פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11560/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11560/05 ע"פ 11608/05 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין המערער בע"פ 11560/05: המערער בע"פ 11608/05: פלוני פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר-שבע, מיום 27.11.05, בתפ"ח 104/04, שניתן על ידי כבוד השופטים: ו' מרוז, ר כץ, א' ואגו תאריך הישיבה: כ"ו בטבת תשס"ו (26.1.2006) בשם המערער בע"פ 11560/05: בשם המערער בע"פ 11608/05: עו"ד מנחם רובינשטיין עו"ד סוזי שלו פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. ביום שבת, בחודש יולי 2004, פגשו המערערים שהיו ועודם קטינים (א' ד', יליד שנת 1989, להלן: "א"; וד' ס', יליד שנת 1990, להלן: "ד"), בעובדת זרה, נשואה ואם ל-5 ילדים, שעבדה כמטפלת, כשזו עשתה את דרכה ממושב גבעולים לנתיבות, מתוך כוונה לנסוע משם לתל-אביב כדי לבקר בני משפחה. בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע נטען, כי המערערים אחזו במתלוננת, גררו אותה למטע סמוך, והטילו אותה על הרצפה תוך שד' נוגע בחזה ומנסה לשכב עליה. בהמשך הוריד ד' את מכנסיה של המתלוננת והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה. כל אותה עת התנגדה המתלוננת למעשיו של ד' וניסתה להדוף אותו מעליה, אולם א' סייע לו כשהחזיק אותה בידיה, והניח את ידו על פיה לבל תצעק. בהמשך, החדיר ד' את איבר מינו לפיה של המתלוננת, וכאשר היא נשכה אותו הוא סטר לה תוך שהוא מאיים לפגוע בה בסכין. לבסוף, נטל א' את ארנקה של המתלוננת, ובכספה קנו המערערים בירות, סיגריות, פיצה ושיחקו בסנוקר. 2. בגדרו של הסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים, הודו המערערים בעובדות המפלילות שיוחסו להם, ובעקבות כך קבע בית המשפט שהם ביצעו עבירות של תקיפה בנסיבות מחמירות לשם ביצוע פשע (אינוס), אינוס בנסיבות מחמירות, ודרישת נכס באיומים ובכוח, עבירות לפי סעיפים 382(א)+381(א)(1), 345(א)(1) בנסיבות סעיף 345(ב)(3) ו-(5), וסעיף 404 רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בנוסף לאלה הורשע ד' בעבירות של מעשה מגונה ומעשה סדום, עבירות לפי סעיפים 348(ג) ו-347(ב) לחוק. לאחר שלבית המשפט הוגשו תסקירים של שירות המבחן ונשמעו טיעוני הצדדים, החליט בית המשפט המחוזי להרשיע את המערערים בעבירות שיוחסו להם, ובהמשך גזר להם 4 שנות מאסר, 12 חודשי מאסר על-תנאי, וכל אחד מהם חויב לפצות את המתלוננת בסכום של 10,000 ש"ח. 3. המערערים משיגים בפנינו כנגד חומרת העונש, תוך שבאי-כוחם המלומדים, עו"ד ס' שלו ומ' רובינשטיין, מדגישים את גילם הצעיר של שולחיהם, את נסיבותיהם האישיות הקשות, ואת ההלכה הקובעת כי בעניינם של קטינים יש להעדיף את הפן השיקומי על זה העונשי. לעניין זה נטען, כי אף נוכח חומרתן של העבירות, כליאתם של המערערים תהיה כרוכה בנזק קשה ואפשר אף ללא תקנה, במובן זה שהם עלולים להתדרדר לחיי פשע והסיכוי לשקמם יסוכל כליל. 4. טיעוניהם של באי-כוח המערערים התבססו, בין היתר, על תסקיריו של שירות המבחן. באשר ל-א' מצא השרות (ראו בתסקיר שהוגש לבית משפט קמא), כי הוא היה קורבנה של התעללות מינית ממושכת, ומי שפגע בו עומד כיום לדין. מאז תחילת שנת 2003 ועד לביצוען של העבירות היה א' ללא