היועמ"ש נ. הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון

פסק-דין בתיק ע"א 11593/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 11593/05 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. רשם ההקדשות נ ג ד המשיבים: 1. הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון 2. הרה"ג מרדכי אליהו שליט"א 3. הרה"ג דוד שלוש שליט"א 4. הרה"ג משה תנעמי שליט"א 5. הרה"ג אליהו שרם שליט"א 6. הרה"ג אברהם חזן שליט"א 7. מנחם ידיד 8. הרה"ג שמואל אליהו שליט"א 9. עו"ד שאול הלוי 10. ועד ההקדשות 11. ועד ההקדשות 12. הקדשות העדה הספרדית בצפת ומירון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 10.10.2005 בתיק ה"פ 531/97, שניתן על ידי כבוד השופטת גבריאלה (דה-ליאו) לוי תאריך הישיבה: כ"ו בניסן התשס"ו (24.04.2006) בשם המערערים: בשם המשיבים 8-1: בשם המשיב 9: בשם המשיב 10: בשם המשיב 11: בשם המשיבה 12: עו"ד משה גולן עו"ד אברהם נווה עו"ד שאול הלוי עו"ד יהודה קפלן עו"ד יוסף שיחור עו"ד יצחק ספרא פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: בפנינו ערעור על פסק דינו (החלקי) של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופטת ג' (דה-ליאו) לוי) מיום 10.10.05, בו קבע בית המשפט כי הסמכות לדון בסכסוך בנוגע להקדש באתר קבר רבי שמעון בר יוחאי (הרשב"י) שבמירון אינה מוקנית לו אלא לבית הדין הרבני. רקע עובדתי ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. בפני בית המשפט המחוזי מתנהל הליך בשאלת קיומם של הקדשות הנוגעים לנכסים שונים באזור צפת ומירון; הערעור שלפנינו מתייחס רק לאחת הסוגיות שנדונו בגדרו, שניתן בה פסק דין חלקי. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי ההליך שלפנינו מורכב ביותר, הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית. מספר גורמים, שהם המשיבים בהליך שלפנינו, הגישו לבית המשפט קמא תובענות להצהיר על קיומם של הקדשות בנוגע לנכסים שונים המצויים באזור צפת ומירון. בתובענות שהוגשו אף נתבקש בית המשפט למנות אישים שונים כנאמנים לגבי אותם הקדשות. המדינה שהיא משיבה באותן תובענות ביקשה כי בית המשפט יכריז בהליך שלפניו על קיומם של הקדשות, באופן שהוצע על ידה, לגבי הנכסים שיוכח קיומו של הקדש לגביהם. נוסף על כך גם המדינה ביקשה את מינוים של נאמנים כמוצע על ידה לנכסים שיוכרזו כהקדשות. הערעור שלפנינו עוסק באחד מאותם נכסים, הוא אתר קבר הרשב"י, העומד כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, במוקד המחלוקת בין בעלי הדין. אתר זה הוכר סטאטוטורית כמקום קדוש ליהודים בפרט הרביעי לתוספת הראשונה לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981 (להלן: תקנות המקומות הקדושים), ועל-פי המערערים הוא מושך כמיליון מתפללים בשנה והוא שני מבחינה זו רק לכותל המערבי. מן הראוי לציין, כי ההליכים בבית המשפט המחוזי בתיק נשוא הערעור דנן החלו עוד בשנת 1997 והתמשכו זמן רב לאור ניסיונות שנעשו להגיע להסדר מחוץ לכותלי בית המשפט. אף בבית משפט זה התעוררה בעבר סוגית ניהולו של אתר קבר הרשב"י בגדרה של עתירה שהוגשה בבג"ץ 5306/00 עמותת ישיבת התנא הקדוש רבי שמעון בר יוחאי נ' בית הדין הרבני הגדול ושחלק מהמשיבים בערעור דנן היו צדדים לה. הניסיון להגיע להסדר מוסכם בנוגע לניהול אתר הקבר שנעשה בגדר הדיון בעתירה לא צלח. 2. המשיבים 8-1 הם גוף המכונה הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון ונאמנים מטעמו. הקדש העדה הספרדית בצפת ומירון הינו הבעלים הרשום של חלק מאתר קבר הרשב"י, ולטענת