ע"פ 1160-09
טרם נותח
אדם אזולאי נ. מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 1160/09
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 1160/09
בפני:
כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
כבוד השופט א' גרוניס
כבוד השופט י' דנציגר
המערער:
אדם אזולאי
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 6168/07 שניתן ביום 2.2.09 על ידי כבוד השופט כ' סעב
תאריך הישיבה:
כ"ד באייר תשס"ט
(18.5.09)
בשם המערער:
עו"ד ש' גז; עו"ד מ' אלגלי
בשם המשיבה:
עו"ד א' רוזן
פסק-דין
השופט י' דנציגר:
לפנינו ערעורו של המערער על הכרעת הדין מיום 14.12.2008 ועל גזר הדין מיום 2.2.2009, של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט כ' סעב) בת.פ. 6168/07, אשר הרשיע את המערער בביצוע שוד בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין) ובגרימת חבלה בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיף 333 יחד עם סעיף 335(1) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי השית על המערער 42 חודשי מאסר, מתוכם 24 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו ו-18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור את אחת העבירות בהן הורשע או עבירת אלימות שהיא פשע. כמו כן חויב המערער בפיצוי כל אחד משני המתלוננים בסך של חמשת אלפים ש"ח.
העובדות לפי כתב האישום
1. ביום 4.12.2007 הוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה כתב אישום כנגד המערער והנאשם 2. לפי כתב האישום, ביום 16.11.2006 בשעות הערב, נכחו המערער ונאשם 2 במסיבת חתונה שנערכה באולמי "גן הפקאן" בחדרה. במסיבת החתונה נכחו גם יצחק בן חמו (להלן – יצחק) ואביו, שלמה בן חמו (להלן – שלמה). במהלך מסיבת החתונה, בשעה 23:30 לערך, נכנס יצחק לחדר השירותים. המערער והנאשם 2 נכנסו בעקבותיו, והטיחו בפניו כי גנב את מכשיר המירס השייך למערער (להלן – המירס). יצחק הכחיש את טענתם, ולבקשת המערער והנאשם 2, הוציא את המירס מכיסו והראה אותו למערער ולנאשם 2. משהבחינו המערער והנאשם 2 במירס שאחז יצחק בידו, הם נטלו אותו ממנו בכוח. כשביקש יצחק שהשניים יחזירו לו את המירס הם התנפלו עליו, היכו אותו, הפילו אותו על הרצפה ובעטו בו. לאחר מכן השאירו המערער והנאשם 2 את יצחק על רצפת חדר השירותים ויצאו לאיזור בר המשקאות הסמוך. כשהבחינו המערער והנאשם 2 ביצחק יוצא מהשירותים ומתקרב לבר, היכו אותו שוב, הפילו אותו על הרצפה ובעטו בו. בהמשך, הבחין שלמה שהמערער והנאשם 2 מכים בסמוך לבר את בנו, יצחק. שלמה התקרב למקום וניסה למנוע מהמערער ומהנאשם 2 מלהמשיך ולהכות את בנו. בשלב זה נטל המערער מהבר בקבוק זכוכית, ניפץ אותו ובאמצעות הבקבוק השבור חתך את שלמה בפניו, וזאת כדי לגרום לו לחבלה חמורה. כתוצאה ממעשיהם של המערער והנאשם 2 נגרמו ליצחק מספר שטפי דם במצחו וכן פצע חתך בקרקפת. לשלמה נגרמו פצעים קרועים ליד עין ימין ובסנטר, וכן פצע שריטה קרוע באורך של שבעה עד שמונה סנטימטרים בלחי ימין. שלמה נזקק אף לתפירת הפצעים הנ"ל.
2. בגין מעשיהם המתוארים לעיל הואשמו המערער והנאשם 2 בביצוע עבירת שוד בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין. המערער הואשם בנוסף כי גרם לשלמה חבלה בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיף 333 יחד עם סעיף 335(1) לחוק העונשין.
ההליכים בבית המשפט המחוזי
3. המערער והנאשם 2 כפרו בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום, ואף הוסיפו וטענו בתגובתם לכתב האישום כי הם אלה אשר הותקפו, וזאת לאחר שביקשו מיצחק להחזיר להם את מכשיר המירס אשר גנב מהם.
גרסת המאשימה
4. המאשימה העידה את יצחק. במסגרת הודעתו השלישית במשטרה מיום 22.11.2006, ולאחר שהוקרן ליצחק סרט שתיעד את מסיבת החתונה, זיהה יצחק את המערער והנאשם 2 כמי ששדדו אותו בשירותים, ואת המערער כמי שחתך את פניו של אביו, שלמה. יצחק העיד בבית המשפט כי המערער והנאשם 2 פנו אליו בשירותים, ביקשו ממנו להציג את המירס ולאחר מכן "לקחו אותו" מידו, כאשר לגרסתו השניים החלו להכותו לאחר שלקחו את המירס.
5. נופר אבו (להלן – נופר), אחייניתו של שלמה, העידה בבית המשפט כי ישבה על "הספות" בסמוך לשירותים יחד עם בנות דודותיה. או אז הבחינה שיצחק נכנס לשירותים ובעקבותיו נכנסו שני בחורים ואז החלו צעקות. לטענתה, היא ראתה ששני בחורים מכים את יצחק, וכלשונה (עמוד 54 לפרוטוקול):
"שאלה: תתארי לנו את המקום, ישבתם בספות ליד השירותים, איפה זה ביחס לשירותים.
...
תשובה: מחוץ [לשירותים – י.ד.] יש כניסה נפרדת אבל זה די קרוב לשירותים.
שאלה: ישבתם על הספות ומה קרה.
תשובה: אז איציק נכנס לשירותים וראיתי שני בחורים רצים אחריו ואז שמעתי צעקות, אז אני ובנות דודות שלי הלכנו לראות מה יש שם וראינו ששני הבחורים מרביצים לו...".
לאחר מכן, לגרסתה, פנתה לחפש את שלמה, פעולה שהתמשכה זמן מה, ולאחר שאיתרה אותו ליד הבר סיפרה לו כי מכים את בנו ואז הבחינה כי אחד מהשניים שהיכו את יצחק בשירותים "או השלישי, לקחו בקבוק [זכוכית] מהבר... שברו אותו על הבר ועם החלק שנשאר להם ביד, אני לא יודעת מי מהם עשה את זה, הם פצעו את שלמה בפנים...". בהמשך עדותה בבית המשפט מסרה נופר כי "השלישי" לא חתך את שלמה בפניו אלא היה זה אחד מהשניים, כאשר הוסיפה כי היא "לא ממש זוכרת" מי מבין השניים עשה זאת. אף על פי כן, בחקירתה הנגדית שבה לגרסתה הקודמת לפיה היה מעורב בתקיפתו של שלמה אדם שלישי. לבסוף, העידה נופר כי היא סבורה שהיה זה "הגבוה" מבין השניים שחתך את פניו של שלמה.
6. הודעתה במשטרה של מור בן-חמו (להלן – מור), אחותו של יצחק, הוגשה בהסכמה. לפי גרסתה, שעליה לא נחקרה, סיפרה מור על תקיפתו של יצחק ליד השירותים על ידי שני בחורים, וכלשונה:
"שאלה: האם ראית פעם אם הרביצו לאחד האחים שלך פעם.
תשובה: כן.
שאלה: איזה אח.
תשובה: איציק.
שאלה: מתי זה היה.
תשובה: בחתונה של דודה שלי בתאריך 16.11 השנה".
על פי עדותו של עודד בן-חמו (להלן – עודד), אחיו של יצחק, מור קראה לו לסור לשירותים לעזור ליצחק. לטענתו, כשהגיע לשירותים ראה שני בחורים שמתקיפים את יצחק וניסה להפריד ביניהם, ואולם החלה מהומה וקטטה בהשתתפותם של אנשים רבים, ולכן הוא נהדף וברח מהמקום, וכלשונו (עמוד 50 לפרוטוקול):
"תשובה: אחותי הקטנה באה היא אמרה מרביצים לאחי בשירותים.
שאלה: מה שם אחותך.
תשובה: מור. ניגשתי לראות מה קורה, ראיתי שני אנשים מרביצים לו. ניסיתי להפריד והם דחפו גם אותי ואז הגיעו אנשים וברחתי משם.
...
תשובה: ראיתי ששניים תופסים אותו על הקיר וזהו.
שאלה: מה עשה אחיך באותו רגע.
תשובה: ראיתי שתוקפים אותו והוא פוחד, מנסה להגן על עצמו".
7. שלמה העיד בבית המשפט כי לאחר שנופר מסרה לו כי מכים את בנו ליד השירותים, הוא התקדם לכיוון השירותים כדי להפריד בין האנשים שהיו מעורבים בהמולה ובקטטה שהתפתחה, היה חשוך ולא ניתן היה להבין מה מתרחש במקום, כאשר לפתע מישהו קפץ עליו מאחור וחתך אותו בפניו, וכלשונו (עמוד 32 לפרוטוקול):
"תשובה: הייתי בחתונה, הייתי באמצע הריקודים ובאמצע הריקודים באה ילדה בשם נופר, אחיינית של אשתי ואמרה שמרביצים לבן שלי ליד השירותים.
שאלה: מה עשית.
תשובה: התקרבתי לשם, בדיוק באזור של הבר, הבר הוא סה"כ קרוב לשירותים כמטר מהשירותים. ראיתי מכות באתי להפריד. היה חושך לא ראיתי בין מי למי. באתי להפריד ובא מישהו מאחורה והדביק לי לפרצוף בקבוק...".
בהודעה שמסר למשטרה בבית החולים סיפר שלמה כי ראה את רב המלצרים נוטל בקבוק מהבר ומתקרב לכיוונו ולכן סבר שהיה זה רב המלצרים שחתך אותו. ואולם, בבית המשפט ביקש לחזור בו מגרסתו וטען כי לא רב המלצרים תקף אותו אלא אדם אחר שקפץ עליו מאחור וזיהה אותו בסרט הוידיאו שתיעד את החתונה – דודו פרץ. עוד הוסיף שלמה כי למרות חתימתו המתנוססת על הודעתו הנ"ל, הרי שמה שכתוב בה אינו נכון, שכן לטענתו, אמר לשוטר כי אינו יכול לזהות את תוקפיו ואת מי שחתך אותו בפניו.
8. בהמשך עדותו, העיד יצחק כי לאחר שהותקף על ידי השניים כאמור בתוך השירותים, הוא יצא מהשירותים ואז הבחין בקטטה שבה נטלו חלק משתתפים רבים, אשר התנהלה באיזור שבין הבר לבין השירותים, במסגרתה הוא ראה כי המערער חתך את אביו בפניו. בהמשך חקירתו הנגדית, לאחר שעומת עם הודעתו השנייה של אביו במשטרה מיום 19.11.2006, לפיה נחתך בפניו כאשר ראה את בנו שכוב על הרצפה ומותקף, טען יצחק שלאחר שיצא מהשירותים הותקף בשנית, ולמרות ששכב על הרצפה באותה עת, ראה את המערער חותך את פניו של אביו באמצעות בקבוק זכוכית.
9. בנוסף לכך העידה מטעם המאשימה גם מזל ביטון (להלן – מזל), שהסיעה את הנאשם 2 בתום מסיבת החתונה והורידה אותו בתחנת דלק באור עקיבא ליד קניון "אורות". לאחר שהורידה מרכבה את הנאשם 2, צלצל ברכבה מירס שאינו שייך לה. על צג המירס הופיע השם "איציק בן חמו" ותמונת הבבאסלי. מהעבר השני ביקשה ממנה נערה או אישה להחזיר את המירס לרמי על מנת שיעבירו לבעליו. לאחר שעומתה עם הודעתה במשטרה לפיה אמרה לרמי כי הנאשם 2 הותיר את המירס בידה וביקש ממנה שתחזירו לרמי על מנת שישיבו לבעליו, ענתה כי אכן כך אמרה לרמי. ואולם, בעדותה בבית המשפט מזל עמדה על כך שבעת שהנאשם 2 נסע עמה ברכבה היא לא דיברה איתו על מה שאירע במסיבת החתונה או על המירס ואינה זוכרת האם הוא שנתן לה את המירס אם לאו.
גרסת המערער
10. לגרסת המערער, במהלך הערב הגיע הנאשם 2 לרחבת הריקודים ואמר לו כי המירס השייך למערער נעלם. לאחר חיפושים במקומות שונים, השניים התקדמו לעבר השירותים וראו את יצחק יוצא מהשירותים. לגרסת המערער, הנאשם 2 אמר לו כי יצחק הוא שלקח את הטלפון. המערער והנאשם 2 ביקשו מיצחק שישיב את המירס, אולם יצחק החל לדחוף אותם. לפתע התפתחה תגרה בה היו מעורבים בין שישה לשבעה אנשים, אשר הפילו את המערער והנאשם 2 לרצפה והיכו אותם. לטענתו, לאחר מספר דקות פינו אותו מהשירותים לכיוון האולם, גם שם הותקף עד שהוציאו אותו מחוץ לאולם. המערער הכחיש כי תקף את יצחק או את שלמה וטען שהוא זה שהותקף ונאלץ להתגונן. לגרסתו, במהלך הערב לא רצה להתפנות לבית החולים למרות שחש ברע ונפצע, אולם למחרת פנה לקבלת טיפול בקופת חולים.
