יוסף טלה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11578/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11578/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ד' חשין המערער: יוסף טלה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 31.10.05 בתפ"ח 1012/04 שניתן על ידי כבוד השופטים: ר' יפה כץ, ו' מרוז, א' אגו תאריך הישיבה: י"ב באלול תשס"ז (5.9.06) בשם המערער: עו"ד ש' אלדר בשם המשיבה: עו"ד ר' מטר פסק-דין השופט ד' חשין: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטים ר' יפה-כץ, ו' מרוז וא' ואגו) בתפ"ח 1012/04. ביום 9.10.2005 הרשיע בית-המשפט את המערער בעבירה של רצח בכוונה תחילה, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – החוק), וביום 31.10.2005 גזר עליו עונש של מאסר עולם. בערעורו טוען המערער, כי יש להחיל את סייג ההגנה העצמית ולזכותו מעבירת הרצח, ולחלופין, יש להמיר את עבירת הרצח בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק. לחלופי חלופין, טוען הוא, כי יש להחיל את הוראת סעיף 300א(ב) לחוק ולגזור עליו עונש מופחת. רקע עובדתי 2. הרקע העובדתי הצריך לעניין, כפי שסוכם על-ידי בית-משפט קמא, הנו בעיקרו כלהלן: ביום 1.9.2004 חנק המערער למוות את הגב' סיגל טלה ז"ל, שהיתה רעייתו בנפרד (להלן – המנוחה). גופתה נמצאה בדירתה, שרועה על רצפת חדר השינה שלה, כשהגופה וסביבתה היו מגואלות בדמו של המערער. המערער נמצא אף הוא בדירה, שרוע על רצפת הפרוזדור, מתבוסס בדמו, כשעל גופו חתכים ופצעים שמקורם בדקירות סכין. המערער הובהל לבית-החולים, כשהוא במצב קריטי, ושם קיבל טיפול רפואי. המערער והמנוחה היו נשואים זה לזו, ונולדו להם שלושה ילדים: ר', שבמועד הרלוונטי לאירוע היה כבן שבע-עשרה, ש' שהיתה כבת אחת-עשרה וחצי, וע' שהיה כבן חמש. בני הזוג היו מצויים בהליכי גירושין. כשנתיים לפני האירוע, על רקע יחסים קשים ביניהם, עזב המערער את ביתם המשותף והמנוחה נותרה להתגורר בו עם שלושת הילדים. המערער התגורר עם חברתו במושב רווחה, ועבד כנהג מונית בשכר. ביום 27.8.2004 נודע למערער כי לבקשת המנוחה הוטל עיקול על משכורתו, על יסוד טענתה כי לא שילם לה מזונות. מעסיקו של המערער, בעל המונית, הודיע לו כי בשל חששו שמא יוטל עיקול גם על המונית שבבעלותו, תופסק עבודת המערער אצלו כל עוד יעמוד העיקול בתוקפו. עם היוודע דבר הטלת העיקול, הגיש המערער בקשה לביטולו לראש ההוצאה לפועל שליד בית-משפט השלום בקרית-גת (להלן – לשכת ההוצאה לפועל). בבקשתו טען המערער, כי אין יסוד לטענות המנוחה וכי הוא משלם את דמי המזונות כסדרם. בלשכת ההוצאה לפועל נאמר למערער כי עליו להמתין למתן החלטה עד למועד סיום פגרת בית-המשפט. המערער שב ללשכת ההוצאה לפועל ביום 1.9.2004, שם נמסר לו כי טרם ניתנה החלטה בבקשתו והוצע לו לשוב בשעות הצהריים. המערער המתין במקום זמן רב, אך נאמר לו כי ההחלטה תינתן רק בסוף היום או למחרת. משלא ניתנה החלטה בבקשתו, עזב את לשכת ההוצאה לפועל. בדרכו לביתו, הודיע לו אחיינו בטלפון כי הגיעה בדואר הודעה על עיקול נוסף, שהוטל לבקשת המנוחה, על כספים המצויים בחסכונות הרשומים על שם ילדיהם. המערער פנה לבית אמו המתגוררת בסמוך לבית המנוחה, שם פגש בבנו ע' והציע לו ללכת עמו לבית המנוחה. בדרכם לבית המנוחה, נכנס המערער לחנות "כלבו לכלה" ורכש סכין מטבח, פירק אותה מאריזתה והניחה בשקית מסמכי בי-דין שאחז בידו. המערער המשיך, ביחד עם בנו ע', לבית המנוחה. הם עלו אל הבית ונקשו בדלת, אך משלא נענו שבו על עקבותיהם. בסמוך לאחר מכן, שמעו את המנוחה קוראת לע'. המערער וע' עלו אל הבית ונכנסו פנימה. כעבור זמן מה, הגיעה אל הבית גם הבת ש'. בשלב מסוים, נדרשו הילדים לעזוב את הבית וללכת לבית סבתם. הילדים יצאו מן הבית, הדלת ננעלה מאחוריהם ובני הזוג נותרו בו לבדם. גדר המחלוקת 3. אין חולק על כך שהמנוחה נחנקה למוות בידי המערער. המחלוקת נסבה על הנסיבות שהובילו את המערער לביצוע מעשה זה. עיקר המחלוקת מתמקד במה שאירע בבית המנוחה ממועד צאתם של הילדים מן הבית, ועד אשר נמצאו בו בני הזוג – המנוחה ללא רוח חיים והמערער פצוע אנוש. המשיבה טענה, כי המערער חנק את המנוחה במטרה לגרום למותה בכוונה תחילה: הוא תכנן את מעשה ההמתה, הכין את הנדרש לשם ביצועו ומעשיו מצביעים על כוונתו לגרום למותה, בלא שקדם לכך קינטור. בד בבד עם מעשה ההמתה, כך המשיבה, ביקש המערער לשים קץ לחייו, באמצעות דקירות שדקר את עצמו, אך הדבר לא עלה בידו. המערער טען, לעומתה, כי המנוחה היא שדקרה אותו באמצעות הסכין והוא התגונן מפניה, ובתוך כך גרם שלא בכוונה למותה. למצער, טען, כי מותה של המנוחה נגרם שלא מתוך כוונה תחילה. הממצאים בזירת האירוע 4. על שנתגלה בפניהם בבית המנוחה, לאחר האירוע, העידו אחיו של המערער שהגיע ראשון אל הבית, חוקרי המשטרה שתיעדו את הזירה ורופאת מד"א, ד"ר ברמן. בנוסף, ניתנו חוות-דעת מאת פרופ' יהודה היס, מנהל המכון לרפואה משפטית, הן לגבי מנגנון פציעתו של המערער והן לגבי ממצאי נתיחת גופתה של המנוחה. מן העדויות והראיות האמורות, עולה התמונה הבאה: חלונות הבית היו סגורים ומכוסים בווילון; דלת הבית היתה נעולה מבפנים וסגורה בבריח; המנוחה נמצאה בחדר השינה בין השידה למיטה, כשרגליה בכיוון הדלת; נמצאו טפטופי דם במקומות רבים בתוך הבית, לרבות באזור המטבח, בחדר האמבטיה, מסביב למנוחה ובחדר השינה, כשכמות גדולה של דם נמצאה במקום בו שכב המערער – במסדרון בפתח חדר האמבטיה; סכין מגואלת בדם נמצאה על שולחן פינת האוכל. ד"ר ברמן, רופאת מד"א שהגיעה לזירת האירוע, מסרה בהודעתה במשטרה כי "ע"פי אופיים של הפציעות אצל הגבר זה נראה לי ויתכן שהאדם שדקר אותו עמד מולו ופחות נראה לי שהוא דקר את עצמו". עם זאת, בעדותה בבית-משפט הבהירה כי סייגה את עצמה והשתמשה במילים "יתכן" ו"נראה לי", שכן מדובר היה ברושם בלבד ואין ביכולתה לקבוע סיבות