המשיבים 8-1 מדובר בגוף הקיים מזה מאות שנים, שניהל במשך שנים רבות את אתר הקבר. בתובענה שהגישו לבית המשפט המחוזי ביקשו המשיבים 8-1 כי יוצהר על קיומו של הקדש העדה הספרדית ביחס לנכסים שונים, ובהם אתר קבר הרשב"י. כן ביקשו המשיבים 8-1 את מינויים של אישים שונים כנאמנים של ההקדש. המשיבים 12-10, הטוענים אף הם לקיומם של הקדשות באתר קבר הרשב"י, העלו בפני בית המשפט המחוזי את הטענה כי הסמכות לדון בהקדשות השונים שבמחלוקת מוקנית לבית הדין הרבני ולא לבית המשפט המחוזי. המדינה והמשיבים 8-1 טענו, לעומת זאת, כי הסמכות לדון בעניין נתונה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי החליט אפוא לדון תחילה בשאלת הסמכות, ובפסק הדין נשוא הערעור שלפנינו הכריע בית המשפט בשאלה זו אך לגבי אתר קבר הרשב"י. 3. שאלה קיומה האפשרי של סמכות לבית הדין הרבני לדון בהקדש באתר הרשב"י התעוררה נוכח הוראת סעיף 53 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 (להלן: דבר המלך) הקובע כי: "בתי דין דתיים של יהודים 53. לבתי הדין הרבניים של העדה היהודית יהא:- (1) ... (2) ... (3) שיפוט יחיד בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית של ווקף או הקדש דתי שנוסדו לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל." בית המשפט המחוזי נדרש, אם כן, להכריע האם התנאי הקבוע בסעיף 53(3) לדבר המלך מתקיים ביחס לאתר קבר הרשב"י, היינו האם הסמכות הייחודית לדון בשאלת קיומו של הקדש דתי באתר זה ובניהולו הפנימי נתונה לבית הדין הרבני. לשם הכרעה בשאלה זו היה על בית המשפט קמא לקבוע האם קיים ביחס לאתר קבר הרשב"י הקדש דתי שנוסד בפני בית דין רבני לפי דיני ישראל. בית המשפט המחוזי קבע כי הקדש שכזה אמנם קיים, וכי הנכס שייך להקדש ש"כונן" בפני בית דין רבני, ועל כן הסמכות לדון בעניינו היא של בית הדין הרבני. הראיה המרכזית עליה ביסס בית המשפט המחוזי את מסקנתו לפיה קיים הקדש באתר קבר הרשב"י וכי הקדש זה כונן בפני בית דין רבני היא הסכם שכירות מיום 15.11.76 בין מדינת ישראל באמצעות משרד הדתות לבין גוף המכונה הקדש היהודים הספרדים ("אוולאד אלערב") בצפת באמצעות האפוטרופסים של גוף זה (יצוין, כי הקשר בין הגוף האמור למשיבים בהליך שלפנינו אינו ברור). ההסכם הנזכר מסדיר את השכרת אתר קבר הרשב"י על ידי ההקדש האמור למדינה לשם ניהולו ושמירתו כמקום קדוש. במבוא להסכם מפורטות הצהרותיהם החוזיות של אפוטרופסי ההקדש, ובין השאר מצהירים האפוטרופסים: "כי ההקדש נוסד ונתכונן כדין, עפ"י תנאי שטר הקדש שאושר כדין ע"י בית הדין הרבני המוסמך". עוד הצהירו האפוטרופסים במבוא להסכם: "כי האפוטרופסים מונו כדין לכהונתם, עפ"י תנאי שטר ההקדש, בידי בית הדין הרבני האזורי המוסמך". על סמך הצהרות אלה המופיעות במבוא להסכם והכרת המדינה בכך שההסכם הנדון כפוף לאישורו של בית הדין הרבני (בהתאם לתנאי ההסכם עצמו) הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי ההקדש באתר קבר הרשב"י כונן בפני בית דין רבני. בית המשפט הוסיף עוד, כי על אף שההצהרות הנזכרות ניתנו על ידי האפוטרופסים, הרי המדינה בהיותה הצד האחר להסכם הכירה בנכונותן של הצהרות אלה. הסכם השכירות מבטא, כך לפי בית המשפט המחוזי, את העובדה המוסכמת כי ההקדש באתר קבר הרשב"י כונן בפני בית דין רבני ומהווה ראיה מכרעת להוכחת עובדה זו, וזאת מעבר לשאלת המניעות של המדינה לטעון נגד ההסכם שהיא צד לו. משמצא בית המשפט המחוזי כי ההקדש באתר קבר הרשב"י כונן בפני בית דין רבני קבע בית המשפט כי על-פי סעיף 53(3) לדבר המלך הסמכות הייחודית לדון בענייני ההקדש מוקנית לבית