11. הנאשם 2 העיד בבית המשפט ומסר גרסה התומכת בגרסתו של המערער. לטענתו, בזמן שהותקף יחד עם המערער, הוא הבחין במירס על הרצפה. לגרסתו, משסבר כי מדובר במירס שלו, הכניסו לכיס מכנסיו. לדבריו, במהלך הקטטה בה הותקף על ידי שישה עד שבעה אנשים בשירותים, הוא נפצע במצחו ודימם. לאחר מכן, הוריו הוציאו אותו מהאולם, שטפו את פניו ובהמשך הסיעה אותו מזל לביתו של המערער באור עקיבא. ברכבה של מזל הבחין הנאשם 2 שאין זה המירס שלו, ולכן השאיר את המירס למזל וביקש ממנה שתעביר את המירס לרמי על מנת שהאחרון ישיב אותו לבעליו.
12. בנוסף לכך, העיד מטעם המערער העד אלכס קובץ' (להלן – אלכס), חברו של החתן, אשר בתחילת ההתרחשות, עת הותקף יצחק, שהה בתוך אחד מתאי שירותי הגברים ושמע חילופי צעקות שהתנהלו בשירותי הגברים שתוֹכנן היה "תן לי את הפלאפון, זה לא שלי, זה לא שלך [כך במקור – י.ד.]". לגרסתו, לאחר שיצא מהשירותים ראה את המערער שוכב על הרחבה ליד השירותים כאשר מעליו עומדים ארבעה עד חמישה אנשים שבעטו בו. לטענתו, מאחר שנבהל מההתרחשות, מיהר לעבר אשתו והשניים עזבו את מסיבת החתונה, וכלשונו (עמוד 85 לפרוטוקול):
"תשובה:... הלכתי לשירותים, הייתי שם 2-3 דקות שמעתי צעקות, תן לי את הפלאפון, זה לא שלי, זה לא שלך [כך במקור – י.ד.]... קמתי לצאת מהשירותים, ראיתי את אדם [המערער – י.ד.] שוכב על הרצפה ומעליו 4-5 חברה בועטים בו...
שאלה: האם תוכל לתאר כשיצאת מתא השירותים.
תשובה: יש דלת יציאה ממול.
שאלה: למעשה היית בתוך שירותי הגברים.
תשובה: כן, מחוץ לדלתות איפה ששוטפים ידיים יש רחבה, אדם שוכב על הרצפה ו- 4 או 5 חברה מרביצים לו..." [ההדגשות אינן במקור – י.ד.].
13. כמו כן העיד בבית המשפט גם רמי. על פי עדותו, מזל אמרה לו כי הנאשם 2 נתן לה את המירס, וביקש שתדאג להשיבו לבעליו "דרך רמי". משעומת רמי עם עדותה של מזל, לפיה כלל לא דיברה ברכבה עם הנאשם 2 על המירס או על ההתרחשות במסיבת החתונה, עמד רמי על עדותו לפיה מזל אמרה לו כי הנאשם 2 הוא שביקש ממנה להעביר את המירס אליו על מנת שידאג להשיבו לבעליו.
14. בנוסף לעדים הנ"ל העידו בין היתר מטעם ההגנה גם דוד עמוס (להלן – דוד), שמעון אזולאי – אביו של המערער (להלן – שמעון) וסוזאן אזולאי (להלן – סוזאן). מעדויותיהם עולה תמונה דומה, לפיה הם ראו את המערער מותקף וחבול בשטח שבין השירותים לבין הבר, במסגרת הקטטה, ממנה ניסו לחלצו.
הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי
15. בית המשפט המחוזי קבע כי מהראיות שהובאו בפניו עולה כי המערער והנאשם 2 רדפו אחרי יצחק, השיגו אותו בשירותים, שם דרשו ונטלו בכוח ושלא בהסכמתו את מכשיר המירס שהיה ברשותו, זאת תוך שהם תוקפים אותו במכות ובבעיטות. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי עדותו של יצחק מהימנה עליו. כמו כן הדגיש בית המשפט המחוזי כי שלמה העיד שלא ראה מי חתך אותו בפניו ונזהר שלא לסבך אנשים שאינם מעורבים, ומכך עולה כי שלמה נטול מוטיבציה להפליל את המערער או את הנאשם 2 ולכן גרסתו מהימנה עליו.
16. לעומת זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי גרסתם של המערער והנאשם 2, לפיה הם אלה שהותקפו, אינה מהימנה עליו היות שהאחרונים לא סבלו מחבלות, לא פנו לטיפול רפואי ולא הציגו כל תעודה רפואית שתבסס את טענתם. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערער והנאשם 2 עשו עליו רושם שלילי, ולכן אינו יכול לתת אמון בגרסתם כמו גם בטענתו של הנאשם 2 לפיה נטל את המירס מרצפת השירותים בעת הקטטה מכיוון שסבר שמדובר במירס שלו.
17. בנוסף לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער זוהה על ידי יצחק כמי שחתך את פניו של שלמה, כאשר ליצחק הייתה הזדמנות לזהותו, היות שראה אותו בזמן שתקף אותו בשירותים. בית המשפט המחוזי קבע כי עדותו של יצחק נתמכת בעדותה של נופר לפיה אחד מהשניים חתך את שלמה בפניו. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער אינו יכול להיבנות מהעובדה כי נופר תיארה את מי שתקף את שלמה כ"גבוה" בטענה שהוא הנמוך מבין השניים, משום שנופר העידה כי אינה בטוחה בסוגיה זו אך בטוחה היא כי היה זה אחד מהשניים שחתך את שלמה בפניו. בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם אין ראיות ישירות המצביעות על כך שהחתך נגרם על ידי המערער, אולם מבחינת הראיות הנסיבתיות הקיימות ניתן לקבוע כי המסקנה היחידה העולה מהן היא בדבר אשמתו של המערער, ולפיכך יש להרשיעו בדין.
18. מעבר לכך קבע בית המשפט המחוזי כי עדותו של רמי מגמתית וניכר בה כי היא נועדה לסייע למערער ולנאשם 2 בשל קרבת המשפחה ביניהם. בנוסף לכך קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן להישען על גרסאותיהם של עדי ההגנה היות שאלו ברובם קרובי משפחה של המערער והנאשם 2, מה גם שחלק מעדי ההגנה לא מסר כלל עדות במשטרה וכבש את עדותו זמן רב ללא הסבר משכנע.
גזר הדין
19. בית המשפט המחוזי קבע כי מעשיהם של המערער והנאשם 2 חמורים הם, היות שנעשו בחתונתם של קרובי משפחתם, במקום ציבורי, ובאשר למערער לבדו תוך פגיעה גופנית בשלמה באמצעות נשק קר. בית המשפט המחוזי הדגיש כי יש לשרש מהיסוד את התרבות האלימה בחברתנו לפיה "כל דאלים גבר". יחד עם זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לתת ביטוי לעדויות האופי ששמע לזכותם של המערער והנאשם 2, אשר הצביעו על מי שמתפרנסים בכבוד, מתכננים את עתידם ומביעים רצון להקים בית בישראל ולהמשיך את מסלול תרומתם לחברה. בנוסף לכך קבע בית המשפט המחוזי כי לא ניתן לומר שחומרת מעשיהם של המערער והנאשם 2 עולה כדי שוד אכזרי במדרג הגבוה, והנאשם 2 אף החזיר את המירס לבעליו, נתונים שיש להביאם בחשבון כאשר מדובר בנאשמים צעירים, שנמצאים בתחילת דרכם. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי לעניין העונש יש להבחין בין המערער לבין הנאשם 2 בשל העובדה כי למערער עבר פלילי הכולל מספר פריצות לרכבים, בעוד שלנאשם 2 אין עבר פלילי כלל. אשר על כן השית בית המשפט המחוזי על המערער את העונשים שפורטו לעיל. לשם שלמות התמונה יצויין כי בית המשפט המחוזי השית על הנאשם 2 שישה חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות, וכן 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא שהנאשם 2 לא יעבור עבירה בה הורשע או עבירת אלימות שהיא פשע, ולבסוף חייבו לשלם לכל אחד מהמתלוננים פיצוי בסך של חמשת אלפים ש"ח.
מכאן הערעור שלפנינו.
הערעור על הכרעת הדין
20. לעניין עבירת השוד, טוען המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד ששי גז – כי כלל אין מדובר בשוד וכי המערער לא תקף את יצחק. לטענת המערער שגה בית המשפט המחוזי עת קבע שיצחק הותקף על ידי המערער והנאשם 2, שכן דובר על קטטה רבת משתתפים במסגרתה הותקפו דווקא האחרונים על ידי אחרים שנטלו בה חלק. לטענת המערער, בית המשפט המחוזי התעלם מעדויותיהם האוטנטיות של עדי ההגנה אשר מעידות על פציעתם של המערער והנאשם 2 וחילוצם מתוך התגרה. עוד טוען המערער כי טענתו שאין מדובר בשוד אלא בדרישתו הלגיטימית של המערער מיצחק להשיב לו את המירס משסבר שיצחק גנב אותו, נתמכת על ידי עד אובייקטיבי אשר שמע צעקות אלה - אלכס.
21. מעבר לכך טוען המערער כי אף בעדותו מתאר יצחק את פעולת לקיחת המירס על ידי המערער ללא שימוש באלימות ולאחר שיצחק הוציא את המירס מכיסו והושיט את ידו. יתר על כן טוען המערער כי לא יתכן שהמערער והנאשם 2 שדדו את המירס של יצחק, מאחר ויצחק העיד בסיפת עדותו כי לאחר הקטטה חיפש את המירס שלו. לכן טוען המערער כי פעולת חיפוש המירס מלמדת על כך שיצחק ידע שהמירס לא נשדד אלא אבד לו. עוד טוען המערער כי הנאשם 2 אסף את המירס מרצפת השירותים, היות שסבר כי מדובר במירס שלו אשר נשמט לרצפת השירותים במהלך הקטטה. מוסיף לטעון המערער כי לא יתכן שביקש לשדוד את המירס שכן הנאשם 2 ביוזמתו ביקש ממזל לדאוג להשבת המירס לבעליו לאחר שגילה כי אין מדובר במירס שלו. מכל מקום טוען המערער כי המירס נלקח על ידי הנאשם 2 ולא על ידו ומכאן שלא ניתן היה להרשיעו בשוד.
22. לעניין זהות האדם שתקף את שלמה, טוען המערער כי לא ניתן לקבוע ברמת הוודאות הדרושה במשפט הפלילי כי המערער הוא שחתך את שלמה בפניו, בין היתר משום ששלמה עצמו טען בהודעתו הראשונה שמסר למשטרה לאחר שהובא למיון בית החולים הלל יפה, כי מי "שחתך" אותו הוא רב המלצרים, וסטה מגרסה זו לראשונה מעל דוכן העדים. גם כאשר סטה שלמה מעל דוכן העדים מגרסתו הראשונה, הוא נקב בשמו של דודו פרץ כמי "שקפץ עליו מאחור", ועל כן אין בסיס לזיהויו של המערער כמי שתקף את שלמה. בנוסף לכך, טוען המערער כי זיהויו על ידי יצחק כמי "שחתך" את פניו של שלמה אינו אפשרי מכמה סיבות. ראשית, יצחק לא נכח במקום בנקודת הזמן בה הותקף אביו כפי שעולה מהודעתו במשטרה, אלא שמע על כך בדיעבד מקרובי משפחתו. שנית, זיהוי זה אינו אפשרי היות שבעדותו מסר שלמה כי מי שקפץ עליו מאחור הוא דודו פרץ. שלישית, כאשר שלמה נחתך, יצחק היה שכוב על הרצפה והותקף, ולכן לא יתכן כי יצחק ראה את תקיפתו של שלמה. מעבר לכך טוען המערער כי לא ניתן להישען על עדותה של נופר לשם זיהויו כמי שתקף את שלמה, שכן בעדותה מזכירה נופר אדם שלישי שהשתתף בתקיפה ללא שהיא יכולה לומר מי מבין השלושה תקף את שלמה, מה גם שנופר תיארה את התוקף כ"גבוה" מבין השניים, תיאור שאינו עולה בקנה אחד עם נתוניו של המערער. לבסוף, טוען המערער כי יצחק לא זיהה את המערער כמי שתקף את אביו בשתי הודעותיו הראשונות במשטרה אלא עשה כן רק בהודעתו השלישית, מה שמעלה חשש כי אין מדובר בזיהוי אוטנטי, מה גם שדובר בקטטה רבת משתתפים, בשעת חשיכה, כך שלא ניתן היה להבחין בתוך המולה שכזו במעשיו של אחד מבין משתתפים רבים בתגרה.