מוות, אשר נקבעות רק על-ידי פתולוג. פרופ' יהודה היס, בחוות-דעתו לגבי המערער, ציין כי למערער נגרמו 2 פצעי חתך בצוואר ו- 3 פצעי דקירה בבית החזה. הוא הבהיר כי הפצעים היו יכולים להיגרם על-ידי הקורבן עצמו (פצעי חתך ודקירה עצמיים), אם כי לא שלל אפשרות של פציעה על-ידי אדם אחר. בחוות-דעתו לגבי המנוחה, מצא פרופ' היס כי נגרמו לה פצעי שפשוף ושריטה בצוואר ובפנים, וכי מותה נגרם מתשניק (חנק) בעקבות לחץ על הצוואר באמצעות אצבעות ידיים של אדם אחר. בעדותו בבית-המשפט, העריך פרופ' היס כי פציעתו של המערער הינה פציעה עצמית, הן לאור העובדה כי היתה למערער נגישות למיקומן של הדקירות, והן לאור העובדה כי לא נמצאו בגופו של המערער פצעי הגנה שהיה מצפה לראות אותם כמנגנון הגנה מפני תוקף עם סכין (פצעים שמופיעים בדרך כלל בכפות או אמות הידיים). עם זאת, שב והבהיר כי אינו יכול לשלול כאמור אפשרות של פציעה על-ידי אדם אחר. גרסות המערער 5. גרסת המערער השתנתה והתפתחה במרוצת הזמן. המערער מסר גרסות שונות בפני חוקרי המשטרה, וכן בתשובתו לאישום ובעדותו בבית-המשפט. להלן אסקור, בקצרה יתירה, את הגרסות השונות שמסר באשר למה שהתרחש בבית המנוחה ובדרכו לשם. 6. בהודעתו הראשונה - מיום 3.9.2004, שנמסרה יומיים לאחר האירוע, טען המערער כי המנוחה דקרה אותו בסכין בפינת האוכל ובחדר השינה, וכי בתגובה הכה אותה חזק בפניה. בהודעתו השנייה - מיום 4.9.2004, כשנשאל האם חנק את המנוחה, ענה בתחילה "לא, חס וחלילה", אך בסופו של דבר התרצה והודה כי חנק אותה. הוא סיפר שכשעמד עם המנוחה בחדר השינה, היא דקרה אותו בצווארו בסכין שהיתה שם - ושיתכן שהוציאה אותה מתוך אחת המגירות - והוא בתגובה הפילה לרצפה, הכה אותה ובעט בפניה. לאחר מכן, הניח את הסכין בפינת האוכל ופנה למקלחת כדי לנשום אוויר. המערער המשיך ותיאר כי בצאתו מן המקלחת, הופתע מהמנוחה - המתוארת על-ידו כמי שהיתה בעלת "כוח עצום" - שהתנפלה עליו שוב ודקרה אותו בחזהו. או אז, לדבריו, הלך "עד הסוף", רדף אחריה לחדר, הפילה וחנק אותה "חזק". המערער נשאל אם תוך כדי החניקה שת ליבו לכך שכבר איבדה את ההכרה, וענה "אני חושב שכן". במהלך החקירה, אמר המערער, בין היתר: "רציתי לגמור את החיים שלי גם"; "על רצח אני הולך לשבת"; "יצר הרע נכנס...עשה מה שעשה"; "ראיתי זה סוף...גם שלי, גם שלה". בהודעתו השלישית - מיום 8.9.2006, המערער סירב להשיב לשאלות חוקריו וביקש לשמור על זכות השתיקה. הוא הכחיש כי בדרך לבית המנוחה רכש את הסכין, אף שהחוקרים הביאו לידיעתו כי הדבר נודע להם מפי בנו. בהודעתו הרביעית - מיום 9.9.2004, הבהיר המערער שהוא עומד לספר את "האמת" לגבי הסכין. הוא סיפר כי בדרכם לבית המנוחה, בנו ע' רצה שיקנה לו ג'יפ, אבל המערער נוכח לדעת שהג'יפים היו יקרים; כי קנה את הסכין "לא בשביל להתאבד, לא בשביל לרצוח את אשתי", אלא משום שהיה צריך סכין לביתו, לשימושו העצמי כדי לחתוך באמצעותו, וכי לא היו לו כוונות רעות. הוא תיאר שראה "את המבט השונה" של המנוחה וש"היא היתה כזאת אקטיבית". לגבי הנסיבות בהן עזבו הילדים את הבית, ציין המערער כי המנוחה היא שביקשה מש' לקחת את ע' לבית הסבתא והיא שנעלה את דלת הבית אחרי שיצאו. לאחר מכן, כשהמנוחה היתה בחדר השינה והוא עמד בכניסה לחדר, השחיל המערער את הסכין (ללא האריזה) לאחת המגירות, מבלי שהמנוחה שמה לב לכך, כי רצה להעמידה במבחן – כיצד תגיב לכשתבחין בו, או כדבריו, רצה לבדוק "אם היא מבצעת או לא מבצעת". בינתיים, המנוחה הביאה לו מסמך, שאינו קשור כלל לסכסוך ביניהם, והוא עיין בו. או אז, היא דקרה אותו בצווארו באמצעות הסכין. בתגובה, תפס בצווארה, היא נשכבה על הרצפה והוא לקח את הסכין מידה והניחה בפינת האוכל. המערער נכנס אל המקלחת ומשיצא, המנוחה דקרה אותו שוב. בשארית כוחותיו, הפילה בין המיטה לארון, וכשהיתה על הרצפה, לחץ בגרונה כדי שלא תדקור אותו "אבל לא על מנת להרוג אותה, חלילה", זרק את הסכין בפינת האוכל והתמוטט בין הפרוזדור למקלחת. 7. בתשובתו לאישום (מפי בא-כוחו דאז): המערער סיפר כי הלך עם בנו ע' לבית המנוחה וכי בדרך אכן רכש סכין לצרכי ביתו. בבית המנוחה, שטח בפניה את טענתיו בנושא המזונות והיו ביניהם חילופי דברים בעניין. המנוחה שילחה את הילדים לבית הסבתא, והוא הסכים לכך. לאחר מכן, "בשלב מסוים בעוד הצדדים מדברים נעצה לפתע המנוחה בנאשם סכין מס' פעמים בצווארו ובחלקים שונים של פלג גופו העליון תוך שהיא גורמת לו לפצעים אנושים". בכדי להתגונן מפניה "אחז בה בצווארה והדף אותה כדי שתניח לסכין". הוא ניסה להימלט מפניה, "אך המנוחה דלקה אחריו ושוב נעצה בו את הסכין". הוא שוב ניסה להדוף אותה ואחז בצווארה כדי שתרפה מהסכין; כשהרפתה מהסכין, הרפה ממנה ונפל מתבוסס בדמו. 8. בעדותו בבית-המשפט: המערער סיפר כי לאחר ששב מלשכת ההוצאה לפועל והלך לבית אמו, פגש שם בבנו ע', שאמר לו כי המנוחה קוראת לו לבוא. בדרך לביתה, עברו דרך חנות הכלבו וע' ביקש ממנו כי יקנה לו ג'יפ במתנה. כשהיו בחנות, נזכר המערער "שבבית אני מכין לעצמי אוכל ואני לא יכול לחתוך באצבעות ואין לי סכין...