מסגרת חינוכית, וביצע עבירות רכוש, אלימות וכן הפרה של הוראה חוקית. מאז תחילת חודש פברואר 2005 מוחזק א' בהוסטל, ותחילת שהייתו שם היתה מלווה בקשיים, אימפולסיביות ואירועי אלימות, אשר בגין אחד מהם הוא אף נעצר למספר ימים. לאחר מספר חודשים חל שיפור בהתנהגותו, והוא החל לשתף את גורמי הטיפול ברגשותיו וקשייו. באבחון פסיכו דיאגנוסטי שנערך לו, נמצא א' כמי ש"מתפקד מבחינה קוגניטיבית ברמה גבולית, בעל קשיים אורגניים בולטים, מתקשה להתייחס להבין מציאות או לקחתה בחשבון". בתסקיר עדכני שהוגש לבית משפט זה בחודש ינואר 2006 נאמר, כי תפקודו והתנהגותו של א' מאופיינים במגמה נמשכת של שיפור. אירועי האלימות פסקו, תגובותיו מתונות ומאופקות יותר, הוא משתף פעולה עם צוות ההוסטל, ואף מסייע לנערים חלשים. באשר לביצוען של העבירות הנוכחיות, בניגוד לעבר נראה כי א' נמצא בתהליך חיובי של העמקה והפנמת אחריותו למעשים, אף שלנטילת אחריות מלאה נראה כי יידרש עוד זמן. לנוכח כל אלה, המליץ שירות המבחן שלא לקטוע את תהליך השיקום, ולצורך כך הציע לדחות את הדיון במספר חודשים כדי לאפשר לא' להוסיף ולהוכיח את עצמו בעקבות השיפור הגדול הניכר בהתנהגותו מאז נקלט בהוסטל. 5. באשר ל-ד' נאמר בתסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי, כי גם הוא היה קורבנה של התעללות מינית שבוצעה בו על ידי צעיר אחר. ד' אובחן כסובל מהיפר-אקטיביות, ובעקבות כך הוא מטופל בתרופות ונמצא במעקב פסיכיאטרי. ד' לא היה מעורב עד כה בפלילים, והוא נטל אחריות למעשים שביצע, אף שזו לא היתה התייחסות ערכית. לפיכך, המלצת השירות היתה להוציא את ד', ששהה עד כה במעצר בבית הוריו ולמד בבית ספר, למסגרת חוץ-ביתית, בה ניתן להציב בפניו גבולות ברורים. בעקבות המלצה זו שולב ד' בהוסטל, ובתסקיר שהוגש לבית משפט זה נאמר כי הוא משתף את צוות ההוסטל בבעיותיו, מביע רצון להבין את הכללים ולפעול על פיהם, אף שהוא מתקשה לעשות זאת, ואפשר שלמצבו זה יש זיקה לחוסר הוודאות אליה נקלע בעקבות גזר-דינו של בית המשפט המחוזי. שירות המבחן סבור כי מדובר בנער עם פוטנציאל טיפולי טוב, המסוגל להשתקם בעזרת תכנית טיפולית הדוקה, ומאידך, שליחתו לכלא תקבע את זהותו כנער עבריין. 6. מלאכת הענישה קשה באשר היא חותרת למצוא את נוסחת האיזון בין שיקולי גמול, הרתעה, מניעה, ושיקום (ע"פ 3004/98 מדינת ישראל נ' שבתאי, פ"ד נה(3), 577, 581). בית המשפט, כחלק ממערכת אכיפת החוק, מצווה להגן על החברה ועל הערכים המשותפים המאחדים אותה. הגנה זו משמעה, לעיתים, הצורך להוקיע ולהעניש את החריג, ולא רק כדי לגמול לו על מעשיו, אלא גם כדי להעביר מסר לעבריינים-בכוח, לפיו למי שאינו רואה עצמו מצווה לקיים צווים של לא-תעשה, עלול לשלם על כך מחיר יקר, ובין היתר, באובדן חירותו לתקופה כזו או אחרת שתיקבע על פי רוע מעלליו. אולם, דברים אלה יפים בעיקר לעבריינים שבגרו ועמדו על דעתם, ושונה הוא המצב כאשר הנאשמים העומדים לדין הם נערים צעירים, שאפשר כי סטו ממסלול של התנהגות נורמטיבית עקב כשלון הורי או מערכתי. במקרה דומה, בו עמדו נערים בני גילם של המערערים לדין בעבירות של אינוס ומעשה מגונה בקטינה (ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594, 602), אמרה חברתי השופטת ד' ביניש את אלה: "כשמדובר בעבריין קטין יש לתת משקל רב במיוחד בגדר נסיבותיו