הדין הרבני. קביעה זו היא נשוא הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 4. טענתם העיקרית של המערערים הינה כי לא הונחה בפני בית המשפט המחוזי תשתית ראייתית מספקת לביסוס הקביעה בדבר קיומו של הקדש דתי, שכונן בפני בית דין רבני, באתר קבר הרשב"י. לפיכך טוענים המערערים כי לא היה מקום לקבוע שהסמכות לדון בהקדש באתר מוקנית לבית הדין הרבני, וזאת על אף שהמערערים אינם חולקים על כך שבית הדין הרבני דן בענייני ההקדש מזה עשרות שנים וממנה את נאמניו. המערערים מטילים ספק בעצם קיומו של הקדש באתר קבר הרשב"י, אולם מכל מקום טוענים הם כי אין ללמוד מהסכם השכירות משנת 1976, עליו התבסס בית המשפט המחוזי, כי ההקדש באתר הוקם בפני בית דין רבני. אמנם, במבוא להסכם מצהירים האפוטרופסים של ההקדש כי שטר ההקדש אושר על ידי בית דין רבני. אולם, המערערים גורסים כי יש להבחין בין אישור שטר ההקדש לבין כינון ההקדש, שלגביו לא מצוין בהסכם כי נעשה בבית דין רבני. זאת, במיוחד כאשר שטר ההקדש עצמו אינו בנמצא. המערערים מוסיפים וטוענים כי אף אם קיים הקדש באתר קבר הרשב"י מדובר בהקדש שנוצר בפני בית דין שרעי ולא בפני בית דין רבני, ועל כך ניתן ללמוד משמו הערבי של ההקדש ומטענת המשיבים 8-1 כי ההקדש קיים מזה מאות שנים. המערערים מדגישים עוד, כי ההצהרות החוזיות עליהן ביסס בית המשפט המחוזי את מסקנתו בדבר כינון ההקדש בפני בית דין רבני הן הצהרותיהם של האפוטרופסים של ההקדש שהשכירו את הנכס למדינה. טענת המערערים בהקשר זה היא כי הצהרות אלה אינן מבטאות הסכמה בין הצדדים בנוגע לתוכנן אלא מדובר בהצהרות מקובלות של בעל זכויות בנכס בפתחו של חוזה בנוגע לכשרותו ולזכויותיו, ומי שרוכש את הזכויות בנכס אינו מנוע מלטעון כנגד נכונותן של הצהרות מעין אלה אם מתברר שאינן נכונות. עוד טוענים המערערים, כי הסכם השכירות אינו יוצר השתק כלשהו כלפי המדינה בנוגע לאפשרות לטעון נגד סמכותו של בית הדין הרבני מפני שלא היה בהסכם כל מצג מצידה של המדינה לעניין זה ולא היה שום שינוי מצב לרעה מצידו של אדם כלשהו. המערערים טוענים, אפוא, כי הסמכות לדון בשאלת קיומו ומהותו של ההקדש באתר קבר הרשב"י היא של בית המשפט המחוזי. זאת, בין מכוח סמכותו השיורית של בית המשפט בהעדר ערכאה שיפוטית אחרת המוסמכת לדון בעניין (ראו סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984), ובין מכוח סמכותו לדון בתובענות לפי חוק הנאמנות, תשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות; וראו סעיף 37 לחוק הנ"ל) ולתת את הסעד של הצהרה על קיומו של הקדש בהעדר כתב הקדש, לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. המערערים מציינים עוד כי על אף חשיבותו הדתית הרבה של אתר קבר הרשב"י הוא מנוהל כיום באורח שאינו משביע רצון וטוענים כי עניינם הוא בניהולו התקין של האתר לטובת ציבור העולים לרגל. לכן סבורים המערערים כי מן הראוי שהאתר ינוהל על ידי המדינה, וככל שקיים בו הקדש יש לדאוג למינוים הדחוף של נאמנים שינהלוהו כהלכה. 5. המשיבים 12-10, שטוענים אף הם לזכויות בהקדש באתר קבר הרשב"י, גורסים כי הסמכות לדון בהקדש זה נתונה לבית הדין הרבני ולא לבית המשפט המחוזי. המשיב 10 סומך את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיב 11 טוען, כי ההקדשות באתר הקבר נוסדו על ידי בתי הדין הרבניים ונוהלו על ידם עשרות שנים, וזאת עוד קודם להקמת מדינת ישראל ומוסיף כי אף הנאמנים של הקדשות אלה מונו במהלך השנים על ידי בתי הדין הרבניים. עוד מציין המשיב 11, כי גם לאחר קום המדינה המשיכו בתי הדין הרבניים לדון בהקדשות באתר קבר הרשב"י