אז קניתי לי סכין לשימוש עצמי". כשקראה להם המנוחה, לאחר שהגיעו לביתה, ישב עמה על ספסל בחוץ. הוא שפך את תוכן השקית שהביא עמו, ועם כל המסמכים נפלה גם הסכין. המנוחה שאלה מדוע קנה את הסכין, ומשהשיב כי הוא זקוק לה לצרכי ביתו, אמרה כי הוא יכול לקחת סכין מאצלה. המנוחה הציעה שיעלו אל הבית וכך עשו. כשהגיעה הבת ש' אמרה לה המנוחה שתיקח את ע' לבית הסבתא. המערער מספר כי חשש אמנם להישאר לבד עם המנוחה, אך לא התנגד לכך שהילדים ילכו. לאחר שיצאו הילדים, ישב המערער בפינת האוכל, עישן סיגריות והראה למנוחה את המסמכים שהביא עמו. בשלב מסוים, הביאה לו המנוחה מים לשתייה, שטעמם היה מוזר. לדבריו, המנוחה אמרה שיש לה מסמכים בחדר, אך הוא לא רצה להיכנס עמה ועמד בכניסה לחדר. המנוחה הוציאה מהחדר מכונת גילוח, תעודת זהות ופנקס קופת חולים. בעודו מעיין בפנקס קופת החולים, החלה המנוחה חותכת אותו בצווארו. לאחר מאבק, הצליח לקחת מידה את הסכין וזרקה בפינת האוכל. הוא חיפש אוויר, נכנס למקלחת ומשיצא, נדקר שוב על-ידי המנוחה, הפעם בחזה. הוא חנק את המנוחה כדי להשתחרר ממנה, זרק אותה והיא נפלה בכניסה לחדר. הוא זרק את הסכין בפינת האוכל, הלך לכיוון המטבח לחפש שם "משהו שיסתום לי את החור שהיה לי בחזה ובגרון", התעלף והקיא במסדרון. כשנשאל המערער, כיצד הגיעה הסכין לידי המנוחה, השיב "לא יודע, לא זוכר. נכון שזו שאלה אבל אין לי תשובה לכך". פסק-דינו של בית-משפט קמא 9. בית-משפט קמא, בפסק-דין מפורט ומנומק, קבע כי המשיבה עמדה בנטל להוכיח, מעבר לכל ספק, שהמערער רצח בכוונה תחילה את המנוחה, ולפיכך הרשיעו בעבירת הרצח וגזר עליו עונש של מאסר עולם. בית-המשפט קבע כי עובר לאירוע שררו בין המערער לבין המנוחה יחסים קשים, סוערים, חדורי מתח כעס ותסכול. המערער היה נתון במשבר חריף ובמצוקה עמוקה, עולמו חרב עליו, הוא תלה במנוחה את האשם למצבו והגיע לביתה כדי לנקום בה. בית-המשפט מנה את פעולות ההכנה שביצע המערער, באמצעותן ביקש להכשיר את הקרקע לקראת מימוש מזימתו: רכישת הסכין בדרכו לבית המנוחה; נטילת בנו עמו כדי שישמש עבורו "כרטיס כניסה" לביתה, נוכח האיסור שחל עליו להיכנס לשם; סילוק הילדים מן הבית ונעילת הדלת אחריהם. מפעולות אלה למד בית-המשפט על ההחלטה שגמלה בלב המערער להמית את המנוחה. כן סמך בית-המשפט ידו על הודאת המערער כי חנק את המנוחה למוות, בקבעו כי במעשה זה השלים המערער את התוכנית שרקם – להביא למותה של המנוחה. בנוסף, דחה בית-המשפט את טענת המערער, כי המנוחה הפתיעה אותו כשתקפה אותו באמצעות הסכין וכי היה בכך משום קינטור השומט את יסוד הכוונה תחילה הנדרש לקיומה של עבירת הרצח. עוד קבע בית-המשפט, כי אף אם ניטש מאבק בין בני הזוג - וכלל לא ברור אם אכן כך - המערער ציפה לו והתכונן לקראתו, ועל-כן טענת הקינטור לא תעמוד לו. בית-המשפט קבע, כי הנסיבות שהוכחו – פעולות ההכנה עובר לביצוע המעשה ופעולת ההמתה באמצעות החניקה – מגבשות כלפי המערער את "חזקת הכוונה", ולפיכך הנטל רובץ לפתחו לסתור חזקה זו. בית-המשפט עמד באריכות על הגרסות השונות שמסר המערער, וקבע כי הסתירות שבגרסותיו מעוררות ספק רב אם אכן ניטש מאבק בינו לבין המנוחה, ואם כן, כיצד נערך. כן קבע כי שלל הגרסות שהציג המערער אינו מאפשר לקבוע ממצאים ברורים, על-פי דבריו, באשר להשתלשלות האירועים שקדמו לרצח, כך שהמערער לא השכיל בעצם להציג גרסה מטעמו. עוד קבע, כי לא עלה בידי המערער לסתור את "חזקת הכוונה", להפריכה או לסדוק בה סדקים. נהפוך הוא: באמצעות שקריו הבוטים והסתירות המרובות שבגרסותיו, הוא אף ביסס את חזקת הכוונה ותרם להפיכתה לכוונה מוכחת. בית-המשפט הבהיר כי אין נפקא מינה אם המערער גרם למותה של המנוחה אגב מאבק עמה, או שמא קטל את חייה בחניקה ללא מאבק. מותה של המנוחה כתוצאה מחנק מלמד על כך שהמערער לפת את צווארה, ולא הרפה מלפיתתו עד אשר נפחה את רוחה. עובדה זו, בצירוף הנסיבות שהוכחו, מהווה ראיה לכך שהמערער קטל את חיי המנוחה במתכוון ומתוך מודעות לתוצאה הטבעית של מעשהו. בית-המשפט דחה גם את טענת המערער לתחולת הסייג של הגנה עצמית, בקבעו כי מעשה החניקה שהמערער ביצע במנוחה, על-פניו, שומט את היסוד לטענתו כי נאלץ להתגונן מפניה. בית-המשפט הוסיף וקבע, כי לצורך הרשעתו של המערער בעבירת הרצח אין הוא נזקק להכריע בשאלה האם ניטש מאבק בין בני הזוג, אם לאו. עם זאת, בבחינת למעלה מן הנדרש, ציין בית-המשפט כי גרסתו של המערער לפיה קדם למעשה הקטילה מאבק – אינה נתמכת בממצאי הזירה. יתירה מכך, קבע, הגרסה עליה סמכה התביעה את טענותיה מתיישבת עם הראיות הנסיבתיות שהוכחו, יותר מגרסת המערער. בשולי הכרעת-הדין, נדרש בית-המשפט לחוות-דעת המומחה מטעם ההגנה, וקבע כי אין בה כדי לשנות מן המסקנות אליהן הגיע. כן דחה בית-המשפט את טענות המערער בדבר הנזק הראייתי שנגרם לו כתוצאה ממחדלי המשטרה במהלך החקירה (הטענות לפיהן לא בוצעה בדיקת פרופרינט למנוחה, לא ננקטו הצעדים הדרושים לבדיקת המערער על-ידי פתולוג מיד לאחר שנמצא פצוע ולא ננקטו הצעדים לשמירת ניקיונה של זירת העבירה – גופת המנוחה הוזזה ממקומה והזירה זוהמה). בית-המשפט קבע כי אין בטענות אלו כדי לשמוט את היסוד לראיות הנסיבתיות שהוכחו ולשנות מן המסקנות שהוסקו. כך, משום שמרבית המחדלים עליהם הצביע המערער, מקורם בנסיבות אובייקטיביות, ולפיכך אין להטיל את האשם בגרימתם על המשטרה, ואף בבדיקת הפרופרינט לא היה כדי לשנות מן המסקנות שבהכרעת הדין, הנסמכות על "חזקת הכוונה" שלא נסתרה. עיקרי הטענות בערעור 10. המערער טוען כי הממצאים שנאספו והובאו בפני בית-משפט קמא, תומכים בחלקם הגדול תמיכה מכרעת בגרסתו לדרך התרחשות האירועים, לפיה המנוחה היא שדקרה אותו והוא חנק אותה אגב מאבק. המערער מונה לשם כך את הממצאים הבאים: דמו של המערער נמצא במקומות שונים בדירה, ממצא המחזק את גרסתו כי נאבק במנוחה בזירות שונות בבית; דמו נמצא מתחת לגופת המנוחה ומעליה, כשכיוון נזילת הדם על הגופה הנו מלמעלה כלפי מטה; נמצאו גם כתמי דם על מדרסי רגליה של המנוחה, בנקודות המגע של כף הרגל עם הרצפה במצב עמידה – ממצאים המעידים שהמנוחה עמדה בזמן שניתז עליה דמו של המערער; בדלי סיגריות ומסמכי ההוצאה לפועל שהביא עמו המערער נמצאו על השולחן בבית המנוחה - ממצאים התומכים בגרסתו של המערער כי תחילה עישן עם המנוחה ושוחח עמה על המסמכים, ופוגמים בסבירות קביעתו של בית-משפט קמא כי הגיע לבית המנוחה במטרה להמיתה; המערער הלך לבית המנוחה מלווה בבנו בן החמש, ממצא התומך במסקנה כי הלך לביתה שלא מתוך מטרה להמיתה; במשך השנים שקדמו לאירוע, המנוחה ירדה לחייו של המערער, הרחיקה אותו מביתו ומילדיו, הילכה עליו אימים והפעילה כלפיו אלימות – מאלה יש להסיק את האפשרות הסבירה שהמנוחה הפעילה על המערער אלימות גם באירוע