה במכרז, והיא לא הייתה זכאית לעיין בהצעת המשיבות קודם למתן ההחלטה הסופית במכרז. בנושא המניעות, טוענת דגון, שויתורה על העלאת טענות בקשר להליכי המכרז בשלב ה-PQ, התייחס להעלאת טענות כנגד תנאי המכרז והליכיו בשלב ה-PQ, אך לא היה בו משום ויתור על זכותה לטעון כנגד המציעים במכרז או כנגד עמידתן של הצעות במכרז בתנאי הסף אשר נקבעו בו. לעניין אי עמידתן של המשיבות בתנאי הסף של המכרז, חוזרת דגון על הטענות שהעלתה בפני בית המשפט קמא. לשיטתה, ממסמכי המכרז עולה שהניסיון הנדרש בהפעלת ממגורות מתייחס לממגורות כדוגמת הממגורות נושא המכרז, כלומר, מבני אבן הבנויים לגובה כחלל, ללא קומות או מחיצות ביניים, והכוללים מערכת לשינוע, פריקה, אחסון, אוורור והדברה של התבואה. תנאים כאמור, טוענת דגון, התקיימו ב"טחנות אורז חיפה" בתאי אחסון בעלי קיבולת של 9,000 טון בלבד, והם לא התקיימו בתאי האחסון האחרים, שהם תאי שטח, בעלי תנאי אחסון פרימיטיביים ונעדרי אמצעי שינוע ופריקה, למעט טרקטור המעמיס את התבואה למשאיות. דגון חוזרת גם על הטענה, שהמשיבות לא נקבו בהצעתן, בניגוד לתנאי המכרז, בזהות המפעיל של "טחנות אורז חיפה", וגם משום כך הן לא עמדו בתנאי הסף לשלב ה-PQ. 6. המשיבות 4-5 לא הגישו ערעור על פסק הדין. מר מיכאל נמליך, נציגה של המשיבה 4, תמך בערעורה של דגון, באשר לפסילת הצעתן של המשיבות. זאת, על יסוד ההנחה, שפסילת הצעתן של המשיבות תביא לבחירת הצעתן של המשיבות 4-5, אשר דורגה, כאמור לעיל, במקום השני לאחר ההצעה הזוכה. טענתו העיקרית של מר נמליך בפנינו, הייתה כי דרישת הניסיון במכרז מתייחסת להפעלת ממגורות המשמשות לאחסון תבואות, דרישה שאינה מתקיימת ב"טחנות אורז חיפה", שהן ממגורות המשמשות לאחסון אורז. 7. המשיבות ורשות הנמלים תומכות, כצפוי, בפסק דינו של בית המשפט קמא ומבקשות שלא להתערב בממצאיו העובדתיים ובמסקנותיו המשפטיות. דיון 8. לאחר שנתנו דעתנו על טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה שיש לדחות את הערעור. לצורך כך, לא ראינו להידרש לטענות הדיוניות בעניין השיהוי והמניעות. שכן, לדעתנו, טענותיה של דגון בעניין אי עמידתן של המשיבות בתנאי הסף של המכרז לא הוכחו לגופן. 9. דגון העלתה בעניין זה, כאמור, שתי טענות. הטענה האחת הייתה, שהממגורות אשר הפעילו המשיבות ב"טחנות אורז חיפה" היו בעלות קיבולת של 9,000 טון בלבד, בעוד שיתרת קיבולת האחסון באותו מתקן אינה בגדר "ממגורה" כמשמעותה בתנאי המכרז. 10. המשיבות ציינו בהצעתן למכרז, כי הן הפעילו את ממגורות "טחנות אורז חיפה", שהקיבולת שלהן 15,000 טון, וועדת המכרזים קיבלה את ההצעה וקבעה שהמשיבות עומדות בתנאי הסף של שלב ה-PQ. בנסיבות אלו, היה על דגון, כדי לבסס טענתה כי המשיבות אינן עומדות בתנאי הסף של המכרז, להציג בפני בית המשפט תשתית ראייתית של ממש, התומכת בטענתה שחלק מקיבולת האחסון של "טחנות אורז חיפה", אינו בגדר "ממגורה" כמשמעה במכרז (ואיננו נכנסים בשלב זה לשאלה מהי המשמעות הנודעת, על-פי מסמכי המכרז, ל"ממגורה"). המערערת לא הרימה נטל הוכחה זה. 11. כל שנטען בעניין זה