והמדינה, שהייתה לא פעם צד לדיונים אלה, מעולם לא כפרה בסמכותו של בית הדין הרבני והתייחסה לנכסים השונים באתר כהקדשות דתיים שנוסדו בפני בית הדין הרבני. טענה נוספת של המשיב 11 היא כי בהיותו של אתר קבר הרשב"י מקום קדוש, הרי על פי סימן 2 לדבר המלך במועצה (המקומות הקדושים) 1924 (להלן: דבר המלך על המקומות הקדושים) בית המשפט אינו רשאי לדון בכל עניין הנוגע אליו. המשיב 11 מוסיף וטוען, כי אם המדינה סבורה כי אתר קבר הרשב"י מתנהל כיום באופן שאינו משביע רצון עליה להפעיל את סמכויות האכיפה והפיקוח הנתונות לה בדין, אולם יש להבחין בין עניין זה לבין שאלת הסמכות לדון בהקדש באתר. המשיבים 12 מעלים טענות שונות נגד המדינה ונגד המשיבים 8-1. לטענת המשיבים 12 אין מקום למעורבות מערכת המשפט האזרחית בניהולם הפנימי של מקרקעין שמטבעם הם בתחום הדין הדתי ושהכלים לטפל בהם מצויים בידיהם של אנשי הדת. המשיבים 12 טוענים עוד, כי מעורבות המדינה באתר קבר הרשב"י וסביבותיו במהלך השנים היא כושלת וכי המדינה כגוף חילוני איננה ערוכה לנהל מקומות דתיים קדושים. המשיבים 12 מציינים אף הם כי במשך שנים רבות הכירה המדינה בסמכותו של בית הדין הרבני לדון בהקדש באתר קבר הרשב"י ובכך שההקדש כונן בפני בית דין רבני. טענה נוספת של המשיבים 12 הינה כי טענת המשיבים 8-1, לפיה ההקדש הספרדי באתר קבר הרשב"י קיים מזה מאות שנים אינה נתמכת בשום ראיה (כזכור, המערערים מבקשים להסתמך על טענה זו של המשיבים 8-1 על מנת להוכיח כי אף אם קיים הקדש באתר הוא לא כונן בפני בית דין רבני). בנוסף לכך טוענים המשיבים 11 ו-12 כי הסכם השכירות של אתר קבר הרשב"י משנת 1976, עליו התבסס פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מלמד על כך שההקדש באתר כונן בפני בית דין רבני. לטענת המשיבים 11 ו-12, המדינה שהייתה צד להסכם הנזכר הכירה בחתימתה על ההסכם בכך שההקדש כונן בפני בית דין רבני ומנועה כיום מלהתכחש להסכמתה זו. 6. המשיבים 8-1, המנהלים על-פי הנטען את אתר קבר הרשב"י מזה שנים רבות, אינם נוקטים עמדה בשאלת הסמכות העניינית לדון בהקדש. עם זאת, מלינים הם על כוונת המדינה "להשתלט על נכסי העדה הספרדית ולהלאימם". לטענת המשיבים 8-1, אתר הקבר מנוהל כיאות על ידי הקדש העדה הספרדית ונאמניו מזה מאות שנים, ואין כל יסוד לטענות המערערים בנוגע לאופן ניהול האתר. דיון 7. עניינו של הערעור שלפנינו הוא בשאלת הסמכות העניינית לדון בהקדש באתר קבר הרשב"י. יוער כבר עתה כי הליך זה לא נועד להכריע בשאלות המורכבות של מהות הזכויות הקנייניות באתר ואופן ניהולו הראוי. סוגיות אלה תתבררנה בוודאי בפני הערכאה המוסמכת לדון בעניין, בהתאם להכרעה שתיפול בערעור דנן בשאלת הסמכות. 8. נקודת המוצא לדיון בשאלת הסמכות הינה כי הסמכות הייחודית לדון בתובענה לפי חוק הנאמנות מוקנית לבית המשפט המחוזי, וזאת בהתאם להוראת סעיף 37 לחוק. בסעיף 37 נקבע כך: "תביעת פיצויים 37. בית המשפט המוסמך לפי חוק זה - למעט הליכים לפי סעיף 31 - הוא בית המשפט המחוזי." במקרה שלפנינו הסעד העיקרי שהתבקש על ידי המשיבים השונים הוא הצהרה על קיום הקדש (ביחס להקדשות שונים) באתר קבר הרשב"י מבלי שקיים כתב הקדש המתייחס לאתר הקבר. האפשרות לתת סעד הצהרתי מעין זה מעוגנת בסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. סעיף 17(ג) קובע בהאי לישנא: "יצירה ותחילה של הקדש 17.