23. נוסף על כך טוען המערער כי החקירה המשטרתית לקתה בפגמים ומחדלים שונים ונוהלה באופן מגמתי. כך טוען המערער כי זומן לחקירה רק כשבועיים לאחר האירועים המתוארים בכתב האישום, וכשהפנה את תשומת ליבו של החוקר לצלקות שנותרו על גופו כתוצאה מהקטטה, טענותיו נדחו ללא בדיקה של ממש. כמו כן טוען המערער כי לא נעשה מסדר זיהוי כדין לבירור זהות האדם שתקף את שלמה. לבסוף, טוען המערער כי בית המשפט המחוזי ביטל את משקל עדויותיהם של עדי ההגנה באופן גורף, בנימוק כי מדובר בקרובי משפחתו של המערער. ואולם, נימוק זה, כך טוען המערער, תקף גם לגבי עדי התביעה שרובם הם קרובי משפחתם של יצחק ושלמה – המתלוננים. לטענת המערער לא ניתן לבטל את עדויות ההגנה באופן גורף אלא יש להתמודד עם כל אחת מהן לגופו של עניין, מה גם שבין עדי ההגנה נמנים עדים שאינם קרובי משפחתו כגון אלכס שהינו עד אובייקטיבי.
הערעור על גזר הדין
24. לטענת המערער שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא הקנה את המשקל הראוי לעדויות האופי שהובאו בעניינו והחמיר עמו באופן בלתי מידתי. כך טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא שקל את תרומתו לחברה על בסיס התנדבותי ואת המהפך שחולל בחייו תוך הפגנת חריצות והתמדה בעבודתו. מוסיף לטעון המערער כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לאינטרס השיקום בעניינו וביכר את אינטרס ההרתעה והגמול תוך שהוא מתעלם מכך שמדובר בצעיר בשנות העשרים לחייו, אשר הצליח לחזור למוטב ולהשתלב במעגל העבודה. בנוסף לכך טוען המערער כי למרות שבית המשפט המחוזי הכיר בכך כי מעשיו אינם עולים כדי שוד אלים במדרג הגבוה, הוא לא נתן לכך ביטוי הולם במסגרת העונש שהשית עליו. לבסוף, טוען המערער כי בית המשפט המחוזי השית עליו עונש חמור "למען ייראו ויראו", אולם מדובר בהחמרה יתרה תוך התעלמות מנסיבותיו האישיות.
25. ביום 19.2.2009 דחה בית משפט זה (השופט ס' ג'ובראן) את בקשתו של המערער לעיכוב ביצוע עונשו, ועל כן החל המערער בריצוי עונשו ביום 22.2.2009.
דיון והכרעה
26. לדידי, דין הערעור על הכרעת הדין להתקבל בחלקו, במובן זה שהרשעתו של המערער על ידי בית המשפט המחוזי בגין חבלה בנסיבות מחמירות תבוטל והמערער יזוכה מאישום זה בשל הנימוקים שלהלן, אולם הרשעתו בעבירת השוד בנסיבות מחמירות תיוותר על כנה.
פרק 1: שוד – האומנם?
27. עבירת השוד מעוגנת בסעיף 402(א) לחוק העונשין, והגדרתה הינה כלהלן:
"הגונב דבר, ובשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו מבצע או מאיים לבצע מעשה אלימות באדם או בנכס כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה, הרי זה שוד, ודינו של השודד - מאסר ארבע-עשרה שנים".
ארבעה יסודות מרכיבים את עבירת השוד: הראשון – גניבה; השני – נקיטת אלימות; השלישי – נקיטת האלימות צריך שתעשה בשעת הגניבה או בתכוף לפניה או לאחריה; הרביעי – האלימות צריך שתינקט במטרה להשיג את הדבר הנגנב או כדי לעכבו בידי הגנב או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה. יודגש כי מדובר בארבעה יסודות מצטברים, דהיינו על מנת שתתקיים עבירת השוד צריכים להתמלא ארבעת היסודות הנ"ל גם יחד [ראו למשל: פסק דינו של כבוד הנשיא מ' שמגר בע"פ 5299/92 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 485, 495-496 (1995) (להלן – עניין הררי)]. נבחן עתה האם התקיימו יסודות עבירת השוד בנסיבות המקרה דנן.
היסוד הראשון – גניבה
28. יסוד הגניבה של עבירת השוד נבחן על פי רכיבי עבירת הגניבה המעוגנת בסעיף 383(א)(1) לחוק העונשין [עניין הררי, בעמוד 495-496], והגדרתה כלהלן:
"נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע".
29. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער והנאשם 2 נטלו ונשאו את המירס מידו של יצחק בשירותים ללא הסכמתו, זאת על סמך ממצאי מהימנות, לאחר שבית המשפט התרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי והעדיף את גרסתו של יצחק על פני גרסתם של המערער והנאשם 2. איני רואה מקום להתערב בקביעות עובדתיות אלה של בית המשפט המחוזי, אשר נעשו על סמך ממצאי מהימנות ובהתבסס על התרשמות בלתי אמצעית מעדי התביעה ועדי ההגנה, ולאחר שבית המשפט ראה את התמונה בשלמותה.
כידוע, הלכה היא כי על ערכאת הערעור למעט להתערב בקביעות של עובדה ובממצאים של מהימנות של הערכאה הדיונית, שהרי בידי הערכאה הדיונית הופקדה מלאכת ההתרשמות מהנאשם, מהמתלונן ומיתר העדים, מהתנהגותם של העדים ומאופן מסירת דבריהם. להתרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית, הרואה והשומעת את העדים, יתרון מובן מאליו על פני התרשמותה העקיפה של ערכאת הערעור [ראו למשל: ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 71 (1968); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643-644 (2000); ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 165 (2000)].
30. גם לגופם של דברים איני רואה פגם בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי לפיהם המערער והנאשם 2 נטלו ונשאו את המירס בניגוד לרצונו של יצחק מהנימוקים שיפורטו להלן.
ראשית, אמנם הנאשם 2 התכחש לנטילת המירס מיצחק, אולם הודה כי נשא את המירס מתוך השירותים לאחר שמצא אותו על הרצפה, ואף הטמינו בכיסו ועל כך אין מחלוקת. בנוסף לכך, הן מעדותו של המערער והן מעדותו של הנאשם 2 עולה באופן ברור ומפורש כי המטרה המשותפת שלשמה עקבו השניים אחרי יצחק לשירותים היא נטילת המירס מיצחק, ולאחר שאיתרו אותו בשירותים הם דרשו ממנו את המירס. לפי עדותו של המערער (עמוד 61 לפרוטוקול):
"... בסביבות השעה 23:20 משהו כזה בערך, הגיע נאשם 2 לרחבת הריקודים, אמר לי אדם ראיתי מישהו לוקח את הטלפון שלך מהשולחן והולך לכיוון המטבח. הלכנו לשולחן כדי לראות שהטלפון שם, הלכנו לכיוון המטבח כי חשבנו שהוא מלצר או משהו כזה, לא מצאנו. הלכנו לשירותים, השירותים ליד המטבח, כשהגענו לשירותים, נכנסנו לבפנים וראינו את הבחור יוצא מהתא של השירותים, שלומי אומר לי הוא לקח לך את מכשיר הטלפון, ביקשנו ממנו ביפה את הטלפון...".
ולפי עדותו של הנאשם 2 (עמוד 72 לפרוטוקול):
"...הלכנו לכיוון המטבח כי חשבתי שהוא מלצר והוא לא היה שם. אחרי זה נכנסנו לשירותים והוא בדיוק יצא מהתא של השירותים אמרתי לאדם זה הבן אדם, לא ידעתי את שמו, ידעתי שהוא עם קפוטשון חום. ביקשנו את המירס, אמר שאין לו מירס...".
דרישתם של המערער ושל הנאשם 2 לקבל את המירס עולה לא רק מעדותו של יצחק ומעדויותיהם של המערער והנאשם 2, כי אם גם מעדותו של אלכס, שהוגדר בהודעת הערעור על ידי המערער עצמו כ"עד אובייקטיבי ואוטנטי", אשר העיד בבית המשפט המחוזי מטעם ההגנה, ולדבריו (עמוד 85 לפרוטוקול):
"...הלכתי לשירותים, הייתי שם 2-3 דקות שמעתי צעקות, תן לי את הפלאפון, זה לא שלי, זה לא שלך, נבהלתי...".
31. מעדויותיהם של יצחק, המערער, הנאשם 2 ואלכס, עולה אכן התמונה לפיה המערער והנאשם 2 עקבו אחרי יצחק לשירותים ושם דרשו ממנו את המירס. החוליה החסרה בפסיפס העובדתי היא ראיה חיצונית לעצם נטילת ונשיאת המירס מיצחק על ידי השניים, אולם נראה כי זוהי המסקנה ההגיונית היחידה העולה מחיבור שני אגפי המשוואה: ראשית, מעקבם של השניים אחר יצחק לשירותים ודרישתם כי ימסור לידם את המירס. שנית, הימצאותו של המירס ברשותו של הנאשם 2 לאחר שהודה כי נשא אותו מתוך השירותים. אכן, המירס נמצא רק ברשותו של הנאשם 2, אולם כפי שיוסבר להלן אין בכך לשמוט את הקרקע מתחת למסקנה ההגיונית היחידה לפיה המערער נטל חלק ישיר ומהותי באירוע, אשר איפשר את נטילת ונשיאת המירס כאמור ולכן אחראי הוא לפעולת הנטילה והנשיאה בדיוק כמו הנאשם 2. עוד יצויין כי איני סבור שיש ממש בטענתו של המערער לפיה הנאשם 2 נטל את המירס מרצפת השירותים, היות שטעה לחשוב שמדובר במכשיר הטלפון הנייד שלו בשל הדמיון בין שני המכשירים האמורים, וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן.
32. שנית, אין ספק כי הנטילה בוצעה בניגוד לרצונו של יצחק כפי שעולה מעדותו של המערער עצמו, לפיה לאחר שביקשו השניים מיצחק את המירס הלה התנגד למסור אותו לידם (עמוד 61 לפרוטוקול):
"תשובה: ... ביקשנו ממנו ביפה את הטלפון, הוא טוען שהוא לא לקח את המכשיר, הוא היה כנראה שיכור, התחיל לדחוף אותנו, לעשות לא יודע מה...".
כף אף עולה מעדותו של הנאשם 2 (עמוד 72 לפרוטקול):
"...ביקשנו את המירס, אמר שאין לו מירס, התחיל לדחוף ולדבר קצת מגעיל...".
33. כמו כן, סירובו של יצחק למסור לשניים את המירס נלמד אף מעדותו של אלכס, אשר העיד ששמע בשירותים חילופי צעקות הקשורות לדרישת מסירת המירס. אמנם אלכס לא העיד מי מהנפשות הפועלות דרש את המירס, אך לאור עדותו של המערער עצמו אין זה מתקבל על הדעת שיצחק הוא שדרש מהשניים את המירס, אלא האחרונים הם שדרשו מיצחק את המירס והלה התנגד לדרישתם כפי שעולה מחילופי הצעקות כאמור.
מבצעים בצוותא
34. טענה אותה מעלה המערער היא כי מי שנטל ונשא את המירס הוא הנאשם 2, שכן בסופו של יום המירס נמצא ברשותו של הנאשם 2 ולא ברשותו של המערער. יאמר כבר עתה כי דין טענה זו להידחות. מעדויותיהם של המערער והנאשם 2 שחלקן אף הובאו לעיל, לא יכול להיות ספק כי גניבת המירס בוצעה באמצעות תוכנית משותפת, בצוותא חדא כלשונו של סעיף 29(א) ו-(ב) לחוק העונשין, שכן מעדותו של המערער כמו גם מעדותו של הנאשם 2, עולה כי מלכתחילה השניים חיפשו אחר יצחק בשירותים יחדיו על מנת למצוא את המירס של המערער ולהשיב אותו לרשותו. הרי ככלות הכל זהו גרעין ההתרחשות כולה, החיפוש המשותף של השניים אחר המירס של המערער והשקידה המשותפת לשם הגשמת מטרה שהוגדרה על ידי השניים ואשר תורגמה בסופו של יום לנטילת המירס כיעדה הסופי של התוכנית ההדדית, ולפיכך גם אם נשיאת המירס עצמה לא בוצעה על ידי המערער אלא על ידי הנאשם 2, אין בכך לגרוע מאחריותו של המערער גם לרכיב הנשיאה, וזאת על פי האמור בסעיף 29(ב) לחוק העונשין:
"המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר".
35. קרי, דוקטרינת הביצוע בצוותא מאפשרת לייחס לנאשם אחריות גם בגין ביצוע רכיב של העבירה שלא בוצע על ידו אלא על ידי שותפו לדבר עבירה, זאת בהתקיים תנאים מסוימים. הכללים המנחים לייחוס אחריות פלילית באמצעות דוקטרינת הביצוע בצוותא, גיבשו שני תנאים מרכזיים אותם יש לבחון: האם המבצעים בצוותא שימשו יחד, כמעין גוף אחד, לביצוע העבירה; והאם תרומתו של כל אחד מהם לביצוע העבירה היא פנימית לעבירה עצמה [ראו: ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין ב 202 (1987)]. יוצא אפוא כי על פי הוראת סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תתכן "חלוקת עבודה" בין המבצעים בצוותא, באופן שהם יפעלו במקומות שונים ובזמנים שונים, ומבלי שכל אחד מהם מיצה את העבירה, ובלבד שחלקו של כל אחד מביניהם הינו מהותי להגשמת התוכנית המשותפת [ראו למשל: ע"פ 4389/93 בן עזרא מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250-251 (1996); ע"פ 777/80 בינאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 452, 475 (1983); ע"פ 1632/95 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 534, 554-555 (1996)]. ישומם של כללים אלה על נסיבות המקרה דנן, מוביל למסקנה כי גם אם הנאשם 2 הוא שנשא את המירס לבדו, הרי שיסוד זה ניתן לייחוס גם למערער, שכן על פי עדויותיהם של השניים עולה באופן מפורש כאמור כי שניהם גם יחד עקבו אחרי יצחק לשירותים כדי ליטול ממנו את המירס וכי שניהם דרשו מיצחק את המירס כאשר היו עימו בשירותים. הן המערער והן הנאשם 2 נטלו חלק חיוני, מרכזי וישיר בתכנון וביצוע הנטילה והנשיאה תוך שילוב כוחות.