בעתירה היה כי: "... על-פי המידע המצוי בידי דגון, הממגורות בטחנת אורז חיפה הנן ממגורות בקיבולת אחסון של פחות מ-9,000 טון בלבד, כאשר תבואות נוספות מאוחסנות בתפזורת על גבי הקרקע בנפרד מהממגורות ולא בממגורות, על כל המשתמע מכך. מכאן, כי אין המדובר בממגורות שקיבולתן עולה על 15,000 טון כפי הנדרש בתנאי הסף של המכרז" (סעיף 106 סיפא לעתירה). בסעיף 117 לעתירה הוסיפה דגון וטענה: "על-פי המידע המצוי בידי דגון, הממגורות המצויות בטחנות אורז חיפה הנן ממגורות בקיבולת אחסון של פחות מ-9,000 טון. אחסונן של תבואות נוספות נעשה לא בממגורות, אלא בתפזורת על גבי הקרקע בנפרד, בתוך סככה סגורה, ולא בתוך ממגורה. זאת ועוד, שינוען של התבואות המצויות בתפזורת כאמור נעשה על-ידי טרקטורים/מעמיסים, ולא באמצעות מערכת מסועים, כפי הקיים בממגורות". בתצהירו של מנכ"ל המערערת, מר מיכאל שרן, שנעשה בתמיכה לעתירה, אומתו סעיפים אלו שבעתירה, לפי מיטב ידיעתו ואמונתו של המצהיר "ולפי מסמכים שנמסרו לעיוני" (סעיף 4 לתצהיר מיום 5.8.04). 12. תקנה 5(ג) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000, קובעת כי עובדות שבכתב העתירה יאומתו בתצהיר, תוך הפרדה בין עובדות שהן בידיעתו האישית של המצהיר לבין עובדות הנכונות לפי מיטב ידיעתו ואמונתו, שלגביהן יציין את מקור ידיעתו ואמונתו. תצהירו של מנכ"ל המערערת, התולה את מקור ידיעתו ואמונתו בעניין זה ב"מסמכים שנמסרו לעיוני", אינו עומד בדרישותיה של תקנה 5 הנ"ל. גם אם אניח שניתן היה לקבל בעניין זה תצהיר שאינו מבוסס על ידע אישי של המצהיר, היה על האחרון, למצער, לפרט את מקור הידיעה שעליו הוא מבסס "מיטב ידיעתו" ולשכנע את בית המשפט כי מדובר במקור מידע מהימן. שהרי פסילת הצעתן של המשיבות למכרז, ובעקבות כך פסילת החלטתה של ועדת המכרזים, אינה עניין של מה בכך, והיא אינה יכולה להתבסס על טענות סתמיות המבוססות על מסמכים עלומים, שטיבם, זהות כותביהם ומידת מהימנותם לא הובררו. בהצהרה סתמית מעין זו אין משום גילוי מקור המידע כנדרש בתקנות. בנסיבות אלה, לא עלה בידי המערערת להוכיח טענתה לגבי העדר קיבולת אחסון מספקת בממגורות שהופעלו על-ידי המשיבות. 13. המערערת לא הוכיחה גם טענתה הנוספת, כי המשיבות נמנעו מלפרט את מיהות הגוף שהפעיל את "טחנות אורז חיפה" ואת טיב הקשר המדויק בין אותו גוף לבין המשיבות. המערערת לא העלתה בעניין זה טענה פוזיטיבית, לפיה המשיבות לא הפעילו, בעצמן או באמצעות גוף עליו יש להן שליטה (כמשמעותה במסמך ההבהרות של המכרז), את ממגורות "טחנות אורז חיפה". השגתה בעניין זה נסמכה כולה על היעדר פירוט מספיק בנושא זה בהצעתן למכרז של המשיבות. המערערת סמכה טיעוניה בעניין זה על האמור בסעיף 3.2 רישא להצעת המשיבות, בו נאמר כי "משך כל השנים מאז הקמתה נותנת לו-גי [המשיבה 3] שירותי אחסון של תבואות ללקוחות שונים בממגורות ובמחסנים שחלקם מתופעלים על ידה". הואיל וחלקם של שירותי האחסנה שניתנו על ידי המשיבה 3, על פי הצהרתה שלה, ניתנו באמצעות אחרים, כך הטענה, היה על המשיבות לפרט בהצעתן מי הם אותם גופים אחרים ומה