(א) ... (ב) ... (ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו." סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות (כמו גם, סעיף 37(1) לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה שקדם לו) מאפשר, אפוא, לבית המשפט להצהיר על קיום הקדש, כאשר נמצאו נכסים המשמשים בפועל כהקדש, אף בהעדר כתב הקדש (ראו, ע"א 6406/03 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' כמוס (טרם פורסם), פיסקה 6 לפסק הדין). אין חולק כי הסמכות להצהיר על קיומו של הקדש בהתאם לסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות נתונה ככלל לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי הינו הערכאה שבדרך כלל תדון אף בבקשות למינוי נאמנים להקדש, נושא שעלה אף הוא בתובענותיהם של המשיבים השונים. במצב הדברים הרגיל הסמכות לדון בתובענות להצהרה על קיום הקדש ולמינוי נאמנים לאותו הקדש מוקנית, אפוא, לבית המשפט המחוזי. יחד עם זאת, סימן 53(3) לדבר המלך יוצר חריג לסמכותו של בית המשפט המחוזי וקובע כי כאשר מדובר בהקדש שכונן לפני בית דין רבני לפי דיני ישראל הסמכות הייחודית לדון "בכל ענין הנוגע ליצירתו או להנהלתו הפנימית" של ההקדש מוקנית לבית הדין הרבני. הוראה זו חלה כיום רק לגבי הקדשות דתיים שנוסדו בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, וכאשר מדובר בהקדש שכזה הסמכות הייחודית לדון ביצירתו ובהנהלתו הפנימית היא של בית הדין הרבני (ראו, ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת יוסף נ' שאולוף, פ"ד מז(3) 265, 272-270; ע"א 5444/95 עמותת בני מוטרנות הגליל נ' האריכבישוף סלום, פ"ד נא(4) 811 (להלן: פרשת בני מוטרנות הגליל), בעמ' 820). בהקשר זה יש לציין, כי לגבי הקדש דתי שנוצר בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי לאחר כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות יחולו הוראות חוק הנאמנות, אולם בית הדין הדתי רשאי מכוח סעיף 41(א) לחוק הנ"ל להורות כי בעניין יצירת ההקדש וניהולו הפנימי יחולו הוראות הדין הדתי הרלוונטי ולא הוראות חוק הנאמנות (ראו, ע"א 5407/91 הנ"ל, בעמ' 272-271). חשוב לציין עוד כי בתקופה העותומאנית, מטעמים היסטוריים, כוננו גם הקדשות שאינם מוסלמים בפני בתי דין שרעיים (ראו, שלמה כרם חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (מהדורה רביעית, 2004), עמ' 828). כאשר עסקינן בהקדש דתי לא מוסלמי שכונן בפני בית דין שרעי הסמכות לדון בענייני ההקדש תהיה של בית המשפט המחוזי ולא של בית הדין הדתי של העדה אליה השתייך יוצר ההקדש (ראו: בג"ץ 59/58 ג'דאי נ' ביה"ד הדתי של העדה היוונית-הקתולית, המלכיתית, פ"ד יב 1812; בד"מ 5257/94 פודהורצר נ' קופרשטוק (לא פורסם); פרשת בני מוטרנות הגליל, בעמ' 825). יצוין עם זאת, כי בית משפט זה הכיר בכך, שכאשר מדובר בהקדש שנוסד במקור בפני בית דין שרעי וכונן מחדש בפני בית הדין הדתי של העדה הנוגעת בדבר, קונה אותו בית דין דתי סמכות לדון בענייני ההקדש כאילו ההקדש נוסד מלכתחילה בפניו (ראו: ע"א 27/49 לבנון נ' אלמליח, פ"ד ג 68; פרשת בני מוטרנות הגליל, בעמ' 826-825). התנאי לקיומה של סמכות ייחודית לבית הדין הרבני לדון בהקדש מסוים (בנוגע לאותם נושאים בהם מוסמך בית הדין הרבני לדון) הינו, אפוא, כי אותו הקדש הוקם בפני בית דין רבני לפי הדין דתי לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות. בעלי הדין בערעור דנן אינם חולקים על תוקפו של כלל זה. המחלוקת בין בעלי הדין נסבה על השאלה האם התנאי הנזכר לסמכותו של בית הדין הרבני מתקיים בנסיבות המקרה הקונקרטי שלפנינו. היינו, הסוגיה העומדת על הפרק הינה האם באתר קבר הרשב"י קיים הקדש דתי שכונן בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות. אם נמצא כי התשובה לשאלה זו היא חיובית תהא הסמכות לדון בענייני