אריק (מוריס) טייב נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 115/00 ע"פ 161/00 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד המערער בע"פ 115/00: אריק (מוריס) טייב (המשיב בע"פ 161/00) נגד המשיבה בע"פ 115/00: מדינת ישראל (המערערת בע"פ 161/00) ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 22.11.99 בת"פ 218/99 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' צמח, מ' נאור, מ' ארד תאריך הישיבה: י"ג בניסן תש"ס (18.4.2000) בשם המערער בע"פ 115/00: עו"ד יאיר גולן בשם המשיבה בע"פ 115/00: עו"ד אורי כרמל בשם שירות המבחן: גב' זהבה מור פסק-דין השופט י' אנגלרד: 1. לפניי שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר החליט לזכות את הנאשם אריק טייב (להלן: "הנאשם") מביצוע אינוס לפי סעיפים 345(א)(1) ו-(4) לחוק העונשין, תשל"ז1977- ומביצוע מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) לחוק. עם זאת החליט בית המשפט להרשיע אותו במעשה מגונה בהסכמה שהושגה במירמה - עבירה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(2) לחוק. בית המשפט גזר על הנאשם שתי שנות מאסר, מחציתן בפועל והיתרה על תנאי לשלוש שנים, שלא יעבור עבירות מין ועבירות של פגיעה בגוף. 2. הן המדינה הן הנאשם הגישו ערעורים על פסק הדין. ערעורה של המדינה מופנה כנגד זיכוי הנאשם מעבירה של אינוס ומעבירה של מעשה סדום וכנגד קולת העונש. ערעורו של הנאשם הופנה תחילה כנגד הרשעתו במעשה מגונה וכנגד חומרת העונש שנגזר עליו. בטיעונים בעל-פה הודיע בא-כוח הנאשם כי הוא חוזר בו מהערעור על הכרעת הדין ומותיר על כנו רק את הערעור על גזר הדין. 3. בכתב האישום שהוגש כנגד הנאשם נטען כי ביום 10.6.99 הוא ביצע אינוס ומעשה סדום במתלוננת, בעת שהגיעה למרפאתו לצורך קבלת טיפול פיסיותרפי. מעשה הסדום התבטא בהחדרת איבר מינו לפיה של המתלוננת ומעשה האינוס התבטא בהחדרת אצבעו לאיבר מינה. הנאשם לא הכחיש כי היה מגע מיני בינו לבין המתלוננת אך טען בעדותו כי המתלוננת היא שיזמה את המגע המיני במרפאה וכי המגע התנהל במתכונת שונה מהנטען. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המתלוננת במלואה כמהימנה ודחה את גרסת הנאשם מכל וכל. 4. אתמקד, אם כן, במסכת העובדתית המצטיירת מגרסת המתלוננת, אשר זכתה לאמונו המוחלט של בית המשפט. המתלוננת, בת 25, הגיעה לישראל מאוסטרליה בחודש אפריל 1999 לצורך לימודי תפילה בבית ספר נוצרי בירושלים. בעקבות נקיעת הקרסול הופנתה המתלוננת לטיפול פיסיותרפי אצל הנאשם, שהוא פיסיותרפיסט במקצועו, במרפאתו ברח' שטראוס בירושלים. קודם לאירוע נשוא האישום, המתלוננת ביקרה במרפאה שלוש פעמים וקיבלה טיפול פיסיותרפי בקרסולה. המתלוננת הייתה מרוצה מהטיפול, התקשורת בינה לבין הנאשם, הדובר אנגלית שוטפת, הייתה טובה, התנהגותו הייתה ללא דופי והוא רכש את אמונה של המתלוננת. 5. ביום חמישי, 10.6.99, הגיעה המתלוננת למרפאת הנאשם לקבלת טיפול נוסף בקרסול. עם תחילת הטיפול היא הבחינה שקרסולה מלוכלך וביקשה לשטוף אותו בכיור שבמרפאה. הנאשם אישר לה זאת והיא שטפה את קרסולה, כאשר היא לבושה בחצאית ארוכה המסתירה את רגליה. כשסיימה את השטיפה שאל אותה הנאשם האם היא סובלת מכאבים בצוואר או בגב ומשהשיבה בחיוב אמר הנאשם כי יטפל גם בגבה במהלך הטיפול בקרסול. המתלוננת התיישבה על מיטת הטיפולים והנאשם חיבר את קרסולה לרפידה אלקטרונית. במצוות הנאשם היא הסירה את החולצה ונשכבה על בטנה. הנאשם אמר לה שהוא צריך לפתוח את החזיה כדי לטפל בגב והמתלוננת נתנה את הסכמתה לכך. הנאשם עיסה את גבה ותוך כדי העיסוי הוריד מעט את חצאיתה. כעבור זמן מה הורה הנאשם למתלוננת להתהפך ולשכב על גבה, כדי שיוכל לעסות גם את החלקים הקדמיים של צווארה ושכמותיה. המתלוננת הסתובבה כשהיא מותירה את חזייתה על גופה. הנאשם הורה לה להתיר את רצועות החזיה, שהפריעו לו, לדבריו, לטיפול. היא הפשילה את הרצועות אך השאירה את החזיה כך שתכסה את שדייה. הנאשם הניח את החזיה על הרצפה באומרו שאין בה צורך, ולא נתן למתלוננת מגבת או סדין לכסות את גופה החשוף. 6. בתחילת העיסוי המתלוננת לא חשדה בכוונותיו המיניות של הנאשם. כאשר נותרה ללא חזייתה היא חשה מבוכה ואי נוחות, אך דחתה את חששותיה והזכירה לעצמה שוב ושוב שהנאשם רק מבצע בה טיפול פיסיותרפי מקצועי בגב. היא לא העלתה על דעתה שהנאשם, כיהודי דתי, שדיבר בחום על אשתו וילדיו, ושטיפל בה בפעמים הקודמות ללא דופי, יהין לבצע בה מעשה מיני. 7. הנאשם המשיך לעסות את גופה. כשהחלה המתלוננת לספר לו שהיא סובלת מכאבי גב עוד מילדותה הוא ציווה עליה, בקול סמכותי ותקיף, לעצום את עיניה. היא עשתה כדברו והשתתקה. הנאשם הורה לה לשכב על צד שמאל והיא הסתובבה בהתאם. הנאשם המשיך לעסות את גופה כשהוא משעין את גופו על גופה. מדי פעם החליקו ידיו לעבר בטנה ושדיה, אך לא התעכבו על השדיים עצמם. גם בשלב זה המשיכה המתלוננת לדחות את ספקותיה בדבר טוהר כוונותיו של הנאשם, ו"שכנעה" עצמה שמדובר אך בטיפול פיסיותרפי. היא נתנה אמון מלא בנאשם ועשתה כל שהורה לה ללא כל עוררין. 8. לאחר זמן מה הורה הנאשם למתלוננת להסתובב לצידה הימני, נוכח פניו. היא צייתה לו וכשהסתובבה פניה היו קרובות מאוד לגופו. הנאשם נצמד אל גופה והצמיד אותה לגופו. ואז, לפתע, תוך שניות ספורות, פתח הנאשם את רוכסן מכנסיו וחשף את איבר מינו מול פניה, והורה לה "take it, take it". המתלוננת לחשה "no no" בקול חלש. לדבריה, יתכן שהנאשם לא שמע אותה. הוא אמר לה "suck it, suck it". המתלוננת הרימה את ידה והנאשם אמר לה "not with your hand, suck it, suck it". המתלוננת הורידה את ידה וצייתה להוראותיו. בד בבד החדיר הנאשם את ידו לתוך איבר מינה של המתלוננת ותוך זמן קצר מאוד הגיע לפורקן ושפך את זרעו על פני הכרית ליד ראשה של המתלוננת. שלב זה, שהחל עם חשיפת איבר מינו של הנאשם, קרה כהרף עין וארך מספר שניות בלבד. שלב העיסוי, אשר קדם לו, היה ממושך יחסית וארך דקות ארוכות. 9. המתלוננת העידה כי לא הצליחה לפעול בתושיה וכי גם בשלב זה היא מילאה בצייתנות את הוראות הנאשם. היא חשה עצמה כנועה ("It was like I had come under his submission") והייתה נתונה למרותו ("under his authority"), כמו ילד קטן שמורים לו מה לעשות. 10. לאחר הגיע הנאשם לפורקן התיישבה המתלוננת על מיטת הטיפולים וכל שרצתה הוא לירוק ולהתקלח. היא החלה להתלבש והנאשם אמר לה: I didn’t force you, did I? These things happen, that is life, these things happen. I am a good doctor and you need treatment, and I want you to come back, and it doesn’t have to happen again, if you don’t want it to. We don’t need to tell anybody. כל שהמתלוננת הצליחה להשיב היה "I forgive you". בדרכה החוצה שאל אותה הנאשם האם תבוא ביום ראשון לטיפול, היא מילמלה "אולי" ויצאה. המתלוננת הסבירה כי סלחה לנאשם כמצוות אמונתה הנוצרית הדתית. 11. כשהמתלוננת הגיעה לחדרה שבמעונות בית-הספר הנוצרי היא הרגישה מלוכלכת ונכנסה מיד להתקלח. חברתה לחדר חשה שמשהו אינו כשורה, כיוון שהמתלוננת נראתה במצב של הלם. לאחר המקלחת סיפרה לה המתלוננת את שאירע לה. לאחר מכן פנתה המתלוננת לעזרת המדריכה החברתית שלה וביום ראשון, 13.6.99 היא הגישה תלונה במשטרה. 12. הנאשם מקבל, כאמור, את הכרעת הדין, על מממצאיה העובדתיים ולכן אין צורך להרחיב אודות הגרסה שהציג בבית המשפט המחוזי. אומר רק כי הנאשם טען בעדותו שהמתלוננת היא זו שיזמה את המגע המיני, בעוד שדעתו הייתה נתונה כולה לטיפול הפיסיותרפי. לגרסתו, כאשר שכבה על צידה הימני פתחה המתלוננת את מכנסיו והחלה למשש את איבר מינו. הנאשם הכחיש כי איבר מינו היה בפיה של המתלוננת. הנאשם סיפר כי נענה ליוזמתה, שלח את ידו והחל ללטף את איבר מינה. כשהוציא את ידו כדי לשנות תנוחה המתלוננת החזירה מיד את ידו לאיבר מינה. כעבור מספר דקות הגיע לפורקן ושפך את זרעו על הכרית. הנאשם לא הכחיש את תוכן השיחה שהתנהלה בינו לבין המתלוננת לאחר הארוע. כאמור, דחה בית המשפט את גרסתו כבלתי אמינה. 