טעות במצב הדברים
36. טוען המערער כי לא מתקיים בעניינו היסוד הנפשי שבעבירת הגניבה משום שגם אם דרש ונטל את המירס מיצחק, הרי שעשה זאת בתום לב מאחר וסבר שמדובר במירס שלו. בשל כך טוען המערער כי לא הייתה לו הכוונה לגנוב היות שאין מתקיימת בו המודעות לכך שלא הייתה לו "תביעת זכות בתום לב" לגבי המירס. טענה זו הינה למעשה טענת טעות במצב הדברים המעוגנת בסעיף 34יח(א) לחלק המקדמי והכללי של חוק העונשין, והגדרתה כלהלן:
"העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו".
37. ככלל לא ניתן להרשיע נאשם בעבירת הגניבה מקום שבו הוכיח הוא כי עומדת לו הגנת טעות במצב הדברים, שכן אז לא מתקיים אחד מיסודותיה המרכזיים של עבירת הגניבה – הכוונה לגנוב – בשל חוסר מודעות להיעדר זכות בתום לב לדבר הניתן להיגנב. ואולם, על מנת ליהנות מתחולתה של ההגנה כאמור, יש תחילה למלא אחר יסודותיה. ההלכה בסוגיה זו היא כי על הטעות להיות כנה, באופן שהנאשם האמין במצב דברים שאינו מתקיים בפועל. בנוסף לכך, סעיף 34יח לחוק העונשין מורה כי בעבירות של מחשבה פלילית, להבדיל מעבירות רשלנות, אין הכרח להוכיח כתנאי מהותי כי הטעות הייתה סבירה. עם זאת, בעבירות של מחשבה פלילית, הסבירות יכולה לשמש אמת מידה ראייתית לבחינת אמינותה של גרסת הטעות מצד הנאשם [ראו למשל: ע"פ 3235/94 שקולניק נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 261, 264-265 (1997); ע"פ 4260/93 חג' יחיא נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 869, 873 (1997); ע"פ 4463/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.2005)].
38. השאלה העולה היא האם טעה המערער טעות כנה לפיה חשב באמת ובתמים כי יש לו זכות בתום לב במירס.
ראשית, יאמר כבר עתה כי עקב ממצאי מהימנות, דחה בית המשפט המחוזי את גרסתם של המערער והנאשם 2, לפיה השניים לא נטלו את המירס אלא הנאשם 2 מצא את המירס על רצפת השירותים במהלך הקטטה, ולקח אותו היות שסבר בטעות כי מדובר במירס שלו, בשל הדמיון בין שני מכשירי המירס. כאמור, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, במיוחד כאשר אלו נשענים על ממצאי מהימנות, אלא במקרים חריגים. לא מצאתי כי מקרה זה נמנה עם אותם יוצאים מן הכלל המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור.
שנית, גם לגופם של דברים איני רואה פגם בממצאים העובדתיים הנ"ל שקבע בית המשפט המחוזי אשר מובילים למסקנה כי לא חלה בעניינו של המערער הגנת טעות במצב הדברים. במה דברים אמורים: על פי עדותה של מזל, נשא המירס של יצחק סממנים מזהים ייחודיים שהינם שמו של יצחק שהופיע על צג המירס, וכן תמונה של הבבאסלי. בדיקה פשוטה וקצרה (בין בדרך של פתיחת פומית המירס ובין בדרך של הקשה על כפתור ההפעלה) הייתה מעלה מייד כי אין מדובר במירס של הנאשם 2, ולפיכך צדק בית המשפט המחוזי משדחה את טענתו של הנאשם 2 בהקשר זה. דווקא משום שההתרחשות כולה התפתחה סביב חיפוש המירס של המערער בשירותים, מצופה היה מהנאשם 2, אשר אין ספק כי פעל בצוותא חדא עם המערער כמבואר בסעיפים 34-35 לעיל, לבחון את סממניו המזהים של המירס, אשר בשים לב לייחודיותם, הדעת נותנת כי הוא היה מבחין שאין מדובר במירס שלו, או במירס של המערער אחריו יצאו השניים לחפש משסברו כי נגנב, כך לטענתם. הואיל וכך איני סבור כי עסקינן בטעות כנה.
בהקשר זה יוער כי לפי סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין:
"רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם".
בית משפט זה קבע לא אחת כי כאשר קיימות נסיבות המקימות בסיס לחשד סביר הרי שהימנעות מבדיקת החשד שוללת את האפשרות להחלתה של הגנת טעות במצב הדברים [ראו והשוו: פסק דינו של השופט י' אנגלרד בע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 311 (2000) בו נקבע כי בהתקיים עצימת עיניים נשמטת הקרקע להחלתה של הגנת טעות במצב דברים; כן, ראו והשוו פסק דינו של השופט ס' ג'ובראן בע"פ 4463/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.2005)]. בהתחשב בכך שכל ההתרחשות נשוא כתב האישום החלה מחיפוש המירס של המערער בשירותים, הרי שבנסיבות המקרה לא יכול היה הנאשם 2, אשר כאמור פעל בצוותא חדא עם המערער, שלא להבחין במאפייניו הייחודיים של המירס אותו "מצא" לטענתו על רצפת השירותים, ואם נמנע מכך הרי שעצם את עיניו ועל כן אינו יכול לטעון עוד לתחולתה של הגנת טעות במצב הדברים בעניינו.
חרטה
39. כמו כן אין נפקות לכוונתם של המערער והנאשם 2 להשיב את המירס לבעליו, שכן כוונתו של נאשם לשלול את הדבר הניתן להיגנב שלילת עולמים מבעליו, נבחנת בשעת הגניבה ולא לאחריה, כמצוותו של סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין. יתכן שהמערער והנאשם 2 התחרטו בדיעבד על מעשיהם וביקשו להשיב את המירס לבעליו, אולם לחרטה זו אין ולא כלום לעניין הכרעת הדין, שכן מדובר בשיקול שיש להביא בחשבון, אם בכלל, בשלב גזירת הדין [ראו והשוו: חיים גנז "הטלת העונש המירבי על עבירות שוד" עיוני משפט יז 187, 189-191 (1992)].
אשר על כן, הנני סבור כי בנסיבות העניין התקיימו במערער יסודות עבירת הגניבה.
היסודות השני והשלישי – שימוש באלימות בתכוף לגניבה
40. בית המשפט המחוזי קבע ממצא עובדתי לפיו המערער והנאשם 2 הם אלה שתקפו את יצחק בשירותים ודחה את טענתם של השניים כי הם שהותקפו. כאמור אין זו דרכו של בית משפט זה להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, במיוחד שעה שאלו נקבעו על סמך שמיעת עדים בלתי אמצעית, כפי שהיה במקרה דנן. מקום שההכרעה במחלוקת שבין הצדדים נסמכת על העדפת גרסה של צד אחד על פני גרסתו של הצד השני, ללא יכולת להכריע על פי ראיות חפציות ו/או מסמכים, אין לבית משפט זה אלא להישען על קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. למעלה מן הצורך, אציין כי גם לגופו של עניין לא מצאתי פגם בקביעותיו העובדתיות הנ"ל של בית המשפט המחוזי.
41. אכן, הדין הוא עם המערער בטענתו לפיה אין לשלול באופן גורף את גרסאותיהם של עדי ההגנה אך בשל היותם קרובי משפחתו, שכן העבירות שבנדון התפתחו בתוך מסיבת חתונה שהינה אירוע משפחתי, ולכן מטבע הדברים העדים לאירוע הם קרובי משפחתו של צד כזה או אחר. יצויין כי סוגיית הקרבה המשפחתית בין העדים לבין המעורבים בהתרחשות נשוא כתב האישום, עולה לא רק בקשר לעדי ההגנה כי אם גם בקשר לעדי התביעה, היות שקיימת קרבה משפחתית כאמור בין חלק מעדי התביעה לבין המתלוננים, והרי לא יעלה על הדעת כי רק בשל כך תיפסל עדותם על הסף. הדרך שעל בית המשפט לצעוד בה היא בחינת העדות לגופו של עניין מבלי לפסול אותה רק בשל כך שהיא ניתנה על ידי קרוב משפחה [לעניין המשקל שיש לייחס לעדותם של עדים בעלי עניין וקרבה למי מהצדדים ראו והשוו: ע"פ 415/68 כרמל נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 803, 806-807 (1968); ע"א 496/89 אל-קאלאב נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פ"ד מה(4) 343, 348-349 (1991)].
42. ואולם, אין בכך לסייע למערער. גם אם בית המשפט המחוזי היה מייחס לגרסאותיהם של עדי ההגנה משקל מלא, עדיין לא היה בכך לכרסם בתוקפו של הממצא העובדתי שקבע בית המשפט המחוזי, לפיו המערער והנאשם 2 הם אלה שתקפו את יצחק. אבאר. המערער והנאשם 2 ניסו לכל אורך ההליך לצמצם את ההתרחשות לאירוע אלימות אחד בלבד והוא אירוע התגרה רבת המשתתפים ליד הבר, בשטח שבין הרחבה שמחוץ לשירותים לבין הבר. ואולם, מעיון בעדויותיהם של יצחק, שלמה, ויתר עדי התביעה וההגנה, עולה המסקנה לפיה היו במסיבת החתונה שלושה מוקדי אלימות שונים ומאובחנים. המוקד הראשון החל עם תקיפתו של יצחק על ידי המערער והנאשם 2 בתוך שירותי הגברים [כפי שעולה מעדויות יצחק (סעיף 53 להלן), המערער, הנאשם 2 (סעיף 30 לעיל) ואלכס (סעיף 12 לעיל)], וזה האחרון התפתח למוקד אלימות שני ברחבה שנמצאת מחוץ לשירותים אך סמוכה להם, במסגרתו המשיכו המערער והנאשם 2 לתקוף את יצחק [כפי שעולה מהודעתה של מור (סעיף 6 לעיל) מעדות עודד (סעיף 6 לעיל) ומעדות נופר (סעיף 5לעיל)]. מוקד האלימות השלישי הוא הקטטה ההמונית שהתרחשה בשטח שבין השירותים לבין הבר, במהלכה הותקף ונחתך בפניו שלמה [כפי שעולה מעדות שלמה (סעיף 7 לעיל)]. יודגש כי העדים שהעידו על כך שהמערער והנאשם 2 הותקפו, לא העידו על אירוע התקיפה בתוך השירותים, אלא העידו על תקיפתם של המערער והנאשם 2 בידי אחרים בשלב מאוחר יותר מחוץ לשירותים. אף עדותו של אלכס אינה יכולה להועיל למערער שכן, על אף שאלכס העיד כי ראה את המערער מותקף בסמוך לשירותים, הרי שעדיין מדובר באירוע אלימות מאובחן שהתרחש מחוץ לשירותים, לאחר תקיפתו של יצחק בתוך השירותים. השלב שבו ראה אלכס את המערער מותקף (בשונה משמיעתו את חילופי הצעקות בשירותי הגברים) הוא שלב מאוחר יותר, ראשיתה של הקטטה ההמונית, אשר התפתח כתוצאה מכך שאנשים הבחינו במערער ובנאשם 2 כשהם ממשיכים לתקוף את המערער בסמוך לשירותים.
43. מעבר לכך, לא יתכן שעדי ההגנה ראו את הנעשה בתוך השירותים, היות שבזמן תקיפתו של יצחק בתוך השירותים, היו נוכחים שלושה אנשים בלבד: המערער, נאשם 2 ויצחק, כפי שעולה מעדותו של יצחק אשר נמצאה מהימנה על ידי בית המשפט המחוזי:
"שאלה: איפה כל זה קרה.
תשובה: בשירותים.
שאלה: בתוך השירותים.
תשובה: כן.
שאלה: בשלב הזה היה שם מישהו נוסף.
תשובה: לא".
44. יוער כי מדברים אלו ניסה להיבנות המערער ולטעון כי עדותו של יצחק בלתי מהימנה היות שאלכס העיד כי בעת שהשניים דרשו מיצחק את המירס גם הוא היה בשירותים. ואולם, אין בטענה זו כדי לכרסם במהימנותו של יצחק, שכן יצחק לא ידע שאלכס נמצא בשירותים, כפי שעולה באופן ישיר מעדותו של אלכס, אשר העיד כי בעת חילופי הצעקות בשירותי הגברים הוא היה בתוך אחד מתאי השירותים. יוצא אפוא, כי במסגרת מוקד האלימות הראשון בתוך השירותים לא נכחו עדי הגנה שראו את יצחק מתקיף את המערער ואת הנאשם 2.