יצירת ההקדש וניהולו הפנימי נתונה לבית הדין הרבני. אם לא כן, תהא הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי. יש לציין עוד, כי בהיותו של בית המשפט המחוזי הערכאה המוסמכת בדרך כלל לדון בתובענות בענייני נאמנות, מוטל הנטל להוכיח את הטענה בדבר המצב החריג של העדר סמכות לבית המשפט המחוזי וקיום סמכות לבית הדין הרבני על מי שמעלה טענה זו. כפי שציין השופט מ' חשין (כתוארו אז) בהקשר אחר: "במישור היחסים בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-הדין הרבני (וכמוהו בתי-דין אחרים), מחזיק בית-המשפט המחוזי בכל הסמכויות כולן חוץ מאשר באותן סמכויות שיוחדו לבית-דין אחר. להבדילו מבית-המשפט המחוזי, בית-הדין הרבני הוא בית-דין מיוחד, ומכאן שהמבקש להראות כי ניטלה סמכות מבית-המשפט הכללי וכי אותה סמכות יוחדה לבית-הדין הרבני - עליו ה'נטל' להראות כי כך נעשה" (ראו, בג"ץ 5507/95 אמיר נ' בית הדין האזורי בחיפה, פ"ד נ(3) 321, 334; כן השוו, רע"א 6630/00 ועד נאמנים ת"א-יפו נ' סילקו, פ"ד נו(6) 913, 917-916). 9. הראיה העיקרית עליה ביסס בית המשפט המחוזי את קביעתו, לפיה קיים באתר קבר הרשב"י הקדש שכונן בפני בית דין רבני לפני כניסתו לתוקף של חוק הנאמנות, הינה חוזה השכירות מיום 15.11.76 בין מדינת ישראל (באמצעות משרד הדתות) לבין גוף המכונה "הקדש היהודים הספרדים ('אוולאד אלערב') בצפת", שהקשר בינו לבין המשיבים בהליך שלפנינו לא הובהר עד תום. החוזה הנזכר נועד להסדיר את השכרת אתר קבר הרשב"י על ידי ההקדש למדינה לתקופה של חמש שנים. כאמור לעיל, במבוא לחוזה השכירות הצהירו האפוטרופסים של ההקדש שהיה צד לחוזה, בין היתר, על כך ש"ההקדש נוסד ונתכונן כדין, עפ"י תנאי שטר הקדש שאושר כדין ע"י בית הדין הרבני המוסמך". הצהרה נוספת של האפוטרופסים שהופיעה במבוא לחוזה הייתה ש"האפוטרופסים מונו כדין לכהונתם, עפ"י תנאי שטר ההקדש, בידי בית הדין הרבני האזורי המוסמך". על סמך הצהרות אלה, שעל-פי הנטען, המדינה אישרה את נכונותן בחתימתה על החוזה ונוכח העובדה שהמדינה הסכימה לכך שתוקפו של החוזה יהיה מותנה באישורו על ידי בית הדין הרבני הגיע בית המשפט קמא לכלל מסקנה כי ההקדש באתר קבר הרשב"י הוקם בפני בית דין רבני. מסקנה זו של בית המשפט המחוזי אינה מבוססת די הצורך. כל שניתן ללמוד מנוסח חוזה השכירות באשר לכינון ההקדש הוא שהאפוטרופסים של ההקדש הציגו בפני המדינה מצג לפיו שטר ההקדש שעל פיו נוסד ההקדש באתר הקבר אושר במועד כזה או אחר על ידי בית הדין הרבני; המדינה מצידה היתה ככל הנראה מעוניינת בהסדר שהושג לגופו, היינו, העברת הנכס מידי הנאמנים שמונו על-ידי בית הדין לחזקתה הבלעדית של המדינה לצורך ניהול האתר. אף אם נקבל את טענת המשיבים 12-10 כי המדינה, בחתימתה על החוזה, הכירה בנכונותו של המצג האמור, הרי לא ניתן ללמוד מכך כי ההקדש עצמו הוקם מלכתחילה בפני בית דין רבני. בהקשר זה מקובלת עליי טענת המערערים כי יש להבחין בין אישורו של כתב הקדש לאחר שההקדש כונן לבין כינונו של ההקדש בפני בית הדין. העובדה כי לא הוצג בפני בית המשפט המחוזי שטר ההקדש עצמו, שאיננו בנמצא, והעדר כל עדות חיצונית בדבר אופן כינון ההקדש מחלישים אף הם במידה ניכרת את הטענה כי ההקדש כונן בפני בית דין רבני. בנוסף לכך יש להעיר כי לא הובאה כל ראיה לכך שההקדש כונן מחדש בפני בית דין רבני, גם אם לא נוסד מלכתחילה בפניו, ועל כן גם מבחינה זו אין לקבל את טענות המשיבים 12-10 בנוגע לסמכותו של בית הדין הרבני. נזכיר עוד כי המשיבים 8-1, שבחרו בערעור דנן שלא לנקוט עמדה בשאלת הסמכות, טוענים כי ההקדש הספרדי באתר קבר הרשב"י קיים