13. על בסיס דברים אלה קבע בית המשפט המחוזי כי המתלוננת לא רצתה כל מגע מיני עם הנאשם. היא לא הסכימה למעשים המיניים שביצע בה הנאשם. ואילו הנאשם, הוא ביקש, במסווה של טיפול פיסיותרפי בגב, ותוך ניצול מקצועו הרפואי והאמון שנתנה בו המתלוננת, לעורר את גופה ולבצע בה מעשים מיניים. כבר בשלב העיסוי הייתה לנאשם כוונה מינית, אותה הוא דאג להסתיר. הוא פעל במסווה של טיפול פיסיותרפי, כשהוא מקפיד לטשטש את הגבול בין הטיפול לבין המגע המיני עד שלבסוף, בשלב האחרון שארך שניות ספורות בלבד, גבר על הנאשם יצרו המיני והוא איבד שליטה ופעל בצורה בוטה וגסה. 14. למרות ממצאים אלה זיכה בית המשפט את הנאשם מביצוע עבירות האינוס ומעשה הסדום, משום שנותר ספק שמא בשלב האחרון של הארוע האמין הנאשם בטעות, שהמתלוננת מסכימה למעשיו. את טענת הטעות לא העלה הנאשם בעצמו בעדותו אלא היא הושמעה מפי סניגורו בשלב הסיכומים. למרות זאת קבע בית המשפט כי בנסיבות העניין יש להיזקק לטענת הטעות, בשל חובתו של בית המשפט לדון גם בטענות הגנה שלא השמיע הנאשם בגרסתו, כאשר הן עולות מחומר הראיות. וכך נאמר בפסק הדין: ככלל, אין בית משפט נדרש לבירור טענת טעות במצב דברים אם הנאשם עצמו לא טען לטעות כזו בעדותו (דנ"פ 1294/96 עוזי משולם הנ"ל. ואולם, אם מחומר הראויות המהימן על בית המשפט, עולה ספק, להבדיל מאפשרות היפותטית גרידא, בדבר קיומה של טעות מצד הנאשם, לא ניתן להתעלם מכך.בנסיבות כאלה יש לדון בטענה, גם אם לא נטענה על ידי הנאשם בעדותו, אלא הועלתה רק בסיכומים (ע"פ 426/67 בארי ובכר נ' מ"י, פ"ד כב(1) 477; ע"פ 565/77 יעיש לוי נ' מ"י, פ"ד לב(1) 692; ע"פ 261/83 לוי נ' מ"י, פ"ד לח(1) 570; ע"פ 240/84 חטיב נ' מ"י, פ"ד לט(2) 29; ע"פ 728/84 חרמון נ' מ"י, פ"ד מא(3) 617; ע"פ 361/88 מצרי נ' מ"י, תקדין-עליון כרך 89(3), תשמ"ט/תש"ן1989-, 1204). (עמ' 18 לפסק הדין המחוזי). 15. הקביעה כי נותר ספק לגבי הטעות התבססה על הראיות הבאות: המתלוננת, על אף שהנאשם לא איים עליה ולא פעל באלימות, מילאה אחר הוראתו ומצצה את איבר מינו. מילוי ההוראה בידי המתלוננת, בלי שקדמו לכך איום או אלימות, הוראתו של הנאשם למתלוננת, כשראה את ידה המורמת, לא "לטפל" באיבר מינו "עם היד" אלא "עם פיה", והודאתה של המתלוננת, כי הנאשם הצליח לעורר בה תגובה פיסיולוגית, כל אלה עשויים לכאורה לעורר ספק שמא האמין הנאשם באותה עת בכנות שהמתלוננת מסכימה למעשים. אין לשלול כי משהרימה המתלוננת את ידה, סבר הנאשם בטעות שהיא רוצה למשש את איבר מינו בידה. שאם לא כן, למה הורה לה לא לעשות זאת "עם היד" אלא "עם הפה". לדעתנו, אמנם יותר סביר, כפי שכבר בארנו, כי לאורך כל האירוע, הן בשלב הראשון של העיסוי והן בשלב האחרון, היה הנאשם מודע לכך שהמתלוננת מסכימה לטיפול הפיסיותרפי ולא למעשים המיניים. אנו סבורים כי כשציווה הנאשם על המתלוננת למצוץ את איבר מינו, הוא לא התעניין כלל ברצונה או בהסכמתה. כל עניינו היה בסיפוק יצרו המיני המיידי. עם זאת, דברי הנאשם למתלוננת, כפי שהעידה עליהם, ותגובתה, כשקיימה בצייתנות אחר הוראותו, יש בהם כדי לבסס ספק, שמא האמין הנאשם בטעות, כי הצליח, במסווה של טיפול פיסיותרפי, לעורר את גופה של המתלוננת ולהביאה להסכים למעשים המיניים. (ההדגשות אינן במקור. עמ' 19-18 לפסק הדין המחוזי). 16. בית המשפט דחה את טענת המדינה כי המקרה נופל בגדר אינוס לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, דהיינו בעילה בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה. בית המשפט הדגיש כי המתלוננת ידעה בשלב האחרון של האירוע כי המעשים אינם נעשים לצורך טיפול פיסיותרפי. 17. כן נדחתה טענת המדינה כי האירוע נופל בגדר אינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, האוסר על בעילה תוך ניצול מצב המונע מהאשה התנגדות. בית המשפט עמד בהרחבה על שני הפירושים שניתנו בפסיקה למונח "העדר יכולת התנגדות": הפירוש האחד מצומצם, לפיו יכולת ההתנגדות צריכה להישלל לחלוטין, והשני מרחיב, לפיו די בכך שיכולת ההתנגדות נפגעה באופן מהותי. בית המשפט פסק כי בנסיבות העניין יכולת ההתנגדות של המתלוננת לא נפגעה באופן מהותי, שכן: המתלוננת איננה קטינה, אלא היא אשה בגירה בת עשרים וחמש. הנאשם איננו פסיכולוג או פסיכיאטר אליהם עלולה מטופלת לפתח קשר נפשי מיוחד. גם חומרת הבעיה הרפואית בעניינו, נקע בקרסול, איננה מסוג המחלות היוצרות אצל המטופל תלות ממשית במטפל. אמנם אין לנו ספק כי יכולת התנגדותה של המתלוננת נפגעה, במקרה אחרון זה, עקב מעשי הנאשם, אך אין לומר כי הפגיעה הייתה מהותית. (עמ' 23 לפסק הדין המחוזי). 18. בית המשפט המחוזי הרשיע את הנאשם בגין התנהגותו בשלב הראשון של האירוע בעבירה של מעשה מגונה במרמה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. ההרשעה התאפשרה למרות שעבירה זו לא נטענה בכתב האישום לאחר שבית המשפט מצא כי לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן. בית המשפט קבע כי הנאשם עיסה את גופה של המתלוננת לשם סיפוק יצרו המיני, כאשר הוא יודע שהמתלוננת אינה מסכימה למגע מיני עימו. הוא השיג את הסכמתה במרמה, בכך שפעל במסווה של טיפול פיסיותרפי. כך סיכם את הדברים בית המשפט: אנו סבורים כי חומר הראיות מעלה ספק, שמא האמין הנאשם בטעות, שהוא הצליח, במסווה של טיפול פיסיותרפי, לעורר את גופה של המתלוננת ולהביאה להסכים להחדרת איבר מינו לפיה ואצבעו לאיבר מינה. עם זאת, חומר הראיות איננו מעלה כל ספק כזה לגבי השלב הראשון של האירוע. אנו קובעים כי בשלב הראשון, שקדם לחשיפת איבר מינו של הנאשם, כשעיסה הנאשם את גופה של המתלוננת במסווה של טיפול פיסיותרפי והסיר את חזייתה מעל שדיה, ידע הנאשם שהוא עושה כן על מנת לספק את יצרו המיני, ושהמתלוננת איננה מסכימה למגע מיני עמו. לכן הוא השיג את הסכמתה במרמה ובמסווה של טיפול פיסיותרפי, בלי לגלות לה שלנגד עיניו עומד סיפוקו המיני בלבד. (עמ' 24 לפסק הדין המחוזי). 19. בערעור לפנינו טען בא-כוח המדינה כי אין כל ספק כי בכל מהלך האירוע הנאשם לא טעה לגבי אי הסכמתה של המתלוננת למגע מיני עימו. לטענתו, הנאשם היה מודע לאפשרות שהמתלוננת אינה מסכימה למגע מיני. אין מדובר ב"ספק טעות" אלא ב"עצימת עיניים". בא-כוח המדינה ביקש לקבוע כי במקרה של אשה, הנמצאת בטיפול פרה-רפואי, מתקיימת חזקה עובדתית, לפיה האשה אינה מסכימה למגע מיני והמטפל יודע זאת או לחילופין עוצם עיניו מלראות זאת. בא-כוח המדינה הוסיף וטען כי בהעדר גרסת "טעות" מפי הנאשם אין בסיס משפטי, המאפשר לייסד ספק סביר על בסיס טענת הטעות. לחלופין טען בא-כוח המדינה כי המתלוננת הייתה במצב של חוסר יכולת אפקטיבית להתנגד למעשי הנאשם והאחרון היה מודע למצבה ולכל הפחות עצם עיניו לכך. 20. בא-כוח הנאשם ביקש להגן על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. הוא הדגיש כי גם לפי גרסת המתלוננת, שאומצה על ידי בית המשפט, מתברר כי בשלב האחרון היא שיתפה פעולה עם הנאשם באופן מלא. גופה התעורר ממגע ידו של הנאשם באיבר מינה, אשר גרם לה לריגוש מיני. הסנגור עמד על כך שהנאשם לא הפעיל נגד המתלוננת שום אמצעי אלימות או לחץ והיא לא עשתה כל נסיון להרחיק אותו ממנה. עבירת האינוס - כללי 21. עבירת האינוס לפי סעיף 345(א) לחוק העונשין מוגדרת בזו הלשון: הבועל אשה - (1) שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה; (2) בהסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה; (3) כשהאשה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבעה עשרה שנים, אף בהסכמתה; או (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, מצב אחר המונע ממנה התנגדות או היותה חולת נפש או לקויה בשכלה; הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים. תחילה אבחן את האפשרות להרשיע את הנאשם בעבירת אינוס מכח סעיף 345(א)(1) לחוק, ובהמשך אדון באפשרות להרשיעו באינוס מכח סעיף 345(א)(4). 22. היסודות העובדתיים של העבירה לפי סעיף 345(א)(1) הם: (א) בעילה; (ב) של אשה; (ג) שלא בהסכמתה החופשית; (ד) עקב הפעלת כוח או אמצעי לחץ אחר. הדיון שלפנינו יעסוק ביסוד הנפשי של הנאשם לגבי יסוד (ג) ולגבי התקיימותו של יסוד (ד). אי הסכמת המתלוננת 23. כפי שכבר צוין, קבע בית המשפט המחוזי כי המתלוננת לא הסכימה למגע המיני, ושאלה זו אינה עומדת לדיון בפנינו. המתלוננת הביעה את אי הסכמתה בלחישת המילים "לא לא" ובהרמת היד. השאלה היא האם הנאשם היה מודע לאי הסכמתה של המתלוננת, אם לאו. מודעות הנאשם 24. בפסקי הדין שניתנו בבית משפט זה קודם לתיקון מס' 39 לחוק העונשין מתשנ"ד היו חילוקי דעות בשאלה האם עבירת האינוס מחייבת מודעות או שניתן להסתפק ביסוד נפשי של פזיזות לגבי העדר הסכמת האשה. הגישה האחרונה התבססה על הדין האנגלי, המכיר במצב של פזיזות (recklessness) גם ביחס לנסיבות ולא רק ביחס לתוצאה (ראה ר' קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?" מחקרי משפט יב (תשנו1995-) 433, 444-440). בשנת 1976 אף נקבע במפורש בחוק האנגלי כי נדרשת מחשבה פלילית ברמה של פזיזות לגבי יסוד ההסכמה (Sexual Offences (Amendment) Act, 1976 (ראה G. Williams Textbook of the Criminal Law (London, 2nd ed., 1983) 116. את מונח הפזיזות בהקשר של נטילה ביודעין של הסיכון כי מתקיימים אלמנטים עובדתיים הסובבים את מעשה העבירה התווה מ"מ הנשיא אגרנט בע"פ 291/62 אבו רביעה ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 2913, 2929 (להלן: "הלכת אבו רביעה"), בנוגע לעבירה של חטיפת קטינה. 