האישיות גם לגילו של העבריין ולסיכויי שיקומו. בחוק הנוער הביע המחוקק עמדתו ולפיה ענישת נוער עבריין תכוון ככל הניתן לשיקומו של הקטין על-מנת להחזירו לתפקוד נורמטיבי בחברה. על-כן הציב המחוקק בחוק הנוער דרכי טיפול שונות שעומדות בפני בית המשפט בבואו לגזור את העונש, ובהן את האפשרות להימנע מהרשעתו של קטין לאחר שנמצא שביצע עבירה (סעיף 24 לחוק הנוער). זאת ועוד, כאשר מדובר בנאשם שהוא קטין, הכלל הוא שבית המשפט יבחן, בראש ובראשונה, את נסיבות הקטין ואת האפשרות לשקמו ... עם זאת בחינת אפשרויות השיקום מהוות את תחילת הדרך, אך לא את סופה, בבחירה בין השיקום לבין ההרתעה או הגמול, עלינו לבחון ככל הניתן את האפשרות לשקם את העבריין, אך איננו יכולים להתעלם משיקולי ענישה אחרים ובהם ההרתעה או הגמול הנלמדים, בין היתר, מחומרת העבירה. במלים אחרות, שומה עלינו לבחון הן את העבריין והן את העבירה שביצע". (לעניין זה ראו גם ע"פ 490/89 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4), 93, 100). 7. השנים האחרונות מתאפיינות בעליה דרמטית בהיקפה של עבריינות בקרב הנוער, ולא רק במובן המספרי, אלא בעיקר בחומרתן של העבירות, והמקרה הנוכחי הוא דוגמה מובהקת לכך. מי שמבקש לדעת עד כמה קשים היו מעשיהם של המערערים, ועד כמה מרחיקת לכת היתה השפעתם על הקורבן, די שיעיין בתסקיר שהגיש שירות המבחן בעניינה של המתלוננת. מדובר בעובדת זרה, אזרחית פיליפינית, נשואה ואם לחמישה ילדים, שהגיעה לישראל כדי לתור אחר פרנסה, ומשמשת כמטפלת בקשישה חולה. על המתלוננת גזר הגורל להימצא הרחק ממשפחתה, בארץ זרה, ששפתה ומנהגיה אינם מוכרים לה, וכל זאת תמורת שכר זעום אותו היא שולחת לקרוביה הנמצאים אלפי מילין מכאן. שירות המבחן דיווח כי מתוך שיחות עם הסובבים את המתלוננת, למד שעד לפגיעה בה היתה אישה שמחה ופתוחה, ומאז הפגיעה הפכה לאישה סגורה, הממעטת לצאת מהבית, והתנהגותה מאופיינת בתסמינים פוסט-טראומטיים בעוצמה גבוהה. היא חשה בפחד, סובלת מסיוטים ונדודי שינה, וכאשר הזיכרונות שבים ומציפים אותה, היא מגיבה בבכי ואובדן התיאבון. קשים הם חייה של המתלוננת, וקשה הוא שבעתיים הריחוק ממשפחתה שאפשר כי היתה מעניקה לה סביבה אוהבת ותומכת בשעתה הקשה. 8. הנה כי כן, לא רק פגיעה פיסית פגעו המערערים במתלוננת, אלא בעיקרה היתה זו פגיעה נפשית מלווה בהשפלה ורמיסת כבודה כאדם, שהשלכותיה ילוו אותה, כך נראה, עוד שנים רבות. לפיכך, ובצד שיקולים של שיקום הקורבן, אנו מצווים לתת את דעתנו גם לפן הזה של מעשי המערערים, ולא שלהם בלבד. כאמור, בשנים האחרונות ניכרת עליה גדולה והסלמה ניכרת במעורבותם של בני נוער בפלילים. הם מעורבים, כמעשה של יום יום, באלימות קשה, ולא אחת הם נמצאים חוטאים גם בעבירות כנגד המוסר, לעיתים כיחידים ולעיתים בקבוצות. עם מצב זה אין בידיה של חברה מתוקנת להשלים, ולפיכך, ובצד פעולות הננקטות על ידי גורמי החינוך והרווחה, מצווה בית המשפט לתת משקל גובר והולך למטרות ההרתעה. מנקודת השקפה זו, לא מצאתי עילה להתערבותנו בעונש שהושת על המערערים. אכן, תקופת המאסר שהושתה עליהם בגיל כה צעיר אינה קלה, אולם סבורני כי היא מתחייבת מחומרתם החריגה ומרחיקת הלכת של המעשים בהם חטאו, ומותר להניח כי לו היו בוגרים העונש שהיה מושת עליהם היה כבד פי כמה. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את הערעורים. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: העובדות המתוארות בפסק-דינו של חברי, השופט א' א' לוי, קשות. הן מתארות מקרה נוסף של בריונות חמורה ושל מעשי אלימות קשים כלפי עוברת אורח תמימה. המעשה הותיר בה את רישומו והיא מתקשית לחזור לחיי שגרה. העובדה שהעבריינים, במקרה זה, הם צעירים בשנים, אך מוסיפה על התחושה הקשה. כפי שציין חברי, השופט א' א' לוי, ניכרת בשנים האחרונות עלייה גדולה במעורבותם של בני נוער בפלילים. הם מעורבים, כמעשה של יום יום, באלימות קשה. מפלס האלימות גואה בשל מעורבותם של צעירים ובוגרים במעשים הנגועים באלימות, עד שאדם מן הישוב אינו חש עוד בטחון כאשר מהלך הוא ברחוב, נוהג בכביש ועתים גם לא כשהוא ספון בביתו. בית-המשפט המחוזי נתן במקרה זה ביטוי הולם לחומרת המעשים מצד אחד, ולגילם של העבריינים מצד אחר, והעונש שהטיל הוא עונש הולם. התערבות בגזר-הדין, במקרה זה, עשויה להעביר מסר שלילי כאילו מעשי הבריונות הקשים שבוצעו כאן אינם מצדיקים את העונש שהוטל בבית-המשפט המחוזי. אל לה לערכאת הערעור לעצום עיניה מול המתרחש בחוצותינו. חובתנו לצבור התמים אינה פחותה מחובתנו כלפי צבור המעוולים. זאת ועוד זאת: את הלימות העונש יש לבחון, בדרך-כלל, ביום הינתנו ולא בחלוף השנים; אין להתחיל במלאכת גזירת-הדין מחדש, על-פי נסיבות חדשות כאילו לא נתקיים מעולם הליך שיפוט בערכאה המבררת ואין להתעלם, בשום- פנים, מן השיקולים שעמדו בזמן אמת בפני הערכאה המבררת גם כשמתחשבים בנסיבות חדשות. דחיית הקץ והותרת מעשה הענישה לימים יבואו, אין לה, בדרך-כלל, מקום. לפיכך מצטרף אני לפסק-דינו של חברי השופט א' א' לוי. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: (1) מסכים אני לניתוחו של חברי השופט לוי, ולצורך כי המערערים דנא יורחקו מן הציבור ויפטרוהו מפגיעתם לתקופה שקצב בית המשפט המחוזי, קרי, ארבע שנים. אין מחלוקת בינינו בכל הנוגע לרוח הרעה הנושבת בתחום הפשע, ולצורך להגן על מתלוננת, שנאנסה במקרה דנן אונס "מקראי" כמעין דברי הפסוק "ואם בשדה ימצא האיש את הנערה... והחזיק בה האיש ושכב עמה... כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה. כי בשדה מצאה צעקה... ואין מושיע לה" (דברים כ"ב, כ"ה-כ"ז). כל המוסיף על דברי חברי לעניין זה – אך גורע. (2) ההבדל בגישותינו מתמצה בשאלה היכן יוחזקו הקטינים. לשיטת חברי השופט לוי דינם מאסר, ואכן בית סוהר לקטינים קיים, והוא מוסד חדיש, ולכאורה יתכן גם בו הליך טיפולי. אלא שהקטין המערער בע"פ 11560/05 היה בן 13 ו-10 חודשים ביום ביצוע העבירה (אגב, בכתב האישום נרשמה רק שנת הלידה; ואציין כי כשהמדובר בקטינים יש מקום לרישום מלא של תאריך הלידה); המערער בע"פ 11608/01 היה בן 14 ועשרה חודשים. חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, קובע בסעיף 25(ג) "בקביעת ענשו של קטין יתחשב בית המשפט לנוער, בין השאר, בגילו בשעת ביצוע העבירה". (3) באשר למערער בע"פ 11560/05, שירות המבחן לנוער הקדיש מחשבה רבה לעניינו, כמו גם לזה של הקטין האחר. ברקעו בין היתר תקיפה מינית על-ידי בחור מבוגר. הוא אובחן מכבר כסובל מהיפראקטיביות ומקבל טיפול תרופתי לבעיות ריכוז וקשב; ועם כל זאת, תפקודו הכללי (למעט עבירה זו) היה נורמטיבי. מאז אוגוסט 2005 שוהה הוא