מרים פרידמן נ. עירית חיפה

פסק-דין בתיק ע"א 11587/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 11587/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערערות: 1. מרים פרידמן 2. ענת פרידמן נ ג ד המשיבים: 1. עירית חיפה 2. המרכז הרפואי בני ציון 3. מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 24.10.05 בת.א. 10604/97 שניתן על ידי כבוד השופט י' גריל תאריך הישיבה: ח' בשבט תשס"ח (15.1.08) בשם המערערות: עו"ד ע' גבעון בשם המשיבים: עו"ד ד' ויסגלס עו"ד ע' סלע פסק-דין השופט י' דנציגר: 1. ערעור זה מופנה כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י. גריל), אשר בו נדחתה תביעתן של המערערות לפיצוי בגין חירשותה של המערערת 1 (להלן: מרים). לטענת המערערות, חירשות זו נגרמה כתוצאה מטיפול תרופתי רשלני אותו קיבלה מרים לאחר ניתוח שעברה סמוך ללידתה אצל המשיב 2 (להלן: המרכז הרפואי "בני-ציון"). העובדות 2. מרים, בתה של המשיבה 2, נולדה במרכז הרפואי "בני ציון" בחיפה ביום 10.1.81 בשעה 09:25. בסמוך לאחר לידתה אובחן אצל מרים מום מולד קשה המתבטא באיטמות הושט העליון וניצור הושט התחתון (חסימה של הושט העליון וחיבור הושט התחתון לקנה הנשימה). חייה ניצלו תודות לניתוח מורכב שארך מספר שעות בו שוחזר הושט ונותק מקנה הנשימה, ניתוח שהצליח והסתיים בשעה 22:10. לאחר הניתוח הועברה מרים למחלקת ילודים – טיפול נמרץ. בשל הסבירות הגבוהה לזיהום מחיידקים במקום זה, טופלה מרים בטיפול אנטיביוטי משולב של אמפיצילין (פניברין) וקנמיצין, שהיא תרופה מקבוצת התרופות האמינוגליקוזידיות. הקנמיצין ניתן למרים במשך שישה ימים במינון של 22 מ"ג פעמיים ביום, ובסך הכל 44 מ"ג ליום. במהלך הלילה שלאחר הניתוח היה מצב של מרים יציב, אך היא נזקקה להנשמה בריכוז של 45% חמצן. למחרת, ביום 11.1.81, נמצא כי קיים אצל מרים חוסר במתן שתן. לפיכך, בוצע ניקור בשלפוחית בו הוצאו 8cc שתן בלבד. עקב מיעוט השתן שהוצא, ניתנה למרים תרופה בשם לזיקס – תרופה מְשַתֵנֶת מסוג מְשַתֵן לולאה, במינון של 2 מ"ג (כ- 0.6 מ"ג לקילוגרם). לאחר מתן הלזיקס נצפה מתן שתן ללא הפרעה בתפוקה טובה. ביום 27.2.81 שוחררה מרים לביתה. בהיות מרים בת למעלה מחצי שנה חשדה אמה כי אין היא מגיבה לקולות (זאת על פי עדות אימה בבית המשפט קמא, עמ' 22 לפרוטוקול הדיון מיום 12.11.00). היא עברה בדיקת אוזניים במרפאת א.א.ג. ביום 25.1.82, בה נקבע כי היא מגיבה לכל הצלילים (הגם שהומלץ על עריכתה של בדיקה נוספת). ביום 30.6.82 עברה מרים בדיקת אוזניים B.E.R.A, בה אובחן לראשונה כי היא איננה שומעת (זאת על פי עדות אימה בפני בית המשפט קמא). 3. בתביעתן בפני בית המשפט קמא טענו המערערות כי המרכז הרפואי "בני ציון" וצוותו הרפואי התרשלו כאשר החליטו לטפל במרים באמצעות תרופת הקנמיצין, בהתעלם מהיותה תרופה בעלת טוקסיות גבוהה לאוזן הפנימית ועל כן תרופה אשר עלולה לגרום לחירשות, ובפרט התרשלו כאשר במקביל לתרופת הקנמיצין נתנו למרים תרופה משתנת, כאשר ידעו או היה עליהם לדעת כי שילוב של חומר משתן יחד עם אמינוגליקוזידים עלול לגרום לחירשות. המערערות טענו כי הצוות הרפואי לא הקפיד לבחון בעת מתן הקנמיצין את השפעת התרופה על מרים ולא הקפיד לבחון את תפקוד כליותיה בעת מתן התרופה. ההליך בפני בית המשפט קמא 4. בפסק דינו המפורט של בית המשפט קמא קיימת התייחסות מקיפה לחומר הראייתי אשר עמד בפניו ובכלל זה חמש חוות הדעת אשר הוגשו מטעם הצדדים ומטעם מומחה אשר מונה על ידי בית המשפט, המאמרים הרפואיים עליהם הסתמכו חוות דעת אלה ורישומי הטיפול הרפואי אותו קיבלה מרים בסמוך ללידתה. אנו נידרש בקצרה לתיאור החומר הראייתי ונפרט את המסקנות אליהן הגיע בית המשפט קמא לאחר ניתוחו של חומר ראייתי זה. 5. מטעם המערערות הוגשו שתי חוות דעת רפואיות. בחוות הדעת המשלימה של פרופ' י.א. בר מאור (אשר מסיבה כלשהי לא צורפה לתיק המוצגים של המערערות או של המשיבים, ובמקומה צורפה רק חוות דעתו הראשונה), מומחה לכירורגיית ילדים (להלן: פרופ' בר מאור), חוות דעת אשר נכתבה לאחר שפרופ' בר מאור קיבל לידיו את גיליונות המעקב וגיליון החום מתקופת האשפוז, נקבע כי מנת הקנמיצין היומית ומשך הזמן בו קיבלה מרים את התרופה לא חרגו מן המקובל ואולם מיעוט השתן שנתנה מצביע על התייבשות (נציין כי בפסק הדין של בית המשפט קמא ובחוות דעת המומחים נעשה שימוש במונחים "התייבשות", "צחיחות" ו"דהידרציה". להלן נעשה שימוש במונח "התייבשות" בלבד). מתן תרופת הלזיקס גרם, לדעת פרופ' בר מאור, להחרפת ההתייבשות ולעליית ריכוז הקנמיצין בדמה של מרים, מה שהוביל לחירשותה. פרופ' בר מאור טען כי עירוי נוזלים בכמות גדולה יותר בעת מתן הקנמיצין היה עשוי למנוע את חירשותה של מרים. לעמדה זו, לפיה הפגיעה בשמיעתה של מרים נגרמה על ידי השימוש בקנמיצין ובתרופה המשתנת (לזיקס) במצב של התייבשות, הצטרף מומחה נוסף מטעם המערערות, פרופ' צ. יואכימס, מומחה א.