זה. לטענת המערער, ממצאים אלה ואחרים, מקימים את ההסתברות שגרסתו היא גרסת אמת, ברף העולה על "ספק סביר". המערער טוען כי כבר משלבי החקירה הראשונים נישבו חוקרי המשטרה בקונספציה לפיה המערער המית את המנוחה ואז ביקש ליטול את חייו הוא. ברם, לטענתו, קונספציה זו לא קיבלה תימוכין בשום שלב, ולמעשה לא הוגשה לבית-משפט קמא אף ראיה טובה שתתמוך בה. עוד טוען המערער, כי בית-משפט קמא לא החיל על המקרה את אמות המידה המחמירות להרשעת נאשמים בפלילים. לטענתו, אף אם יש סתירות בגרסותיו והן מעלות ספק ביחס לאמיתות גרסתו, אין בכך כדי לבסס את אשמתו על-פי אמות המידה הנוהגות במשפט פלילי. מכל מקום, לדבריו, כבר בחקירתו הראשונה העלה את הטענה כי הותקף ונדקר על-ידי המנוחה. בהמשך, לאורך כל חקירותיו, הציג קו אחיד לפיו הותקף על-ידי המנוחה בדקירות סכין. הוא פירט והוסיף כי התקיפה היתה דו-שלבית. בשלב הראשון, המנוחה דקרה אותו בצווארו והוא, שותת דם, הגיב בכך שהדף אותה, הפילה ארצה והלך לחדר האמבטיה לנסות ולטפל בפצעיו. בשלב השני, המנוחה דלקה אחריו ודקרה אותו מספר דקירות באזור החזה. המערער התנגד לה ואגב ניסיונותיו להדפה, חנק אותה למוות, במטרה להציל את חייו מפני תקיפה קטלנית נוספת. לטענת המערער, תיאור עובדתי זה של הדברים, כפי שנמסר מפיו – יכול להתיישב עם סייג ההגנה העצמית, הקבוע בסעיף 34י לחוק. לחלופין, טוען המערער, כי תקיפתו בידי המנוחה יכולה לשלול את קיומה של כוונה תחילה. לטענתו, לא הוכחה כוונתו לקפד את חייה של המנוחה, וכן לא הוכחו היסודות של החלטה והכנה להמית, כמו גם היעדר קנטור. באשר ליסוד היעדר הקנטור, טוען המערער כי בית-משפט קמא עשה שימוש באבן בוחן שאינה מתאימה לטענת ההגנה שהעלה, ועקב כך טענתו לא נבחנה באופן אמיתי – לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי – ויש לבחנה מחדש. לחלופי חלופין, טוען המערער כי מתקיימות בענייננו נסיבות המאפשרות הטלתו של עונש פחות ממאסר עולם, לפי הוראת סעיף 300א(ב) לחוק. זאת, משום שהחריגה מתחום הסבירות הנדרשת לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, ככל שהיתה בנסיבות המקרה, היתה אך מועטה. 11. המשיבה, מצדה, מבקשת לדחות את הערעור ולאמץ את פסק-דינו של בית-משפט קמא, מנימוקיו. לטענתה, הראיות בתיק מלמדות כי המערער החליט להמית את המנוחה, ביצע את ההכנות הנדרשות לכך, ובמעשה החניקה מימש את תוכניתו ונטל את חייה. כן טוענת היא, כי הראיות שהוצגו לבית-משפט קמא שוללות את טענת המערער - ממנה נגזרות כל טענות ההגנה שלו - לפיה המנוחה היא זו שתקפה אותו עם סכין. מכל מקום, טוענת המשיבה, כי צדק בית-משפט קמא במסקנתו כי אין בראיות שהוצגו, לרבות גרסותיו השונות של המערער, כדי לבסס את טענותיו בעניין תחולת סייג ההגנה העצמית, או לחלופין, בעניין צמצום האחריות הפלילית עקב קינטור. דיון 12. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, באתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. האם ניתן לקבוע כי המנוחה דקרה את המערער באמצעות הסכין? 13. טענתו המרכזית של המערער היא כי המנוחה דקרה אותו באמצעות הסכין. מטענה זו נגזרות כל טענות ההגנה החלופיות שמעלה המערער – טענת ההגנה העצמית, טענת הקינטור וטענתו לעונש מופחת – ולפיהן חנק את המנוחה בתגובה לתקיפתה הנטענת. אפתח את הדיון בטענה זו. כאמור, בית-משפט קמא התייחס לטענה זו של המערער בבחינת למעלה מן הנדרש וקבע כי גרסת המערער, לפיה קדם מאבק למעשה הקטילה, אינה נתמכת בממצאי הזירה. בית-המשפט הוסיף עוד, כי מצבם הקליני של בני הזוג מתיישב יותר עם המסקנה לפיה המערער חנק תחילה את המנוחה, בעודו בריא ומצוי במלוא כוחו, ולאחר מכן פצע את עצמו. על חוסר סבירות גרסתו של המערער, למד בית-המשפט, בין היתר, מן העובדה כי המנוחה נותרה נקייה מסימנים המעידים על קיומו של מאבק (למעט השפשופים בצווארה המעידים על מעשה החניקה), כמו גם מכך שהמערער, לפי גרסתו, ניהל את המאבק בעודו פצוע אנוש. כן ציין בית-המשפט, כי לא נמצא בפי המערער הסבר מניח את הדעת לפשר כתמי הדם הגדולים שנמצאו במקום מרוחק מזירת המאבק לכאורה. אין חולק כי לכל אורך הדרך, החל מהגרסה הראשונה שמסר יומיים לאחר האירוע, דבק המערער בטענה כי נדקר בידי המנוחה וכי פגיעתו בה היתה בבחינת תגובה לתקיפתה. עם זאת, גרסתו של המערער לאופן התרחשות האירועים בכלל, ובכל הנוגע לדקירות הסכין בפרט, הלכה והתפתחה ככל שחלף הזמן. בגרסה השנייה תיאר מאבק של ממש, במהלכו נדקר בידי המנוחה – שתוארה על-ידו כבעלת "כוח עצום" - בשני שלבים שונים. מגרסה לגרסה, הפכה המנוחה לדומיננטית יותר, מפחידה יותר ובעלת כוח רב יותר. בגרסתו האחרונה, זו שמסר בעדותו בבית-המשפט, אף סיפק הסברים לפשר כתמי הדם שנמצאו באזור המטבח, שעד אז לא היה חלק מזירת המאבק, על-פי הגרסות שמסר לפני כן. התפתחות גרסותיו, וניסיון המערער לבצע "מקצה שיפורים" מפעם לפעם, באמצעות שינוי, הוספה ותיקון של פרט זה או אחר, מעמידים בספק רב את הלוז שבגרסת המערער, לפיו קדם למעשה החניקה מאבק שבמהלכו נדקר בידי המנוחה. ממצאי זירת העבירה, כפי שקבע בית-משפט קמא, אינם תומכים בגרסת המערער לפיה קדם מאבק למעשה ההמתה. הטענות שהעלה המערער בפני בית-משפט קמא בדבר מחדלי החקירה שגרמו לו לנזק ראייתי, אין בהן ממש. צוות מד"א שהגיע לבית המנוחה, ביצע פעולות לבדיקת מצבה של המנוחה ולהצלת חייו של המערער, שפונה לבית-החולים וטופל מיידית. בנסיבות אלו, אין המערער יכול להישמע בטענות לפיהן הזירה זוהמה והוא לא נבדק בידי פתולוג קודם שטופל. כך גם באשר לבדיקת הפרופרינט, שלא בוצעה במנוחה. בדיקה זו נועדה לבדוק אם קיימת טביעת מתכת על-גבי העור, ומטרתה לזהות אם הנבדק החזיק בידו חפץ מתכתי בפרק הזמן הסמוך לבדיקה (השוו ע"פ 331/97 אבו כף נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 23.7.1997, מפי השופט קדמי). לכן, ובהינתן כי ידית הסכין עשויה בעיקרה