הוט טלקום שותפות מוגבלת נ. השר לשיתוף פעולה אזורי

פסק-דין בתיק בג"ץ 1165/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1165/17 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם העותרת: הוט טלקום שותפות מוגבלת נ ג ד המשיבים: 1. השר לשיתוף פעולה אזורי 2. משרד התקשורת 3. שר האוצר 4. בזק החברה הישראלי לתקשורת בע"מ 5. סלקום ישראל בע"מ סלקום תקשורת קווית בע"מ 6. פלאפון תקשורת בע"מ 7. פרטנר תקשורת בע"מ פרטנר פתרונות תקשורת נייחים ועוד 8. גולן טלקום בע"מ 9. איי. בי סי איזראל ברודבאנד קומפני (2013) בע"מ 10. גלי פון בע"מ 11. פרי טלקום בע"מ 12. רמי לוי שיווק השקמה תקשורת בע"מ 13. אקספון 018 בע"מ 14. בינת עסקים בע"מ 15. הום סלולר בע"מ 16. סלקט תקשורת בע"מ 17. טלזר 019 שרותי תקשורת בינלאומיים בע"מ 18. נאמן סלראן תקשורת סלולרית בע"מ 19. בזק בינלאומי בע"מ 20. השקמה אן. ג'י. אן תקשורת בינלאומית 015 בע"מ עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים תאריך הישיבה: ח' באייר התשע"ז (4.5.2017) בשם העותרת: עו"ד ד"ר ישראל לשם; עו"ד לירן בר-שלום; עו"ד עידן לרון בשם המשיבים 3-1: עו"ד נחי בן אור; עו"ד שי כהן בשם המשיבה 4 והמשיבה 6: עו"ד יורם בונן; עו"ד ברק גליקמן בשם המשיבות 5: עו"ד יוסף בנקל; עו"ד משה מזרחי בשם המשיבות 7: עו"ד דרור סברנסקי; עו"ד ניר פלדשטיין בשם המשיבות 20-8: אין התייצבות פסק-דין השופט א' שהם: העתירה 1. לפנינו עתירה למתן צו על תנאי, המורה למשיבים 3-1 ליתן טעם מדוע לא יעניקו לעותרת "שימוע משני ומשלים" טרם שתתקבל החלטה על התעריפים בהם יתאפשר למתחריה לעשות שימוש ברשת של העותרת. זאת, באמצעות תיקון תקנות התקשורת (בזק ושידורים) (שימוש ברשת בזק ציבורית של מפ"א), התשע"ה-2014 (להלן: התקנות). כמו כן, התבקש ליתן צו ביניים לפיו לא יתוקנו התקנות "כל עוד לא ניתן לעותרת שימוע משני ושימוע מלא". יצוין, כי בהחלטת השופט נ' הנדל, מיום 20.4.2017, לא ניתן סעד ארעי המונע את השלמת התקנות ופרסומם, בהינתן העובדה כי העתירה נקבעה לדיון במועד קרוב. 2. בגוף העתירה נטען, כי המשיב 2 (להלן: משרד התקשורת או המשרד) מחייב את העותרת, שהיא גוף פרטי, לאפשר למתחריה לעשות שימוש ברשת התקשורת שהקימה ברחבי המדינה, במשך שנים ארוכות ו"בהשקעת עתק" מכיסה הפרטי, במחירים שיקבע המשרד, מבלי להעניק לה שימוע משני בנושא זה, דבר העלול לגרום לה להפסדים ניכרים ולאובדן לקוחות שיעברו למתחרים. עוד נטען, כי קביעת המחירים הינה בגדר "מהלך מורכב מבחינה עסקית, כלכלית, תפעולית, הנדסית ומשפטית... הכולל תחשיבים מורכבים... נתוני השוואה ונוסחאות סבוכות...", דבר המחייב דו-שיח מלא בין הרשות לעותרת, בכדי ללבן את כל הפרטים והטענות "באופן ראוי וממצה". 3. העותרת אינה מתעלמת מן העובדה כי נערך לה שימוע, במסגרתו היא העלתה את טענותיה בנידון דידן, אך לטעמה אין בכך די, לאחר שנשמעו טיעוני המתחרות, אשר התייחסו לטענותיה של העותרת, ושעה שהמשרד ביקש מהעותרת, לאחר השימוע שנערך לה, נתונים חדשים. במצב דברים זה, כך לטענת העותרת, היה על המשרד התקשורת להציג בפניה את החומר הנוסף שנאסף ולאפשר לה להתייחס אליו במסגרת שימוע משני ומשלים, שמן הדין כי יתקיים בעניינה. תגובת המדינה 4. בתגובתם לעתירה טענו המשיבים 3-1 (להלן: המדינה) כי יש לדחות את העתירה, שכן משרד התקשורת קיים "הליך שימוע ארוך ומקיף", שבו נטלה חלק העותרת כמו גם בעלי רישיונות אחרים. לטענת המדינה, אין כל יסוד שבדין לערוך לעותרת "שימוע משני", לאחר שניתנה לה "זכות טיעון שלמה ומלאה". 