א.ג. (להלן: פרופ' יואכימס), בחוות דעת אשר הגיש. 6. גם מטעם המשיבים הוגשו שתי חוות דעת. האחת, של פרופ' רפאל פיינמסר, מומחה א.א.ג. (להלן: פרופ' פיינמסר), בה נקבע כי אמנם ידוע כי תרופות ממשפחת האמינוגליקוזידים יכולות לגרום לנזק לאוזן הפנימית, אך הובהר בה כי הנתונים בעניין זה נאספו בקרב מבוגרים ועבודות מעטות בלבד דנות בנזק הפוטנציאלי של התרופה על ילודים. פרופ' פיינמסר הוסיף כי בחולים הסובלים מבעיה כלייתית או המקבלים טיפול בחומרים משתנים ניתן למזער את הנזק הפוטנציאלי על ידי הקטנת הכמות הטיפולית. עוד ציין פרופ' פיינמסר כי על פי מאמרים, הסיכון שתינוק ייפתח חירשות כתוצאה ממתן קנמיצין במשך שבוע הוא 1%. הוא אף הצביע על מחקרו של החוקר Sanders ממנו עולה כי שיעור החירשות בקבוצת ילודים שקיבלו קנמיצין היה נמוך משיעורו בקבוצת הביקורת של ילודים בריאים. לפיכך, קבע פרופ' פיינמסר, אין הוכחה ברורה שלקנמיצין פוטנציאל אוטוטוקסי בילודים. לבסוף ציין פרופ' פיינמסר, בחוות דעת משלימה, כי העדר מתן שתן אינו מצביע בהכרח על התייבשות. בחוות דעתו של פרופ' ז. ברזילי, מומחה ברפואת ילדים וטיפול נמרץ ילדים (להלן: פרופ' ברזילי) הדגיש פרופ' ברזילי את החשיבות במתן טיפול אנטיביוטי במצב בו הייתה נתונה מרים לאחר הניתוח והוסיף כי מתן תרופות אנטיביוטיות ממשפחת האמינוגליקוזידים הינו שכיח ומקובל במחלקות פגים וביחידות לטיפול נמרץ גם נכון למועד כתיבת חוות דעתו בשנת 1999, כאשר יש חשש לזיהום. פרופ' ברזילי ציין כי כיום מקובל לנטר את רמות תרופת הקנמיצין בדם לאחר מספר ימים, אולם בתקופה הרלוונטית לענייננו לא ניתן היה לבצע בדיקת ניטור כזו בארץ. עוד הוסיף פרופ' ברזילי כי לדעתו מתן חד-פעמי של המשתן מסוג לזיקס לא תרם מאומה לאפשרות כי הטיפול בתרופת הקנמיצין יגרום לחירשות. 7. בחוות דעתו של פרופ' מיכאל קרפלוס, מומחה בתחום יילודים ופגים, אשר מונה מטעם בית המשפט (להלן: פרופ' קרפלוס) התייחס פרופ' קרפלוס לתרופת האמיקצין, תרופה אחרת מקבוצת האמינוגליקוזידים, אך הן במכתבו לבאי כוח המשיבים מיום 23.3.01, והן בעדותו בבית המשפט קמא, ציין כי מדובר ב"פליטת קולמוס" וכי בכל מקום שמופיעה המילה "אמיקצין" יש להחליפה במילה "קנמיצין". פרופ' קרפלוס סיכם את ממצאיו כך: "א. הנוהל של מתן שתי תרופות אנטיביוטיות שאחת מהן מקבוצת האמינוגליקוזידים (קנמיצין, גנטמיצין או אמיקצין) והשניה מקבוצת הפניצילינים הסינטטיים – אמפצילין, מקובל כבר 30 שנה והיה נהוג בישראל בשנת 1981. ב. הנוהל הזה לא השתנה עד היום ולפי הערכתי למעלה מ-10,000 ילודים מקבלים טיפול זה מידי שנה בישראל. ג. כל המחקרים מראים שאין כל תחליף לתרופות מקבוצת האמינוגליקוזידים. ד. הטיפול המקובל בילוד שעבר ניתוח תיקון ושט כולל גם כיום את הצירוף של אמינוגליקוזיד ופנצילין סינתטי. ה. בשנת 1981 התרופה המועדפת מתוך קבוצת האמינוגליקוזידים הייתה אמיקצין [כאמור, צ.ל. קנמיצין – י.ד.]. כיום תרופה זו איננה עוד בשימוש מאחר והחיידקים הפתוגניים פיתחו נגדה עמידות. ו. המינון של אמיקצין [צ.ל. קנמיצין – י.ד.] שניתן היה מתאים למשקל ולגיל של התינוקת. ז. כיום מקובל לבדוק רמות של אמינוגליקוזידים בדם אולם בשנת 1981 לא ניתן היה לבדוק רמות אמיקצין [צ.ל. קנמיצין – י.ד.] או כל אמינוגליקזוד אחר. ח. לאור העובדה שהתינוקת קיבלה די נוזלים ביממה הראשונה ולאור כמות השתן הקטנה שהתינוקת נתנה לאחר הניתוח ובהתחשב במצבה הנשימתי, הנשמה וצריכת 45% חמצן (שיכולה להעיד על גודש בריאות) היה בהחלט מקום לתת מנת Lasix. גם כיום הייתי נוהג כך. ט. תפוקת השתן המצוינת בעקבות מתן ה-Lasix רק מאשרת שהתינוקת הייתה במצב של הידרציה טובה וקבלה את הטיפול הנכון. י. תפקודי הכליות התקינים לגמרי (רמת אוראה של 26% מ"ג יממה אחרי מתן ה-Lasix), שוללים לדעתי את האפשרות שהתינוקת סבלה מהתייבשות ותומכים בנכונות ההחלטה לתת את מנת ה-Lasix. אילו הייתה באמת בעיה של התייבשות