45. מעבר לכך, מעדויותיהם של עדי ההגנה ניתן ללמוד באופן ישיר כי גם אם הם ראו את המערער מותקף וחבול, הרי שהיה זה לאחר ההתרחשות האלימה בתוך השירותים.
כך למשל עולה מעדותו של דוד (עמוד 103 לפרוטוקול):
"אשתי אמרה לי תסתכל יש שם מהומה, התקהלות הלכתי איתה לשם וראיתי ממש התקהלות שם וניסיתי להסתכל אם יש שם אנשים מאור עקיבא ..." [ההדגשות אינן במקור – י.ד.].
גם אביו של המערער, שמעון, העיד כי ראה את המערער מותקף כשמסביבו הייתה המולה (עמוד 94 לפרוטוקול):
"... כמו כל המשפחה חיכינו לחתונה ועשינו שמחת חיים. בערך בשעה 23:45, אם אני זוכר נכון, החלטתי לגשת למזנון מתוקים, גם לנוח קצת וגם לאכול פרי, מרחק של 20 מ' ממרכז האולם... הסתובבתי וכשהייתי עם הגב לאירוע, הסתובבתי וראיתי המולה..." [ההדגשות אינן במקור – י.ד.].
אף סוזאן העידה על כך שראתה לראשונה את אדם מותקף במסגרת הקטטה ההמונית (עמוד 89 לפרוטוקול):
"... ואני רואה שכולם רצים רצים... ואני רואה שמוציאים את אדם מתחת לכל האנשים. אני רואה את הפנים של אדם עם דם... ופתאום מישהו העיף את שנינו על שולחן ונחתכתי מזכוכיות..." [ההדגשות אינן במקור – י.ד.].
כאמור העיד מטעם ההגנה אלכס אשר גם לגרסתו ראה את המערער מותקף מחוץ לשירותים (ראה סעיף 12 לעיל).
46. מן המקובץ לעיל, עולה כי אותם עדים שהעידו כי ראו את המערער מותקף וחבול, ראו אותו רק במסגרת הקטטה שאירעה מחוץ לשירותים, לאחר שהמערער והנאשם 2 תקפו את יצחק בתוך השירותים. לכן, ככל שעדי ההגנה ראו את המערער מותקף וחבול, עדיין אין בכך לכרסם בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי לפיה במסגרת האירוע האלים שהתרחש בתוך השירותים, המערער והנאשם 2 הם שתקפו את יצחק.
47. בסופו של יום, כפי שגם עולה מעדותם של המערער והנאשם 2, אין עוררין על כך שהשניים עקבו אחרי יצחק אל השירותים ונכנסו לחפשו בתוך השירותים, במטרה לחייבו למסור לידיהם את המירס. למעלה מכך, אף מעדותם של המערער והנאשם 2 עולה כי בתוך השירותים אירעה התגוששות אלימה ביניהם לבין יצחק, הגם שטוענים הם כי הוא שהחל לדחוף אותם, גרסה שאין בה היגיון בהתחשב בכך שהם אלו שיזמו את המעקב אחריו לשירותים והם אלה שדרשו ממנו בתוקף למסור לידיהם את המירס. מעבר לכך, השכל הישר נותן כי יצחק, שמולו התייצבו המערער והנאשם 2 והאשימו אותו כי לקח את המירס של המערער, לא היה יוזם את תקיפתם. במסגרת מסכת עובדתית זו עולה כי אם היה מניע למי מהצדדים לתקוף, הרי שלכאורה מדובר במערער ובנאשם 2, במטרה להגשים את מטרתם – לחייב את יצחק למסור להם את המירס, אחריו חיפשו במהלך מסיבת החתונה במשך זמן לא מבוטל, כך אף לטענתם.
48. תקיפתו של יצחק על ידי המערער והנאשם 2 בתוך השירותים התפתחה כאמור אל מחוץ לשירותים ובסמוך אליהם – זהו מוקד האלימות השני, אלימות שהתרחשה בטרם התפתחה הקטטה ההמונית. במסגרת מוקד האלימות השני, המשיכו המערער והנאשם 2 בתקיפתו של יצחק, כאשר הפעם היו להתנהגותם האלימה עדים נוספים. תקיפתו של יצחק על ידי השניים בסמוך אך מחוץ לשירותים, הוכחה באמצעות הודעתה של מור, ועדויותיהם של עודד ונופר שהיו עדים ישירים לתקיפה זו. אכן, קשה ליישב עדויות אלה עם עדותו של אלכס לפיה ראה הוא דווקא את המערער מותקף מחוץ לשירותים, כאשר המערער שכוב על הארץ ובועטים בו בין ארבעה לחמישה אנשים. ואולם, אל מול עדות זו של אלכס עומדת הודעתה של מור יחד עם עדויותיהם של נופר ועודד אשר נמצאו על ידי בית המשפט המחוזי כעדויות מהימנות. מעבר לכך המערער והנאשם 2 לא הציגו תעודות רפואיות שיעידו על פציעה כלשהי שנגרמה להם כתוצאה מתקיפתם על ידי יצחק או מי מטעמו. ואולם, מוכן אני להניח, בין היתר, על סמך עדויותיהם של, דוד, שמעון, סוזן ואלכס כי המערער אכן הותקף ואף נפצע, אך זאת לא במסגרת המוקד הראשון או המוקד השני כי אם במסגרת מוקד האלימות השלישי – הקטטה ההמונית שהתפתחה בין הרחבה הסמוכה לשירותים לבין הבר.
היסוד הרביעי – קשר סיבתי בין נקיטת האלימות לבין מעשה הגניבה
49. לא די בכך שהתקיימו בנסיבות המקרה דנן שלושה מתוך ארבעת יסודות עבירת השוד האמורים, היות שמדובר בארבעה יסודות מצטברים כאמור. לפיכך, נדרשים אנו עתה לבחון האם התקיים בנסיבות המקרה דנן היסוד הרביעי אשר במסגרתו נבחן קיומו של קשר סיבתי בין האלימות שננקטה כלפי הקורבן לבין הגניבה, ובמילים אחרות האם המערער נקט באלימות על מנת ליטול ולשאת את המירס, או כדי להחליש את התנגדותו של יצחק לגניבה כאמור.
50. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי ממצא עובדתי לפיו המערער והנאשם 2 "דרשו ונטלו בכוח ושלא בהסכמתו [של יצחק – י.ד.] את מכשיר הפלאפון שברשותו, זאת תוך שהם תוקפים אותו במכות ובבעיטות". ואולם, סבור כי בית המשפט המחוזי לא יכול היה לקבוע על סמך חומר הראיות שהיה בפניו, כי המערער נקט באלימות בעת הנטילה עצמה. מסכים אני לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערער והנאשם 2 דרשו ונטלו מיצחק את המירס, אך איני מסכים לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה השניים עשו זאת תוך שימוש בכוח ותוך שהם תוקפים את יצחק במכות ובבעיטות, שכן תמונה זו אינה עולה באופן מפורש, בהיר ונטול כל ספק מהראיות. אכן מהראיות עולה כי המערער והנאשם 2 נקטו באלימות אך זאת לאחר נטילת המירס, כפי שיפורט להלן.
51. אין ספק שהמערער והנאשם 2 צעקו על יצחק שימסור לידיהם את המירס ואף תקפו אותו בשירותים כאמור. יודגש, כי אכן מור, עודד ונופר העידו כי המערער והנאשם 2 תקפו את יצחק, אך עדויות אלה תקפות רק לגבי האלימות במסגרת המוקד השני ולא לגבי האלימות במסגרת המוקד הראשון בתוך השירותים, היות שעדים אלו היו מחוץ לשירותים ולא יכלו להיות עדים לנעשה בתוך שירותי הגברים. אף יצחק העיד שבעת התקיפה בתוך השירותים לא היה אף אחד מלבדו ומלבד המערער והנאשם 2 (עמוד 15 לפרוטוקול):
"שאלה: בשלב הזה האם היה שם מישהו נוסף.
תשובה: לא".
52. ואולם, הראיות שעמדו בפני בית המשפט המחוזי באשר לאלימות שנקטו המערער והנאשם 2 כלפי יצחק בתוך השירותים, מצביעות על שימוש באלימות גרידא, ללא ראיה קונקרטית וברורה לכך שהשימוש באלימות נועד על מנת ליטול את המירס מיצחק. בנוסף לכך, אף אחד מהעדים מלבד יצחק לא ראה את שלב נטילת המירס, שכן אף אחד מהם לא היה בתוך השירותים, המקום בו התרחשה הגניבה עצמה. אלכס ששמע אמנם את חילופי הצעקות כאמור, לא ראה את ההתרחשות האלימה היות שבאותה עת שהה בתוך אחד מתאי השירותים.
53. ברם, כזכור על מנת להרשיע נאשם בעבירת שוד אין די בהוכחת גניבה או אלימות אלא יש להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין יסוד האלימות לבין יסוד הגניבה. העדות היחידה שעומדת לרשותנו על מנת לבחון האם בשעת הנטילה נעשה שימוש באלימות היא עדותו של יצחק עצמו. עתה נתחקה אחר התמונה העולה מעדותו של יצחק בבית המשפט (עמוד 14 לפרוטוקול):
"שאלה: ספר לנו מה קרה בשירותים, עם מי הלכת לשירותים.
תשובה: לבד.
שאלה: ספר מה קרה.
תשובה: הלכתי, הם באו, יצאתי לכיוון החוצה, הם אמרו לי לקחת מירס, הוצאתי את הפלאפון שלי והם לקחו אותו.
שאלה: מה זאת אומרת לקחו.
תשובה: לקח לי מהיד.
שאלה: תדגים לי, איך.
תשובה: אני הוצאתי מהכיס. (העד מדגים איך הנאשמים לקחו את הפלאפון מהיד על ידי הושתת יד ולקיחת המכשיר).
שאלה: הם ביקשו ממך אותו.
תשובה: לא.
שאלה: אז מה קרה אחרי שלקחו ממך את הפלאפון.
תשובה: התחיל מכות.
שאלה: תתאר בפירוש, מה הם עשו.
תשובה: הפילו אותי על הרצפה, בעטו בי ונתנו לי מכות".
54. מהי אם כן התמונה המצטיירת מעדותו של יצחק? אכן, המערער והנאשם 2 נקטו כלפי יצחק באלימות קשה, אולם האלימות ננקטה רק לאחר שנטלו מיצחק את המירס וללא קשר ישיר לנטילתו. מעדותו של יצחק עולה באופן ברור וחד משמעי כי המערער והנאשם 2 לא נקטו באלימות כדי ליטול מכף ידו את המירס אלא "לקחו" את המירס ללא התנגדות פיסית מצדו בעת הנטילה. אף לגרסתו של יצחק, כפי שעולה מעדותו הנ"ל, הוא הושיט את ידו לפני המערער והנאשם 2, ולאחר מכן פרש את כף ידו, ממנה ניטל המירס. גם אם המערער והנאשם 2 נטלו את המירס מידו של יצחק ללא הסכמתו, הרי שהם לא נקטו באלימות כדי ליטול אותו אלא האלימות ננקטה על ידם רק בעקבות ולאחר הנטילה. לסיכום, יאמר כי לכאורה האלימות שנקטו המערער והנאשם 2 לא נדרשה לשם נטילת ונשיאת המירס אלא נבעה מסיבה שונה כפי שאפרט להלן, ולמצער לא ניתן לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי כי המערער והנאשם 2 נקטו באלימות כלפי המערער בכדי ליטול ממנו את המירס.
55. אכן, קביעתי זה מנוגדת לקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי והינה בגדר התערבות בממצאי עובדה של הערכאה הדיונית, דבר אשר אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה בדבר אי התערבות בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. ואולם, לצד ההלכה האמורה נקבעו במשך השנים שלושה חריגים עיקריים המצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור בממצאים של עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית: הראשון, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב ולא על הופעתם, התנהגותם ודבריהם של העדים, שהרי במקרים אלו אין לערכאה הדיונית יתרון כלשהו על פני ערכאת הערעור [ראו: סעיף 4 לפסק דינו של השופט ג' בך בע"פ 398/89 מנצור נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.1.1994)]; השני, כאשר ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהיגיון [ראו: ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832, 835 (1995)]; והשלישי, כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת המהימנות של העדויות על ידי הערכאה הדיונית [ראו: ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993)], או כאשר מוצגות לערכאת הערעור עובדות ממשיות לפיהן לא היה באפשרותה של הערכאה הדיונית לקבוע את הממצאים שאותם קבעה [ראו למשל: ע"פ 3579/04 אפגאן נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 119, 124 (2004); ע"פ 7150/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.6.08); ע"פ 3352/06 בוזגלו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.6.08)].
לעניין החריגים להלכה בדבר אי התערבות בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית ראו: ע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 31.7.2008); ע"פ 10479/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.6.2009).
56. בנסיבות המקרה שלפנינו, סבור אני כי הערכאה הדיונית לא הייתה יכולה לקבוע ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי כי התקיים קשר סיבתי בין הנטילה לבין השימוש באלימות.
נטילת חפץ מעל גופו של אדם – שוד או גניבה?