5. עוד נטען, כי היענות לבקשת העותרת תמנע מהשרים הנוגעים בדבר להפעיל את סמכותם החוקית להתקנת התקנות, "לשם קידום האינטרס הציבורי עליו הם אמונים". בכך אין כדי למנוע מהעותרת, להעלות כל טענה שתמצא לנכון לאחר התקנת התקנות. המדינה הוסיפה וטענה, כי במסגרת השימוע המקיף הציג משרד התקשורת, בתחילת שנת 2016, בפירוט רב את שיקולי המדיניות ואת המודל הכלכלי העומד בבסיס קביעת התעריפים המירביים. העותרת וספקיות השירותים העבירו התייחסויות מפורטות בכתב, ולאחר מכן השמיעו את טיעוניהם בעל פה, כאשר העותרת הופיעה לפני נציגים בכירים במשרד, לא פחות משלוש פעמים. כלל הטענות נשקלו בכובד ראש ולאחר זאת גובשה עמדתו העדכנית של המשרד ביחס לתעריפים המירביים, ועמדת הדרג המקצועי אושרה על ידי שר התקשורת. בנסיבות אלה, כך נטען, אין מקום לעכב את תיקון התקנות, רק בכדי לקיים שימוע נוסף לעותרת. 6. מרבית המשיבים האחרים ביקשו לפטור אותם מהתייצבות לדיון, או מסרו כי אין להם עניין בעתירה. המשיבה 5 (סלקום ישראל בע"מ) ביקשה לדחות את העתירה, מאחר שלשיטתה התקיים "שימוע יסודי, מקיף וממצה", וניתנה לעותרת "זכות טיעון מלאה ומקיפה החל מתחילת הדרך". המשיבה 7 (פרטנר תקשורת בע"מ), סבורה כי יש להעניק גם לה זכות טיעון נוספת, במסגרת שימוע משני, שכן לטעמה התעריפים שהוצגו על ידי משרד התקשורת גבוהים מדי ואינם מאפשרים קיומה של תחרות, ולכן "יש להפחיתם משמעותית". דיון והכרעה 7. לאחר שעיינו בכובד ראש בעתירה על נספחיה ובתגובות המשיבים, והאזנו לטיעוני הצדדים בדיון שהתקיים בפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. אין כל מחלוקת בדבר החובה להעניק זכות טיעון ולקיים שימוע מלא ומקיף לכל הנוגעים בדבר, ובעיקר למי שאמור להעמיד את תשתיותיו לטובת המתחרים (עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ (11.8.2009); בג"צ 8665/14 דסטה נ' הכנסת (11.8.2015); פסק דיני בעע"מ 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר נ' רשות שדות התעופה (7.1.2014), בפסקה 44 והפסיקה המצוטטת שם). ואולם, מצאנו כי בנידון דידן ניתנה לעותרת וליתר בעלי העניין זכות טיעון מלאה, שעה שהתקבלה מכלל הגורמים הנוגעים בדבר התייחסות מפורטת בכתב ונציגי העותרת נפגשו עם בכירים במשרד התקשורת, לפחות 3 פעמים ושטחו את מלוא טיעוניהם. בנסיבות אלה, לא מצאנו כל בסיס לדרישה לקיים לעותרת שימוע משני או משלים, דבר שאינו מתחייב מהדין ואינו מתבקש מבחינת שיקולי הצדק והחשש לפגיעה בלתי מידתית בעותרת. 8. העתירה נדחית, ועמה הבקשה למתן צו ביניים. העותרת תישא בהוצאות המשיבים 3-1 בסך 50,000 ₪. ניתן היום, ‏י"ב באייר התשע"ז (‏8.5.2017). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 17011650_I08.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il