תפקודי הכליות לא היו תקינים. יא. מתן אנטיביוטיקה מקבוצת האמינוגליקוזידים יחד עם Lasix מקובלת מאוד גם כיום בנאונטולוגיה המודרנית. למרות השימוש הנפוץ בצירוף תרופתי זה הדיווחים על חירשות לאחר מתן התרופות האלה בתקופה הנאונטלית נדירים ביותר. לפי מיטב ידיעתי לא קיים אף דיווח בספרות על חירשות לאחר מנה אחת ויחידה של Lasix שבמקרה שלנו אפילו הייתה קטנה מהמקובל. מסקנות הטיפול שהתובעת מרים פרידמן קיבלה לאחר הלידה במחלקת הילודים של בי"ח "רוטשילד" ("בני ציון") לפני קרוב ל-20 שנה היה לדעתי ללא כל דופי והוא עולה אפילו על הסטנדרטים שהיו מקובלים במחלקות הילודים בישראל באותה עת. המהירות שבה התינוקת אובחנה והובאה לניתוח, התוצאות הטובות של הניתוח והטיפול הפוסאופרטיבי [צ.ל. פוסטאופרטיבי – י.ד.] המצוין במחלקת הילודים מעוררים הערכה ואינם נופלים ברמתם מהטיפול שאנו שואפים לתת כיום". 8. בית המשפט קמא התייחס לטענת המומחים מטעם המערערות כי תרופת הקנמיצין ניתנה למרים בעת היותה במצב של התייבשות, והביא מדבריהם של פרופ' פיינמסר, פרופ' ברזילי וד"ר א. ברגר, שהייתה במועד הרלוונטי מנהלת מחלקת ילודים במרכז הרפואי "בני ציון", המחלקה בה אושפזה וטופלה מרים (להלן: ד"ר ברגר), אשר מהם עולה כי חוסר מתן שתן אינו מצביע בהכרח על התייבשות אלא יכול להיווצר עקב מצב של לחץ לאחר ניתוח. כמו כן ציין בית המשפט קמא כי גם פרופ' בר מאור העיד על כך שבדיקות הדם שנערכו למרים לא הצביעו על כך שהייתה במצב של התייבשות, ובנוסף לכך מעדותו של פרופ' קרפלוס עלה כי ערכי האוריאה בבדיקת הדם אינם מצביעים על התייבשות. בית המשפט קמא קבע כי מעדותה של ד"ר ברגר עולה כי הצוות הרפואי נתן דעתו לשאלת ההתייבשות ועל פי הבדיקות שנערכו למרים היא לא הייתה מצויה במצב של התייבשות. עוד ציין בית המשפט קמא כי עיון בגיליון הנוזלים וחדר הניתוח מלמד שכמות הנוזלים שפרופ' בר מאור קבע כי הייתה צריכה להינתן ביום לידתה של מרים, היא אכן הכמות שניתנה לה. מכאן, קבע בית המשפט קמא, שגם לשיטתו של פרופ' בר מאור ניתנה למרים כמות הנוזלים המתאימה. לאור כל זאת הסיק בית המשפט קמא כי לא הוכח שמרים הייתה במצב של התייבשות עובר לתחילת מתן תרופת הקנמיצין או לאחריה. עוד הזכיר בית המשפט קמא כי הצוות הרפואי היה צריך להביא בחשבון גם את הסיכון הנובע ממצב של עודף נוזלים שעלול היה להציף את ריאותיה של מרים, אשר היה חשש כי אין הן מתפקדות כיאות נוכח העובדה שמרים הונשמה בהנשמה מלאכותית והזדקקה ל-45% חמצן. 9. בית המשפט קמא התייחס למאמרים עליהם התבססו פרופ' בר מאור ופרופ' יואכימס בחוות הדעת שלהם, להוכחת הקשר בין החירשות לבין השילוב של תרופת הקנמיצין עם תרופת הלזיקס. מבין מאמרים אלה בחן בית המשפט קמא רק את המאמרים אשר פורסמו לפני האירוע נשוא התביעה. במאמרים אלה נסקרו ניסויים שנערכו בבעלי חיים להם ניתנו מינונים גבוהים מאוד הן של קנמיצין והן של משתן לולאה מסוג Ethacrynic Acid (להלן: חומצה אתקרינית), או מינונים גבוהים מאוד הן של קנמיצין והן של משתן לולאה מסוג Furosemide (להלן: פורוסמיד, שמה הגנרי של תרופת הלזיקס). בית המשפט ציין, בהתאם לאמור בחוות דעתו של פרופ' ברזילי, כי בניסויים ששימשו בסיס למאמרים אלה ניתנו לבעלי החיים קנמיצין ומשתן לולאה בכמויות גדולות בהרבה מן המקובל בבני אדם (בניסוי שבו נעשה שימוש בקנמיצין ובלזיקס ניתן קנמיצין במינון של פי עשרים מן המקובל ופורוסמיד במינון של פי חמישים עד מאה מהמקובל). בשל כך שהנתונים במאמרים אלה שונים בתכלית השינוי מן הנתונים הרלוונטיים המשמשים לצורך מינון תרופות אלה לטיפול קליני בבני אדם, קבע בית המשפט קמא כי אין לבסס את טענת הרשלנות הנטענת כלפי הצוות הרפואי על תוצאות המחקרים המוזכרים במאמרים. 10. כמו כן התייחס בית המשפט קמא לטענתו של פרופ' בר מאור כי במהדורת שנת 1975 של ספרו של Nelson, הנחשב לכותר המוביל ברפואת ילדים, נכתב במפורש כי קנמיצין משפיע לרעה על האוזניים וכי הסיכון גובר אם נעשה שימוש מקביל בחומר משתן. באותו ספר נאמר כי יש להימנע ממתן חומר משתן כשנותנים קנמיצין. ואולם, במהדורת 1979 הושמטה הנחיה זו ובמקומה נכתב כי השילוב של אמינוגליקוזיד עם חומצה אתקרינית הוא אוטוטוקסי. רק במהדורת 1983, שנתיים לאחר לידתה של מרים, נכתב כי שילוב של אמינוגליקוזיד עם חומצה אתקרינית או פורוסמיד הוא אוטוטוקסי. בית המשפט קמא קיבל את חוות דעתו של פרופ' ברזילי, לפיה משתן-לולאה מסוג חומצה אתקרינית הינו משתן לולאה פי שניים וחצי יותר פוטנטי מפורוסמיד, אשר הינו בעל אופי פעולה שונה, וכי על כן אין מקום להשוואה בין מידת ההשפעה של חומצה אתקרינית למידת ההשפעה של הפורוסמיד. על כן, קבע בית המשפט קמא, כי בשנה 1981, שנת לידתה של מרים, לא הייתה הוראה עדכנית בספרו של Nelson כנגד שילוב של קנמיצין ולזיקס. 