מזה מאות שנים. אף המשיב 11, שטוען כזכור כי הסמכות לדון בענייני ההקדש מוקנית לבית הדין הרבני, מציין בסיכומיו כי ההקדש באתר קבר הרשב"י קיים זה מאות שנים. המשיב 12, לעומת זאת, גורס כי טענת המשיבים 8-1, לפיה ההקדש באתר הקבר קיים זה מאות שנים הינה טענה סתמית שאינה נתמכת בראייה כלשהי. שאלת מועד כינונו של ההקדש הינה בעלת משמעות במקרה דנן, משום שכפי שהוסבר לעיל, אם ההקדש (הדתי היהודי) הנדון נוסד בתקופת השלטון העותומאני ולפני כינונם של בתי הדין הרבניים בהתאם לדבר המלך, הרי מדובר קרוב לוודאי בהקדש שנוסד בפני בית דין שרעי ובנסיבות אלה הסמכות לדון בענייני ההקדש נתונה לבית המשפט המחוזי. בפנינו אין די ראיות על מנת לקבוע ממצא פוזיטיבי כלשהו באשר למשך קיום ההקדש או אופן כינונו. נעיר, עם זאת, כי שמו הערבי של ההקדש מהווה אינדיקציה מסוימת לכך שההקדש (ככל שהוא קיים) כונן בפני בית דין שרעי ולא בפני בית דין רבני. ראיה נוספת לכך שגם אם קיים הקדש באתר הקבר הוא כונן, ככל הנראה, בפני בית דין שרעי היא בתיאור אופן רכישת הזכות באתר הקבר המופיע בתזכיר התביעה, שהוגש על ידי ב"כ הקדש העדה הספרדית בצפת ובמירון, במסגרת הליך הסדר הזכויות במקרקעין. בתזכיר התביעה מתואר אופן רכישת הזכות במקרקעין במילים הבאות: "בקניה לא רשומה מבעל לא רשום אחמד קעוש מלפני 1900 ובחזקה ללא התנגדות תקופה העולה על תקופת ההתישנות". מדברים אלה ניתן ללמוד, כפי שטוענים המערערים, שגם אם קיים הקדש באתר הקבר, הרי הוא נוסד לפני שנת 1900, שכן ברי הוא כי ההקדש לא יכול היה לרכוש את המקרקעין במועד שרכשם (לפי האמור בתזכיר התביעה) אם לא היה קיים כבר באותו מועד. 10. לשם תמיכה בגרסתם כי ההקדש באתר קבר הרשב"י כונן בפני בית דין רבני מצביעים המשיבים 12-10 על כך שבית הדין הרבני דן בעשרות השנים האחרונות בסוגיות שונות הכרוכות בניהול ההקדש ובכלל זה במינוי נאמנים להקדש והמדינה אף הייתה צד לחלק מהליכים אלה ומעולם לא כפרה בסמכותו של בית הדין הרבני. בטענה זו אין כדי לסייע למשיבים. אף אם בית הדין הרבני דן בפועל בניהול ההקדש אין זה מצביע על כך שההקדש כונן במקור בפני בית דין רבני. אף בכך שהמדינה לא העלתה כל טענה בדבר העדר סמכות של בית הדין הרבני אין כדי להועיל למשיבים 12-10, שכן הסכמת הצדדים אינה יכולה להקנות לערכאה שיפוטית סמכות לדון בהליך שאין לאותה ערכאה סמכות עניינית לגביו (ראו: בג"ץ 6103/93 ס' לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(4) 591, 617; רע"א 4991/03 ג'מיל נ' לוי, פ"ד נז(5) 556, 558). על כן ככל שניתן להסיק מהיותה של המדינה צד להליכים בבית הדין הרבני על הסכמתה לכך שבית דין הרבני מוסמך לדון בענייני ההקדש, הרי אין די בהסכמה זו כדי להקנות סמכות לבית הדין הרבני, כל עוד לא הוכח שההקדש אמנם כונן מלכתחילה בפני בית דין רבני. 11. טענה נוספת המועלית על ידי המשיב 11 בנוגע להעדר סמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בהקדש באתר קבר הרשב"י מבוססת על הוראת סימן 2 לדבר המלך על המקומות הקדושים. סימן זה קובע כדלקמן: "2. למרות כל הוראה בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, או בכל פקודה אחרת או בכל חוק אחר בישראל, האומרת את ההיפך, לא יבורר ולא יוחלט על ידי שום בית משפט בישראל כל משפט או ענין הקשורים במקומות הקדושים או בבנינים הדתיים או במקומות הדתיים בישראל או בזכויות או בתביעות הנוגעות לעדות הדתיות השונות בישראל: בתנאי ששום דבר האמור בזה לא יפגע ולא יצמצם בשיפוט שהוקנה לבתי הדין הדתיים עפ"י דבר המלך במועצה הנ"ל ובהתאם לו." המשיב 11 טוען, כי בהיותו