25. בעקבות הלכת אבו-רביעה קבעה השופטת מ' בן-פורת בע"פ 862/80 מדינת ישראל נ' שבירו ואח', פ"ד לה(2) 775 (להלן: "פרשת שבירו"): לעניין העדר הסכמה בעבירת אינוס, יש להסתפק גם ב"פזיזות" של הנאשם, שכן ... על הנאשם באינוס ליתן דעתו על שאלת ההסכמה, שהיא השאלה הקרדינלית בפשע חמור זה. השופטת מ' בן-פורת חזרה על העמדה כי היסוד הנפשי באינוס הוא פזיזות גם בע"פ 564/83 מדינת ישראל נ' דהרי ואח', פ"ד מג(1) 617 (להלן: "פרשת דהרי"). השופט א' גולדברג היה לעומתה בדעה כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירת אינוס הוא מודעות של הנאשם, כי בעילתו היא בניגוד לרצונה של המתלוננת. המחלוקת בשאלה האם קיים מצב נפשי של פזיזות - בשונה ממודעות - גם ביחס לנסיבות העבירה באה לידי ביטוי גם בקרב מלומדים (ראה י' לוי וא' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית (תל-אביב, תשמ"א) 448; ר' קנאי "המחשבה הפלילית הנדרשת ליסודות העבירה" מחקרי משפט יא (התשנ"ד) 147; קוגלר "על דרישת המודעות כלפי הנסיבות בחלק הכללי החדש של חוק העונשין" פלילים ה' (1996) 149 וש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך ראשון, ירושלים, תשמ"ד) 616). 26. למרות חילוקי דעות אלה, הייתה בפסיקה הסכמה כי נטילת הסיכון שהמתלוננת אינה מסכימה למעשה הבעילה, חרף הידיעה על קיומו של הסיכון, מהווה יסוד נפשי מספיק לצורך הרשעה בעבירת אינוס. השופטת מ' בן-פורת סברה כי זו בדיוק משמעותה של הפזיזות: ---גישתו של בית הלורדים בפסק-דין Morgan מקובלת עלי, שכן גם לפי השקפתי, אם אדם נוטל על עצמו את הסיכון, חרף הידיעה על קיומו של סיכון זה, בחינת volens nolens, כמוהו כמתכוון לעשות את אשר עשה. (פרשת שבירו, שם, בעמ' 781). ראה גם דברי השופט ג' בך בע"פ 5424/91 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 497. לביקורת על השימוש במונח "פזיזות" בהקשר זה ראה ש"ז פלר "טעות במצב הדברים" מחקרי משפט יב (תשנ"ה1995-) 5, 27-21. 27. ואילו השופט א' גולדברג היה בדעה בפרשת דהרי כי נטילת סיכון מסוג זה נכנסת בגדר מודעות, לפי הדוקטרינה של "עצימת עיניים". וכך הוא אומר: ---מקובלת גם עלי הדעה, כי נטילת סיכון בעבירה הנדונה חרף הידיעה על קיומו של הסיכון כמוה כידיעה עצמה של אי-רצונה של המתלוננת, וזאת על פי כלל "עצימת העיניים". שכן כלל "עצימת העיניים" (או "העיוורון המכוון") הינו דרך חלופית להוכחת הידיעה הממשית. (פרשת דהרי, שם, בעמ' 623). 28. גם לגבי דוקטרינת "עצימת העיניים" לא הייתה אחידות דעים בפסיקה ובספרות. המכירים בפזיזות כלפי נסיבה ייחדו את דוקטרינת "עצימת העיניים" רק לעבירות הדורשות ידיעת מצב הדברים לאשורו, להבדיל ממודעות לאפשרות קיום אותו מצב (ראה י' לוי וא' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית (תל-אביב, תשמ"א) 463). לדעתם, עצימת העיניים דורשת רמת חשד גבוהה יותר מפזיזות (שם, בעמ' 467. השווה ע' גרוס "אינוס בטעות או שמא אינוסה של הטעות?" הפרקליט מב (1995) 334, 342). לעומתם ש"ז פלר, שאינו מכיר בפזיזות לגבי הנסיבות, העניק לדוקטרינת "עצימת העיניים" משמעות רחבה יותר - התעלמות מודעת מאפשרות קיומה של נסיבה עקב חשד שמא היא מתקיימת והימנעות, עובר למעשה, מבדיקת המצב ובירורו. לדעתו, החשד לא צריך להיות בדרגה גבוהה (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך ראשון, ירושלים, תשמ"ד) 530-523). 29. מכל מקום, בתיקון מספר 39 לחוק העונשין התקבלה גישתו של ש"ז פלר הן באשר למשמעותה של "פזיזות" והן באשר לתוכנה של "עצימת עיניים". עבירת האינוס היא עבירה של מחשבה פלילית, כלומר מודעות של הנאשם לטיב המעשה ולקיום הנסיבות (סעיף 20(א) לחוק). עם חקיקת תיקון מספר 39 אין עוד מקום להבחנה בין מודעות לבין פזיזות לגבי נסיבות העבירה (ראה סעיף 90א(3) לחוק). לעניין המודעות נקבע בסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין, כי: רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם. 30. מנוסח החוק עולה מפורשות כי לצורך "עצימת עיניים" שבסעיף הנזכר לא נדרש חשד ברמה גבוהה ודי בחשד ממשי (ראה ר' קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע? מחקרי משפט יב (תשנ"ו1995-) 433, 436). יצוין, כי "עצימת עיניים" בנוגע לעבירת האינוס מתפרשת גם על חוסר אכפתיות לשאלה אם המתלוננת מסכימה לבעילה אם לאו (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי ואח', פד מח(1) 302, בעמ' 354 ו359- (להלן: "פרשת בארי"). ראה גם ש"ז פלר ומ' קרמניצר "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר תמציתיים" משפטים יד (תשמ"ד) 127, 206-205. מדבריהם משתמע כי "אדישות" או "נטילת סיכון" לעניין הנסיבות נכנסים לגדר "עצימת עיניים" שבסעיף 20(ג) לחוק המתוקן. כן ראה הצעות חוק תשנ"ב 111, בעמ' 125-124). על הדמיון בין פזיזות ואי אכפתיות לבין דוקטרינת עצימת העיניים עמד הנשיא מ' שמגר בפרשת בארי, תוך שהוא מבהיר: יש נסיבות שבהן נוצר חשד בלבו של עושה המעשה (הבועל את האישה), שמא מתקיימת נסיבה שעלולה להפוך את מעשהו למעשה עבירה, היינו, עולה במחשבתו החשד שמא האישה אינה מעניקה לו הסכמה חופשית. אם הוא בוחר לבצע מעשהו על-אף החשד האמור, בלי לבדוק את הנסיבות ובלי שהוא מראה אכפתיות לדבר התקיימותן - יש בכך משום עצימת עיניים. זו האחרונה דינה ומהותה כדין המודעות לקיום הנסיבה ההופכת את המעשה לעבירה. (שם, בעמ' 361). ראה גם דברי חברי השופט מ' חשין בפרשת בארי בעמ' 382. 31. דוקטרינת "עצימת העיניים" מתפרשת גם על פני "חלל תודעתי" (כלשונו של השופט א' גולדברג בפרשת בארי) או "חלל הכרתי" (כלשונו של ש"ז פלר במאמרו הנזכר). חלל תודעתי הוא אדישות לשאלה אם ההסכמה קיימת אם לאו, ללא הקדשת מחשבה בעניין זה ונטילת סיכון במודע כי ההסכמה לא נתונה. לדברי השופט א' גולדברג: "חלל תודעתי" כזה, מקום בו היעדר הסכמה עומד ביסוד העבירה, כמוהו כמצב נפשי של הימנעות מכוונת מבדיקת המצב לאשורו ומבירורו, וכהתעלמות מודעת מן האפשרות בדבר היעדר הסכמה. מכאן שניתן לראות גם "חלל תודעתי" כנמנה עם "עצימת עיניים". הוא הדין במצב שבו קיווה הנאשם כי ההסכמה נתונה, אולם נמנע ביודעין מבדיקת עובדה זו, אף-על-פי שידע, כידוע לכל, כי בלעדי ההסכמה נעברת עבירת אינוס. בכך הכניס עצמו לסיכון מחושב להיעדר הסכמה, שגם אותו ניתן לסווג כ"עצימת עיניים". (פרשת בארי, שם, בעמ' 386). 32. על החומרה האנטי-חברתית שב"עצימת עיניים" עמד ש"ז פלר במאמרו הנזכר "טעות במצב הדברים", שבו עסק בסוגייתנו: כלום היחס המנטאלי של גבר שביצע מגע מיני עם אשה תוך מודעות לאפשרות היעדר הסכמתה חופשית לכך, וחרף זאת מימש את מזימתו, הוא פחות חמור מאשר היחס המנטאלי של גבר אחר שקיים אותו מגע מיני חרף מודעותו להתקיימותו של אותו העדר הסכמה? החלופה הראשונה אינה כלל תחליף לשנייה, בוודאי לא "תחליף דל" לה. מבחינת משקלה הערכי האנטי-חברתי, היא מזדהה עם השנייה. "עצימת עיניים", כמובן תוך מודעות בפועל למציאות מושאה, שקולה כנגד מחשבה פלילית מכוח המודעות כאמור לאותה מציאות המפלילה את המעשה, אם כאפשרות שהסתברה בדיעבד, ואם כקיום מסתבר בהווה. העיקר הוא, שמה אשר רואה האחד בעצימת-עיניים, רואה האחר בעיניים פקוחות; שניהם מודעים לאותו דבר, וחרף כך הם גם עושים בדיוק אותו דבר. (ההדגשות במקור, שם, בעמ' 20). היסוד הנפשי של הנאשם בנסיבות המקרה הנדון 33. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי קיים ספק שמא האמין הנאשם בטעות כי המתלוננת מסכימה למעשיו. מסקנה זו תלויה בשאלת המודעות של הנאשם לנסיבה של העדר הסכמה. לדעתי, נתקיימה אצל הנאשם מודעות במובן סעיף 20(ג) לחוק העונשין, דהיינו מצב נפשי של "עצימת עיניים". אפרט את הנסיבות התומכות במסקנה זו: א. האירוע המיני התרחש אגב יחסי מטפל-מטופל. המתלוננת הגיעה למרפאה זו הפעם הרביעית, לשם קבלת טיפול פיסיותרפי בקרסול, כאשר לשלושת ביקוריה הקודמים במרפאה לא נלוותה שום קונוטציה מינית. בביקור הנדון, על-פי ממצאי בית המשפט, לא הייתה שום התנהגות פרובוקטיבית מצד המתלוננת. נמצא, כי במצב דברים זה, הגיעה המטופלת למרפאה לשם קבלת טיפול פרה-רפואי. היא התפשטה ונתנה למטפל הרשאה לגעת בגופה לצורך הטיפול, וזאת תוך מתן אימון במטפל שלא יעשה שימוש לרעה בהרשאה שניתנה לו. בנסיבות אלה, אין כל יסוד להנחה כי ניתנה הסכמה חופשית למגע מיני. ההנחה היא, איפוא, שמצד המטופלת נעדרה הסכמה. ב. לטעמי, ביחסים של טיפול רפואי או פרה-רפואי רק הסכמה פוזיטיבית מפורשת של המטופלת לקיום מגע מיני תיחשב כהסכמה במסגרת עבירת האינוס. (ראה דברי חברי השופט מ' חשין בפרשת בארי). בנסיבות המקרה הנדון לא זו בלבד שלא ניתנה הסכמה מפורשת מצד המתלוננת, אלא הנאשם חשד עד לאחר סיום האקט המיני כי המתלוננת לא נתנה את הסכמתה. מסקנה זו עולה בבירור משאלתו של הנאשם מיד לאחר שהגיע לפורקן מיני "I didn’t force you, did I?". שאלה זו מעידה כמאה עדים על כך שהנאשם חשד בתוכו פנימה כי עשה את מה שעשה בהעדר הסכמה. שאלה זו של הנאשם - לה לא נתן הסבר - חייב היה לשאול לפני שביצע את מעשהו; לא בלשון עבר אלא בלשון עתיד. משלא עשה זאת, הוא עצם את עיניו מנסיבת ההסכמה. 34. יתכן מאוד כי בעת התרחשות הפעולה המינית האקטיבית, שהייתה קצרה ביותר, "עצימת העיניים" הייתה מסוג של "חלל תודעתי", "חלל הכרתי" או אי-אכפתיות, משום שיצרו של הנאשם בשלב זה התגבר עליו. אפשרות זו גם מתיישבת היטב עם ממצאיו של בית המשפט המחוזי, אשר ציין: אנו סבורים כי כשציווה הנאשם על המתלוננת למצוץ את איבר מינו, הוא לא התעניין כלל ברצונה או בהסכמתה. כל עניינו היה בסיפוק יצרו המיני המיידי. (עמ' 19 לפסק הדין המחוזי). טענת הטעות 35. בפי בא-כוח הנאשם טענה כי לנאשם הייתה טעות - כמשמעותה בסעיף 34יח לחוק העונשין - לגבי הסכמתה של המלוננת. לטענתו, אפשר ללמוד על קיומה של טעות כנה משיתוף הפעולה של המתלוננת בשלב האחרון של האירוע המיני ובמיוחד מן התגובה הפיזיולוגית החיובית שלה למגעו של הנאשם באיבר מינה. טענה זו מעוררת אסוציאציה לביטוי התלמודי "שתחילתה באונס וסופה ברצון". בבלי כתובות נא, ב. אולם גם לפי ההלכה שנפסקה בנסיבות אלה, אין רואים בהסכמה זו הסכמה אמיתית. כדברי הרמב"ם, הלכות אישות פכ"ד, הי"ט: וכל שתחלת ביאתה באונס אע"פ דסופה ברצון ואפילו אמרה הניחו לו שאלמלי לא אנס אותי הייתי שוכרתו הרי זו מותר[ת]. שהיצר לבשה ומתחלה [היתה] באונס. וראה רש"י על כתובות נב, ד"ה "יצר הלבשה": וגם זה אונס שבתחילת בעילה שהיא באונס הילבשה הבועל יצר. 36. גם במקרה שלנו אין לקבל את הטענה. הנאשם, שהיה מודע לכוחו לגרום הנאה פיזית למטופלותיו באמצעות עיסוי ולכוחו "לשחק" בגופן (עמ' 180 לפרוטוקול בבית המשפט המחוזי) אינו יכול להשמע בטענה כי תגובת האשה עוררה בו את הרושם כי הייתה מצידה הסכמה חופשית. ושוב יצוין, כי אמירתו הנזכרת לאחר סיום האירוע מעידה על הבנתו האמיתית. טעות כנה ועצימת עיניים 37. יש להבהיר בהקשר זה את יחסי הגומלין בין "עצימת עיניים" לבין הגנה של טעות. הגנת הטעות דורשת לשם קיומה אמונה סובייקטיבית במצב דברים שאינו קיים. מקובל להגדיר את היסוד הזה של ההגנה כדרישה לקיום טעות כנה. והנה, "עצימת עיניים" לגבי מצב דברים נתון אינה מתיישבת עם טעות כנה. עמד על כך השופט א' גולדברג בפרשת בארי: ---אין "עצימת עיניים" (או: "עוורון מכוון") יכולה לדור בכפיפה אחת עם טעות כנה. שהרי "עצימת עיניים" פירושה כי "הנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר, הואיל ו'לא רצה לדעת', פן תתאשר העובדה ואז לא יוכל להכחיש, לאחר מעשה, שידע עליה" ... ולא זו בלבד, אלא שיש ש"עצימת עיניים" מתבטאת ב"התממות"... (שם, בעמ' 385). וכן ראה ר' קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?" מחקרי משפט יב' (תשנ"ו1995-) 433, 437. 38. "עצימת עיניים" פירושה כי הנאשם חשד בקיום נסיבה רלוונטית. חשד זה מחייב אותו לברר את הנסיבה הנדונה. והיה ולא טרח לברר את חשדו, אין עוד אפשרות כי תתקיים אצלו טעות כנה. כי מי שטועה טעות כנה אינו נוטל במודע סיכון שהנסיבות קיימות (ר' קנאי, שם, עמ' 445; פרשת שבירו בעמ' 782). הוא מדמה מצב דברים שאינו קיים בפועל. יצוין, כי מסקנה זו נכונה גם לגבי מצב נפשי של "חלל תודעתי" או "חלל הכרתי". לדבריו של השופט א' גולדברג בפרשת בארי, הן במצב של תקווה כי הנסיבה אינה מתקיימת והן במצב של "חלל תודעתי" של ואי-אכפתיות "נעדר הטעם האתי-מוסרי לעקרון הטעות, ה'טמון בהנחה שאילו היה יודע הנאשם, בשעת המעשה, את פני הדברים לאשורם, היה נמנע מלבצע את המעשה הנדון'.... בכל אחד מהמקרים הייתה החלטתו של הנאשם נחושה לבצע את מעשהו בכל מחיר, תוך התעלמות מכוונת מהעובדות לאמיתן, ותוך הליכה לקראת הסכנה מדעת". ראה גם הלכת אבו-רביעה, בעמ' 2935 ומאמרו של ש"ז פלר, בעמ' 29). הגנת הטעות שאינה מוזכרת בעדות הנאשם 39. לפי מסקנתי, הנאשם עצם את עיניו לגבי העדר הסכמה של המתלוננת ולכן הגנת הטעות לא יכולה לעמוד לו. עם זאת, למעלה מן הצורך, אגע בהיבט נוסף, אשר מערער גם הוא את האפשרות העקרונית של הנאשם להסתמך על הגנת הטעות. נקודת המוצא היא סעיף 34ה לחוק העונשין, הקובע כי "חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שלא נתקיים בהם סייג לסייג לאחריות פלילית". נמצא, כי על הנאשם נטל הבאת הראיות - להבדיל מנטל השכנוע - לקיום סייג לאחריות פלילית, כולל טעות. 40. עובדה היא, כי גרסת הנאשם הייתה שהמתלוננת יזמה את האקט המיני. הנאשם לא העלה כלל את הטענה כי טעה ודימה לעצמו שהמתלוננת נתנה את הסכמתה. עובדה זו מעוררת שאלה עקרונית, והיא: האם יכול הנאשם לצאת ידי נטל הבאת הראיות לקיום ההגנה, מבלי שיעיד על מצבו ההכרתי הסוביקטיבי. שאלה זאת היא חריפה במיוחד לגבי טעות בדבר הסכמתה של המתלוננת. מדובר בעובדה הנמצאת בידיעתו הבלעדית של הנאשם. לכן, לעדותו של הנאשם יש חשיבות מכרעת בהנחת תשתית ראייתית להתקיימותו של סייג זה. בע"פ 2534/93 גד בן קברט מליסה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 597 נאמר בהקשר זה: כדי שאמירת בית-המשפט בדבר "תחושתו הסובייקטיבית" של המערער תוכל להקים הנחה היכולה לשמש בסיס לטענת טעות במצב דברים, צריך היה להיווכח שהמערער עצמו טען כי טעה במצב הדברים ופעל מתוך שדימה לעצמו מצב דברים שהוא שונה מן המצב העובדתי האמיתי. אלא שגירסת המערער, כאמור, הייתה, כי מעת שגבר על האלמוני שתקף אותו וחילץ מידו את הסכין, שוב אינו זוכר דבר. מהנמקת בית-משפט קמא אמנם עולה, כי בית-המשפט לא האמין לטענת המערער שחלק זה של האירוע נעלם מזיכרונו. אך אין בכך ולא כלום: משבחר המערער להיתלות בטענה כי אינו זוכר דבר, נסתתמה יכולתו לסמוך על טענת טעות. טענת טעות ראויה להיבחן רק מקום שהנאשם מעלה אותה וסומך עליה, או למצער כשהאפשרות שטעה מסתברת מגירסתו העובדתית. משמע, מקום בו אין "טועה" אף "טעות" אין. וכשהנאשם אינו טוען כי טעה, אלא מעיד כי אינו זוכר דבר, אין בית-המשפט נוטל על עצמו להפך באפשרות היפותטית, שמא הנאשם טעה. (עמ' 609-608). 41. בפרשת שבירו - בדומה לענייננו - הועלתה מפי הסנגור טענה בדבר טעות לגבי הסכמה לקיום יחסי מין. באותו מקרה טענו המתלוננות כי הפגינו אדישות מוחלטת. ואילו הנאשמים העידו היפוכם של דברים - שהמתלוננות היו אקטיביות ושיתפו פעולה בשעת המגעים, כגון בחיבוקים ובנשיקות. הערכאה הראשונה קיבלה את גרסת המתלוננות. בית משפט זה עסק בשאלה כלום נותר ספק, שמא פירשו המשיבים בטעות את כניעת המתלוננות כהסכמה. השופטת מ' בן-פורת השיבה על שאלה זו בשלילה, בציינה: משדחה בית המשפט את טענתם זו וקיבל את גירסת המתלוננות (הנתמכת גם במצבן הנפשי ובהתנהגותן מיד לאחר אירועי אותו יום), נופלת גם גירסת הטעות, שכן הא בהא תליא (שם, בעמ' 784-783). בהקשר זה מן הראוי להביא גם את דברי חברי השופט י' קדמי בע"פ 361/88 רמאדן מצרי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם): המערער לא מסר בעדותו דבר או חצי דבר בדבר אמונתו כי המתלוננת אינה מתנגדת ליחסי המין שקיים עמה. גרסתו היא - כי המתלוננת היא שהניעה אותו לקיים עמה יחסי מין ולמעשה כפתה אותם עליו בסופו של דבר. לנוכח גירסה זו של המערער - אין מקום להעלאת טענת הגנה של טעות בעובדה; ומה גם שטענה זו על פי טיבה, צריכה היתה להשמע מפיו של המערער, שהרי הטעות היא טעותו והוא זה שצריך להעיד עליה. (ההדגשות אינן במקור). יצוין, כי כל פסקי הדין המוזכרים נפסקו על-פי הדין שקדם לתיקון מספר 39 לחוק העונשין, דהיינו כאשר על הנאשם היה מוטל גם נטל השכנוע להוכחת סייג לאחריות פלילית. 