11. בית המשפט קמא ציין כי ד"ר ברגר העידה על כך שמקובל לתת מנת אנטיביוטיקה לפני הגעה לניתוח וכי הדבר אמור להיות מתועד בספר האחיות אשר לא נמצא בתיק. לפיכך, קבע בית המשפט קמא כי על המשיבים היה מוטל הנטל להוכיח שמנה של קנמיצין לא ניתנה למרים לפני הניתוח. ואולם, בית המשפט קמא הצביע על כך שאף פרופ' בר מאור הסכים, על סמך הרישומים הרפואיים, כי תרופת הקנמיצין ניתנה למרים במינון נכון ובמשך פרק זמן מתאים ומכאן שאין נפקות בענייננו למתן מנת קנמיצין לפני הניתוח. 12. בית המשפט קמא התייחס לעדותה של ד"ר ברגר, לפיה הצוות הרפואי במרכז הרפואי "בני ציון" ידע כי לקנמיצין יכולות להיות תופעות לוואי של נזקים בעצב השמיעה, תופעות אשר קיימות לרוב במבוגרים ונדירות מאוד בילודים וכי אמנם היו אפשרויות להשתמש בתחליף לתרופת הקנמיצין אך זה היה מנוגד למקובל בעולם הרפואה, שכן תרופת הקנמיצין הייתה התרופה המומלצת באותה תקופה ממשפחת האמינוגליקוזידים. בית המשפט קמא ציין כי מדבריה של ד"ר ברגר עולה כי כפרקטיקה רפואית מקובלת לא היה מקום לתת למרים תרופה חילופית לקנמיצין, והצביע גם על חוות דעתו של פרופ' קרפלוס אשר קבע כי על פי המחקרים אין כל תחליף לתרופות מקבוצת האמינוגליקוזידים. לאור כל זאת קבע בית המשפט קמא כי גם אם היה קשר סיבתי עובדתי בין חירשותה של מרים לבין תרופת הקנמיצין אשר ניתנה לה במשולב עם לזיקס – דבר אשר לא הוכח – הרי שמתן התרופה במינון בו ניתנה ובמשך הזמן בו ניתנה, לא היווה רשלנות מצד הצוות הרפואי שטיפל במרים. טיעוני המערערות 13. המערערות טוענות כי שגה בית המשפט קמא עת לא קבע כי מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) ובשל הנזק הראייתי אשר נגרם כתוצאה מהיעדר רישומים והעדר נתונים שאמורים להיות בתיק הטיפול במרים, הועבר הנטל למשיבים להוכיח כי לא התרשלו, נטל בו לא עמדו. המערערות מציינות בהקשר זה את האפשרות שמרים קיבלה מנת קנמיצין לפני הניתוח ואת היעדרם של נתונים מהותיים נוספים ברשומות הרפואיות כגון מועד מתן הלזיקס. עוד טוענות המערערות כי העובדה שהרשומות הרפואיות הרלוונטיות נמצאו רק לאחר הגשת התביעה די בה כדי להעביר את נטל ההוכחה למשיבים. כן טוענות המערערות כי בנסיבות אלה עצם קרות הנזק מעיד על התרשלות ועל קשר סיבתי. המערערות חוזרות על טענותיהן, אשר הושמעו בפני בית המשפט קמא, כי המשיבים התרשלו בעצם מתן תרופת הקנמיצין או במתן תרופה זו במינון גבוה יתר על המידה, התרשלות שהפכה לחמורה בעקבות מתן תרופת הלזיקס במקביל לקנמיצין. המערערות טוענות כי גם אם נקבע שהיה צורך במתן קנמיצין במקביל לתרופה משתנת, הרי שהמשיבים היו צריכים לבחור בתרופה משתנת אחרת, שכן השילוב בין לזיקס לקנמיצין ידוע כגורם לחירשות. לחילופין, טוענות המערערות, כי גם לאחר שניתן טיפול המשלב שתי תרופות אלה, המשיבים לא דאגו למתן נוזלים במידה מספקת וכי מרישומי הטיפול הרפואי לא ניתן ללמוד מתי ניתנו למרים נוזלים ובאיזו כמות. המערערות מפנות לעדותו של פרופ' קרפלוס לפיה אין ברישומים מידע על הפריסה של הנוזלים שקיבלה מרים במהלך היממה שלאחר הניתוח. המערערות טוענות כי ברשומות החסרות (לטענתן) אין נתונים מהם ניתן ללמוד על השפעת תרופות הקנמיצין והלזיקס על מרים ועל כמות הנוזלים הדרושה כדי למנוע צבירת קנמיצין, נתונים שהיה צורך לבחון במיוחד לאור היותה של מרים, לטענת המערערות, במצב של התייבשות. המערערות מפנות לחוות הדעת של פרופ' פיינמסר ולעדותה של ד"ר ברגר, אשר שתיהן מצביעות על ידיעה כי תרופת הקנמיצין עלולה לפגוע בשמיעה, ועל כך שבעדותה ציינה ד"ר ברגר כי היו אפשרויות לשימוש בתרופה אחרת, אם כי זה היה בניגוד למקובל בעולם הרפואה. לטענתן של המערערות, עדותה של ד"ר ברגר מהווה הודאת בעל דין שדי בה כדי להביא לקבלת התביעה. עוד טוענות המערערות, כי במצב דברים זה היה צורך באישור ההורים לפני מתן תרופת הקנמיצין. מוסיפות המערערות וטוענות, כי שגה בית המשפט קמא כשלא שקל את הכתוב בספר הרוקחות שלRang משנת 1987, בו נכתב כי קיים סיכון של 1% לפגיעה בשמיעה כתוצאה משימוש