מעץ, הרי שגם אם היתה מתבצעת בדיקה כזו, לא היה בה כדי להועיל. כן לא מצאתי כי הממצאים שהמערער מנה בפנינו, יש בהם כדי לתמוך במסקנה כי היה מאבק ביניהם עובר לחניקתה בידיו. מיקומם של כתמי הדם וכיוון נזילת הדם, אין בהם כדי לחשוף בפנינו את פרטי ההתרחשות. די בכך שגופת המנוחה הוזזה, בצירוף עדותו של אחי המערער לפיה מצא אותה כשרגליה היו מקופלות, בשונה מן התנוחה שבה צולמה, כדי לשלול את טענות המערער בדבר כיוון נזילת הדם מגופו שלו אל עבר המנוחה. בנוסף, סביר להניח כי אילו התרחש המאבק הנטען, היו נמצאים בגופה של המנוחה סימנים המעידים על כך, בייחוד לאור טענת המערער לשני אירועים נפרדים של מאבק בינו לבין המנוחה שבמהלך כל אחד מהם נדקר על-ידה. יחד עם זאת, אף אם גרסת המשיבה נראית על-פניה סבירה והגיונית יותר, ומתיישבת עם ממצאי זירת העבירה, אין די בכך. זאת, משום שחרף האמור לעיל - הן בנוגע לשינויים בגרסות המערער, הן בנוגע לסבירות גרסתו והן בנוגע לטענותיו לגבי הממצאים שנמצאו בזירת העבירה – אין בממצאי הזירה כדי לשלול את האפשרות כי המערער אכן נדקר בידי המנוחה קודם להמתתה בידיו. אזכיר, כי אפשרות זו לא נשללה על-ידי פרופ' היס ואף נתמכת, במידת הזהירות הראויה, בעדותה של ד"ר ברמן. במצב דברים זה, לא ניתן לקבוע ממצא ברור וחד-משמעי בעניין, ועל-כן רואה אני לדון בעניינו של המערער כשברקע האפשרות (אף אם היא סבירה פחות) כי בכל זאת נדקר בידי המנוחה. דרך בחינה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה בדבר אופן הסקת מסקנות מרשיעות על סמך ראיות נסיבתיות. כך, בהסיקו מסקנות מרשיעות מראיות נסיבתיות, על בית-המשפט לבחון אותן ראיות בזהירות מופלגת על-פי שיקולי היגיון, שכל ישר וניסיון חיים. מסקנה מרשיעה צריכה להיות המסקנה ההגיונית האחת והיחידה שאין בלתה, כאשר היא נבחנת על רקע מכלול הראיות הנסיבתיות, ולא על רקע כל ראיה בפני עצמה. את הליך הסקת המסקנות מראיות נסיבתיות יש לבצע בשלושה שלבים: תחילה, בחינת כל ראיה בפני עצמה; אחר כך, את מארג הראיות בכללותו; ולבסוף, אם מארג הראיות מביא למסקנה מפלילה, יש לבחון את גרסתו של הנאשם ואת כוחה המשכנע - האם בכוחה להציע הסבר חלופי למארג הראיות הנסיבתיות המרשיעות אותו בביצוע העבירה המיוחסת לו (ע"פ 6371/05 וגנר נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 7.10.2006, והאסמכתאות שם). לדידי, אף בהנחה שהמערער נדקר בידי המנוחה קודם שחנק אותה למוות, יש להותיר את הרשעתו בעבירת הרצח על כנה. טענת ההגנה העצמית 14. המערער טוען, כי אופן התרחשות האירועים בבית המנוחה, כמתואר בגרסתו, יכול להתיישב עם סייג ההגנה העצמית, הקבוע בסעיף 34י לחוק. כאמור, בית-משפט קמא דחה את טענת ההגנה העצמית. הוא קבע כי משדבק המערער בגרסה כי הפיל את המנוחה ארצה, הרי שמרגע זה ואילך סילק מעל-פניו את הסכנה המיידית שנשקפה לו לכאורה, ולא נזקק לפעולת החניקה כדי להדביר את הסכנה. בית-המשפט הבהיר כי אף אם המערער הותקף על-ידי המנוחה ונאלץ להתגונן מפניה, הרי שהיו לו שתי הזדמנויות להימלט, לאחר שהכריע את המנוחה והפילה לארץ. משלא עשה כן, העיד על עצמו כי התכוון למעשה הקטילה שביצע וכי לא נזקק להרגה כדי להתגונן מפניה. בית-המשפט דחה גם גרסה שהעלה המערער בשלב מסוים, לפיה חנק את המנוחה בעודה עומדת ולאחר מכן השליכה. בית-המשפט קבע כי לגרסה זו אין יסוד, ובנסיבות אשר להן טען - היותו פצוע אנוש - אין להאמין לו כי הצליח לחנקה למוות בעודה עומדת; ואף אם עשה כן, יכול היה לחדול ממעשהו עוד בטרם נגרם מותה, שהרי מעשה החניקה ארוך, ממושך ודורש כוח רב. במסקנותיו אלו של בית-משפט קמא, לא ראיתי כל מקום להתערב. המערער התמיד בגרסה כי הותקף בידי המנוחה בתקיפה דו-שלבית, וכי ניסיון ההדיפה השני, שבמהלכו חנק אותה, הוא שהביא למותה. כך תיאר המערער, כי לאחר שהותקף לראשונה על-ידי המנוחה באמצעות הסכין, הדף אותה והפילה ארצה (בחלק מן הגרסות אף הודה בכך שחנק אותה כבר בשלב זה, אם כי לא גרם למותה), הוציא מידה את הסכין, הניחה בשולחן פינת האוכל ואז פנה לחדר האמבטיה. התקיפה השנייה אירעה לדבריו רק כשיצא מחדר האמבטיה, ורק אז – בתגובה וכדי להגן על חייו, הפילה ארצה וחנק אותה למוות. תיאור זה של מהלך הדברים, לא זו בלבד שאינו סביר, אלא שיש בו כדי ללמד על כך שהמערער חנק את המנוחה למוות שלא מתוך הגנה עצמית. המערער יכול היה לנוס על חייו כבר לאחר הפעם הראשונה שבה נדקר לכאורה על-ידי המנוחה. אין זה מתקבל על הדעת, שאחרי שהדף את המנוחה ואולי אף חנק אותה בפעם הראשונה, הוציא מידה את הסכין, הניחה בפינת האוכל ופנה למקלחת – ללא הסכין. תחת להניח את הסכין על שולחן פינת האוכל, יכול היה להשאיר את הסכין ברשותו ולפנות אל חדר האמבטיה, או להימלט מן המקום. מכל מקום, כפי שקבע בית-משפט קמא, משעה שעלה בידי המערער להדוף את המנוחה ולהפילה ארצה - לאחר שנדקר על-ידה לראשונה - סילק בכך מעל-פניו את הסכנה המיידית שנשקפה לו לכאורה, ובכל מקרה לא נזקק לפעולת החניקה כדי לאיין את הסכנה. זאת ועוד אחרת: לפי הודעתו השנייה במשטרה, גם בשלב השני של תקיפתו בידי המנוחה - בו לדבריו הלך "עד הסוף" - הפיל המערער את המנוחה ארצה קודם שחנק אותה "חזק". נמצא אפוא שפעולת החניקה לא היתה דרושה באופן מיידי כדי להדוף את תקיפתה, שהרי כבר הפילה ולא נשקפה ממנה עוד סכנה מוחשית של פגיעה בו. הטענה בדבר אי-התקיימות יסודות עבירת הרצח 15. סעיף 300(א)(2) לחוק מורה: "(א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד: (1) ...