בהוסטל בחלופת מעצר הכוללת קבוצה טיפולית לעברייני מין. שירות המבחן לנוער רואה פוטנציאל טוב לשיקום. בתסקיר מיום 7.11.05 לבית המשפט המחוזי לא הומלץ על מעון נעול או על כלא, בשל גילו הצעיר של המערער בעת ביצוע העבירה, ערכיו שאינם עברייניים, והרצון שלא להביאו למגע עם אוכלוסיה של נערים עבריינים. בתסקיר שהוגש לבית משפט זה הומלץ על הרשעה, ועם זאת שלוש שנים של העמדה במבחן בתנאים של מגורים בהוסטל וציות לכלליו, תוך יציאה ברשות בלבד, ותוך שהפרת תנאי מן התנאים תהא עילה לדיון מחודש בבית המשפט. (4) באשר למערער בע"פ 11608/05, שירות המבחן לנוער מצא אותו כמתפקד ברמה גבולית (פיגור קל), תוך קשרים אורגניים גדולים; הוא בעל רקע של הסתבכות בפלילים – 4 כתבי אישום בגין אלימות והפרת הוראה חוקית, בתקופה שבה היה ללא כל מסגרת; הוא מצוי בהוסטל (אחר). חלקו בעבירה לא היה דומיננטי כשל חברו. המלצת שירות המבחן היתה, כי כיוון שבהוסטל עבר תקופת הסתגלות שכללה שיפור והורדת מפלס האלימות, יש מקום לתקופה של ניסיון נוסף בהוסטל זה, תוך תנאים מגבילים. (5) שאלתי עצמי אם יגברו שיקולי הגמול והתוצאה תהא מאסר בכלא וחשש להתחברות עם עבריינים והידרדרות בעתיד, או שמא ניתן למצוא דרך שתפתח פתח טוב יותר למערערים להיות אנשים מועילים בעתיד, תוך הרחקתם מן החברה כפי שקבע בית המשפט. דומני שגילו הצעיר של המערער בע"פ 11560/05 בעת ביצוע העבירה והמלצות תסקיר שירות המבחן מאפשרים לנסות את הדרך הבאה: דינו ייגזר לארבע שנים במעון נעול. ככל שאין מקום בשלב זה במעון יישאר בהוסטל בו הוא מצוי כרגע, בתנאים שהציע שירות המבחן ובהחמרות מסוימות (ראו להלן), על פי צו מבחן בהרשעה שתוקפו עד למועד הראשון בו יתפנה מקום במעון נעול; משהתפנה מקום כזה יעבור לשם, ותקופת שהותו בהוסטל מיום גזר הדין תנוכה מתקופת המעון הנעול. שירות המבחן יפעל לאיתור מקום במעון נעול בהקדם האפשרי. בתקופת שהותו בהוסטל מכאן ואילך לא יקבל חופשות למעט בסדר גודל שהיה ניתן במעון נעול. הפרת התנאים משמעה שיבה לבית המשפט ותוצאתה עשויה להיות כניסתו לכלא. כל האמור, בשילוב בין סעיף 25(א) לסעיף 26(2) ו-26(5) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) וסעיף 5 לפקודת המבחן (נוסח חדש) תשכ"ט-1969. (6) באשר לקטין האחר, המערער בע"פ 11608/05, הייתי ממתין בפרטי גזר דינו – באשר למקום בו יימצא - להמלצת שירות המבחן לנוער כפי שביקשו, עד ראשית מאי 2006, ובמועד זה יובא לפנינו מחדש. שהותו עד אז תהא בתנאים מגבילים שלא תהא בהם יציאה לחופשות מעבר לניתן, כאמור, במעון נעול. אף מערער זה יוזהר שלא לחרוג מן התנאים. לא אמנע לומר, כי אני יוצא, כבית המשפט קמא וכחברי, מן ההנחה שדינו של מערער זה ביסודו צריך להיות דומה לשל המערער האחר, שכן אמנם הוא מבוגר בשנה מאותו מערער, אך המערער האחר היה הדומיננטי בפשע עצמו. (7) אני כותב דברים אלה בדחילו ורחימו, בתקוה כי בגישה זו תושג הרחקתם של המערערים מן החברה לתקופה ארוכה כנחוץ, אך גם ניתן להם סיכוי טוב יותר לשיקום בגילם הצעיר. (8) אם דעתי תישמע תהא התוצאה כאמור לעיל. ש ו פ ט הוחלט אפוא, ברוב דעות, לדחות את הערעור. ניתן היום, כ"ב בשבט תשס"ו (20.2.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05115600_O02.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il