קצר בקנמיצין, סיכון אשר גובר בטיפול ממושך. אמנם, הן מציינות, ספר זה נכתב כשש שנים אחרי לידתה של מרים, אך הפרסומים שעל פיו נכתב הספר נעשו עוד לפני הטיפול במרים. כמו כן טוענות המערערות כי לא היה מקום לקבוע כי המחקרים שנערכו על סמך ניסויים בבעלי חיים אינם בעלי נפקות לענייננו, שכן, כדברי פרופ' בר מאור, ידע רפואי ואישור לתרופות ניתן על סמך ניסויים אלה וההוראות נגד שימוש בתרופות ניתנות רק לאחר קבלת תוצאות הניסויים בבעלי חיים. טיעוני המשיבים 14. המשיבים מצביעים על כך שגם המומחים מטעם המערערות הסכימו כי מתן תרופת הקנמיצין הייתה פרקטיקה נוהגת ומקובלת, וכי פרופ' בר מאור אף ציין בעדותו כי אף הוא היה נותן קנמיצין במינון ובמשך הזמן שניתנה תרופה זו למרים, בנסיבות הדומות לאירוע נשוא התביעה. המשיבים מציינים כי בתקופה נשוא התביעה לא היה ניתן לבדוק את רמת הקנמיצין או כל אמינוגליקוזיד בדם. על כן, טוענים המשיבים, טענת המערערות כי אין עדות להערכת מצבה של מרים במטרה למנוע צבירת קנמיצין בדמה הינה טענה שאינה במקומה. המשיבים מוסיפים ומציינים כי על מנת לנהוג ביתר זהירות בענייננו, אף הוגדל הרווח בין מתן מנת קנמיצין אחת לשנייה אצל המערערת משמונה שעות כמקובל לשתיים עשרה שעות. משמע, מינון האנטיביוטיקה אותה קיבלה מרים לא חרג מהמקובל, ויתכן שאף היה נמוך מהמקובל. בנוגע לשילוב של תרופת הקנמיצין עם תרופת הלזיקס, טוענים המשיבים כי תרופת הלזיקס ניתנה לאחר שבדיקור השלפוחית הוצא שתן בכמות לא גדולה, על מנת לדעת האם המנגנון הכלייתי של מרים תקין ומגיב למשתן. הם טוענים כי לא היה כל צורך להורות על תרופה משתנת שאינה לזיקס, שכן מתן לזיקס מקובל במסגרת הפרקטיקה דאז והיום בנסיבות שהוצגו, כפי שניתן ללמוד גם מחוות דעתו של פרופ' קרפלוס. המשיבים טוענים כי המומחים מטעמן של המערערות לא הביאו כל מאמר ו/או מחקר התומך בטענותיהן כי קיים קשר בין מתן אנטיביוטיקה מסוג קנמיצין במינון כפי שניתן למרים בתוספת מנה יחידה במינון נמוך של לזיקס, לבין חירשות. המשיבים טוענים כי יש לדחות את טענות המערערות בנוגע להיותה של מרים במצב של התייבשות, טענה אשר מסתמכת כאמור על היעדר מתן שתן. לטענתם, כל הרישומים בדבר הבדיקות אשר נערכו למרים, הן טרם הניתוח והן בשעת הניתוח, מצביעים על פרמטרים תקינים ויציבים. מתן נוזלים נוספים, כפי שהציעו מומחי המערערות, היה גורם להצפת ריאותיה. כן מדגישים המשיבים כי בית המשפט קמא קבע כי הצוות הרפואי נתן דעתו לשאלת ההתייבשות ונתן למרים כמות נוזלים מתאימה, קביעה אשר נסמכה בין היתר על חקירתו של פרופ' בר מאור. לעניין היעדר הסכמת ההורים, מציינים המשיבים כי בית המשפט קמא נמנע מלדון בטענה זו שכן המערערות לא העלו אותה בסיכומיהן. לגופו של עניין, טוענים המשיבים כי טענה זו מבקשת להציב רף בלתי אפשרי על פיו בעת מתן כל תרופה שהיא יהיה על הרופאים המטפלים לקבל את הסכמת המטופל או את הסכמת הוריו לשימוש בתרופה. המשיבים טוענים גם כי שגה בית המשפט קמא כשקבע כי בשל היעדר רישום המעיד על מתן קנמיצין לפני הניתוח הרי שעל המשיבים מוטל הנטל להוכיח כי לא ניתנה מנה זו. המשיבים מציינים כי לא ניתן לדרוש מהם לרשום תרופה אשר לא ניתנה, וכי לא קיים סטנדרט רישום שלילי המחייב רישום התרופות שלא ניתנו. דיון 15. חלק נכבד מן הערעור שבפנינו משיג על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא. קביעות אלו מבוססות על עדויות ועל ראיות שהוצגו בפני בית המשפט קמא ובהן חוות דעת מומחים. כלל ידוע הוא כי בית משפט זה, בשבתו כערכאת ערעור, אינו מתערב בתשתית העובדתית שקבעה הערכאה הדיונית, להוציא נסיבות מיוחדות, כגון מקום בו התשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל, או מקום בו בולטת בפסק הדין "טעות משפטית שורשית" (ראו, למשל, ע"א 4744/05 פלונית נ' שירותי בריאות כללית [טרם פורסם, 9.8.06, סעיף ד(1) לפסק הדין והאסמכתאות שם]). כלל זה מקבל משנה תוקף מקום בו התשתית העובדתית מתבססת על חוות דעת מומחים (ראו ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח' [טרם פורסם, 7.2.05, סעיף 6 לפסק הדין והאסמכתאות שם]). ערעור זה אינו המקרה בו יש לסטות מן הכלל האמור שכן, כפי שיפורט להלן, קביעותיו של בית המשפט קמא הינן סבירות ומעוגנות בראיות שהוצגו בפניו ואף נתמכות בדברים שאמר מומחה מטעם המערערות בעדותו. לעניין הטענות בדבר נזק ראייתי - 16. סבורים אנו כי יש לדחות את טענותיהן