57. ואולם, בקביעתי הנ"ל לפיה אין וודאות מוחלטת באשר לקיומו של קשר סיבתי בין תקיפתו של יצחק לבין נטילת המירס, אין די על מנת להגיע לכלל מסקנה כי היסוד הרביעי של עבירת השוד לא מתקיים בנסיבות העניין, שכן קיימת השקפה משפטית לפיה די בנטילתו של חפץ מעל גופו של אדם כדי לקיים את דרישת הקשר הסיבתי. שופטיו של בית משפט זה נחלקו בדעותיהם בעבר באשר לסיווג נטילת חפץ מעל לגופו של אדם כשוד, גם כאשר נטילה זו אינה מלווה בשימוש בכוח ואלימות. מחלוקת זו נותחה בהרחבה ובפירוט בפסק דינו של כבוד הנשיא מ' שמגר בעניין הררי, אשר עמד על הבדלי הגישות השונות בין שופטי בית משפט זה והתפתחות הדין בסוגיה שבנדון. משכך, לא ארחיב יתר על המידה בסוגיה זו אלא בנקודות הרלוונטיות לענייננו.
58. בע"פ 70/73 אלחרר נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 561 (1973) (להלן – עניין אלחרר), עיגן כבוד הנשיא ש' אגרנט את מבחן ההתנגדות הפעילה, לפיו אין די בנטילת פריט מגופו של אדם כדי לסווג את העבירה כשוד, אלא יש צורך לבחון האם הנאשם הפעיל אלימות של ממש שמטרתה הייתה להתגבר על התנגדותו של הקורבן, על מנת ליטול את החפץ מעל גופו. אליבא דגישתו של הנשיא אגרנט, הרכיב העיקרי שמבחין בין עבירת הגניבה לעבירת השוד הוא שימוש באלימות של ממש, ולכן לדידו אין די בנטילה מפתיעה של פריט מעל גופו של אדם ללא שימוש בכוח ממשי כאמור כדי להביא לסיווג הפעולה בגדרה של עבירת השוד, וכלשונו [שם, בעמוד 573]:
"העקרון המנחה, שנקבע בפסיקה האנגלית לעניין השימוש באלימות ממשית כלפי גופו של אדם, ואשר הפרשנים של המשפט הפלילי סמכו את ידיהם עליו, הוא שיש להבחין בין שני סוגי מקרים, והם: (1) אם כל אשר קרה היה, שהעבריין חטף לפתע, ועל דרך ההפתעה, את החפץ שאדם פלוני נשא עליו או החזיק בידו, כך שלא היה לזה סיפק להביע התנגדות, כי אז העבירה שנעברה על-ידי הראשון איננה שוד אלא גניבה בלבד. הטעם לכלל הזה הוא: במקרים כאלה מידת הכוח הפיסי, שהפעיל העבריין לשם ביצוע מעשה-החטיפה, אינה עולה כדי אלימות ממשית באשר גורם ההפתעה מילא שם את התפקיד העיקרי בהשלמת הגניבה, ואילו גורם הכוח שהופעל כאמור, מילא תפקיד טפל (כמו במקרי הכייסות). יוטעם כאן, שאין המדובר במעשה-חטיפה, שהיה כרוך בפגיעה בחלק מגופו של בעל החפץ, אשר אז רואים בו מעשה-שוד, כגון המקרה שבו חטף העבריין את העגיל שהיה צמוד לאזנה של אשה ותוך כדי כך גרם לפציעת האוזן ... (2) בשונה מהמקרים מהסוג הראשון, אם בשעת החטיפה גילה בעל החפץ התנגדות פעילה בכך שהמשיך לאחוז בו, או גילה פעילות פיסית דומה לגביו, כך שהתפתח בין השניים מאבק על החזקת החפץ, ממנו יצא העבריין כאשר ידו על העליונה, כי אז הפך מעשה-החטיפה להיות עבירת-שוד. טעמו של הכלל הזה הוא: כדי להתגבר על ההתנגדות הפיסית שגילה בעל החפץ, הגביר העבריין את מידת הכוח שהפעיל לשם השלמת החטיפה והתנהגותו זו כמוה כשימוש באלימות ממשית כלפי גופו של אדם." [ההדגשות במקור – י.ד.].
59. יוצא אפוא כי מבחן ההתנגדות הפעילה מציב שתי אמות מידה: הראשונה, האם בעת נטילת החפץ מעל גופו של אדם הופעלה אלימות של ממש; והשנייה, האם מטרתה של אלימות זו הייתה להתגבר על התנגדותו של הקורבן. יישומו של מבחן זה על נסיבות המקרה דנן יוביל למסקנה לפיה לא ניתן לסווג את פעולתו של המערער בגדר שוד אלא לכל היותר כגניבה. הטעם לכך הוא שבעת נטילת המירס מידו של יצחק לא הופעלה כלל אלימות על ידי המערער או הנאשם 2, כפי שעולה באופן מפורש מעדותו של יצחק.
60. בשלב מאוחר יותר הביע כבוד השופט מ' אלון ביקורת על מבחן ההתנגדות הפעילה כפי שעולה מע"פ 877/84 גאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 169 (1986) (להלן – עניין גאלי). לדידו, מבחן ההתנגדות הפעילה, אשר דורש הוכחת שימוש באלימות של ממש, אינו תקף היות שמבחן זה עוגן על רקע קיומו של מצב נורמטיבי שונה בו חל סעיף 287 לפקודת החוק הפלילי 1936 (להלן – פקודת החוק הפלילי), אשר נקט במסגרת הגדרת עבירת השוד בנוסח "אלימות ממשית". ואולם, לדעתו של השופט אלון, משנחקק חוק העונשין שהחליף את פקודת החוק הפלילי ואשר השמיט את הדיבור "ממשית" מהגדרתה של עבירת השוד, אזי כל אלימות שהיא תמלא אחר דרישת עבירת השוד, ולו אלימות קלה, וכלשונו [שם, בעמוד 182]:
"ייאמר מיד, כי הבחנה זו לפי קנה המידה של מידת הכוח המופעלת אליה וקוץ בה. אמנם כן, יש בכך משום היגיון, שעבירת שוד, שחמורה היא בעונשה, לא תהא אלא כאשר קיים שימוש מרובה באלימות, וללא שימוש כזה לא יהא במעשה אלא משום גניבה בלבד. אך בנוסף לקושי הרב המתעורר בקביעת המידה והתחום, אימתי, במקרה של חטיפת החפץ, גורם ההפתעה מילא תפקיד טפל במידת הכוח המופעל, ואימתי ממלא הוא תפקיד עיקרי ביחס למידת הכוח המופעלת - ועל כך נעמוד בהמשכם של דברים - הרי עולה מאליה תמיהה בדבר נכונותה וצדקתה של עצם ההבחנה מבחינת מדיניות החטא ועונשו. הרי "הפועל היוצא", הנובע מהבחנה זו, הוא, שככל שהעבריין החוטף הוא יותר "מקצועי" ו"מוכשר" ואינו מאפשר לקרבנו המופתע להתנגד לחטיפה, וככל שהקרבן הנחטף הוא יותר חלש ופחות בעל יכולת להתנגד כגון ילד או זקן - אין במעשה אלא משום גניבה בלבד; אך בחוטף שאינו "בעל מקצוע" דיו ובנחטף שיודע ומסוגל לעמוד על שלו מעשה החטיפה יש בו משום שוד."
ובהמשך [שם, בעמוד 197]:
"... ואכן, כך הודגש בדברים שציטטנו מפי הנשיא אגרנט, שבא הוא לכלל הבחנה זו על-פי המקובל בפרשנות האנגלית ולפי הדרישה שבנוסח סעיף 287, שקיים צורך באלימות ממשית לעניין עבירת השוד (ראה לעיל, ציטוט דבריו מע"פ 70/73 [9]). והנה, הבחנה זו ניטל הימנה בסיסה, ושוב אין לה הצדקה עם שינוי הנוסח בהגדרת עבירת השוד בסעיף 402 מאלימות ממשית לאלימות סתם, באופן שדי בכוח פיסי מועט כדי שהמעשה יהווה עבירת שוד. כפי שראינו, גם הפסיקה באנגליה הרחיבה יריעותיה לעניין המקרים הכלולים בעבירת השוד כתוצאה משינוי מונחי אלימות בהגדרת עבירת השוד. אמנם חטיפת פתע של ארנק, ללא התנגדות כלשהי מצד הנחטפת, עדיין לא תיחשב בה כשימוש בכוח לצורך הגדרת שוד..." [ההדגשות במקור – י.ד.].
ובהמשך [שם, בעמוד 199]:
"כללו של דבר. ההבחנה שבהלכת ע"פ 70/73 [9] בין מעשה חטיפה שבחטף שאין עמה התנגדות הנחטף לבין זו שיש עמה התנגדות הנחטף, שנאמרה תוך כדי בירור סוגיית עבירת השוד ומעולם לא נקבעה לצורך הכרעת הדין, הבחנה זו יפה הייתה, בשעתה ולזמנה, לצורך הגדרת השוד לפי סעיף 287 של פקודת החוק הפלילי המנדטורית. אך אין הבחנה זו יפה, בשעתנו ולזמננו, לצורך הגדרת השוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין, שלפיו חטיפת חפץ מאדם בכוח, נגד רצונו של הנחטף וכאשר הנחטף מודע לחטיפה, היא גניבה, שנלווה לה מעשה אלימות, ואשר-על-כן מהווה היא עבירת שוד." [ההדגשה במקור – י.ד.].
61. אכן, השופט אלון אימץ מבחן נוקשה יותר, אשר זכה בפסיקה לכינוי מבחן המודעות, כיוון שלפי מבחן זה כדי שנטילת חפץ מעל פני הגוף תסווג כשוד די בכך שהקורבן מודע לנטילת החפץ מעל פני גופו, אף על פי שלא הספיק להביע התנגדותו בשל ההלם בו היה שרוי [ראו למשל בפסק דינה של השופטת ד' דורנר בע"פ 2013/92 מדינת ישראל נ' חוזה, פ"ד מח (2) 818 (1994) (להלן – עניין חוזה)]. לפי מבחן המודעות די בכל סוג של אלימות על מנת להביא לסיווגה של נטילת חפץ מעל פני הגוף כשוד, אף אם מדובר באלימות שאינה במדרג החמור והקשה ביותר. ואולם, גם השופט אלון לא השמיט לגמרי את הדרישה לקיומה של אלימות. סבור אני כי גם לפי מבחן המודעות הנטילה שביצע המערער, כשלעצמה, אינה עולה כדי שוד, שכן מעדותו של יצחק עולה באופן מפורש כי לא הופעלה כל אלימות שהיא בעת נטילת המירס, אלא המירס נחטף מכף ידו המושטת, ללא שהיה צורך לכאורה בהשקעת כוח פיסי לשם נטילתו.
62. בהקשר זה יצויין כי כבר במסגרת עניין גאלי, לאחר שנכנס לתוקפו חוק העונשין שהחליף את פקודת החוק הפלילי, נפלה מחלוקת בין השופט אלון לבין השופט ד' לוין, אשר נותר בדעת מיעוט, וסבר כי אין בשינוי נוסחה של עבירת השוד בחוק העונשין כדי לגרוע מדרישת קיומה של אלימות אשר המניע לה הוא הפחתת התנגדותו של הקורבן לנטילת החפץ, וכלשונו [שם, בעמוד 206]:
"אין לנו כאן עניין של עוצמת האלימות הפיסית. יכול שתהיה חריפה וקשה ויכול שתהיה קלה ורגעית, ובלבד שהמעשה האלים, ההתערבות הפיסית, הם שהקלו על העבריין ואיפשרו לו ליטול את החפץ הנגנב".
63. נראה כי עמדתו הנ"ל של השופט לוין הינה ביטוי לתפיסה לפיה צריך להתקיים קשר סיבתי בין האלימות לבין הנטילה, כך שהאלימות שנקט בה הנאשם בעת הנטילה נועדה להפחית את התנגדותו של הקורבן. אף יישומה של גישה זו על נסיבות המקרה דנן, תוביל למסקנה כי נטילתו של המירס על ידי המערער, כשלעצמה, אינו עולה כדי שוד, היות שבעת נטילת המירס לכאורה לא עשה המערער כלל שימוש באלימות.
64. סוגיה זו הגיעה לפתחו של בית משפט זה פעם נוספת בעניין חוזה. במסגרת פסק הדין בעניין חוזה, סברה השופטת ד' דורנר כי מבחן המודעות אינו עונה על הבעייתיות הטמונה במבחן ההתנגדות הפעילה, וכלשונה [שם, בעמוד 829]:
"דא עקא, שמבחן המודעות - המבוסס אף הוא על תגובת קורבן העבירה - לוקה בחולשות דומות לאלה שבהן לוקה מבחן ההתנגדות הפעילה. כך, נראה כי יקשה להבחין, על-פי מבחן המודעות, בין כייסות שקורבן רגיש חש בה, אף שהנאשם עשה ככל יכולתו ליטול את הרכוש מבלי שהקורבן יחוש בפעולתו, לבין חטיפה של רכוש מגוף הקורבן במשיכה בכוח".
