קבוצת מזרחי ובניו השקעות בע"מ נ. ועדת ערר מחוזית לתכנון ובני

16 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 116/22 לפני: כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט י' כשר כבוד השופטת ר' רונן המערערת: קבוצת מזרחי ובניו השקעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב 2. הוועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים 3. אנדריי ירמקוביץ' 4. ילנה ירמקוביץ' ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 21.11.2021 בעת"מ 15611-11-20 שניתנה על ידי כב' סגן הנשיא, השופט א' בכר תאריך הישיבה: כ"ו בטבת התשפ"ג (19.1.2023) בשם המערערת: עו"ד איל מאמו בשם המשיבה 1: עו"ד קובי עבדי בשם המשיבים 4-3: עו"ד מנשה ענתר פסק-דין השופטת ר' רונן: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' סגן הנשיא, השופט א' בכר) בעת"מ 15611-11-20 מיום 21.11.2021. בפסק הדין דחה בית המשפט עתירה מנהלית שהגישה המערערת נגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב (להלן: ועדת הערר) מיום 20.8.2020 אשר ביטלה את החלטת הוועדה המקומית לתכנון ובניה בת-ים (להלן: הוועדה המקומית) מיום 13.3.2019, בה אושרה בקשת המערערת לקבלת היתר הריסה והקמת בניין חדש מכוח תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה – תמ"א 38 (להלן: תמ"א 38). רקע עובדתי ונורמטיבי תמ"א 38 היא תכנית מתאר ארצית אשר נוצרה במטרה להביא לחיזוק מבנים קיימים ולשיפור עמידותם בפני רעידות אדמה. לצורך הגשמת תכליתה, כוללות הוראותיה של תמ"א 38 שורה של תמריצים והקלות תכנוניות שנועדו לעודד בעלי זכויות במקרקעין ויזמים בתחום הבנייה לפעול לטובת חיזוק מבנים שבשליטתם מפני רעידות אדמה. ההנחה העומדת בבסיס התכנית היא כי לאחר ביצוע עבודות חיזוק ושדרוג של המבנה, יוותר בידי היזם רווח אשר יהפוך את ביצוען לכדאי מבחינה כלכלית. כחלק מהתמריצים אותן רשאיות ועדות התכנון והבניה להעניק מכוח תמ"א 38, נמנית האפשרות למתן היתר להריסת בניין קיים הדורש חיזוק ולבניית בניין חדש תחתיו אשר בו יהיו דירות חדשות (על פי רוב גדולות יותר) לכל בעלי הדירות, וכן דירות נוספות למכירה אשר יועברו ליזם בתמורה לשירותי הבניה שיספק (ראו: עע"מ 7381/15 ש. דורפברגר בע"מ נ' עודד, פסקה 23 (30.10.2016) (להלן: עניין דורפברגר); עע"מ 1752/18 רוסו נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום, פסקאות 15-14 (10.4.2019); עע"מ 8265/18 דגש לוג'יסטיק בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה – רמת השרון, פסקה 22 (13.1.2020); מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 29, 40-37 (2012) (להלן: גדרון ונמדר)). סעיף 4 לתמ"א 38 מפרט את התנאים לתחולתה. בכלל זאת, קובע סעיף 4.1 כי "תכנית זו תחול על מבנים קיימים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה- 1 לינואר 1980 למעט מבנים כאמור שתקן ישראלי ת"י 413 פטר אותם מתחולתו" (ההדגשה הוספה – ר.ר). מכאן שכדי שתהיה תחולה לתמ"א 38 על מבנה, נדרש כי ההיתר לבנייתו הוצא עובר ליום 1.1.1980; וכי מדובר במבנה שתקן ישראלי 413, שכותרתו "תכן עמידות מבנים ברעידת אדמה" (להלן: תקן 413 או התקן), לא פטר אותו מתחולתו. תקן 413 קובע הוראות קונסטרוקטיביות לפיהן יש לבנות מבנים בישראל כדי להקנות להם עמידות נאותה בפני רעידות אדמה. עמידות זו מושגת באמצעות חיזוק יכולתם של מבנים לספוג אנרגיה בזמן שנגרמים להם עיוותים פלסטיים (ראו הקדמה לתקן 413. ראו גם: גדרון ונמדר, בעמודים 35-34). סעיף 101 לתקן 413, שכותרתו "תחום התקן", קובע כי הוא יחול על סוגי המבנים המפורטים בסעיף 105.1 בו. סעיף אחרון זה קובע שהתקן יחול על מבני מגורים "למעט מבנה נמוך" כפי שהוא מוגדר בסעיף 103.6 לתקן. מבנים העונים על ההגדרה של "מבנה נמוך" פטורים אם כן מתחולת התקן, ומשכך – תמ"א 38 אינה חלה עליהם והם אינם זכאים לתמריצים הקבועים בה. הגדרתו של מבנה נמוך השתנתה במהלך השנים. בגיליון תיקון מס' 5 לתנאי תקן 413 (להלן: גיליון 5) נקבעו בסעיף 103.6.2 חמישה תנאים מצטברים להגדרתו של "מבנה נמוך קיים": מבנה