של המערערות בדבר נזק ראייתי אשר נגרם להן, לטענתן, כתוצאה מאי רישום מנת קנמיצין נוספת אשר על פי עדותה של ד"ר ברגר, נהוג היה לתת לפני ניתוחים מן הסוג שעברה מרים. בצדק קבע בית המשפט קמא כי פרופ' בר מאור, המומחה מטעם המערערות, יצא מנקודת הנחה שמרים קיבלה מנת קנמיצין לפני הניתוח, ועם זאת, לאחר עיון ברישומים שעמדו בפניו קבע כי ניתן לה המינון הנכון של התרופה. גם אם קיבלה מרים מנת קנמיצין לפני הניתוח, אין כל סיבה לסברה כי מנה זו הייתה שונה וחריגה מהמנות המתועדות שקיבלה לאחריו ואף המומחה מטעם המערערות לא העלה סברה מסוג זה. כן יש לדחות את הטענה בדבר היעדרו של רישום בדבר השעה המדוייקת בה ניתנה תרופת הלזיקס. ד"ר ברגר העידה בעניין זה כי תרופת הלזיקס ניתנה אחרי שבוצע ניקור שלפוחית השתן ואף המערערות והמומחים מטעמן לא העלו סברה כי תרופת הלזיקס ניתנה במועד אחר וכי בשל כך גבר הסיכון לחירשות (בסיכומיהן בבית המשפט קמא אף ציינו במפורש כי תרופת הלזיקס ניתנה בשעה 06:00 ביום 11.1.81, על סמך דבריה של ד"ר ברגר). אמנם, על מוסד רפואי חלה חובה לקיים רישום מפורט ומדוייק של מהלך הטיפול על פי שגרת הנוהל הרפואי. התרשלותו של מוסד רפואי לקיים חובה זו עלולה להעביר אליו את הנטל להוכיח כי הטיפול לא היה רשלני כשמתקיימים תנאי הכלל של "הדבר מדבר בעדו", הקבוע בסעיף 41 לפקודה (ראו ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535, 542-543). אך טענה בדבר נזק ראייתי צריכה להצביע על סבירות לכך שכתוצאה מהיעדר הרישום נפגעה יכולתו של הניזוק להוכיח את התרשלות הצוות הרפואי. בענייננו, הן המערערות והן המומחים מטעמן לא הסבירו כיצד היעדר הרישום של מנת הקנמיצין לפני הניתוח (אם אכן ניתנה מנה כזו) ושל שעת מתן תרופת הלזיקס גרמו להם נזק ראייתי. פרופ' בר מאור אף התייחס לעניין קיומו של רישום מפורט של הפרמטרים הרלוונטיים בגיליונות הרפואיים (עמ' 37 ועמ' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 12.11.00). על כן אנו קובעים כי אין בחסרים הנ"ל ברישומים הרפואיים הרלוונטיים לטיפול אשר עברה מרים בסמוך ללידתה כדי לגרום למערערות נזק ראייתי וכדי לפגוע בסיכוייהן להוכיח את תביעתן. כן אנו סבורים כי יש לדחות את טענת המערערות כי העובדה שהרשומות הרפואיות התגלו רק לאחר הגשת התביעה מחייבת העברת נטל ההוכחה והשכנוע למשיבים. למערערות ולמומחים מטעמן ניתנה האפשרות להתייחס לרשומות אלה ולהגיש חוות דעת משלימות ואין אנו מוצאים כל טעם להעביר את נטל ההוכחה בשל עיכוב זה במציאת הרשומות. המערערות טוענות לנזק ראייתי גם בשל היעדר רישום השעות בהן ניתן למרים עירוי נוזלים ולכך נתייחס להלן. לעניין הטענות בדבר התייבשות ומתן עירוי נוזלים בכמות בלתי מספקת - 17. עיון בחוות הדעת של פרופ' בר מאור ופרופ' יואכימס ובעדותו של פרופ' בר מאור מעלה, כי לטענתם שילוב תרופות הקנמיצין והלזיקס היווה התרשלות בשל היותה של מרים במצב התייבשות. על התייבשות זו לומדים הם ממיעוט השתן אשר נתנה מרים, כפי שפורט לעיל. בית המשפט קמא התייחס לטענה זו וקבע, בהסתמך על בדיקות הדם שנערכו למרים, חוות דעתם של פרופ' פיינמסר, פרופ' קרפלוס ופרופ' ברזילי, עדותה של ד"ר ברגר ועדותו של פרופ' בר מאור עצמו, כי בדיקות הדם שנערכו למרים לא הצביעו על התייבשות וכי כמות השתן תלויה, בין היתר, גם בהורמונים המצויים במחזור הדם אשר יכולים לבטא מצב של לחץ לאחר ניתוח. סבורים אנו כי אין להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא כי הצוות הרפואי נתן דעתו לשאלת ההתייבשות, ועל פי הבדיקות שנערכו למרים היא לא הייתה מצויה במצב של התייבשות. טען פרופ' בר מאור כי ניתן היה למנוע את מצב ההתייבשות, שהיה קיים לגרסתו, ולהפחית את הסיכון בגרימת חירשות, על ידי עירוי נוזלים בכמות של 160 סמ"ק ביממה הראשונה לחייה של מרים. בעדותו (עמ' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 12.11.2000) טען כי ניתנו למרים 80 סמ"ק בפרק הזמן של 22 שעות מאז שעת לידתה. ואולם, בית המשפט קמא בחן את גיליון הנוזלים וחדר הניתוח וקבע כי ניתנה למרים כמות של 160 סמ"ק ביממה שלאחר לידתה (ולמעשה, במהלך עשרים ושתיים השעות אליהן התייחס פרופ' בר מאור): מחצית ממנה ניתנה לה עד לשעת הניתוח ואילו המחצית האחרת ניתנה לה במהלכו של הניתוח. על כן, טענתו של פרופ' בר מאור בהקשר זה אינה נכונה. יש לזכור כי על פי קביעת בית המשפט קמא, אשר התבססה על עדותה