ו (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם". סעיף 301 לחוק מונה ומגדיר את יסודות הכוונה תחילה: "(א) לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו. (ב) לענין ההחלטה וההכנה להמית, אין נפקא מינה אם החליט להמית את האדם או את מישהו, מסויים או בלתי מסויים, מבני משפחתו או מבני גזעו. (ג) כדי להוכיח כוונה תחילה אין צורך להראות שהנאשם היה שרוי בהלך נפש מסויים במשך זמן פלוני או תוך תקופה פלונית שלפני ביצוע העבירה או שהמכשיר שבו בוצעה הוכן בזמן פלוני שלפני המעשה". על התביעה להוכיח את שלושת היסודות המצטברים של הכוונה תחילה: יסוד ההחלטה להמית; יסוד ההכנה ויסוד "הדם הקר" – הוא יסוד היעדר הקינטור. להלן אבחן האם התקיימו יסודות אלה במקרה שלפנינו. 16. יסוד ההחלטה להמית: יסוד זה דורש קיומה של כוונה על שני רבדיה: במישור השכלי - חזות או צפיית התוצאה הקטלנית; ובמישור הרגשי - רצון או שאיפה להתגשמותה (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, מפי השופט גולדברג (להלן – עניין רבינוביץ); ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, מפי השופטת פרוקצ'יה (להלן – עניין אליאבייב)). מקום בו "הראיות מצביעות על כך שמהתנהגותו של אדם יש תוצאה הצפויה הן באופן אובייקטיבי והן באופן סובייקטיבי ניתן להסיק מכך שאותו אדם אף מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותו" (ע"פ 2316/98 סוויסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 797, מפי השופטת (כתוארה אז) ביניש (להלן – עניין סוויסה)). חזקה זו ניתנת לסתירה על-ידי הנאשם, ואם אין בראיות כדי להצביע על כוונה אפשרית אחרת, ההנחה תהיה כי מי שגרם למותו של אדם על-ידי מעשה אשר על-פי טבעו מיועד לגרום לתוצאה קטלנית, גם התכוון בלבו להביא לתוצאה טבעית זו הנובעת ממעשהו (ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253, מפי השופט (כתוארו אז) שמגר). בית-משפט קמא תיאר את מצבו הנפשי של המערער ביום האירוע, בזו הלשון: "הנאשם היה מצוי, אפוא, במשבר חריף ובמצוקה עמוקה, בהגיעו לדירת המנוחה; הוא תלה בה את האשם למצבו; היא זו אשר הביאה עליו את הצרות בהן היה שרוי. אין מדובר בכעס רגעי; שנים המנוחה ירדה לחייו, הרחיקה אותו מביתו ומילדיו והערימה עליו קשיים. עתה היא הגדישה את הסאה בכך שגרמה לפיטוריו. הוא ביקש לבוא עמה חשבון. אין לקבל את גרסתו, כי פניו היו לשלום, עת שהגיע לבית המנוחה. המאמצים ליישב את הסכסוך בדרכי שלום נעשו קודם לכן, על ידי אחותו, הגב' ליגשייל, אשר העידה כי שוחחה עם המנוחה, כדי ליישר עמה את ההדורים, ברם הדבר לא צלח. עולמו של הנאשם חרב, הוא הגיע לדירת המנוחה כדי לנקום בה על אשר עוללה לו". אכן כן, עולה מן הראיות כי עובר לאירוע זעם המערער על המנוחה על אשר עוללה לו והמשבר ביניהם הגיע לשיא חדש. ימים ספורים קודם לכן אף הביע בפני חברתו את חוסר רצונו לחיות. בהלך רוח זה הלך המערער אל בית המנוחה, כשהוא נסער, נרגש ושרוי במצוקה של ממש. על-כן נראה, כי כבר בדרכו לשם גמלה בלבו ההחלטה לשים קץ לחיי המנוחה ולחייו שלו. עם זאת, אף אם נקבל טענתו של המערער, כי הלך אל בית המנוחה שלא במטרה להמיתה (שכן לדבריו הלך לשם עם בנו בן החמש, ובזירה נמצאו מסמכי בי-דין שהביא עמו ובדלי סיגריות המלמדים לטענתו על כך שהשניים נדברו ביניהם), הרי שאין בכך כדי להושיעו. ההחלטה להמית יכולה לקום כהרף עין ולהתגבש בסמוך מאוד למעשה ההמתה (ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, מפי הנשיא שמגר); ובענייננו – יכול שזו נתגבשה במועד כלשהו לאחר שהגיע המערער לבית המנוחה. יתר על כן, אין חולק כי המערער גרם למותה של המנוחה על-ידי פעולת חנק של צווארה בידיו, ומטיבו של המעשה ניתן להסיק כי תוצאתו תקפח חיים, וללמוד גם על כוונת העושה לגרום לכך (עניין אליאבייב, לעיל, בעמוד 469). וכבר נפסק כי "העובדה שלפיתת הצוואר בחזקה גורמת לחניקתו של אדם ידועה היטב לכל בר-בי-רב, היינו אף למי שאינו בקי במדע הפתולוגיה ולא שמע מעולם על עורק התרדמה. הווה אומר, מי שלוחץ בכוח על צווארו של אדם השכוב לפניו, מוחזק כמי שמבין היטב מה עלולה להיות התוצאה של לפיתה זו" (ע"פ 759/77 גולדוני נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 813, מפי השופט שמגר (להלן – עניין גולדוני)). מאופי מעשהו של המערער, עולה אפוא החזקה כי התכוון לתוצאה הקטלנית הנובעת ממנו, והיא – מות המנוחה. חזקה זו לא הופרכה בראיות סותרות, כקביעת בית-משפט קמא, ולפיכך היא חלה בענייננו. זאת ועוד, כפי שקבע בית-משפט קמא, הסתירות והפרכות הרבות בגרסותיו של המערער, כמו גם התבטאויותיו במהלך חקירתו במשטרה – לא זו בלבד שלא הפריכו את הנחת הכוונה, כי אם ביססוה. 17. יסוד ההכנה: יסוד זה פורש בפסיקה כיסוד פיסי מובהק שעניינו ההכנה למעשה ההמתה, או הכנת הכלי המשמש לביצוע הרצח (ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365, מפי השופטת ביניש; ע"פ 10828/03 נג'אר נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 28.7.2005 מפי השופט רובינשטיין (להלן – עניין נג'אר)). ההכנה אינה חייבת להתקיים במועד כלשהו לפני ביצוע ההמתה, באשר היא יכולה לבוא לידי ביטוי בצמוד למעשה ואף להיבלע בתוכו כחלק בלתי-נפרד ממנו (ע"פ 4317/97 פוליאקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 289, מפי השופט מצא; ע"פ 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.10.2006 (להלן – עניין אברמוב). לעתים, ההחלטה להמית ומעשה ההכנה משתלבים זה בזה, כשהם קמים ומתגבשים סמוך מאוד למעשה גרם המוות עצמו (ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 141, מפי השופט ד' לוין). מצב דברים זה מתרחש לא אחת במקרים של המתה בחניקה בידיים, שבהם ההחלטה להמית, מעשה ההכנה ומעשה ההמתה שלובים כולם זה בזה (עניין אליאבייב, לעיל, בעמוד 471; ע"פ 1354/03 דקר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 83, מפי השופט ג'ובראן). יסוד ההכנה יכול לבוא לידי ביטוי בעצמת הלחץ הפיסי המופעל על צווארו של הקורבן, ומשקלו הראיתי בנסיבות כאלה זהה לשליפת הכלי הקטלני בנסיבות אחרות (עניין גולדוני, לעיל, בעמוד 825; ע"פ 663,665/78 שמידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(1) 63, מפי השופט שמגר; עניין אליאבייב, שם). כפי שקבע בית-משפט קמא, יסוד ההכנה התקיים בענייננו. למעשה ההמתה קדמו מספר פעולות הכנה: המערער רכש סכין בדרכו לבית המנוחה (ואין באיזו מגרסותיו הסבר סביר לרכישה זו); נטל את בנו עמו כדי שישמש עבורו "כרטיס כניסה" לבית המנוחה, ולאחר שהגיע לשם – שלח את ילדיו לבית הסבתא, כשבצאתם ננעלה הדלת אחריהם. באשר לרכישת הסכין, נראית לי עמדתו של בית-משפט קמא, כי הגם שלא באמצעותה הרג המערער את המנוחה, הרי רכש אותה כהכנה למעשים שגמל בלבו לעשות - בין אם מעשה ההמתה ובין אם ניסיון ההתאבדות המיוחס לו. מכל מקום, בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה, כאמור, די בכך שהמערער המית את המנוחה בחניקה באמצעות ידיו, כשהפעיל על צווארה לחץ פיסי במשך זמן ממושך, כדי לקיים את יסוד ההכנה. 