מגורים חד-קומתי או דו-קומתי; ששטח הבנייה הכולל שלו קטן מ-400 מ"ר; הנמצא באזור שבו 0.06 Z) Z < מוגדר כתאוצת השיא האופקית הצפויה בפני סלע חשוף המסווג כקרקע מסוג B); שאינו בנוי עם קומת עמודים; ושעשוי שלד בטון או שלד פלדה. ביום 6.6.2016 פורסם גיליון תיקון מס' 6 לתקן 413 (להלן: גיליון 6), בו שונה התנאי השלישי בהגדרה של "מבנה נמוך קיים" בסעיף 103.6.2, כך שמבנה כאמור ייחשב מבנה "הנמצא באזור שבו 0.06 ≥ Z". היינו, גיליון 6 הרחיב את ההגדרה של "מבנה נמוך קיים" גם למבנים המצויים באזור שבו ערכו של Z שווה ל-0.06 (ובכך למעשה צמצם את תחולתה של תמ"א 38 על מבנים כאמור). לצד שינוי זה בהגדרה של "מבנה נמוך", נקבעה בגיליון 6 הוראת מעבר לפיה "החל מיום פרסום גיליון תיקון זה... ברשומות, יהיה בתוקף במשך שנתיים הן סעיף 103.6.2 שב[גיליון 6] והן סעיף 103.6.2 שב[גיליון 5]. בתום תקופה זו יהיה בתוקף סעיף 103.6.2 שב[גיליון 6] בלבד" (ההדגשות הוספו – ר.ר. הוראה זו תכונה להלן: הוראת המעבר; התקופה בת השנתיים בה חלו הן הוראות גיליון 5 והן הוראות גיליון 6, תכונה להלן: תקופת המעבר). מעבר לתנאי התחולה הכלליים הקבועים בסעיף 4 לתמ"א 38, מסדירות הוראות התכנית את "שיקול דעת מוסד תכנון ושמירת זכותו" בבואו להכריע בבקשה למתן היתר שהוגשה מכוחה (פרק ג' לתמ"א 38). כך, קובע סעיף 21 לתמ"א 38 כי "ועדה מקומית רשאית לתת היתר על פי תכנית זו" לאחר ששקלה שיקולים שונים, לרבות "אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה..."; קיומו של "פתרון חניה", "יכולת העמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבנייה המוצעת"; וכיוצא בזאת. כמו כן, סעיף 22 לתמ"א 38 קובע כי "אין באמור בתכנית זו כדי לשלול מסמכותה של הועדה המקומית לסרב לתת היתר לבניה הכרוך בתוספת זכויות בניה על פי סעיפים 11-14א אם מצאה משיקולים תכנוניים, או אדריכליים, נופיים, כושר נשיאה של תשתיות, כי יש לסרב לבקשה להיתר...". ביום 7.1.2018 הגישה המערערת לוועדה המקומית בקשה מכוח תמ"א 38 למתן היתר להריסת בניין מגורים קיים בן שתי קומות שבו שתי יחידות דיור, הממוקם ברחוב קלויזנר 13 בבת-ים (להלן: הבניין), ולהקמת בניין חדש בן 9 קומות מעל לקומת הקרקע אשר יכלול 19 יחידות דיור (להלן: בקשת ההיתר). לבקשה צורפו מסמכים המעידים כי הבניין דורש חיזוק מפני רעידות אדמה בהתאם לתקן 413 כפי שתוקן בגיליון 5. יוער כי אין חולק שהבניין מצוי באזור בו Z = 0.06, כך שבהתאם להוראות גיליון 6 הוא אינו דורש חיזוק לפי תקן 413. המשיבים 4-3 – אנדריי וילנה ירמקוביץ' (שיכונו להלן: המתנגדים), הם בעלי זכויות בגן ילדים במבנה הצמוד לבניין, והם הגישו התנגדות לבקשת ההיתר בטענה כי הבנייה המוצעת תגרום להם פגיעה קשה ומהותית. ביום 8.5.2018 ניתנה חוות דעתו של המהנדס החיצוני לוועדה המקומית לפיה הבניין דורש חיזוק לפי תקן 413, ומכאן שניתן לאשר את הריסתו ולהקנות זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 (להלן: חוות הדעת ההנדסית). ביום 13.3.2019 דנה הוועדה המקומית בבקשת ההיתר, והחליטה לאשרה בכפוף לתנאים שונים. על החלטה זו, הגישו המתנגדים בחודש דצמבר 2019 ערר לוועדת הערר. ביום 20.8.2020 החליטה ועדת הערר לבטל את החלטת הוועדה המקומית שאישרה את בקשת ההיתר. במוקד החלטת ועדת הערר ניצב התנאי השלישי הקבוע בהגדרת "מבנה נמוך קיים" בסעיף 103.6.2 לתקן 413, אשר פטור מתחולת התקן (וכפועל יוצא תמ"א 38 לא חלה לגביו). כזכור, בהתאם לגיליון 5, נדרש מכוח תנאי זה כי המבנה יימצא באזור בו 0.06Z < ; ואילו בגיליון 6 תוקן התנאי כך שהמבנה יימצא באזור בו 0.06Z ≤ . כפי שצוין לעיל, אין חולק כי הבניין נושא בקשת ההיתר מצוי באזור בו Z שווה ל-0.06. לכן, השאלה האם ניתן להעניק לגביו היתר מכוח תמ"א 38 אם לאו תלויה בשאלה האם חלה על בקשת ההיתר הגדרת "מבנה נמוך" כפי שנקבעה בגיליון 5, או שמא חלה עליה ההגדרה המתוקנת שנקבעה בגיליון 6. ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי המועד הקובע לצורך בחינת תחולתו של תקן 413 הוא מועד החלטת הוועדה המקומית בבקשה להיתר בנייה, ולא מועד הגשת הבקשה. במקרה דנן, מאחר שבמועד בו ניתנה החלטת הוועדה המקומית בבקשת ההיתר כבר חלפה תקופת המעבר, נקבע כי הגדרת "מבנה נמוך" שעמדה בתוקף באותה עת היא זו שנקבעה בגיליון 6 בלבד. משכך, הואיל ועל פי גיליון 6 נכנס הבניין תחת ההגדרה של "מבנה נמוך קיים" הפטור מתחולת תקן 413, תמ"א 38 אינה חלה עליו. לצד דברים אלה, הוסיפה ועדת הערר כי אף בהתעלם מכך שבמועד בו ניתנה החלטת הוועדה המקומית תקן 413 לא חל על הבניין, היה מקום לדחות את בקשת ההיתר. ועדת הערר הדגישה כי הזכויות מכוח תמ"א 38 אינן זכויות מוקנות, וכי לוועדה המקומית שיקול דעת רחב ביותר לבחון ולקבוע מה היקף שטחי הבניה המתאים בכל מקרה ומקרה. במקרה דנן, סברה ועדת הערר כי "גודלו המצומצם [של הבניין] היה צריך לבוא לידי ביטוי במסגרת שיקול הדעת והחלטת הוועדה המקומית. לטעמינו, נוכח העצימות המינורית באינטרס בחיזוק מפני רעידות אדמה של המבנה הנמוך שלפנינו, אישור של מבנה בן 10 קומות, ובו 19 דירות תחת מבנה קיים של 2 קומות ו- 2 דירות על פניו אינו מוצדק ואינו סביר" (סעיף 13 להחלטה). ועדת הערר הוסיפה וציינה כי מאחר שהיקף תוספת הזכויות ויחידות הדיור שניתן להעמיס על התשתיות הקיימות באזור מסוים הוא מוגבל, יש לברור באופן זהיר לאילו מגרשים ראוי להקנות את סל התמריצים המוענק מכוח תמ"א 38. הוועדה הדגישה כי "לאור מטרת התמ"א לחזק מבנים מפני רעידות אדמה, והואיל והשימוש בכלים שנקבעו בתמ"א מוגבל[], הרי שיש להשתמש בכלים אלו לטובת חיזוק כמה שיותר יחידות דיור הנמצאות בסיכון" (שם). בהתאם, הודגש כי שימוש בכלי של הוספת יחידות דיור לטובת חיזוק של דירות בודדות במבנים קטנים אינו מוצדק, שכן המשמעות היא שתמריץ זה יישלל במקרים עתידיים ביחס למגרשים בהם מספר יחידות הדיור שניתן לחזק באמצעות תמריץ זהה, הוא גדול בהרחבה. כן ציינה ועדת הערר כי עמדה זו מתיישבת גם עם חוות דעתו של מהנדס העיר, אשר הסתייג מאישור בקשת ההיתר. כך, ציין מהנדס העיר כי לגישתו יש "לסרב לבקשה לאור העובדה כי הפרוייקט הינו כלכלי ואינו מצדיק יחס בפינוי בינוי של 1:9.5,... יחידות אלו ישמשו לבקשות במסגרת תמ"א 38/2 אשר בהן אין כדאיות כלכלית ברחבי העיר על מנת לאפשר את מימושן" (שם). על רקע זה, קבעה וועדת הערר כי יש לבטל את החלטת הוועדה המקומית לאשר את בקשת ההיתר. בהמשך, ביום 5.11.2020 הגישה המערערת את העתירה המנהלית נושא ערעור זה לבית משפט קמא על החלטת ועדת הערר. עניין רומנילי עובר לפתיחת ההליך נושא הערעור דנן, התקיים הליך דומה בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בעת"מ 6741-09-19 שותפות רומנילי נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב ואח' (לעיל ולהלן: עניין רומנילי). באותו עניין נדונו נסיבות דומות לענייננו, בהן הבקשה למתן היתר מכוח תמ"א 38 הוגשה בתוך תקופת המעבר, אולם היא נדונה בוועדה המקומית לאחר תום תקופת המעבר. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ל' ביבי) מיום 9.1.2020, נקבע כי המועד הקובע לבחינת תחולתו של תקן 413 הוא מועד הדיון בוועדה המקומית בבקשה להיתר ולא מועד מוקדם יותר. בית המשפט סבר כי קביעה זו עולה מתוך לשונה של תמ"א 38. זאת, שכן על-פי הוראות תמ"א 38, בבואה לאשר בקשה למתן היתר נדרשת הוועדה המקומית לבחון האם המסמכים שהוצגו בפניה מעידים כי מתקיימות הדרישות הקבועות בתקן 413, וכן היא רשאית לקבוע תוספות הנוגעות לחיזוק המבנה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מסקנתו עולה בקנה אחד עם תכליתה העיקרית של תמ"א 38, שהיא חיזוק מבנים שיש לגביהם סיכון לקריסה במצבים של רעידות אדמה. על כן, כאשר מדובר במבנה שהתקן פטר אותו מהצורך בחיזוק, תכלית זו אינה מתקיימת, ואין לכן עוד הצדקה למתן התמריצים וההטבות אותן מקנה תמ"א 38. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין רומנילי הוגש ערעור לבית משפט זה. ביום 31.5.2021 ניתן פסק דין קצר הדוחה את הערעור ומאמץ את קביעותיו של בית המשפט המחוזי בהתאם לתקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקסד"א הישנות) ולתקנה 148 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקסד"א החדשות) (עע"מ 1410/20 שותפות רומנילי נ' ועדת ערר לתכנון ובנייה מחוז תל אביב (31.5.2021); השופטים י' עמית, י' וילנר ו-ע' גרוסקופף)). בית המשפט הוסיף כי "למעלה מן הצורך נציין כי אף אנו סבורים, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, כי המועד הקובע הרלוונטי לתחולת תקן 413 הוא יום החלטת הוועדה המקומית לכל המוקדם" (שם, בפסקה 5). פסק דינו של בית משפט קמא לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין רומנילי, ניתן ביום 21.11.2021 פסק דינו של בית משפט קמא בהליך דנן. בפסק הדין, קבע בית המשפט כי גם אם יש טעם בטענות המערערת לפיהן המועד הקובע לצורך בחינת תחולתו של גיליון 5 צריך להיות מועד הגשת הבקשה להיתר או לכל המאוחר מועד ביצוע הבדיקה המקצועית בדבר עמידת הבניין בתקן 413, הרי שהעניין כבר הוכרע בבית המשפט העליון בעניין רומנילי. הכרעה זו מחייבת גם ביחס למקרה דנן אשר נסיבותיו זהות. אשר על כן, דחה בית המשפט את העתירה. מכאן הערעור שלפנינו. טענות המערערת לטענת המערערת, בית משפט קמא דחה את עתירתה שכן ראה עצמו כבול לפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין רומנילי, אשר אימץ את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתה, פסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין רומנילי הוא שגוי שכן הוא מכריע מהו המועד הקובע לעניין תחולת תקן 413 על בסיס פרשנותו ללשון תמ"א 38 ותכליתה, תוך התעלמות מתכליתה של הוראת המעבר המחייבת מסקנה שונה. המערערת גורסת כי הוראת המעבר נולדה כדי למנוע פגיעה חמורה ביזמים ובבעלי דירות אשר הסתמכו על הוראות גיליון 5, ועל בסיסו התקשרו בעסקאות שונות והשקיעו כספים רבים. מטרתה של הוראת המעבר הייתה אם כן לאפשר לשוק "תקופת הסתגלות" למצב החדש, בה יוכלו אותם יזמים ובעלי דירות אשר כבר החלו בקידום פרויקטים מכוח תמ"א 38 לפי גיליון 5 – להשלים את הליכי קבלת ההיתר. מכך מבקשת המערערת ללמוד כי המועד הקובע לבחינת תחולתו של גיליון 5 הוא מועד הגשת הבקשה להיתר, שכן במועד זה בוחר מבקש ההיתר לפי איזה גיליון להגיש את בקשתו להיתר. המערערת מדגישה כי ההלכה בעניין רומנילי מרוקנת את הוראת המעבר מתוכן. זאת, שכן קביעה לפיה המועד הקובע לבחינת תחולתו של גיליון 5 הוא מועד הדיון בבקשת ההיתר בוועדה המקומית, מביאה לתוצאה לפיה שאלת זכאותו של מבנה לתמ"א 38 איננה תלויה בפעולות מבקש ההיתר, כי אם בשלל גורמים חיצוניים אשר אין לו כל שליטה עליהם. כך, גם מבקש שהגיש בקשה להיתר כבר בתחילת תקופת המעבר, עלול לא להיות זכאי ליהנות מתמריצי תמ"א 38, אם הדיון בוועדה המקומית התעכב מסיבה כלשהי והתקיים רק בחלוף למעלה משנתיים. בהקשר זה, מציינת המערערת כי בוועדות המקומיות ישנם עומסים וקיים מחסור בכוח אדם, כך שלעיתים נגרמים עיכובים משמעותיים בדיונים בבקשות להיתר. עוד מוסיפה המערערת כי תוצאה זו אינה סבירה שכן היא מגלגלת את מלוא האחריות לגורל הבקשה להיתר לכתפי הוועדות המקומיות. מבקש ההיתר אינו שולט בקצב הדיונים בוועדה, והוא לא יכול לדעת לכן על פי איזה גיליון תידון בקשתו. כן נטען כי עלולה להיווצר הפליה לא מוצדקת בין שתי בקשות להיתר שהוגשו באותו יום בתוך תקופת המעבר, כשאחת נדונה במהלך תקופת המעבר והאחרת – לאחר סיומה. למעלה מכך, טוענת המערערת כי קביעה כאמור פותחת פתח לסחטנות ומניפולציות שיאפשרו למי שמתנגד למתן ההיתר לעכב את הדיון בוועדה המקומית באמצעות הגשת בקשות שונות – כך שהדיון יתקיים רק לאחר תום תקופת המעבר, ובדרך זו להבטיח את שלילת הזכאות למתן היתר מכוח תמ"א 38. אשר על כן, סבורה המערערת כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין רומנילי מנוגדת לתכלית הוראת המעבר שנועדה לתת למבקשי ההיתר ודאות תכנונית על ידי קביעת פרק זמן מוגדר בו הם יוכלו להמשיך להגיש בקשות להיתר מכוח תמ"א 38 בהתאם לגיליון 5. לשיטתה, מדובר בקביעה בלתי סבירה הפוגעת בעקרון הוודאות ובאינטרס ההסתמכות של מבקשי ההיתר על המצב המשפטי הקיים, עליהם נועדה הוראת המעבר להגן. טענות ועדת הערר בפתח תשובתה, מפנה ועדת הערר לכלל לפיו הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות רשויות התכנון מתמצה בבחינת תקינות ההליך המנהלי, להבדיל מתוכנו. כך, בית המשפט אינו נוהג להחליף את שיקול הדעת של רשויות התכנון המוסמכות בשיקול דעתו, אלא רק בוחן אם נפל בהחלטה שהתקבלה אחד מהפגמים המצדיקים התערבות בהחלטה מנהלית. כן מדגישה ועדת הערר כי במקרה דנן מתחם הביקורת השיפוטית קטן אף יותר, שכן מדובר בטענות שזכו להכרעה מפורשת בעניין רומנילי, לרבות בפסק דינו של בית משפט זה בערעור שהוגש בעניין. על כן, סבורה ועדת הערר כי משניתן פסק דינו של בית המשפט העליון לפיו המועד הקובע לבחינת תחולת תקן 413 הוא מועד החלטת הוועדה המקומית, ברי כי דין הערעור להידחות. מעבר לכך, מוסיפה ועדת הערר כי יש לדחות את טענותיה של המערערת לפיהן יש מקום להכריע בשאלת המועד הקובע בהתבסס על תכלית הוראת המעבר ולא בהתבסס על לשונה ותכליתה של תמ"א 38, כפי שעשה בית המשפט המחוזי בעניין רומנילי. לטענתה, טענות אלה מנוגדות לתכליתו של עקרון התקדים המחייב. בענייננו, הואיל והמערכת העובדתית והסוגיה המשפטית שהובאו לפני בית משפט קמא זהות לאלה שנידונו בעניין רומנילי, הרי שמתחייב כי התוצאה האופרטיבית בשני המקרים תהיה זהה. כן נטען כי גם יתר טענות המערערת בדבר תקופת ההסתגלות ואינטרס ההסתמכות נדונו כבר בהליכים בעניין רומנילי ולכן דינן להידחות. טענות הוועדה המקומית הוועדה המקומית מצטרפת לעמדתה של המערערת, כאשר לשיטתה המועד הרלוונטי לבחינת תחולתו של תקן 413 הוא מועד הגשת הבקשה להיתר. בנמקה את עמדתה, מציינת הוועדה המקומית כי בעת הגשת הבקשה מצרף מבקש ההיתר את כלל המסמכים הנדרשים לבחינתה, לרבות חוות דעת הנדסית המעידה האם הבניין טעון חיזוק בהתאם לדרישות תקן 413, דו"ח קרקע, חישוב סטטי ועוד. הוא עושה כן בהתאם למצב המשפטי הקיים באותה עת, כאשר כלל החומרים המוגשים על ידיו מסתמכים על המצב המשפטי החל במועד ההגשה. משכך, סבורה הוועדה המקומית כי המצב המשפטי החל במועד הגשת הבקשה להיתר מהווה עוגן לבחינת תחולתו של תקן 413. זאת ועוד, הוועדה המקומית מבהירה כי לא מכהן בה מומחה בר-סמכא בעניין ההנדסי, ועל כן היא מפנה את חוות הדעת ההנדסיות המוגשות לה במסגרת בקשות היתר, לבחינה הנדסית חיצונית שתקבע האם המבנה טעון חיזוק בהתאם לתקן 413. על כן, לגישתה, המועד המאוחר ביותר אותו יש לקבוע לבחינת תחולתו של תקן 413 הוא יום הבחינה ההנדסית, שכן במועד זה ניתנת ה"מילה האחרונה" בשאלה זו, שהיא שאלה הנדסית מקצועית. בענייננו, חוות הדעת ההנדסית הוגשה ביום 8.5.2018, קרי בטרם הסתיימה תקופת המעבר. לכן, עמדת הוועדה המקומית היא שהבניין לא נחשב "מבנה נמוך" אלא מבנה הטעון חיזוק בהתאם לתקן 413 – ומשכך הוא זכאי לתמריצי תמ"א 38. טענות המתנגדים לטענת המתנגדים יש לדחות את הערעור. ראשית, נטען כי על אף שבקשת ההיתר הוגשה לראשונה על ידי המערערת ביום 7.1.2018 הרי שהיא הוחזרה לה פעמיים בשל אי-עמידה בתנאי סף, כך שרק ביום 7.1.2019 התקבלה הבקשה באופן סופי ונרשמה במערכת. על כן, גם אם לשיטת המערערת המועד הקובע לבחינת תחולתו של תקן 413 הוא מועד הגשת הבקשה, הרי שבמועד זה כבר חלפה תקופת המעבר. זאת ועוד, לטענת המתנגדים יש לדחות את הערעור גם מהטעם שבעניין רומנילי הכריע בית משפט זה מפורשות כי המועד הקובע לבחינת תחולתו של תקן 413 הוא מועד הדיון בבקשה בוועדה המקומית. לבסוף, נטען כי ביום 21.12.2021 קיבלה ועדת הערר החלטה לפיה לא ניתן לקבל היתרי בניה מכוח תמ"א 38 במבנים השוכנים בלב העיר בת-ים. על כן, גם אם יתקבלו טענות המערערת בערעור, הרי שלנוכח החלטה זו ממילא לא ניתן יהיה להעניק לבניין היתר מכוח תמ"א 38. תשובת המערערת לטענות המשיבים בתשובה לטענות המשיבים, טוענת המערערת כי קיומה של החלטה של בית המשפט העליון המהווה תקדים מחייב אינה מונעת מבעלי דין אשר לא היו צד לה לטעון כנגדה. כן נטען כי החלטת בית המשפט בעניין רומנילי קובעת "קו גבול" שרירותי המוביל לתוצאות שאינן סבירות בעליל, בעוד שקביעה לפיה המועד הרלוונטי הוא זה בו הוגשה בקשת ההיתר אינה שרירותית, והיא תלויה במבקש ההיתר ובו בלבד. המערערת מוסיפה וטוענת כי ישנן מספר אפשרויות לקביעת המועד הקובע לעניין תחולת תקן 413: מועד הגשת הבקשה להיתר; מועד בדיקת עמידות המבנה על ידי מהנדס הוועדה; או מועד קבלת ההחלטה בבקשה. מתוך אפשרויות אלה יש לבחור בחלופה הסבירה ביותר, כאשר ההחלטה בעניין רומנילי מובילה לתוצאה בלתי סבירה. בשולי הדברים טוענת המערערת כי להחלטת בית משפט בשאלה העומדת בבסיס הערעור יש משמעות גדולה עבורה. לעומת זאת, לא תהיה לה השפעה רוחבית רחבה וזאת משום שתקופת המעבר הסתיימה לפני 4 שנים. לפיכך, גם אם יתקבל הערעור, מספר המבנים אשר יקבלו בדיעבד זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 הוא מצומצם ביותר. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית משפט קמא ובהחלטת ועדת הערר מיום 20.8.2020, ונתתי דעתי לטענות הצדדים בכתב ובעל-פה, הגעתי למסקנה – לא בלי התלבטות – כי יש לדחות את הערעור. עם זאת, כפי שאפרט להלן, הנימוקים שהובילו אותי למסקנה זו שונים מאלה שהנחו את בית משפט קמא בהכרעתו. כזכור, טענתה העיקרית של המערערת היא כי בניגוד לקביעת ועדת הערר, המועד הנכון בו יש לבחון את תחולתן של הוראות גיליון 5 על בקשה למתן היתר שהוגשה מכוח תמ"א 38 הוא מועד הגשת הבקשה למתן היתר ולא המועד בו התקבלה החלטת הוועדה המקומית. על כן, לטענתה, הואיל והיא הגישה את בקשת ההיתר במהלך תקופת המעבר בה חלו הן הוראות גיליון 5 והן הוראות גיליון 6, הרי שהיה מקום לקבוע כי הבניין אינו בגדר "מבנה נמוך" אשר פטור מתחולת תקן 413 ולכן תמ"א 38 חלה עליו. בית משפט קמא דחה טענה זו בהתבסס על פסק דינו של בית משפט זה בערעור בעניין רומנילי, אשר אימץ את קביעת בית המשפט המחוזי לפיה המועד הקובע לבחינת תחולתו של תקן 413 הוא המועד בו התקבלה החלטת הוועדה המקומית לכל המוקדם. כשלעצמי, ספק בעיניי אם פרשנות זו להוראת המעבר שנקבעה בגיליון 6 היא אכן הפרשנות הראויה והסבירה ביותר. זאת, שכן פרשנות זו יוצרת מצב בו השאלה האם חלות על בקשות למתן היתר שהוגשו בתקופת המעבר ואף קודם לה, הוראות תמ"א 38 אם לאו, מוכרעת רק כתלות בשאלה מתי עלה בידי הוועדה המקומית לדון בבקשת היתר פלונית. כך למשל, עשוי להיווצר מצב בו שתי בקשות היתר זהות מבחינה תכנונית הוגשו באותו מועד בתוך תקופת המעבר; ואולם באחת מהן התקיים הדיון בוועדה המקומית תוך פרק זמן קצר במהלך תקופת המעבר, ואילו באחרת התעכב הדיון מסיבות שונות, והוא התקיים רק בחלוף תקופת המעבר. במצב זה, ככל שהמועד הקובע הוא מועד החלטת הוועדה המקומית, הרי שביחס לבקשה הראשונה ייקבע כי תמ"א 38 חלה עליה ואילו ביחס לבקשה השנייה ייקבע כי היא לא חלה. זאת, הגם שלא קיימת כל הצדקה תכנונית או שונות רלוונטית אחרת להבחנה בין שתי הבקשות, וכאשר יתכן שהדיון בבקשה השנייה התעכב כתוצאה מהתנגדויות שנועדו רק כדי לעכבו ולמנוע את תחולת תמ"א 38 על הבקשה. מכוח פרשנות זו, עלול להיווצר גם מצב בו בקשה שהוגשה עובר לפרסומו של גיליון 6, בהסתמך על הוראות גיליון 5 שעמדו בתוקף באותה עת, ומסיבות כאלה ואחרות הדיון בה בוועדה המקומית התעכב והתקיים רק בחלוף תקופת המעבר (כאשר גיליון 5 כבר לא היה בתוקף) – תידחה. מצב דברים זה יוצר חוסר וודאות ביחס למצב המשפטי ומביא לפגיעה ממשית ביכולת של יזמים וחברות בנייה לכלכל את צעדיהם. יתרה מכך, קביעת פרשנות מעין זו בדיעבד – לאחר שמטבע הדברים כבר נעשו פעולות והושקעו משאבים לטובת קידום הפרויקטים אשר ביחס אליהם הוגשו בקשות היתר – מחמירה אף יותר את הפגיעה האמורה. כאמור, הפרשנות האמורה אף יוצרת תמריץ למתנגדים לעכב את הדיונים בבקשות היתר שהוגשו מכוח גיליון 5, כדי לוודא שההחלטה בהן תינתן לאחר תום תקופת המעבר – ובכך לגזור את גורלן של אותן בקשות לשבט. מנגד, פרשנות לפיה המועד הקובע לבחינת תחולת הוראות גיליון 5 הוא מועד הגשת הבקשה למתן היתר – כך שכל הבקשות אשר הוגשו בתוך תקופת המעבר או קודם לה ביחס למבנים העומדים בהוראות גיליון 5 ייחשבו ככאלה עליהן חלה תמ"א 38 – מקדמת וודאות משפטית ומונעת מצב של הבחנה שרירותית בין בקשות היתר על בסיס סדרי עבודתן ועדיפויותיהן של הוועדות המקומיות. אף על פי כן, בשים לב לכך שמדובר בשאלה שהשלכותיה המעשיות מצומצמות ביותר (הואיל ותקופת המעבר