42. גם במקרה שלפנינו בחר הנאשם להעיד ולמסור גרסה לפיה המגעים המיניים בינו לבין המתלוננת היו ביוזמתה המוחלטת. בגרסתו אין זכר לטענה בדבר טעות. משלא נתקבלה גרסתו על דעת בית המשפט, ספק אם הוא יכול להיתלות בטענת הטעות, שמעורר הסנגור, בשל הקושי הגדול בהרמת נטל הבאת הראיות כי טעה בכנות. 43. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת הטעות בהסתמך על דנ"פ 1294/96 עוזי משולם ואח' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: "פרשת משולם") ובהסתמך על פסיקה שעסקה בסייגים אחרים לאחריות פלילית, סייגים שאינם נושאים גוון סובייקטיבי-פנימי. בפרשת משולם אמנם דן בית המשפט המחוזי בטענת טעות שלא נתמכה בגרסת הנאשמים, ובעקבותיו התייחס גם בית המשפט העליון לטענה זו, בהדגישו כי מדובר בנסיבות חריגות ביותר, בהן הנאשמים נמנעו באופן מופגן מניהול הגנתם לכל אורך המשפט. חברי השופט א' מצא מבהיר כי "ככלל אין בית המשפט נדרש לבירור טענת טעות במצב דברים שאינה מיוסדת על גירסת הנאשם". השופט א' מצא ממשיך ואומר: העותרים, שבחרו להדיר את רגליהם מבית המשפט, נמנעו מלהעיד ואף אסרו על סניגוריהם לקרוא עדים ולטעון טענות להגנתם, כלל לא היו רשאים לצפות שבית המשפט יכריע בדינם על יסוד טענות הגנה היפותטיות, שדבר כוונתם הראשונית המשוערת להעלותן במשפט הסתברה לו בעקיפין מחקירתם הנגדית של חלק מעדי התביעה. אלא שבית המשפט המחוזי ראה לדון בטענות הגנה עצמית וטעות, כאילו הועלו בפניו על-ידי העותרים בדרך המקובלת. אין זאת אלא שביקש להיות סמוך ובטוח כי בשל מהלכיהם החריגים לא תתקפח הגנתם של העותרים על-פי טענה אפשרית שהיה בידם להעלות. וכיון שהטענה נדונה, אתייחס אליה לגופה. 44. המקרה שלפנינו אינו דומה לפרשת משולם: הנאשם ניהל את הגנתו, הוא עלה על דוכן העדים ומסר גרסה שאינה יוצרת תשתית עובדתית בדבר טעות סוביקטיבית. בית המשפט המחוזי למד על ה"ספק טעות" מתוך מכלול הנסיבות המצטיירות מגרסתה של המתלוננת, ומאמירתה כי אינה יודעת מה חשב הנאשם. אולם לדעתי, ספק רב אם דבריה של המתלוננת יכולים להוות תשתית ראייתית לטענת הטעות. סוף סוף, אי אפשר ללמוד מעדותה מה היה מצב הכרתו הפנימית של הנאשם בשעת האירוע. נראה כי כיום, עם היפוך נטל השכנוע, יתכן כי בנסיבות יוצאות דופן בכל זאת יצליח הנאשם להרים את נטל הבאת הראיות הנדרש כדי לבסס טעות או להותיר ספק סביר בדבר טעות, גם מבלי שהעיד על מצבו ההכרתי הפנימי. המדובר כאמור בנסיבות חריגות ביותר, בהן קיימות ראיות אחרות חזקות מאוד בדבר טעות מצד הנאשם. ספק רב אם בנסיבות המקרה הנדון ניתן היה להיזקק לטענת הטעות. מאחר שעל-פי מסקנתי התקיים אצל הנאשם מצב של "עצימת עיניים", טענת הטעות נופלת מאליה ואין צורך כי אכריע בשאלה זו. יסוד הכפייה 45. טענה נוספת המועלת על ידי בא-כוח הנאשם נוגעת ליסודות עבירת האינוס, המנויים בסיפא של סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. הטענה היא כי בנסיבות המקרה לא היה שום שימוש בכוח, או בגרימת סבל גופני, או בהפעלת אמצעי לחץ אחרים, או באיום באחד מאלה. לכן, גם בהנחה שמצד המתלוננת לא הייתה הסכמה חופשית, הרי בהעדר אמצעי הכפייה המנויים בסעיף אין להרשיעו באינוס. 46. הגדרת האינוס עברה שינוי מהותי בשנת תשמ"ח. בנוסח המקורי ההגדרה הייתה כדלקמן: הבועל אשה, שאינה אשתו, נגד רצונה תוך שימוש בכוח או באיימו עליה במוות או בחבלת גוף קשה, או כשהיא בחוסר הכרה או במצב המונע את התנגדותה, דינו - מאסר ארבע עשרה שנים. בתיקון מספר 26 משנת תשמ"ח הוחלפה בין היתר ההגדרה, האומרת כעת הבועל אשה "שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכח וכו'". שינוי זה מעורר בעיות אחדות. בעוד שבנוסח המקורי היה ברור כי השימוש בכח או האיומים (להלן: "אמצעי הכפייה") באו כדי להתגבר על אי רצונה והתנגדותה של האשה, הרי בנוסח החדש המילה "עקב" מצביעה על קיום קשר סיבתי. השאלה היא מהי הסיבה ומהו המסובב שביניהם חייב להתקיים קשר סיבתי. לכאורה, הקשר הסיבתי הנדרש הוא בין אמצעי הכפייה לבין העדר הסכמה חופשית. כלומר, ההנחה היא כי האשה הסכימה, אלא שהסכמתה היא תוצאה של אמצעי הכפייה המנויים בהוראה. הסכמה מעין זאת אינה נחשבת כהסכמה, וזאת בניגוד לאימרה הרומית coactus tamen volui (בכפייה (הסכמתי) בכל זאת הסכמתי). (השווה את הסוגיה של "תליוהו וזבין - זביניה זביני" בבא בתרא מז, ב). כלומר, הסכמה שהושגה באמצעי כפייה אינה הסכמה חופשית, כנדרש על-ידי הרישא. לפי מבנה ההוראה, משמעות הסיפא היא להבהיר באילו נסיבות ההסכמה אינה חופשית. אולם פרשנות זו מעוררת קושי ניכר. מה יהיה הדין כאשר האשה לא הסכימה כלל למעשה הבעילה והביעה את התנגדותה המפורשת? בנסיבות אלה לא הושגה הסכמה כלשהי. לכן אין אפשרות כי במקרה זה יתקיים קשר סיבתי בין העדר הסכמה חופשית לבין אמצעי הכפייה. העדר הסכמה הוא מצב נפשי פנימי שאינו תוצאה של מעשה כפייה. 47. קיימים שני פתרונות עקרוניים אפשריים במצב שבו אין הסכמה - אף לא כפויה - של האשה. לפי גישה אחת, די בהעדר הסכמה מצד האשה כדי שהבעילה תחשב כאינוס. לפי גישה אחרת, שהיא הגישה ההיסטורית במשפט האנגלו-אמריקאי, כפי שגם באה לידי ביטוי בנוסח החוק המקורי, יש צורך כי האקט המיני עצמו בגוף האשה יבוצע באמצעי כפייה. הגישה הראשונה נתקבלה בחקיקה האנגלית החדישה יותר. ב- Sexual Offenses (Amendment) Act 1976 הוגדרה עבירת האינוס באופן הבא: --- a man commits rape if - (a) he has unlawful sexual intercourse with a woman who at the time of the intercourse does not consent to it; and (b) at the time he knows that she does not consent to the intercourse or he is reckless as to whether she consents to it; במשפט האנגלי נפסק כי התביעה אינה צריכה להוכיח שימוש בכח ודי אם תוכיח שלא הייתה הסכמה (R v. Olugboja [1981] 3 All ER 443). 48. את נוסח ההוראה בסעיף 345(א)(1) ניתן לפרש על פי שתי הגישות. לפי הגישה הראשונה, צריך לקרוא את ההוראה כאילו נאמר בה: הבועל אשה שלא בהסכמה או בהסכמה שהושגה עקב שימוש באמצעי כפייה. השווה בהקשר זה את הוראת סעיף 345(א)(2) העוסק בהסכמת האשה שהושגה במרמה. לפי פרשנות זו, אין כל צורך כי האקט המיני עצמו יבוצע תוך שימוש באמצעי כפייה. לכן, הבועל אשה שהביעה את אי הסכמתה, אך נשארה פאסיבית לחלוטין, מבצע מעשה אינוס. כאמור, פרשנות זו הייתה מביאה את תחום תחולתה של עבירת האינוס במשפטנו לזהות עם זה שבמשפט האנגלי החדש. לטעמי, זהו המצב המשפטי הרצוי, שיש לו תימוכין מסוימים גם בפסיקה של בית משפט זה (דברי חברי השופט מ' חשין בפרשת בארי וכן פרשת שבירו). אך ספק בלבי אם פרשנות זו עולה בקנה אחד עם עקרון החוקיות, מה עוד שככל הנראה זו לא הייתה כוונתו המקורית של המחוקק (השווה דברי ההסבר בהצעות חוק תשמ"ו, בעמ' 303). לכן, לא אוכל להסכים עם חברי השופט מ' חשין, המוכן לאמץ את הגישה הנזכרת באמצעות פרשנות תכליתית. כאמור, פתרונו נראה לי רצוי, אך לטעמי, מלאכה זו על המחוקק להשלים. 49. לפי הגישה האחרת, הדיבור "עקב שימוש בכח" נוגע למעשה הבעילה. כלומר, יש לקרוא את הוראת 345(א)(1) כאילו נאמר בה: הבועל אשה בהסכמה שהושגה עקב אמצעי הכפייה או הבועל אותה בכפייה ללא הסכמתה. דומה כי פרשנות זו הדריכה את הנשיא מ' שמגר בפרשת בארי (שם, בעמ' 367). כן נראה, כי פרשנות זו תואמת את כוונת המחוקק, אשר לא היה מוכן לאמץ במלואה את הגישה האנגלית החדשה. תימוכין לתפיסה זו אפשר למצוא גם בסעיף 345(א)(4), המזכיר מצב המונע מן האשה התנגדות. דרישת ההתנגדות - להבדיל מהעדר הסכמה - מצביעה על כך כי המחוקק טרם השתחרר לגמרי מן הגישה המסורתית, אשר דרשה הבעת אי רצון פעילה מצד האשה. עדות נוספת לתפיסה זו מצויה בהוראת סעיף 348, המבחין בין מעשה מגונה תוך שימוש באמצעי כפייה (סעיף 348(א)) לבין מעשה מגונה בלא הסכמה אך שלא בנסיבות של שימוש באמצעי כפייה (סעיף 348(ג)). האבחנה בין שתי החלופות של מעשה מגונה מתבטאת גם בעונש: שבע שנות מאסר במקרה של כפייה לעומת שלוש שנים בלבד במקרה האחר. 50. דעתי אינה נוחה מדרישת הכפייה, אשר מעוררת ביקורת מוצדקת, מפני שבמקרים מסוימים היא מקימה לתחייה את הדרישה המופנית כלפי האשה להתנגד או להביע אי-רצון. התוצאה היא כי הבועל לא יורשע בדין למרות שפעל ללא הסכמת האשה (על ההבדל בין אי הסכמה לבין התנגדות ראה דברי חברי השופט מ' חשין בפרשת בארי, שם, בעמ' 379-376. לביקורת על הדין המצוי ראה א' קמיר "ואם בעל - קנה. סיפורי 'בעילה' והיבלעות' בחוק העונשין" פלילים ז' (תשנ"ט1998-) 121, 159-153). מן הראוי כי גורמי החקיקה יתנו את דעתם על תיקון המצב, אשר יביא לידי כך כי דיני האינוס יגנו הגנה מלאה על כבוד האשה וחירותה. 