65. לפיכך, הציעה השופטת דורנר את אמת המידה אשר לדעתה יש בה להביא להבחנה מיטבית בין עבירת הגניבה לבין עבירת השוד – מבחן האחיזה. מבחן זה בוחן האם הנאשם השקיע כוח על מנת להתגבר על התנגדותו של הקורבן האוחז בחפץ בעת הנטילה. לדידה, נטילת החפץ מעל פני גופו של הקורבן כשלעצמה אינה באה בגדרי עבירת השוד, אלא אם לשם נטילתה נדרש הנאשם להפעלת כוח מיוחד על מנת להתגבר על אחיזתו של הקורבן, וכלשונה [שם, בעמודים 829-230]:
"לדעתי, על המבחן הראוי בענייננו להתייחס להתנהגות העושה, להבדילה מתגובת הקורבן לאותה התנהגות.
בדרישה זו עומד מבחן האחיזה. על-פי מבחן זה, גניבת דבר מעל גוף אדם היא שוד, אם הקורבן אחז בדבר הנגנב באופן שלצורך ביצוע הגניבה היה על העושה להשתמש בכוח מיוחד כדי לנתק את הקורבן מאחיזתו. לעומת זאת, אם הקורבן כלל לא אחז בחפץ, אלא החפץ היה מונח על גופו או בכיסי בגדיו, ונטילת החפץ אינה מחייבת התגברות על כל התנגדות שהיא - אף לא התנגדות טבעית, הנובעת מעצם האחיזה בחפץ - אזי לא תהיה היא שוד אלא גניבה בלבד. השאלה היא אפוא, אם לצורך גניבת החפץ הופעלה אך מידת הכוח הדרושה לנטילת החפץ, או שמא הופעל כוח נוסף, שייעודו התגברות על התנגדותו הטבעית של הקורבן, הנובעת מאחיזתו בחפץ...".
66. גם יישומו של מבחן האחיזה בנסיבות המקרה דנן יוביל למסקנה לפיה מעשה הנטילה של המערער, כשלעצמו, אינו עולה כדי שוד, שכן על פי עדותו של יצחק המערער נטל את המירס כשידו של יצחק הייתה מושטת, וללא שיצחק הפגין התנגדות פיסית בעת הנטילה עצמה.
67. לסיכומו של פרק זה, יאמר כי גם מבלי להכריע איזה מבין שלושת המבחנים הנ"ל הוא המבחן הראוי והקובע להתקיימותו של היסוד הרביעי בעבירת השוד, הרי שיישום כל אחד משלושת המבחנים הנ"ל על נסיבות המקרה דנן, מוביל למסקנה כי מעשיו של המערער, בכל הקשור לשלב הנטילה בלבד, אינם עולים כדי שוד. יתכן כי על פי מבחן המודעות ניתן היה לסווג את מעשה הנטילה של המערער כשוד ולא כגניבה. ואולם, סבור אני כי מבחן המודעות אינו המבחן המוביל בבית משפט זה. הבסיס המשותף הנגזר ממהותה ומאפייניה הייחודיים של עבירת השוד הוא הדרישה לקיומו של קשר סיבתי בין הנטילה לבין השימוש באלימות כאמור בעת הנטילה עצמה [ראו למשל: פסק דינו של השופט א' לוי בע"פ 5974/00 ערקאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 265, 269 (2001)]. זהו אותו עיקרון עליו הצביע הנשיא אגרנט, ועל עקרון זה חזרה השופטת דורנר בעניין חוזה על אף הביקורת שהביע השופט אלון בעניין אלחרר. עקרון זה קיבל משנה תוקף על ידי הנשיא שמגר בעניין הררי, אשר אימץ אותו לאחר שניתח את הבדלי הגישות השונות בבית משפט זה.
68. בבסיס עבירת השוד, כפי שעולה מלשונו של סעיף 402(א) לחוק העונשין, מצויה הדרישה היסודית לפיה יתקיים קשר סיבתי בין הנטילה לבין השימוש באלימות ובכוח. דרישה זו מגלמת את ייחודה של עבירת השוד, להבדיל מעבירת הגניבה – רכיב האלימות והכוח שמפעיל השודד על מנת שיוכל להחליש את התנגדותו של הקורבן וכך ליטול את הדבר הניתן להיגנב. על מאפיין האלימות הייחודי כיסוד אינסטרומנטאלי בלעדיו אין למימוש השוד, לאחר שכבר נכנס לתוקפו חוק העונשין, עמדה המשנה לנשיא מ' בן-פורת בע"פ 707/83 פטרומיליו נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 821, 824-825 (1984):
"העונש המירבי בסעיף 402(א) הוא ארבע-עשרה שנות מאסר לעומת שלוש שנים על עבירת גניבה (סעיף 384 לחוק העונשין). לאור פער זה הדעה נותנת, שהדרישה איננה לשימוש ב"אלימות-מה" כי אם באלימות ממשית." [ההדגשה במקור – י.ד.]. [עוד ראו לעניין זה פסק דינו של השופט ת' אור בע"פ 524/82 ודרד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 553, 560 (1983)].
69. עניינו של היסוד הרביעי בעבירת השוד הוא בקיומו של קשר פונקציונאלי בין השימוש באלימות לבין הגניבה. הווה אומר כי על מנת להוכיח קיומו של שוד, שומה על המאשימה להוכיח כי השימוש בכוח ובאלימות נועד לשם ביצוע הנטילה עצמה או להפחתת התנגדותו של הקורבן. השקפה זו זכתה לעיגון בפסק דינו של הנשיא מ' שמגר בעניין הררי, במסגרתו עוגן עקרון העל החולש על פרשנות היסוד הרביעי של עבירת השוד, לפיו יש לבחון את המניע לשימוש בכוח. במסגרת מבחן זה יש לעמוד על מטרת השימוש בכוח, דהיינו האם הנאשם השתמש בכוח על מנת שיוכל ליטול ולשאת את הדבר הניתן להיגנב, וכלשונו [שם, בעמוד 497]:
"מעשה האלימות או האיום [במעשה האלימות, בין מילולי ובין בדרך של התנהגות – י.ד.] מהווים יסוד מיסודותיה של העבירה רק אם הם מבוצעים מתוך מניע מוגדר, קרי השגת הדבר הנגנב או עיכובו או מניעת התנגדות לגניבה או כדי להתגבר על ההתנגדות." [ההדגשה במקור – י.ד.].
הנני סבור, כי יש בדברים אלו כדי להוות בסיס משותף להסכמה כוללת וראויה בדבר המבחן התקף לעניין פרשנות היסוד הרביעי של עבירת השוד – מבחן הקשר הפונקציונאלי.
נקיטת אלימות אחרי הנטילה מקיימת את מבחן הקשר הסיבתי
70. ואולם, בקביעתי הנ"ל כי לכאורה בעת נטילת המירס המערער לא נקט באלימות, אין די בכדי להביא למסקנה כי לא מתקיים קשר סיבתי בין הגניבה לבין השימוש באלימות, שכן עד כה כל שנבחן הוא קיומו של קשר סיבתי בשעת הנטילה עצמה. ואולם, על פי סעיף 402(א) לחוק העונשין, כמו גם לפי מבחן הקשר הפונקציונאלי שעוגן בפסיקה כאמור, קשר סיבתי כאמור יכול שיתקיים גם שעה שהאלימות הופעלה בתכוף לאחר הנטילה במטרה למנוע את התנגדות הקורבן לנשיאת הדבר הניתן להיגנב. ואכן, בית משפט זה הכיר לא אחת במעשיו של נאשם כבאים בגדרה של עבירת השוד, גם כאשר בעת הנטילה עצמה לא הפעיל הנאשם כל אלימות שהיא, אולם לאחר הנטילה נקט הוא באלימות כדי למנוע את התנגדותו של הקורבן לנשיאת הדבר הניתן להיגנב [ראו למשל: ע"פ 4803/97 אבועזיז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.12.1997) (להלן – עניין אבועזיז); ע"פ 3288/01 נאורי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.3.2002) (להלן – עניין נאורי)].
71. כעת אפנה לבחון האם מעשיו של המערער עולים כדי שוד, שכן גם אם לא נקט המערער באלימות בעת הנטילה עצמה, יתכן כי האלימות שנקט בה כלפי יצחק לאחר הנטילה יהיה בה כדי לקיים את דרישת הקשר הסיבתי כאמור.
אין ספק כי המערער תקף את יצחק בתוך השירותים. תקיפה זו כפי שעולה מעדותו של יצחק באה לאחר נטילת המירס. על מנת שאלימות זו תקיים את דרישת הקשר הסיבתי יש לבחון האם המערער נקט באותה אלימות בתגובה להתנגדותו של יצחק לנשיאת המירס. לכאורה, מעדותו של יצחק בבית המשפט כלל לא עולה כי הוא התנגד פיסית לנשיאת המירס לאחר שזה ניטל מידו המושטת. במסגרת עדותו של יצחק בבית המשפט אין בנמצא אמירה לפיה האלימות שנקט כלפיו המערער הייתה בתגובה לדרישתו כי השניים ישיבו לו את המירס. ואולם, המערער עצמו העיד כי התרחש אירוע אלים בתוך השירותים בתגובה לבקשה שהפנו השניים כלפי יצחק כי ימסור לידם את המירס, וכך אף העיד הנאשם 2 (סעיף 32 לעיל).
72. נסיבות המקרה דנן דומות לאלו שעלו בעניין נאורי, שם אישר בית משפט זה את הרשעתו של המערער בעבירת השוד תוך שהוא מאשר את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה:
""הדעת נותנת שנעשתה [על ידי המתלונן – י.ד.] פעולת תגובה אינסטנקטיבית למראה חטיפת כספו", וכי סביר מאוד שהמתלונן אכן עשה דבר מה בניסיון למנוע את הגניבה".
73. אשר על כן, אמליץ לחבריי להותיר את הרשעתו של המערער בעבירת השוד בנסיבות מחמירות על כנה.
פרק 2: זיכוי המערער מביצוע עבירת חבלה בנסיבות מחמירות
74. לדידי, יש לזכות את המערער מגרימת חבלה בנסיבות מחמירות בשל היעדר ראיות כפי שיוסבר להלן.
75. הקושי המרכזי בהרשעתו של המערער בתקיפתו של שלמה הינו כי קורבן העבירה עצמו, אשר אמור להיות עד המפתח בפרשה, בשל היעדר ראיות פורנזיות או ראיות חיצוניות אחרות בעניין זהות התוקף, מסר מעל דוכן העדים בבית המשפט כי אינו מסוגל לזהות את המערער כמי שחתך אותו בפניו ( עמוד 34 לפרוטוקול):
"שאלה: שאמרת שאתה יכול לזהות אותו אחרי שתשתחרר [מבית החולים].
תשובה: אני לא יכול לזהות מי שתקף אותי מאחורה".
ובהמשך, (שם, בעמוד 35):
"שאלה: אבל אתה מזהה שמי שחתך אותך בפנים נראה גבוה, קירח וכרב מלצרים.
תשובה: אני אמרתי שלא ראיתי מי תקף אותי עם הבקבוק".
ובהמשך (שם):
"שאלה: אתה ראית מי חתך אותך בפנים.
תשובה: לא".
76. לא רק ששלמה העיד בבית המשפט המחוזי כי אינו מצליח לזהות את המערער כמי שתקף אותו, אלא שבהודעה שמסר שלמה למשטרה ביום 17.11.2006, לאחר שהובא לחדר המיון, זיהה לדבריו את תוקפו כרב המלצרים:
"אני רוצה לציין שראיתי את רב המלצרים ועוד מישהו שדומה לו, אני יכול לזהותו אותו, אחרי שאני אשתחרר...".
77. יוצא אפוא ששלמה העיד כי הוא אינו מסוגל לזהות את מי שתקף אותו. מעבר לכך קיימת סתירה בין גרסאותיו השונות של שלמה, שכן למשטרה מסר כי הוא חושב שמי שתקף אותו הוא רב המלצרים, ואילו מעל דוכן העדים הוא סטה מהודעתו והעיד כי כלל אינו יכול לזהות את מי שתקף אותו. אם לא די בבלבול וחוסר יציבות זה בגרסאותיו אלה של שלמה, הרי שמעל לדוכן העדים מסר שלמה גרסה שלישית, לפיה זיהה בקלטת הוידיאו שתיעדה את החתונה אדם בשם דודו פרץ כמי "שקפץ עליו מאחור". נוכח סתירות אלה בגרסאותיו של שלמה, הרי שלעניין זהות תוקפו יש לייחס לעדותו משקל אפסי.
78. מלבד עדותו של שלמה קיימות שתי עדויות נוספות שעל בסיסן הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בתקיפתו של שלמה. מדובר בעדותו של יצחק ובעדותה של נופר. אומר כבר עתה כי איני סבור שניתן לבסס את הרשעתו של המערער על עדויותיהם של יצחק ונופר מהטעמים שיפורטו להלן.
79. מעדותו של יצחק עולה כי לאחר שהותקף על ידי המערער והנאשם 2 הבחין היטב במערער שנטל בקבוק זכוכית וחתך את אביו בפניו במהלך הקטטה שהתפתחה ליד הבר, וכלשונו (עמודים 15-16 לפרוטוקול):
"שאלה: כשיצאת מהשירותים מה ראית בדיוק.
תשובה: התחיל שם עוד פעם הכל, הכוונה ליד הבר, מכות.
שאלה: בין מי למי.
תשובה: נוספו אנשים משפחה שלהם ומאצלנו.
שאלה: ואז.
תשובה: התחילו מכות. מה עוד?
שאלה: מי נתן מכות, מי קיבל מכות. מה קרה ליד הבר.