הקשר בינם לבין המשיבות. משפירוט זה לא ניתן, טוענת המערערת, אין בהצעה, על פניה, כדי לבסס את עמידתן של המשיבות בדרישות הסף של המכרז לעניין הניסיון בהפעלת ממגורות. המערערת מפנה בעניין זה גם לסעיף 4 להצעה, שבו ניתן, כלשון ההצעה, "פירוט פעילות האחסון והשינוע של תבואות על-ידי חברת לו-גי (בעצמה ובאמצעות חברות בנות שלה) בשנים 1999-2001". גם כאן, טוענת המערערת, לא ברור מההצעה מי הן חברות הבת של המשיבה 3 באמצעותן בוצעו פעולות האחסון המפורטות בהצעה וגם לא ברור האם הקשר שבין המשיבה 3 לבין חברות בנות אלו עומד בדרישת "השליטה" שבמסמך ההבהרות. 14. בטענות אלו של המערערת אין כל ממש. אשר לסעיף 3.2 להצעה, ברישא לסעיף זה, עליו סומכת המערערת טענותיה, אמנם צוין, שרק חלק משירותי האחסון שנתנה המשיבה 3 ללקוחותיה ניתנו באמצעות ממגורות שתופעלו על-ידה. אולם, בהמשך הסעיף נאמר כי "בכל האתרים המפורטים להלן הייתה לו-גי מתפעל האחסון וטיפולה כלל את האחריות לנושאים הבאים: הובלה לאחסון; קליטה; טיפול בסחורות (אוורור; הדברה); מסירה ללקוחות; תחזוקה ותיקונים". בין הממגורות שתופעלו, על-פי האמור בהצעה, על-ידי המשיבה 3 בעצמה, הופיעה גם "טחנות אורז חיפה". משמע, ממגורות אלו תופעלו על-ידי המשיבה 3 בעצמה, ולא באמצעות אחרים. כך גם עולה מהאמור בסעיף 4 להצעה. אמנם, ברישא של סעיף זה נאמר כי פעילות האחסון של תבואות בוצעה על-ידי המשיבה 3, בחלקה על-ידי חברות בנות שלה. אולם מהטבלה שבהמשך הסעיף עולה בבירור ש"טחנות אורז חיפה" הופעלו על-ידי המשיבה 3 בתפעול עצמי. 15. סיכומו של דבר, המערערת לא הוכיחה את טענתה בדבר אי עמידתן של המשיבות בתנאי הסף של המכרז כפי שנבדקו בשלב ה-PQ. 16. המשיבות 4-5 הגישו עתירה עצמאית מטעמן לפסילת ההצעה הזוכה וגם הן טענו בעתירתן שהצעת המשיבות אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז. הדיון בעתירה זו אוחד עם הדיון בעתירתה של דגון, ופסק הדין נשוא ערעור זה ניתן בשתי העתירות. משיבות אלו לא הגישו ערעור על פסק הדין, אך הן תמכו בטענת דגון אשר ביקשה לפסול את ההצעה הזוכה במכרז, כאמור על יסוד הטענה, ש"טחנות אורז חיפה" שימשו לאחסון אורז, בעוד שדרישת הניסיון במכרז עניינה באחסון תבואות. אין לקבל טענה זו. ראשית, הטענה לא הועלתה על ידי המשיבות 4-5 בפני בית המשפט קמא ואין לשמוע לה, כאשר היא מועלית לראשונה בטיעונו בעל פה של מר מיכאל נמליך לפנינו. הטענה גם לא הוכחה לגופה. למעשה, הטענה מבוססת על שם הממגורות - "טחנות אורז חיפה" - בלבד. אולם משם הממגורות בלבד, לא ניתן ללמוד אם אלו משמשות לאחסון תבואות או יבולים אחרים. מה גם שממוצג ג' לתיק המוצגים של המשיבות, עולה שממגורות אלו אכן שימשו לאחסון תבואות. 17. התוצאה היא שהערעור נדחה. המערערת תשלם למשיבה 1 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ. סכום זהה תשלם המערערת גם למשיבות 2-3 (ביחד). ניתן היום, א' באייר תשס"ה (10.5.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05011660_I09.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il