הסתיימה כבר לפני למעלה מ-4 שנים); ובהתחשב בכך שכפי שיובהר להלן, גם לו הייתי מקבלת את טענות המערערת לעניין זה עדיין לא היה בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטת ועדת הערר – לא ראיתי מקום לקבוע מסמרות בסוגיה זו לגופה (ראו והשוו: עע"מ 3662/22 דניאל פז השקעות בע"מ נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה תל אביב, פסקה 29 (30.1.2023) (להלן: עניין דניאל פז)). במאמר מוסגר, יצוין כי אינני סבורה כי פסק הדין של בית משפט זה בערעור בעניין רומנילי יצר הלכה מחייבת אשר אין מקום לסטות ממנה לעניין המועד הקובע לבחינת תחולתו של תקן 413. זאת, שכן כפי שנפסק לא אחת, פסק דין של בית המשפט העליון אשר מאמץ את קביעותיו של בית המשפט המחוזי מכוח תקנה 460(ב) לתקסד"א הישנות (ובגלגולה הנוכחי – תקנה 148 לתקסד"א החדשות), על אף שהוא בעל משמעות, אינו יוצר הלכה חדשה (ראו: דנ"א 4066/12 פורקור בע"מ נ' מדינת ישראל אגף מס הכנסה ומיסוי מקרקעין פקיד השומה חיפה, פסקה 3 (24.6.2012); דנ"א 8405/18 עזבון יורשי ראזק ז"ל נ' ועד עדת הספרדים בירושלים, פסקה 4 (10.1.2019); ע"א 206/20 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' טי.אנד.אם גושן – שירותי ביטחון בע"מ, פסקה 36 (13.12.2021)). יתרה מכך, גם לו היה בפסק הדין כדי ליצור הלכה מחייבת, הרי שכידוע בית משפט זה אינו כבול בהלכות שנפסקו על ידיו והוא רשאי לסטות מהן במקרים מתאימים (ראו: סעיף 20(ב) לחוק-יסוד: השפיטה. כן ראו: בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 749, 772 (1992); ע"א 2000/97 לינדורן נ' קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פ"ד נה(1) 12, 40 (1999); עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 515-514 (2003); ע"א 6893/19 חברת בית אבות שלמה המלך בע"מ נ' פקיד שומה גוש דן, פסקה 25 (4.8.2020); עניין טבע, בפסקה 36). עם זאת, לאור התוצאה אליה הגעתי – לפיה כאמור אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר מטעמים אחרים – אין צורך להידרש במקרה דנן לסוגיה מורכבת זו. על אף שלדעתי לא מן הנמנע כי יש ממש בטענות המערערת לעניין הפרשנות הנכונה ביחס למועד הקובע לבחינת תחולתו של גיליון 5, אני סבורה כי אין הצדקה להתערב בהחלטת ועדת הערר. הטעם לכך הוא שעיון בהחלטה זו מגלה כי לצד הנימוק המשפטי ששימש בסיס להחלטה – לפיו המועד הקובע לבחינת תחולתו של תקן 413 הוא מועד החלטת הוועדה המקומית, סמכה ועדת הערר את החלטתה גם על נימוק תכנוני מובהק, אשר בגינו סברה כי אין הצדקה לאשר את בקשת ההיתר על ההטבות התכנוניות שהתבקשו בה. כך, ועדת הערר הבהירה בהחלטתה כי אף בהנחה שהיה נקבע כי תקן 413 אכן חל על הבניין, הרי שעדיין היה מקום להפעיל שיקול דעת בהחלטה אם לאשר את בקשת ההיתר ואת תוספות זכויות הבנייה שהתבקשו בה אם לאו. במסגרת שיקול דעת זה, היה על הוועדה המקומית להביא בחשבון כי הבניין אשר לגביו הוגשה בקשת ההיתר הוא מבנה מצומצם שיש בו שתי קומות ושתי דירות בלבד. במצב זה, ציינה ועדת הערר, פוחת באופן משמעותי האינטרס בחיזוקו מפני רעידות אדמה, כך שאישור הריסתו ובנייה תחתיו של מבנה בן 10 קומות ו-19 דירות אינו מוצדק ואינו סביר. בנמקה את עמדתה, הדגישה ועדת הערר כי מאחר שהיקף תוספת זכויות הבנייה ויחידות הדיור שניתן להעמיס על התשתיות הקיימות באזור מסוים הוא מוגבל, על מוסדות התכנון לברור באופן זהיר את המבנים להם ראוי להעניק את זכויות הבנייה המעוגנות בתמ"א 38. בהתאם, כדי להגשים באופן המיטבי את מטרתה של תמ"א 38 להביא לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, יש לעשות שימוש בהטבות התכנוניות אותן היא מאפשרת כדי להביא לחיזוק של יחידות דיור רבות ככל האפשר. כפועל יוצא, הענקת תוספת זכויות בנייה ויחידות דיור מכוח תמ"א 38 לטובת חיזוק מבנה שיש בו יחידות דיור בודדות – באופן שיוביל לשלילת אפשרות תכנונית להעניק תמריץ כזה במקרים עתידיים בהם יהיה מדובר במבנים עם מספר גדול בהרבה של יחידות דיור – איננה מוצדקת. ועדת הערר תמכה עמדתה זו גם בחוות דעתו של מהנדס העיר אשר הסתייגה מאישור בקשת