תשובה: התחילו מכות.
שאלה: איפה הייתה בשלב הזה.
תשובה: בדיוק יצאתי.
שאלה: ואז מה קרה.
תשובה: היו שם מכות. ראיתי מכות. ראיתי את אבא שלי מדמם באיזור הפנים.
שאלה: איך זה קרה לו, ראית.
תשובה: כן.
שאלה: תפרט.
תשובה: מישהו שבר בקבוק וחתך אותו בפנים. בקבוק מהבר.
שאלה: האם ראית מי שבר את הבקבוק.
תשובה: כן.
שאלה: מי זה.
תשובה: ההוא עם החולצה הלבנה (העד מצביע על נאשם 1)".
80. האם אלו הם פני הדברים לאשורם? בהודעתו של שלמה במשטרה מיום 19.11.2006, מסר הוא את הגרסה שלהלן:
"הלכתי לכיוון השירותים ולפני שהגעתי לשם ראיתי את הבן שלי יצחק על הארץ וראיתי בחור שנראה כך נמוך, בריא גוף... כשהוא בועט עם הרגליים שלו בבן שלי יצחק ששכב על הרצפה של האולם... ואז שמעתי רעש של בקבוק נשבר מאחורה, לא הסתובבתי, פתאום הרגשתי בפנים שלי שמישהו חתך אותי".
81. יוצא אפוא כי לפי עדותו של שלמה בשעה שהוא נחתך בפניו, יצחק היה שכוב על הרצפה כאשר פלוני הולם בו באגרופיו. לדידי קיים ספק גדול באשר לאפשרות שיצחק, השכוב על רצפת האולם בעודו מותקף ומתגונן מפני תוקפיו, עשוי לזהות זיהוי ודאי את האדם שתקף את אביו. גם אם זיהה יצחק את התוקף של אביו, הרי שזיהוי יחיד זה כשלעצמו אינו יכול לבסס הרשעה, אלא טעון הוא תמיכה חיצונית. אם לא די בנסיבות בהן היה שרוי יצחק כאשר אביו נחתך בפניו, הרי שיש להזכיר כי בשלב זה עסקינן בקטטה רבת משתתפים, ועל פי העדויות עולה כי במקום שררה אנדרלמוסיה ולא ניתן היה להבחין במתרחש. כך לדוגמה תיאר רמי את הנעשה (עמוד 43 לפרוטוקול):
"שאלה: מה קרה בשעה 23:45.
תשובה: מה שקרה זה שתוך כדי ריקוד ברחבת הריקודים ראיתי קהלה [כך במקור – י.ד.] המונית ליד השירותים בערך והיה בלאגן רציני. אף אחד לא הבין מה קורה, כולנו שאלנו את עצמנו מה קורה. אף אחד לא ידע לשייך מה קורה, מי מפריד...".
כך לדוגמה מתאר העד עמנואל מרדו, ששימש כדי.ג'י. במסיבת החתונה, את שהתרחש (עמוד 80 לפרוטוקול):
"שאלה: מה ראית בקטטה.
תשובה: ראיתי אנשים רבים אחד עם השני, בקבוקים עפים, קטטה המונית".
82. מחומר הראיות שעמד לפני בית המשפט המחוזי עולה כי ליד הבר התפתחה קטטה המונית. במוקד אלימות זה נוצרה המולה שבה נטלו חלק עשרות אנשים ואשר בשל ריבוי המשתתפים בה ספק גדול האם יצחק, שהוכה בעודו שוכב על רצפת האולם, יכול היה לזהות את מי שתקף את אביו. לשם ההשוואה יצויין כי רמי, שלא היה מעורב בקטטה ולא ספג מהלומות, בניגוד ליצחק, העיד כי לא היה מסוגל להבין מה מתרחש ומי הן הנפשות הפועלות, ולכן ספק גדול אם יצחק שהותקף באותה שעה והתגונן מפני תוקפיו, מסוגל היה לזהות את האדם שתקף את שלמה.
83. לנסיבות מורכבות אלה מצטרפת עדותו של שלמה אשר העיד כי המקום היה חשוך ולא ניתן היה להבחין בנעשה (עמוד 32 לפרוטוקול):
"תשובה: ... היה חושך לא ראיתי בין מי למי...".
במצב דברים זה ולאור הנסיבות המתוארות לעיל, זיהויו של יצחק את המערער כמי שחתך את אביו בפניו בעייתי ביותר, ובוודאי שלא ניתן לבסס על זיהוי זה את הרשעתו של המערער ללא תמיכה בראיה חיצונית אחרת.
84. לדידי, לא ניתן למצוא בעדותה של נופר סיוע ראייתי לזיהויו של יצחק את המערער כמי שתקף את שלמה. בתחילת עדותה טענה נופר כי אינה בטוחה ויתכן שמלבד המערער והנאשם 2 היה מעורב בהתרחשות אדם שלישי שחתך את שלמה בפניו (עמוד 54 לפרוטוקול):
"היו שם מסביב הרבה אנשים והרבה מביניהם ניסו להפריד, שלמה גם ניסה להפריד ואחר מבין הבחורים הלך לקרוא למישהו שגם היה בריקודים... ואחד משניהם או השלישי, לקחו בקבוק מהבר, בקבוק זכוכית ושברו אותו... הם פצעו את שלמה בפנים, זה היה חתך עמוק".
85. קרי, מעדותה של נופר עולה כי בתקיפתו של שלמה היה מעורב אדם שלישי, אך אין היא יודעת להצביע בבירור מי מבין השלושה ביצע את התקיפה. די בכך כדי להקנות לעדותה משקל נמוך מאוד לעניין זיהוי התוקף של שלמה. בשלב מאוחר יותר העידה נופר כי היא סבורה שהיה זה "הגבוה" מביניהם שדקר את שלמה, אך היא אינה בטוחה בכך (עמוד 55 לפרוטוקול):
"שאלה: מי חתך את שלמה בפנים.
תשובה: אני חושבת שהגבוה, אני לא בטוחה, כי אני השתדלתי לצאת מהר כי זה קצת מפחיד".
86. מדבריה הנ"ל של נופר עולה כי זיהויה את המערער כמי שתקף את שלמה אינו וודאי כלל ועיקר וכי היא אינה בטוחה בזיהוי. וודאי שזיהוי כגון דא אינו יכול לשמש בסיס להרשעה. אם לא די בחוסר הביטחון שהפגינה נופר בזיהוי שמסרה, הרי שלאחר שטענה כי היה זה ה"גבוה" שחתך את שלמה בפניו, שוב חזרה לגרסתה הראשונית לפיה היה מעורב אדם שלישי בתקיפתו של שלמה (עמוד 56 לפרוטוקול):
"שאלה: את אמרת "שהם קראו לאדם שלישי וכל השלושה יחד תקפו את בן הדוד שלך" זוכרת שאמרת את זה.
תשובה: שאתה מזכיר לי את זה, אז כן".
87. זוהי אך דוגמה נוספת לחוסר הקוהרנטיות המאפיין את עדותה של נופר, שהתקשתה לזהות את תוקפו של שלמה, ועל כן המשקל שיש לייחס לזיהוי זה הינו נמוך ביותר, ואינו יכול לשמש ראיה חיצונית התומכת בזיהויו של המערער על ידי יצחק. הפועל היוצא מדברים אלה הוא כי לא ניתן לקבוע שהמערער זוהה כמי שתקף את שלמה. משכך יש לזכות את המערער, לדידי, מאחריות בגין גרימת חבלה בנסיבות מחמירות.
סיכום
88. נוכח הממצאים והמסקנות שפורטו לעיל, לפיהם קיים קשר סיבתי בין יסוד הנטילה והנשיאה לבין יסוד האלימות שבה נקטו המערער והנאשם 2 כלפי יצחק, הרי שאמליץ לחבריי להותיר את הרשעתו של המערער בביצוע שוד בנסיבות מחמירות על כנה. ואולם, נוכח זיהויו הבעייתי והבלתי וודאי של המערער כמי שתקף את שלמה מהטעמים שפורטו לעיל, אמליץ לחבריי לבטל את הרשעתו של המערער בגרימת חבלה בנסיבות מחמירות ולזכותו זיכוי מוחלט ומלא בגין עבירה זו.
89. באשר לעונש שהשית בית המשפט המחוזי על המערער, הנני סבור כי לא נפל כל פגם באיזון שערך בית המשפט המחוזי בין שיקולי הענישה השונים. מגזר הדין עולה באופן מפורש כי בית המשפט המחוזי התייחס לנסיבותיו האישיות של המערער והתנדבותו למען הזולת ואף נתן להם משקל לקולא, תוך שאיזן אותן עם חומרת המעשים. יוצא אפוא כי התוצאה אליה הגיעה בית המשפט המחוזי משקפת איזון נכון וראוי בין מכלול השיקולים, ולא ניתן לומר כי העונש שהושת על המערער חורג ממדיניות הענישה הנקוטה בעבירות כגון דא. לפיכך, אילולא הייתי סבור כי יש לבטל את הרשעתו של המערער בגין גרימת חבלה בנסיבות מחמירות, הרי שהייתי מותיר את העונש על כנו. ואולם, משהגעתי לכלל מסקנה כי יש לבטל את הרשעתו של המערער בגין העבירה הנ"ל, הרי שיש לתת לכך את המשקל הראוי במסגרת העונש שהושת על המערער.
90. לפיכך, הייתי מציע לחבריי להפחית מתקופת המאסר בפועל שהשית בית המשפט המחוזי על המערער שמונה חודשים, כך שרכיב המאסר בפועל שירצה המערער יועמד על 16 חודשי מאסר בניכוי ימי מעצרו. רכיב המאסר המותנה שקבע בית המשפט המחוזי יוותר על כנו. אף שמצאתי כי יש לזכות את המערער מגרימת חבלה בנסיבות מחמירות, לא ניתן לבטל את רכיב הפיצוי שחויב בו המערער כלפי שלמה, הואיל והמערער לא צירף את שלמה כצד לערעור שאותו הגיש.
ש ו פ ט
השופט א' גרוניס:
1. חברי השופט י' דנציגר דן בהרחבה בהתקיימותם של יסודות עבירת השוד בנסיבות המקרה דנא. בפרט נדרש הוא לשאלה האם הוכח קשר סיבתי בין מעשה האלימות לבין נטילת מכשיר הטלפון הסלולארי של המערער. זאת, לאחר שמצא שלא הוכח "ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי כי המערער והנאשם 2 נקטו באלימות כלפי המערער בכדי ליטול ממנו את המירס" (פיסקה 54 לחוות דעתו). לטעמי, לאור עובדות המקרה שלפנינו שאלת הקשר הסיבתי בין מעשה האלימות לבין נטילת המכשיר הסלולארי הינה ברורה ופשוטה. סעיף 402 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, קובע כי על מנת להרשיע אדם בביצוע עבירה של שוד, על מעשה האלימות להתקיים "בשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו". במקרה דנא, הגיעו המערער והנאשם 2 אל אזור השירותים במטרה ברורה לקחת מהמתלונן את מכשיר המירס שלו. מיד לאחר שנטלו את הטלפון מידיו החלו להכות אותו והמשיכו לתקוף אותו במשך דקות ספורות. בנסיבות אלה, לא יכולה להיות מחלוקת כי האלימות בה נקטו המערער והנאשם 2 בוצעה מיד בתכוף לאחר הנטילה וכי מעשה האלימות בוצע מתוך מניע מוגדר של השגת החפץ הנגנב או על מנת לעכב או למנוע את התנגדותו של המתלונן (ראו, ע"פ 5299/92 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 485, 497-496 (1995); ע"פ 5974/00 ערקאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 265, 270-269 (2001)). בכך די על מנת לבסס את הרשעת המערער בביצוע עבירת השוד.
2. אשר לביצוע העבירה של חבלה בנסיבות מחמירות, מסכים אני עם חברי השופט דנציגר, כי לא הוכח במידה הדרושה שהמערער הוא זה אשר תקף את אביו של המתלונן. לכן, סבור גם אני שיש לזכות את המערער מביצוע עבירה זו. כן מצטרף אני לעמדתו של חברי לעניין העונש שיש לגזור על המערער.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
מצטרף אני לקביעותיו של חברי השופט י' דנציגר כי יש להרשיע את המערער בביצוע עבירת השוד, וכי יש לזכות אותו מן העבירה של חבלה בנסיבות מחמירות. כן מצטרף אני לעמדתו של חברי השופט דנציגר לעניין העונש שיש לגזור על המערער.
מצטרף אני גם להערותיו של חברי א' גרוניס כי אין קושי, במקרה זה, בקביעת הקשר הסיבתי בין מעשה האלימות שנתקיים בתכוף לאחר מעשה הנטילה של מכשיר הטלפון הסלולארי מידיו של המתלונן, לבין מעשה הנטילה עצמו. המערער והנאשם 2, באו למקום העבירה במטרה ברורה ליטול מידי המתלונן את מכשיר הטלפון שלו, ומיד לאחר שעשו כן החלו להכותו והמשיכו לתקוף אותו במשך דקות אחדות. מעשה האלימות בוצע במקרה זה מתוך מניע ברור של השגת הרכוש הנגנב.
המשנה לנשיאה
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, א' בחשון תש"ע (19.10.2009).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09011600_W02.doc חכ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il