18. יסוד היעדר הקינטור: יסוד שלילי זה, שגם אותו צריכה התביעה להוכיח, הוא אירוע חיצוני-פרובוקטיבי, המתרחש בסמוך למעשה ההמתה, וגורם לנאשם לאבד את השליטה העצמית ולבצע את המעשה הקטלני באופן ספונטני, ללא ישוב הדעת (ע"פ 3112/94 אבו-חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 422, מפי השופטת דורנר; עניין נג'אר, לעיל, בפסקה 4 לפסק-הדין). בפסיקה נקבע כי המסקנה בדבר היעדרו של קינטור (המתה "בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול [הממית] לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו") מתגבשת לאורם של שני מבחנים מצטברים. האחד, סובייקטיבי, והוא נועד לבחון את השאלה האם ההתנהגות המתגרה השפיעה בפועל על הנאשם עד כדי לגרום לאיבוד שליטתו העצמית, כך שביצע את המעשה הקטלני בלי לחשוב על תוצאות מעשהו (ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1), 561, מפי הנשיא אגרנט; עניין טטראשווילי, לעיל, בעמוד 151). המבחן השני, האובייקטיבי, מציג את השאלה האם "אדם מן הישוב" היה עשוי, בהיותו במצבו של הנאשם, לאבד את השליטה העצמית ולהגיב בדרך הקטלנית בה הגיב הנאשם. המבחן האובייקטיבי נועד להבהיר את גדרה של נכונות החברה להכיר בחולשות אנוש ואת המקרים אשר יצדיקו הימנעות מלהטביע על מצחו של נאשם את תווית הרוצח, מתוך הכרה שגם אדם אחר מן הישוב היה נוהג בדרך דומה באותן נסיבות (עניין אליאבייב, לעיל, בעמוד 473; ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2), 597, מפי השופט מצא (להלן – עניין מליסה); ע"פ 6819/01 גרשוני נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 15.6.2005מפי השופט לוי).ו 19. לאורך השנים נמתחה ביקורת על המבחן האובייקטיבי, המכניס "בדרך שיפוטית, מבחן אובייקטיבי לגדריה של המחשבה הפלילית שכל כולה סובייקטיבית" (ע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573, מפי הנשיא ברק). הביקורת נשמעה כבר בעת היווצרותו של המבחן - בע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלה נ' סגל, פ"ד ט 393 - מפי השופט זילברג, שהיה בדעת מיעוט, ומאז לא שקטה (ראו למשל ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין, כרך א', 570 (1984); מ' קרמניצר "כוונה תחילה או כוונה רגילה – ברצח בכוונה תחילה? על מהות היסוד של 'העדר קנטור' בעבירה של רצח בכוונה תחילה" משפט פלילי, קרימינולוגיה ומשטרה א' 9, 13 (1986)). בפסק-הדין שניתן לאחרונה בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, מיום 27.11.2006, נדרש הנשיא (בדימוס) ברק לשאלות, האם אין להסתפק אך במבחן הסובייקטיבי והאם אין מקום לסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי. הנשיא ברק הביע דעתו כי המבחן האובייקטיבי כפי שהתפתח בפסיקה – מבחן שאינו מתחשב בנתונים סובייקטיביים של הממית - הוא קיצוני מדי. לדידו, יש לקבוע "סף כניסה" אובייקטיבי נמוך המגדיר את מושג הקינטור, ואילו את חלקו העיקרי של המבחן האובייקטיבי יש למקם מחוץ להגדרה של ה"כוונה תחילה". עם זאת, קבע הנשיא ברק כי המעבר מהמבחן האובייקטיבי ה"טהור", המאפיין את ההלכה הפסוקה בישראל, למבחן מעורב אובייקטיבי-סובייקטיבי, צריך להיעשות בדרך חקיקתית. זאת, כחלק מרפורמה כוללת במבנה עבירות ההמתה בכלל ועבירת הרצח בפרט, ועד אז תמשיך ההלכה הקיימת, חרף כל בעיותיה. בהקשר זה אחזור כאן על הדעה שהבעתי בעניין אברמוב – מתוך הסכמה לדבריו של השופט מצא בעניין מליסה - כי הסדר חקיקתי שהיה מבחין בין "רצח בכוונה תחילה" (רצח "מדרגה ראשונה") לבין "רצח בכוונה" (רצח "מדרגה שנייה") היה מייתר את המבחן האובייקטיבי, מבלי לשלול את הדופי המוסרי החמור המאפיין רצח, גם כזה הנעשה בעקבות קינטור (ראו גם דבריו של השופט רובינשטיין בעניין אברמוב). כך או אחרת, אין צורך להידרש לשאלות אלו במסגרת דיוננו, שכן לטעמי, כפי שאבהיר להלן, בענייננו אף לא התקיים קינטור סובייקטיבי. 20. כאמור, טענתו העיקרית של המערער מתמקדת ביסוד היעדר הקינטור. לטענתו, בית-משפט קמא עשה שימוש באבן בוחן שאינה מתאימה לטענת ההגנה שהעלה. כך, משום שבית-המשפט הגדיר את יסוד היעדר הקינטור כ"אבדן שליטה עצמית עקב התגרות ... איבוד שליטה עצמית, באופן שאיבד את יכולתו לחשוב ולהבין את ההשלכות הנובעות ממעשהו", בעוד דוקטרינת הקינטור אינה שוללת שליטה, מודעות או כוונה להמית, אלא אך את הכוונה להמית "בדם קר". לפיכך, כך המערער, טענתו לא נבחנה באופן אמיתי – לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי – ויש לבחנה מחדש. המערער טוען כי אבן הבוחן המתאימה לטענת הקנטור, היא זו שקבע בית-משפט זה בע"פ 203/57 מזיד כיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 1227, מפי השופט גויטיין (להלן – עניין מזיד כיר), ומידת הזהירות שננקטה שם יפה גם לענייננו. בדחותו את טענת הקינטור שהעלה המערער, אמר בית-המשפט קמא: "בהינתן העובדה, שהנאשם רכש את הסכין, הביאה לבית המנוחה והניחה על שולחנה – כך לפי אחת מתוך שלל גרסותיו – קשה להלום כי הופתע ממעשיה. יתירה