ההיתר. הוא קבע בחוות דעתו כי הפרויקט כלכלי ואינו מצדיק את מתן תוספת זכויות הבנייה המבוקשות מכוח תמ"א 38; וכי יש להעדיף לעשות שימוש בזכויות אלה כדי לאפשר ביצוע פרויקטים אחרים לחיזוק מבנים ברחבי העיר אשר נעדרים כדאיות כלכלית. הנה כי כן, החלטת ועדת הערר לא התבססה רק על קביעתה ביחס לפרשנות הנכונה לעניין המועד הקובע לבחינת תחולתו של גיליון 5, אלא גם על שיקולים תכנוניים הנוגעים למאפיינים הספציפיים של הבניין נושא בקשת ההיתר, ולהגשמת מטרותיה של תמ"א 38 בראייה רחבה וארוכת טווח. כך, סברה ועדת הערר כי לנוכח מספר יחידות הדיור הקטן בבניין, האינטרס הציבורי בחיזוקו מפני רעידות אדמה מצומצם עד שאין עוד הצדקה תכנונית לעשות שימוש במשאבים המוגבלים אותם ניתן להקנות באזור מסוים מכוח תמ"א 38 לטובת חיזוקו. חלף זאת, סברה ועדת הערר כי יש לשמר משאבים אלה לטובת מבנים אחרים באזור בהם יחידות דיור רבות יותר, אשר האינטרס הציבורי בחיזוקם גדול יותר. מושכלות יסוד הן כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של מוסדות התכנון בשיקול דעתו שלו. התערבות בית המשפט בהחלטות מוסדות התכנון נעשית במשורה, ושמורה למקרים בהם נפל פגם בהחלטה המקים עילה מובהקת להתערבות במעשה המינהלי, כדוגמת חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו: עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, פסקה 9 (24.11.2005); עניין דורפברגר, בפסקאות 29-28; בג"ץ 64/17 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 33 (8.8.2017); עניין דניאל פז, בפסקה 23). זאת ועוד, כפי שהובהר לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה, התמריצים וההטבות התכנוניות הקבועים בהוראות תמ"א 38, אינם בגדר זכות מוקנית לבעלי המקרקעין. ההחלטה האם יש מקום להעניקם במקרה מסוים, נתונה לשיקול דעתם המקצועי של מוסדות התכנון, עמם נמנית ועדת הערר. כך, וועדות התכנון והבניה הדנות בבקשות למתן היתר מכוח תמ"א 38 רשאיות להעניק את ההטבות התכנוניות המבוקשות במלואן או באופן חלקי, ואף לסרב להענקתן במקרים המצדיקים זאת. בעשותן כן, נדרשות ועדות התכנון והבניה להביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים, ובכלל זה שיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים או כאלה הקשורים בכושר הנשיאה של התשתיות (ראו: עניין דורפברגר, בפסקה 31; עע"מ 846/20 ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה- מחוז תל אביב נ' אופקים ב.י. רוטשילד 70 בע"מ, פסקה 17 (13.9.2020) (להלן: עניין אופקים); עע"מ 5109/20 שלי נ' איי הארץ נדל"ן בע"מ, פסקאות 10-7 (9.5.2022); עניין דניאל פז, בפסקאות 25-24). בהקשר זה, יוער כי ועדת הערר, בהיותה 'מוסד תכנון' גבוה יותר בהיררכיה התכנונית מהוועדה המקומית, מוסמכת לבחון מחדש ("דה-נובו") את החלטת הוועדה המקומית בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים, ולשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה המקצועי של הוועדה המקומית (ראו: עע"מ 2131/12 טל נ' ועדת ערר המחוזית ת''א, פסקה 18 (16.1.2013); עניין דורפברגר, בפסקה 28; עע"מ 5097/19 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה לוד נ' ועדת הערר, פסקה 16 (6.8.2020); עניין אופקים, בפסקאות 12-11; עניין דניאל פז, בפסקה 26). אשר על כן, משהחלטת ועדת הערר במקרה דנן סומכת עצמה גם על נימוק תכנוני המסור לשיקול דעתה המקצועי הרחב, ומשנימוק זה איננו משולל יסוד – אני סבורה כי לא קמה הצדקה להתערבות בהחלטה. משכך, לא מצאתי מקום לשנות מהתוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית משפט קמא. סוף דבר: אם תישמע דעתי נדחה את הערעור. חרף התוצאה אליה הגעתי, ולנוכח האמור בפסקאות 25-24 לעיל, אציע לחבריי כי לא נעשה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' כשר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ר' רונן. ניתן היום, ‏ו' באדר התשפ"ג (‏27.2.2023). 54678313ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22001160_P04.docx אנ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1