של אתר הקבר מקום קדוש על פי חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 ותקנות המקומות הקדושים שהוצאו מכוח החוק, חל הסעיף הנזכר גם ביחס אליו, ולכן אין לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בהקדש באתר הקבר. המערערים אינם חולקים על כך שאתר קבר הרשב"י הוא מקום קדוש לצורך דבר המלך על המקומות הקדושים, אולם לטענתם הסוגיות השנויות במחלוקת במקרה דנן אינן נמנות עם המקרים בהם נשללת סמכותם של בתי המשפט לדון בהתאם לדבר המלך על המקומות הקדושים. טענה זו של המערערים מקובלת עליי. דבר המלך על המקומות הקדושים נועד לשלול מבית המשפט סמכות להכריע בזכויות ובתביעות מהותיות הקשורות למקומות הקדושים, וזאת נוכח הרגישות המדינית, הבין-דתית והבינלאומית הרבה הכרוכה במקומות שקדושתם היא לבני העדות הדתיות השונות בארץ. תכלית נוספת של דבר המלך על המקומות הקדושים הייתה להבטיח את השמירה על הסדר הציבורי והנימוס במקומות אלה (ראו: בג"ץ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פ"ד מג(3) 728, 737. כן ראו, בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 514-513). בהתחשב בתכליות האמורות נקבע, בין היתר, בפסיקתו של בית משפט זה, שפירשה את סימן 2 לדבר המלך על המקומות הקדושים, כי בית המשפט אינו מוסמך לדון בסכסוך שעניינו זכות הפולחן במקום קדוש או בסכסוך הנוגע לזכויות הבעלות והחזקה במקום קדוש (ראו: בג"ץ 222/68 המ' 15/69 חוגים לאומיים אגודה רשומה נ' שר המשטרה, פ"ד כד(2) 141; בג"ץ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה, פ"ד כה(1) 225, 234; בג"ץ 267/88 הנ"ל, בעמ' 737). הסכסוך שלפנינו עוסק בשאלת עצם קיום ההסדר המשפטי של הקדש ביחס לאתר הקבר ובאופן ניהול ההקדש, אם קיומו יוכח, ובכלל זה במינוי נאמנים להקדש. סוגיות אלה אינן ממין הנושאים שתכליתו של דבר המלך על המקומות הקדושים מצדיקה את שלילת סמכותם של בתי המשפט לגביו. זאת במיוחד, על רקע המגמה המצמצמת את היקף תחולתו של דבר המלך על המקומות הקדושים ומרחיבה את סמכותם של בתי המשפט (ראו, בג"ץ 8666/99 תנועת נאמני הר-הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נד(1) 199, 209; באשר ליחס בין סמכות הרשות השופטת לסמכות הרשות המבצעת לפי דבר המלך על המקומות הקדושים ראו, רות לפידות "חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל" פירוש לחוקי-היסוד (בעריכת יצחק זמיר, 1999), מעמ' 87 ואילך). 12. סוגיה נפרדת שלגביה העלו בעלי הדין טענות מטענות שונות הינה אופן ניהול אתר קבר הרשב"י וזהות הגורם המתאים לנהל את האתר. הכרעה בנושאים אלה אינה נדרשת בערעור דנן שנסב כל כולו על שאלת הסמכות לדון בשאלת קיומו של הקדש באתר הקבר. אציין עם זאת, בשולי הדברים, כי נוכח חשיבותו הדתית הרבה של אתר הקבר צר לנו על כך שבעלי הדין לא הצליחו במהלך השנים להגיע להסדר מוסכם בנוגע לניהול האתר באופן שימנע את ההיזקקות להליכים שיפוטיים בעניין. 13. הנה כי כן, בהליכים שקיימו לא עלה בידי המשיבים 12-10 לעמוד בנטל שהוטל עליהם, להוכיח כי ההקדש באתר קבר הרשב"י כונן בפני בית דין רבני. בנסיבות אלה המסקנה המתבקשת היא כי בית המשפט המחוזי הוא המוסמך, מכוח סעיף 37 לחוק הנאמנות, לדון בתובענות הנוגעות להקדש באתר הקבר ועל כן דין הערעור להתקבל. בנסיבות העניין אין מקום להטיל צו להוצאות. ה נ ש י א ה השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, כ"ה בתשרי התשס"ז (17.10.2006). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05115930_N12.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il