51. כאמור, לטעמי, במצב החקיקתי הנוכחי ניתן להרשיע באינוס לפי סעיף 345(א)(1) רק אם בעילת האשה ללא הסכמתה לוותה בשימוש באמצעי כפייה. במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי מעבר לכל ספק סביר, כי התקיים יסוד הכפייה. המתלוננת העידה כי הנאשם לא השתמש בכוח פיזי ולא הפנה כלפיה איומים. עם זאת, המתלוננת העידה כי היא סרה למרותו מתוך הכנעה. אך לפי הגישה המסורתית אין די בהתנהגות פאסיבית שאינה מלווה בכפייה, למצער קלה. לכן מסקנתי היא שלפי המצב המשפטי הקיים אין להרשיע את הנאשם באינוס ובמעשה סדום מכח סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. אינוס לפי סעיף 345(א)(4) - "ניצול מצב אחר המונע התנגדות" 52. המדינה ביקשה, לחלופין, להרשיע את הנאשם באינוס ובמעשה סדום מכח סעיף 345(א)(4) לחוק, לפי החלופה של "מצב אחר המונע התנגדות". גם נוסח סעיף זה אינו נקי מספקות. בנוסח המקורי של הגדרת האינוס לפני התיקון משנת תשמ"ח הופיעו המקרים של חוסר הכרה וחוסר יכולת להתנגד כחלק מן ההגדרה הראשית של אינוס. יש רגליים לסברה כי על פי הנוסח המקורי היסוד של "נגד רצונה" היווה גם יסוד לחלופה של "במצב המונע את התנגדותה". לאחר התיקון הופרדה החלופה שבסעיף 345(א)(4) מן ההגדרה שבסעיף 345(א)(1) לחוק, ולכן ספק אם היסוד של העדר הסכמה חופשית מהווה חלק מהחלופה שבאינוס לפי סעיף 345(א)(4) לגבי התת-חלופה של "מצב אחר המונע התנגדות". במסגרת הדיון, אני יוצא מן ההנחה כי העדר הסכמה חופשית מהווה יסוד לעבירה בתת-החלופה הנדונה (השווה את דברי חברתי השופטת ד' דורנר בע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2, להלן: "פרשת פלח"). יצוין כי לרוב, מצב של פגיעה בכושר ההתנגדות מונעת גם מתן הסכמה חופשית, אך אין הכרח בכך. 53. כפי שציין בית המשפט המחוזי, החלופה מתקיימת מקום בו נשללה באורח מהותי יכולת ההתנגדות של הקורבן. "די בפגיעה מהותית בחופש הרצון והבחירה, והנאשם - שידע על אותה פגיעה - יחויב בדינו (חברי השופט מ' חשין בדנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מח(5) 845, 860, אליו הצטרף גם חברי הנשיא א' ברק). לעומתו, חברי השופט י' קדמי סבר כי "הכלל הוא כי ניתן לדבר על הימצאות במצב המונע התנגדות ... רק מקום שבו נשללת יכולת ההתנגדות לחלוטין" (שם, בעמ' 855 וכן דברי השופט י' קדמי בפרשת פלח). 54. דעתי היא כדעת חברי השופט מ' חשין בדנ"פ 6008/93 הנזכר. כאמור, בית המשפט המחוזי היה בדעה כי יכולת ההתנגדות של המתלוננת לא נפגעה באופן מהותי. נימוקיו היו כי המתלוננת היא אשה בגירה והיא לא פיתחה אל המטפל קשר נפשי או תלות ממשית. עם זאת, גרס בית המשפט המחוזי כי יכולת ההתנגדות נפגעה, אך אין לאמר כי הפגיעה הייתה מהותית. 55. דעתי שונה. בנסיבות המקרה הנדון נפגעה יכולת ההתנגדות של המתלוננת באופן מהותי ביותר. המתלוננת שכבה ערומה למחצה על מיטת הטיפולים, רגלה מחוברת לרפידה אלקטרונית, עיניה עצומות, גופה הוצמד לגופו של הנאשם, כביכול לצורך הטיפול הפיסיותרפי. בהרף עין הנאשם פתח את מכנסיו ושלף את איבר מינו, דחף אותו לתוך פיה, דחף את אצבעו לאיבר מינה, ותוך מספר שניות הגיע לפורקן. את אותו רגע תיארה המתלוננת כך: My arms were spread out, my head was down there and then he undid his jacket within seconds, as I said, and it happened. (p. 17) המתלוננת הסבירה בעדותה את מצבה הנפשי באותן שניות במהלכן ארע האקט המיני במילים הבאות: I just submitted to every word he said. I thought, well if ever I was in a situation like that, I would know what to do, but I was like I come under his authority, I come under his submission. I didn’t fight, I just did what he said. (p. 12) ... maybe I was in shock, I don’t know. (p. 18) ... his voice was very authoritative and strong, and I just came under what he had to say. (p. 34). ... Everything was within seconds, as I said, that was like, other than the massage which took a long time, this was bang, so there was no really time, I don’t know. (p. 45). ... Like if you say to a little child “do this”, they do that, that is exactly how I was (p. 68). 56. המתלוננת לא הוכנה כלל לקראת הצפוי לה. היא חזרה וסיפרה כי נתנה בנאשם אמון מלא, והאמינה שהוא רק מבצע בה טיפול פיסיותרפי. במסגרת הטיפול היא הפקידה את גופה בידי הנאשם, והשילה מעליה את "מנגנוני ההגנה" הטבעיים המלווה אדם בבואו במגע עם זרים. האקט המיני "תפס" אותה, אם כן, לחלוטין בלתי מוכנה. האקט עצמו ארך פרק זמן קצר ביותר. בפרק זמן זה לא הספיקה המתלוננת לעכל את המתרחש ולהגיב תגובה מתאימה. בנסיבות כאלה, של הפתעה מוחלטת, של תדהמה ואולי אפילו של הלם, אין ספק שיכולת ההתנגדות של המתלוננת נפגעה באופן מהותי. 57. באשר לנאשם, הוא ניצל את העובדה שלמתלוננת לא הייתה יכולת מהותית להתנגד. הנאשם הוא אשר גרם לכך שהמתלוננת תימצא במצב כזה. הוא רכש את אמונה כמטפל; הוא הורה לה להתפשט, לשכב על מיטת הטיפולים, קשר את רגלה לרפידה האלקטרונית, כיוון את תנוחותיה לתנוחות הרצויות לו, הסיר את חזייתה, הורה לה לעצום את עיניה, קירב את גופו לגופה ודחף את גופה לעבר גופו בתנועות חוזרות ונישנות. פעולות אלה נעשו על-ידו באופן מכוון ומתוכנן, מתוך כוונות מיניות נסתרות. הנאשם ביצע במתלוננת עיסוי ממושך, פיסיותרפי כביכול, תוך שהוא "משחק" בגופה כדי להביא אותה לידי הנאה פיסית שתפגם ביכולתה להתנגד למעשיו המיניים. בנסיבות אלה, כמטפל, הוא היה מודע לכך שהמתלוננת נתונה במצב המונע ממנה התנגדות, מצב אותו הוא ניצל, כאמור, בשלב האחרון של האירוע. הניצול מצד הנאשם נעשה במודע. בכך נתקיימו היסודות של עבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. 58. לאור האמור לעיל מסקנתי היא שיש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את הנאשם בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין ובביצוע מעשה סדום לפי סעיף 347 לחוק, בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק. מאחר שהוספתי על הרשעתו של הנאשם שתי עבירות חמורות, מן הראוי להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, כדי שיגזור את דינו של הנאשם, על רקע מסקנות הערעור. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים עם דעתו של חברי, השופט אנגלרד, כי ערעור המדינה דינו להתקבל, וכי יש להרשיע את המערער-הנאשם בעבירת אינוס. יחד-עם-זאת, דעתי-שלי היא כי יש ונכון להרשיע את המערער בעבירת אינוס כהוראתה בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן נכנה חוק זה - חוק העונשין או החוק). ובלשון בני-אדם: דעתי היא - שלא כדעתו של חברי - כי אדם הבא במגע-אישות עם אשה באין הסכמה מצידה של האשה וביודעו כי אין האשה מסכימה למגע-אישות, מחייב עצמו - בעצם מעשהו - בעבירת אינוס, גם אם אין הוא עושה שימוש בכל אמצעי כפיה לבד מעצם מגע-האישות. את דבריי שלהלן אייחד להסבר דעתי זו. 2. בפרשת מדינת ישראל נ' בארי (פ"ד מח (1) 302) הינחנו על שולחן הדיונים את עבירת האינוס וניתחנו צדדים אחדים בה עד-דק. הייתי שותף לאותם הליכים, והיבעתי דעתי - חד וחלק - כי גבר מבצע עבירת אינוס באשה אם בא הוא במגע-אישות עימה באין הסכמת האשה למגע וביודעו כי האשה אינה מסכימה למגע. עמדתי על ההיסטוריה ועל ההתפתחות של עבירת האינוס במשפט האנגלי ובארץ; הדגשתי את יסוד ה"נגד רצונה" שהיה בהגדרתה של עבירת האינוס בעבר, להבדילו מיסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" בהגדרת העבירה כיום; הסברתי את הצורך המוּבְנֶה ביחסי-אנוש, כי עד שגבר יבוא במגע-אישות עם אשה חייב הוא לקבל את הסכמתה לדבר, שאם לא הסכימה למגע והוא בא אליה בכל-זאת, כי-אז יעשה מעשה-אשר-לא-ייעשה; עמדתי על הוראות אחדות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כמייסדות עיקרים