של ד"ר ברגר וחוות דעתו של פרופ' קרפלוס, היה צורך לקחת בחשבון גם את הסיכון הנובע ממצב של עודף נוזלים שעלול היה להציף את ריאותיה של מרים, אשר היה חשש כי אין הן מתפקדות כראוי נוכח העובדה שהיא הונשמה בהנשמה מלאכותית והזדקקה ל-45% חמצן. המערערות מפנות לעדותו של פרופ' קרפלוס (עמ' 109 לפרוטוקול הדיון מיום 4.12.2001) אשר ציין כי לא ניתן לדעת מה הייתה פריסת הנוזלים במהלך היממה שחלפה מאז שהסתיים הניתוח ביום 10.1.81. על פי הרשומה הרפואית קיבלה מרים עירוי נוזלים של 320 סמ"ק בתאריך 11.1.81. בעדותו, ציין פרופ' בר מאור (עמ' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 12.11.2000) כי אם קיבלה את העירוי שניתן לה ביממה שלאחר הניתוח רק החל מהשעה 15:00, השעה בה התחילה לתת שתן, הרי שהעירוי ניתן "קצת מאוחר מידי". אכן, סבורים אנו כי היה על בית המשפט קמא להתייחס לעניין היעדר רישום המועדים בהם ניתן עירוי של 320 סמ"ק ביממה שלאחר הניתוח ולקיומה של אפשרות כי עירוי זה ניתן, כלשונו של פרופ' בר מאור, "קצת מאוחר מידי". ואולם, אין די באפשרות תיאורטית זו כדי להוכיח את התרשלות הצוות הרפואי או כדי להעביר את נטל ההוכחה. יצויין, שפרופ' בר מאור ציין בחוות דעתו כי ניתן היה להתגבר על מצב ההתייבשות בו הייתה מצוייה לפי גרסתו מרים בעת שקיבלה קנמיצין, על ידי עירוי נוזלים בכמות גדולה יותר, מבלי שהתייחס לעניין היעדר רישום השעה המדוייקת בו ניתן עירוי הנוזלים ביממה שלאחר הניתוח. על כן, אין אנו מוצאים צורך להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא כי לא ניתן לקבוע שהצוות הרפואי התרשל בכך שלא הערה למרים נוזלים בכמות מספקת, מסקנה אשר מבוססת על הרישומים הרפואיים ועל עדותה של ד"ר ברגר. לעניין הטענות בדבר הסכנה שבמתן תרופת הקנמיצין והסכנה שבשילובה עם תרופת הלזיקס - 18. משקבענו כי עירוי הנוזלים ניתן למרים בכמות הראויה גם לפי חוות דעתו של פרופ' בר מאור ודחינו את טענותיהן של המערערות בדבר התייבשותה של מרים, הרי שנסתרה התיזה הרפואית של המערערות לפיה בנסיבות שנוצרו מתן תרופת הלזיקס ותרופת הקנמיצין היווה טיפול רשלני. זאת, מאחר ותיזה זו הסתמכה על היותה של מרים במצב התייבשות ועל אי מתן עירוי נוזלים בכמות מספקת. עם זאת, נוסיף ונבהיר כי מסכימים אנו עם קביעותיו של בית המשפט קמא ועם ניתוחו באשר לידע הרפואי אשר היה מצוי בשנת לידה של מרים, 1981, בנוגע לסיכוי כי שילוב של תרופת הקנמיצין עם תרופת הלזיקס עלול לגרום לחירשות. עיון בספרו של Nelson ממהדורת 1979, המהדורה העדכנית ביותר של ספר זה נכון לשנת 1981, מעלה כי במהדורה זו לא הייתה הוראה כנגד שילוב של תרופת הקנמיצין עם תרופת הלזיקס. אמנם, במהדורת 1979 נכתב כי אמינוגליקוזיד בשילוב עם חומצה אתקרינית עלול לגרום לאוטוטוקסיות, אך מסכימים אנו עם ניתוחו של בית המשפט קמא לפיו אין מקום להשוואה בין מידת ההשפעה של חומצה אתקרינית למידת ההשפעה של פורוסמיד (כפי שאף עולה מציטוט מאמר של Brummett ואח' משנת 1975, המופיע בפסק הדין של בית המשפט קמא ויובא להלן). כמו כן אנו מסכימים כי הניסויים בבעלי חיים אשר בוצעו בשנות השבעים של המאה הקודמת ואשר בהם ניתן לבעלי חיים שילוב של פורוסמיד וקנמיצין, שתיהן במינונים גבוהים מאוד, אינם יכולים לשמש ראיה להתרשלותו של הצוות הרפואי אשר טיפל במרים. במאמר של Brummett ואח' משנת 1975, אשר סוקר ניסויים אלה, נאמר כי אצל בעלי החיים (צ'ינצ'ילות) האוטוטוקסיות הנובעת משילוב קנמיצין עם חומצה אתקרינית הינה דומה, אם לא זהה, לאוטוטוקסיות הנובעת משילוב קנמיצין עם פורוסמיד. ואולם, בהתייחס לבני אדם נכתב במאמר כי: "In the case of Kanamycin and ethacrynic acid there are reports of similar interactions occurring in man when these two drugs are administered together. In the case of ethacrynic acid the dose that produced a very severe interaction effect was 40mg/kg. In the case of furosemide a 50 mg/kg dose produced only a slight interaction effect. It may be that the lack of clinical reports is due to the fact that doses of furosemide that are large enough to produce the ototoxic interaction are not given clinically". מרים קיבלה, כאמור, לזיקס במינון של 2 מ"ג, אשר היוו לנוכח משקלה של מרים כ-0.6 מ"ג לקילוגרם. ניתן להיווכח, אם כן, כי גם רופא אשר היה מודע למאמרו האמור של Brummett משנת 1975 לא יכול, ולא צריך היה, להסיק ממאמר זה כי שילוב של תרופות לזיקס וקנמצין במינון שניתן למרים, מהווה טיפול רשלני בשל קיומו של סיכון שיגרום לחירשותה. 