מזו, באחת מגרסותיו, הוא טען, כי הניח את הסכין במגירה בחדרה של המנוחה, כדי לבחון את תגובתה, עד כמה היא שונאת אותו ואם אכן כך – גרסה התמוהה כשלעצמה – אין לקבל את טענתו, כי הופתע מדקירת הסכין, שהרי ציפה לה ... כך לכאורה. אף אם ניטש מאבק בין בני הזוג וכלל לא ברור אם אכן כך – הנאשם ציפה לו והתכונן לקראתו ולפיכך, טענת הקנטור לא תעמוד לו". נימוקים אלה של בית-משפט קמא מקובלים עליי. אמנם, כפי שהובהר לעיל, לא ניתן לקבוע ממצא ברור וחד-משמעי בשאלה האם המנוחה דקרה את המערער קודם שחנק אותה למוות, ועל כן אנו נדרשים לדון בעניינו כשברקע האפשרות (הסבירה פחות) כי בכל זאת נדקר על-ידה. עם זאת, אף בהנחה שבין בני הזוג ניטש מאבק אלים, במהלכו דקרה המנוחה את המערער, הרי שאין לקבוע כי בנסיבות המקרה היה משום קינטור. אין חולק, כי המערער הוא זה שהביא את הסכין לבית המנוחה. המערער הודה כי רכש את הסכין בדרכו לשם, אך לא סיפק כל הסבר הגיוני לשאלה מדוע עשה כן. הסברו של המערער כי רכש את הסכין לשימוש בביתו, בשל מחסור בסכינים כאלה, הופרך משנמצאו שלל סכינים במטבח ביתו שחלקן דומות לסכין שרכש המערער ביום האירוע (ראו ת/18 – מזכרו של פקד חביב, שהוגש בהסכמה). יתר על כן, גרסתו של המערער לעניין אופן הגעתה של הסכין לידי המנוחה, תמוהה ביותר ומשוללת כל היגיון. בגרסה המפורטת שמסר במשטרה ביום 9.9.2004, בגדרה הודה לראשונה כי הביא עמו את הסכין לבית המנוחה, הסביר כי השחיל את הסכין למגירה בחדרה של המנוחה, כדי לבחון אם תעשה בה שימוש נגדו. בבית-המשפט, משנשאל כיצד הגיעה הסכין לידי המנוחה, השיב "נכון שזו שאלה אבל אין לי תשובה לכך". בנסיבות אלה, ולאור שאר נימוקיו של בית-משפט קמא, לא נמצאה לי כל עילה להתערב בקביעתו של בית-משפט קמא לפיה המערער לא קונטר בידי המנוחה. שכן, גם בהנחה שנדקר על-ידה, הרי שהוא זה שיצר את התנאים לכך, ומשכך, בוודאי שלא הופתע ממעשיה. משלא מצאתי כי התקיים בענייננו המבחן הסובייקטיבי לקינטור, אין עוד צורך להמשיך ולדון בשאלה האם התקיים המבחן אובייקטיבי. 21. אף פסק הדין בעניין מזיד כיר, שהמערער משליך עליו את יהבו, אין בו כדי לסייע לו. באותו מקרה, הורשע הנאשם בהריגת אחותו בדקירות סכין על רקע כבוד המשפחה. המנוחה נמצאה ללא רוח חיים, כשבגופתה שבע דקירות סכין, בעוד הנאשם נמצא פצוע בזרועו ולא הוברר כיצד הגיעה הסכין לידיו. גרסת הנאשם, לפיה המנוחה התאבדה בדקירות סכין, נדחתה על-ידי בית-המשפט. עם זאת, לא נשללה אפשרות קיומו של קינטור עובר למעשה ההמתה; וכדבריו של השופט גויטיין: "נניח שלמעשה המנוחה, בדעתה את עמדתם העויינת של אחיה ובני משפחתה אליה, ובחששה מפני זעמם, הסתירה עמה אותה סכין מטבח במטרה להגן על עצמה באמצעותה בעת הצורך. נניח שתוך להט הוויכוח ובעקבות השיקוצים והעלבונות שהטיח האח בפניה, הוציאה סכין זו ודקרה בה את זרועו (שהיתה, כזכור, פצועה) – איני אומר שכך היה למעשה, אך האפשרות הזו, ואפשרויות רבות אחרות של קינטור מצד הקרבן בתוקף קיימות, וכל עוד קיימות האפשרויות – איני סבור שניתן לבוא ולומר שהיועץ המשפטי מילא את חובתו בדבר הוכחת העדר קינטור". אין הנדון דומה לראיה, ולו בשל כך שבענייננו אין חולק, כאמור, כי המערער הוא שהביא עמו את הסכין לבית המנוחה, הווי אומר, הוא ש"סיפק" את הסכין, ועובדה זו יש בה כדי לשלול את הטענה כי הופתע מכך שעשתה בה שימוש כנגדו. לפיכך, אין בפסק-הדין בעניין מזיד כיר כדי לעורר ספק ולשנות ממסקנתי כי לא קמה בענייננו עילת התערבות בממצא בדבר היעדר קינטור. הטענה לעונש מופחת בהתאם לסעיף 300א(ב) לחוק 22. טענתו החלופית של המערער היא, כזכור, כי בענייננו מתקיימות הנסיבות המאפשרות הטלתו של עונש פחות ממאסר עולם, לפי הוראת סעיף 300א(ב) לחוק, שכן תגובתו לתקיפה מצד המנוחה היתה בגדר ניסיון הדיפה ותו לא. לטענתו, החריגה מתחום הסבירות הנדרשת לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, ככל שהיתה בנסיבות המקרה, היתה אך מועטה. סעיף 300א(ב) לחוק מורה: "על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: ... (ב) במצב שבו מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה, בנסיבות הענין, מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, צורך או כורח, לפי סעיפים 34י, 34יא, 34יב". ההכרעה בשאלה אם מעשהו של נאשם חרג רק "במידה מועטה" מתחום הסבירות, חייבת להתגדר במסגרתו של סעיף 34טז לחוק; כך שרק במקרים גבוליים שבהם קיומו של סייג לאחריות פלילית נשלל בשל חריגת מעשה הנאשם ברצח מתחום הסבירות, יהיה מקום לשקול, לעניין העונש שיוטל עליו, אם חריגתו של המעשה מתחום הסבירות היתה אך מועטה (ע"פ 3596/93 אבו סרור נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 481, מפי השופט מצא). בענייננו, כאמור, טענת המערער בדבר תחולת סייג ההגנה העצמית, הקבוע בסעיף 34י לחוק, נדחתה מכל וכל, ואין מדובר אפוא במקרה גבולי. כפי שהובהר לעיל, בכל אחד משני שלבי דקירתו בידי המנוחה, עלה בידי המערער להדפה ולהפילה ארצה. במצב דברים זה, אין ספק כי סילק מעל-פניו את הסכנה המיידית שנשקפה לו לכאורה, ולא נזקק לפעולת החניקה כדי להתגבר עליה. די בתיאור זה, כדי לשלול גם את הטענה כי מעשה החניקה חרג אך "במידה מועטה" מתחום הסבירות הנדרשת לצורך לפי סעיף 34טז לחוק. משכך, לא מתקיימים התנאים להטלת עונש מופחת. סוף דבר 23. הראיות הנסיבתיות שהוכחו בענייננו מובילות למסקנה האחת והיחידה לפיה המערער רצח את המנוחה בכוונה תחילה. הוא גרם למותה לאחר שהחליט להמיתה, הכין עצמו לקראת מעשה ההמתה ולא קונטר על-ידה. כן לא חל בענייננו סייג ההגנה העצמית וגם לא נתקיימו התנאים להטלת עונש מופחת. אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, ב' בתמוז תשס"ז (18.6.07). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05115780_F06.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il