שהיו ידועים לנו מכבר; והוספתי עוד דברים - מימין ומשמאל - להסבר ולפירוש. לא אחזור על כל דברים שכתבתי; הם כתובים על ספר והמעיין יעיין. אספק עצמי בהבאת שניים-שלושה קטעים קצרים מדברים שנכתבו. כך, למשל, אמרתי (בעמ' 378): ... הנטל הוא על הגבר לבקש רשות והסכמה, והאישה אין מוטל עליה כל נטל להתנגד; די לה שלא הסכימה - והגבר חייב להיסוג אחור. ואמנם: מה הצדק יימצא לנו כי נטיל על אישה ליתן ביטוי חיצוני לאי-הסכמתה למעשה אישות בהתנגדות, בהבעת אי-רצון, בדיבור או במעשה - וכי חייבת היא דבר לגבר שלידה? ובהמשך (שם, 379): מתוך שגבר נדרש להסכמתה של האישה למעשה אישות - ובלא הסכמה יראו במעשה האישות מעשה אונס - די לה לאישה שתביע את אי-הסכמתה באורח קל, ולו מכללא, ואין היא נדרשת למעשה או לדיבור שלמעלה מכך. (ההדגשה במקור - מ' ח'). ובנוסף (שם, שם): לעת התייחד שופט עם עצמו, בשוקלו את הראיות כולן ובהטילו על כפות המאזניים, מכאן ומכאן, ראיות אלו ואחרות - פעם על כף זו פעם על כף זו - והכפות נעות מעלה-מטה, יידע השופט כי מעיקרו של דין, בבחינת בינו לבינה, אין מעשה אישות כדין אלא בהסכמת שני בני הזוג, ובמקום שהגבר הוא היוזם - מוטל עליו נטל להראות כי האישה הסכימה למעשה. זו היתה דעתי לעת פרשת בארי; זו דעתי אף כהיום-הזה. 3. לעניינה של עבירת אינוס כך מורה אותנו סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין: אינוס 345.(א) הבועל אשה - (1) שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האישה או כלפי זולתה; ......... הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים. על תחום פרישתה של עבירה זו נחלקנו, חברי השופט אנגלרד ואנוכי, ואלה הם החילוקים בינינו: לדעה אחת - וזו, כמסתבר, דעתו של חברי - בהיעדר שימוש באמצעי-כפיה מצידו של הגבר - אמצעי-כפיה נפרדים ונבדלים ממגע-האישות עצמו - לא תקום ולא תהיה עבירה של אינוס. הנה-היא אשה שאינה מסכימה למגע-אישות ומודיעה היא לגבר מפורשות על אי-הסכמתה למגע-אישות; הנה-הוא גבר השומע את ההודעה ויודע הוא היטב כי אין האשה מסכימה למגע-אישות; זו אומרת ומודיעה "איני רוצה ואיני מסכימה" וזה מוּדָע ויודע כי אין היא רוצה ואין היא מסכימה. אם אחרי כל אלה - ובלא שנשתנה דבר - בא הגבר במגע-אישות עם האשה - על אף אי-רצונה ואי-הסכמתה - בלא שהוא משתמש בכוח, לא יעבור הגבר עבירת אינוס. בנוסף לכל אלה - כך הוא הדין המצוי לדעת חברי - נדרש שימוש בכוח (או באמצעי-כפיה בלתי-לגיטימיים אחרים), ורק כך ניתן יהיה להרשיע את הגבר בעבירת אינוס. דעתו של חברי אינה נוחה מן החוק, אך בהיות החוק חוק רואה הוא עצמו אנוס על-פי הכתוב. לדעה האחרת, וזו דעתי, השימוש בכוח (או באמצעי-כפיה בלתי-לגיטימיים אחרים) - כיסוד חיצוני ונוסף למעשה-האישות - אינו נדרש לביצועה של עבירת האינוס. די בכך שהאשה אינה מסכימה והגבר מודע לאי הסכמתה, ומעשה-אישות "חד צדדי" מצד הגבר יהא עבירת אינוס. מעשה-האישות, הוא עצמו, יכול שיהא השימוש בכוח הנדרש בחוק, ואין נדרש שימוש בכוח חיצוני ונוסף. אמרתי על-כך בפרשת בארי (שם, 378): אדם כי יאמר לבוא אל בית הזולת, יקיש על הדלת תחילה ויבקש היתר ליכנס; ואם יהרוס אל הבית בלא רשות בעלים, לפולש ייחשב ודין פולש ינהגו בו. כך היא הגנת הקניין מאז ומקדם, וכיום משכנה קבע בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואם זה דין הקניין - הגזור מן האדם, טפל לאדם ואחרי אדם ילך - פגיעה בגוף האדם ובכבודו לא כך? 4. הנה-הוא ענייננו-שלנו. הכל מסכימים כי האשה לא הסכימה למגע-אישות עם המערער (נתקיים היסוד "שלא בהסכמתה החופשית", כלשון סעיף 345(א)(1) לחוק). עוד מוסכם עלינו - כאן בערעור - כי המערער היה מודע (כהוראת סעיף 20(א) רישה ו20-(ג) לחוק העונשין) לכך שהאשה אינה מסכימה למגע-אישות עימו. על-אף כל זאת, עשה המערער בגופה של האשה מעשה שעשה; זו אינה מסכימה וזה עושה בגופה מעשה. כשאני לעצמי, אתקשה להבין כיצד לא יהא מעשה זה - על-פי המשפט המצוי - מעשה אינוס, הגם שהמערער לא השתמש בכוח כלפי האשה לבד מעצם מעשה-האישות גופו. אם דעתי תישמע, כי אז יכול ונראה גם במעשה-אישות - בו עצמו - שימוש בכוח באורח בלתי-לגיטימי כדרישת החוק. 5. לאחר דברי הקדמה אלה, הבה נקרב עצמנו אל החוק ונעשה כמיטבנו לפירושו. על דרכי פירושו של חוק נאמרו בבג"ץ 4031/94 ארגון "בצדק" ואח' נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מח (5) 1, 68 דברים אחדים, ואלה הם: שלושה המה גדולים, ובמועצתם יוכרע דבר: לשונו של חוק, תכליתו של חוק, סבירותו (הגיונו) של חוק (במובנו הרחב של מושג הסבירות, ובו עיקרי יסוד של השיטה). כל אחד מן השלושה מושך לעברו הוא, ובין השלושה ישרור - או עלול לשרור - מתח תמיד. עיסוקו של הפרשן הוא לנסות ולמצוא נקודת איזון ראויה, אותה נקודה ארכימדית אופטימלית שבעזרתה יוכל החוק לשמש מנוף נורמאטיבי ראוי ויעיל להשגת מטרה שה"מחוקק" - קרי: שיטת המשפט בכללותה - ביקש להשיגה. נלך בדרך זו שהתווינו ונפתח בלשונו של החוק. לפירושו של החוק מתוכו-ובו 6. ראשית לכל, נתבונן בהוראת סעיף 345(א)(1) לחוק, וננסה לפרש אותה מתוכה-ובה. קריאת החוק במרוצה ובנשימה אחת תלמדנו כי בַּחֲבוֹר שלושה יסודות אלה-אל-אלה וידענו כי נעברה עבירת אינוס. ואלה הם היסודות: אחד, בעילת אשה; שניים, שלא בהסכמתה החופשית; שלושה, עקב שימוש באמצעי-כפיה בלתי-לגיטימיים (שימוש בכוח, גרימת סבל גופני וכו'). שלושה יסודות אלה, כל אחד מהם חי לו בביתו-שלו ומחזיק הוא בתחום-מחיה משלו. בה-בעת, קשורים הם השלושה זה-בזה ליצירתה של העבירה, ונידמים הם לשלושה גלגלי-שיניים האחוזים והאוחזים זה-בזה להנעתה של מכונה אחת, מכונת-העבירה. משמעות הדברים היא, שכל אחד משלושה היסודות, יזכה אמנם לפירוש משל-עצמו, אך בה-בעת ייקבע תחום התפרשׁוּתו בתיאום עם שני היסודות האחרים. לא יהא זה ראוי אם נקבע את פירושו ואת תחום-התפרשותו של אחד מן היסודות בלא שנפזול אל שני היסודות חבריו, והרי השלושה חייבים לעבוד בתיאום ביניהם שאם-לא-כן תחרוק המכונה ותשבות. ראו והשוו: רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 317 ואילך. 7. בנפרד מעקרון הפרשנות הכללי - עיקרון התובע מאתנו תיאום וסינכרוניזציה בין יסודות העבירה כולם - מורנו המחוקק מפורשות על קשר של סיבה ומסובב בין יסודות העבירה. קשר זה מסב עצמו על המילה "עקב" ("עקב שימוש בכוח"), והשאלה היא - כפי שהציגה חברי נכונה - מהי הסיבה ומהו המסובב ש"עקב" זה מורה אותנו. אני מסכים עם דברי חברי בהקשר זה, ואני מקבל עלי את תחנת המוצא שהציב לתחילתו של מסע הפרשנות. ובלשונו (בסעיף 49 לחוות-דעתו): "יש לקרוא את הוראה 345(א)(1) כאילו נאמר בה : הבועל אשה בהסכמה שהושגה עקב אמצעי הכפייה או הבועל אותה בכפייה ללא הסכמתה". דומה כי חברי מדגיש במיוחד את חלקה השני של אמירה זו - "הבועל [אשה] בכפייה ללא הסכמתה" - שכן רואה הוא קושי ברישה של דבריו ("הבועל אשה בהסכמה עקב אמצעי הכפייה" - ראו פסקה 46 לחוות-דעתו; ואמנם, גם אני מסתייג - כמוני כחברי - מהרישה לדברים). לשון אחר: הסיבה והמסובב הם השימוש בלחץ ומעשה-האישות, קרא: מעשה אינוס יהיה במקום שגבר בא במגע-אישות עם אשה בכפייה וללא הסכמתה. קשר סיבתי זה שקבע המחוקק, אין בו, כמובן, כדי למעט מן הצורך המוּבְנֶה לעשות לתיאום בין שלושה היסודות בעבירה. 