19. המערערות מפנות את תשומת ליבנו לספר הרוקחות של Rang משנת 1987, שבו נקבע כי קיים סיכון של 1% לפגיעה בשמיעה כתוצאה משימוש קצר בקנמיצין, סיכון אשר גובר בטיפול ממושך. הן טוענות כי המאמר מתבסס על פרסומים אשר נעשו לפני שנת לידתה של מרים. סבורים אנו כי בצדק לא ניתח בית המשפט קמא את האמור בספר זה וזאת לאור ההלכה לפיה עמידתו של הצוות הרפואי בסטנדרט הסבירות ייבחן על פי הידע הרפואי שהיה ידוע במועד בו ניתן הטיפול (ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' יפה פלד, פ"ד נב(4) 849, 858). יתירה מכך, עיון במאמר זה מעלה כי הוא מייחס לתרופת הקנמיצין סכנה פחותה מאשר לתרופות אחרות מקבוצת האמינוגליקוזידים: "The incidence of these toxic effects on hearing and balance when short-term therapy is employed, is 3% for amikacin, 2% for gentamycin and 1% for streptomycin, kanamycin and tobramycin". [ההדגשה אינה במקור – י.ד.]. מדברים אלה עולה כי כל סוג של אנטיביוטיקה מקבוצת האמינוגליקוזידים עלול לגרום לחירשות ועל כן המערערות יכולות היו להצליח בתביעתן רק אם היו מוכיחות כי לנוכח סיכון זה אסור היה לעשות כלל שימוש באנטיביוטיקה מקבוצה זו וכי כל שימוש כזה מהווה טיפול רשלני. ואולם, בחוות דעתו של פרופ' קרפלוס נקבע כי אין תחליף למתן תרופות מקבוצת האמינוגליקוזידים וכי תרופות אלה ניתנות גם כיום. כפי שעולה גם מעדותה של ד"ר ברגר, תרופת הקנמיצין הייתה בשנת 1981 התרופה המועדפת מקבוצת האמינוגליקוזידים ואנו מסכימים עם קביעתו של בית המשפט קמא כי מתן התרופה האמורה היה נחוץ על מנת למנוע אפשרות של זיהום שהיה עלול לסכן את בריאותה של מרים. לפיכך, מתן תרופת הקנמיצין למרים לא היווה טיפול רשלני. יש לדחות גם את טענותיהן של המערערות כי דבריה של ד"ר ברגר, לפיהם ההשפעה המסוכנת האפשרית של הקנמיצין על עצב השמיעה הייתה ידועה לצוות הרפואי, מהווים "הודאת בעל דין" ברשלנות הצוות. ברי, כי בכל תרופה אשר ניתנת לחולה קיים סיכון וישנן תופעות לוואי. לפני מתן טיפול תרופתי על הרופא להעריך את נחיצות הטיפול אל מול הסיכון הגלום בו, ולצד זאת לבדוק האם קיימות אלטרנטיבות מסוכנות פחות לטיפול זה. בענייננו, הוכח כי תרופת הקנמיצין הייתה חיונית עבור מרים, חיונית מספיק כדי שיהיה צורך לתת אותה על אף הסיכון המועט לגרימת חירשות עליו היה ידוע בשנת 1981. לא הוכח כי טיפול אלטרנטיבי בתרופה אמינוגליקוזידית אחרת היה מפחית את הסיכון וממאמרו של Rang ניתן ללמוד כי בנוגע למרבית התרופות, ממשפחה זו, המסקנה ההפוכה היא הנכונה. נציין גם כי אין כל יסוד לטענותיהן של המערערות כי מרים קיבלה את תרופת הקנמיצין במינון גבוה מידי. פרופ' בר מאור עצמו ציין, כאמור, כי מינון התרופה ומשך הזמן בו קיבלה אותה מרים היו סבירים. כמו כן, אין כל יסוד לטענתן של המערערות כי היה על הצוות הרפואי לתת למרים תרופה משתנת אחרת חלף תרופת הלזיקס. המערערות לא פירטו טענה זו ולא ציינו האם יש לטענתן תרופה משתנת אחרת אשר יכולה הייתה להפחית את הנזק. הדבר אף לא נטען בחוות הדעת שהוגשו מטעם המערערות. 20. לאור כל זאת, סבורים אנו כי צדק בית המשפט קמא כאשר קבע כי לא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין חירשותה של מרים לבין השילוב של תרופת הקנמיצין ותרופת הלזיקס אשר ניתנו לה, ואפילו אם היה מוכח – הרי שמתן התרופות במינון ובמשך הזמן בו ניתנו לא היווה רשלנות מצד הצוות הרפואי שטיפל במרים. 21. סבורים אנו כי יש לדחות אף את טענות המערערות לפיהן היה על הצוות הרפואי לקבל את אישור הוריה של מרים לפני מתן תרופת הקנמיצין. בית המשפט קמא נמנע מלדון בטענה זו מכיוון שלא הוזכרה בסיכומי המערערות. ממילא, דעתנו היא כי בצדק טוענים המשיבים כי לא ניתן לדרוש מהצוות הרפואי לבקש את אישור המטופל או הוריו לפני מתן כל תרופה שיש בה סיכון כלשהו. במיוחד הדבר נכון כשמדובר בתרופות חיוניות כמו במקרה שלנו, אשר הסכנה הידועה מהן אינה גבוהה. על כן, אנו דוחים את הערעור. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ט"ז באדר ב' תשס"ח (23.3.08). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05115870_W08.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il