8. נרכז עתה מבטנו בשני יסודות אלה: ביסוד הכפייה וביסוד ההסכמה החופשית; נתבונן בהם מקרוב - בכל אחד מהם - נריץ מבטנו מן האחד לחברו, ולהיפך, נתבונן ונתמה: מה להם לשני אלה שהם באים זה-בצד-זה? האין כל אחד מן השניים - במובנים מסויימים - מקביל-מראה של חברו? נשַוֶוה נגד עינינו אינוס-של-גן, אינוסה של עלמה בידי גבר שלא הכירה. אם נדרש גבר לכפות מגע-אישות על אשה תוך שימוש בלתי-לגיטימי בכוח, הלא מסתברים דברים מאליהם כי אותו מגע-אישות היה "שלא בהסכמתה החופשית" של האשה? האם השימוש בכוח לכפיית מגע-אישות, הוא עצמו, אינו מחזיק בין קפליו אמירה ומסקנה כי אותו מגע-אישות היה שלא בהסכמתה החופשית של האשה? האם השימוש (הבלתי-לגיטימי) בכוח לכפיית מגע-אישות, אין הוא בבחינת מעין-טאוטולוגיה לביטוי "שלא בהסכמתה החופשית"? ובהיפוך: אם מגע-אישות בין גבר לאשה נעשה "שלא בהסכמתה החופשית" של האשה, האין זאת - דרך כלל - משום שמגע-האישות נכפה עליה? ועוד: אם נדרש גבר להשתמש בכוח כדי לבוא במגע-אישות עם אשה, לכאורה אין זאת אלא משום שהאשה מתנגדת; שאם אין היא מתנגדת מה לו לגבר שישתמש בכוח? ואולם התנגדותה של האשה למגע-האישות - ההתנגדות היא עצמה - מעידה מעצמה על היעדר הסכמה חופשית למגע. מה היה לו למחוקק, איפוא, שראה לקבוע בעבירת האינוס שני יסודות, שניים שלמיצער בחלק ניכר בהם חופפים הם זה-את-זה? הערה: למקשים שייאחזו בדוגמאות אלו ואחרות להפרכת דברים שאמרנו, נמהר ונאמר: חוק, כל חוק, נברא ובא לעולם לעניינו של אירוע גרעיני טיפוסי; והגם שבמהלך חייו תעשה ההלכה, בהתאם לצורך ולעניין, הן להרחבה הן להצרת תחום פרישתו של החוק, לא יהא באלה כדי לשנות מעקרון הדגם הטיפוסי. דגם טיפוסי אחד הבאנו למעלה והוא אינוס-של-גן, ואולם דברינו לא ישתנו גם בדגם אחר, כגון באינוס-בין-מכרים (לרבות אינוסה של אשה בידי בעלה). אלא שבמקרים אלה האחרונים יהא עלינו להוסיף וללמוד את מערכת היחסים הספציפית בין הנאשם לבין המתלוננת, שכן על מערכת שבין שניים המכירים זה-את-זה - בוודאי כך מערכת אינטימית בין שניים - אין אנו רשאים להחיל דגמים מודולריים שנבראו מתחילתם לאינוס-של-גן. במערכות מעין-אלו שבין מכרים, שומה עלינו לבחון בזהירות את כל שלושה יסודות העבירה, ואולם אין בדברים אלה כדי לשנות מן העיקרון. לאחר הערה זו נחזור מן המשעול אל הדרך הראשית. 9. אכן, קשה להימנע מהתרשמות כי שני יסודות העבירה שאנו מדברים בהם - יסוד השימוש בכוח והיסוד של היעדר הסכמה חופשית - חופפים הם זה-את-זה, לעתים חפיפה מוחלטת לעתים בחלקים ניכרים בהם. והתמה יוסיף איפוא ויתמה: מה היה לו למחוקק שראה כך לנכון לבנות בהגדרתה של העבירה שני יסודות אלה? מה לנו שנידרש באותה מכונה לשני גלגלי-שיניים שבחלקים ניכרים בהם, למיצער, דבוקים הם זה-לזה? שאלה זו דוחקת בנו, ועתה נאמר אך זאת, שלפירושו של החוק בענייננו לא יהא זה לא נכון ולא ראוי אם נפרק את הגדרתה של העבירה לאיבריה השונים, ואם נוסיף ונאמר לפרש את תחום פרישתו של כל איבר בה כמו חי הוא הנושא את עצמו. בראשית יהא עלינו לחפש ולמצוא את המובן הגרעיני של כל אחד מיסודות העבירה; ורק לאחר מוצאנו מובן זה, נעשה לפרשׂו ולפורשׁו בתחומי הגדרתה של העבירה, תוך שנפזול כל העת אל היסודות האחרים ומתוך כוונה להביא לכך שהשלושה ישתלבו זה-בזה להיותם מיקשה אחת. 10. אשר ליסוד של היעדר הסכמה חופשית מצידה של האשה: עמדנו עליו באריכות בפרשת בארי (שם, 372 עד 381), ולא נאריך את הארוך בלאו-הכי. לענייננו עתה נזכור במיוחד את הַהַנְגָדָה בין יסוד זה לבין יסוד שהיה בהגדרה הקודמת למעשה אינוס והוא היסוד של "נגד רצונה": "שלא בהסכמתה החופשית" כיום - וכנגדו "נגד רצונה" בעבר. ההבדל העיקרי בין השניים הוא זה, שהיסוד של "נגד רצונה" כמו תובע במפגיע התנגדות מצד האשה - שרק כך יהא מעשה האישות "נגד רצונה" - ואילו היסוד של "שלא בהסכמתה החופשית" כמו תובע - למניעת אינוס - כי אשה תסכים למעשה-אישות; הנטל כמו מוטל הוא על הגבר לבקש את הסכמתה של האשה למעשה-אישות. על כך אמרנו בפרשת בארי, בין השאר, דברים אלה (בעמ' 377): גבר היוזם מגע אישות עם אישה, עליו הנטל לבקשה הסכמתה של האישה, ועליו הנטל לקבל הסכמתה. ורק במקום בו הסכימה האישה - באחת מדרכי ההסכמה המקובלות: בין מקובלות על בני אדם בכלל ובין מקובלות על הגבר והאישה המיוחדים - ניתן לומר כי מעשה האישות נעשה בהסכמתה של האישה. ואם לא נתנה האישה הסכמתה - הסכמה מפורשת או הסכמה במשתמע - יהיה מעשה האישות שלא בהסכמה. במקום בו עולה ספק אם הסכימה האישה למעשה אישות - או אם לא הסכימה - המסקנה חייבת להיות כי מעשה האישות היה שלא בהסכמה, שהרי עד שלא הייתה הסכמה לא הייתה הסכמה, ומעשה אישות שהיה לאחר אותה "לא הייתה הסכמה" נעשה ממילא "שלא בהסכמתה החופשית" של האישה. (ההדגשה במקור - מ' ח') כן היו דבריו של הנשיא שמגר (שם, 346): כתוצאה מזניחת היסוד של "נגד רצונה" נעלמה הדרישה הראייתית, נחלת העבר, ולפיה יש להוכיח התנגדות פיסית אופטימלית של קורבן העבירה שנמשכת עד לרגע האחרון. ראו עוד: ד"ר עמנואל גרוס, "אינוס בטעות או שמא אינוסה של הטעות?", הפרקליט מב (תשנ"ה - 1995), 334, 337-336. אשר ליסוד השימוש בכוח שבהגדרה ("עקב שימוש בכוח" וכו') כפי שפורש בהלכה: מידת הכוח והכפייה הנדרשים למילויו של תנאי זה, ייגזרו - למותר לומר - מנסיבותיו של כל עניין ועניין. למובנו הגרעיני של המושג נאמר, שאין הכרח כי הכוח יהא כוח אלים ככוחו של מתאגרף במשקל כבד ההולם ביריבו או כשל סומו הדוחף בפראות את מתחרהו. גם כוח פחות מאלה - פחות בהרבה - יספיק. 11. לרקע דברים אלה, הבה נעמיד שני פירושים לחוק, שניים שהם צהובים זה-לזה. פירוש אחד, פירושו של חברי, קובע כי שני יסודות אלה - יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" ויסוד ה"שימוש בכוח" - שני יסודות נפרדים הם; לאמור: לא תקום ולא תהיה עבירת אינוס אלא אם עשה גבר שימוש בכוח לכפות על אשה מגע-אישות, ובנוסף לכך - ובנפרד - היה מגע-האישות שלא בהסכמתה החופשית של האשה. נעדר אחד מיסודות אלה, לא שָׂלְמָה העבירה ונאשם יצא זכאי בדינו. פלונית מודיעה לגבר מפורשות כי אין היא מעוניינת במגע-אישות עימו, אך מטעמים אלה ואחרים - כגון הלם שאחז בה, או בשל החלטה מושכלת שעשתה שמא התנגדות לגבר עלולה להחריף את הפגיעה בה - נשארת היא פסיבית בהתנהגותה (השוו: ע"פ 256/78 הן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (3) 589). הגבר בא במגע-אישות עם האשה בלא כפייה שהרי אין הוא נדרש לכפייה. הגבר יצא זכאי בדינו אך מטעם זה בלבד שלא כפה מעשה-אישות, על-אף שמגע-האישות היה - בידיעת הגבר - שלא בהסכמתה החופשית של האשה. הפירוש האחר - פירושי-שלי להגדרה - הוא זה, שהשימוש בכוח אליבא דמחוקק יכול שיהיה עצם מעשה-האישות עצמו, מעשה שגם הוא נעשה תוך שימוש בכוח. אני מסכים לחברי - כיצד אוכל שלא להסכים - כי "שימוש בכוח" כהוראתו בהגדרתה של עבירת האינוס פורש עצמו על שימוש בכוח, פשוטו כמשמעו (ובלבד שניתן לראות אותו כוח שהופעל ככוח שהופעל באורח בלתי-לגיטימי). נחלקים אנו בכך, שלדעתי מעשה-אישות, הוא-עצמו, ניתן לראות גם בו שימוש (בלתי-לגיטימי) בכוח לעניין עבירת האינוס. הנה-כי-כן: כניסה לבית בלא הסכמת הבעלים תהא הסגת-גבול או פריצה; ופלישה לגופה של אשה שלא בהסכמתה לא תהא הסגת גבול או פריצה, קרא: אינוס? מעשה-אישות, הוא עצמו - הפלישה לגוף האשה - הינו שימוש בכוח, ואם נעשה המעשה שלא בהסכמתה החופשית של האשה - לאינוס ייחשב ואינוס יהיה. פירוש זה שלחוק יתחזק בזוכרנו כי עברנו מן היסוד של "נגד רצונה" ליסוד של "שלא בהסכמתה החופשית". בעבר לא ראו מעשה-אישות כמעשה אינוס אלא אם בא גבר במגע-אישות עם אשה "נגד רצונה"; המושג "נגד רצונה" קיפל בתוכו התנגדות של האשה למעשה האישות, ועל רקע זה פּוֹרַש המושג של "שימוש בכוח" כשימוש בכוח לבר מעשה-האישות. לשון אחר: המושגים "נגד רצונה" ו"שימוש בכוח" באו אלינו אחוזים ושלובים זה בזה, וממילא פורשו כמשלימים זה-את-זה כצמד-לא-חמד. כיום, שאין אנו עוד עומדים על היסוד של "נגד רצונה"; מספקים אנו עצמנו ביסוד של אי-הסכמה למעשה-האישות; ממילא אין טעם לדרישה כי יהא שימוש בכוח חיצוני למעשה-האישות עצמו. אכן: שימוש בכוח - כמשמעותו בעבר - לא נועד אלא להתגבר על התנגדות האשה ("נגד רצונה"), שבהיעדר התנגדות אין כלל צורך להידרש לשימוש בכוח. עתה, משעבר יסוד ההתנגדות מן העולם - והעברנו אותו מן העולם בכַוָונַת מכַוֵון - ייגרר אחריו מאליו, כהיגרר החבל אחר הדלי, אותו פירוש שהיה ל"שימוש בכוח", פירוש התובע שימוש בכוח לבר מעשה-האישות עצמו. ראו: פרשת בארי, 372 ואילך. ראו עוד והשוו: דעת המיעוט בפרשת People of the State of Michigan v. Patterson, 410 N.W. 2d 733, 747-749 (Mich. 1987); עמנואל גרוס, 338-337. כן ראו והשוו: צפורה האופטמן, "אונס - יסוד ההסכמה ודיני הראיות", מעמד האשה בחברה ובמשפט (בעריכת פרנסס רדאי, כרמל שלו, מיכל ליבן-קובי; הוצאת שוקן, תשנ"ה1995-), 189, 219. וזו גדר חילוקי הדעות בין חברי לביני: אשר ליסוד ההסכמה החופשית, מסכימים אנו בינינו כי בעבירת אינוס חייב שיהיה מעשה-אישות שלא בהסכמתה החופשית של האשה. על זאת נחלקים אנו, על תחום פרישתו של יסוד השימוש בכוח. ושוב: נסכים בינינו כי שימוש (בלתי-לגיטימי) בכוח במעשה-אישות מקיים יסוד זה של שימוש בכוח. על מה נחלקנו, על השאלה אם מעשה-אישות, כשהוא לעצמו, ניתן לראות בו שימוש בכוח בהגדרתה של עבירת האינוס כיום, שעה שהוא בא בצמידות ליסוד של היעדר הסכמה חופשית מצידה של האשה. הנה הם עומדים לפנינו, זה בצד זה, פירושו של חברי ופירושו-שלי לחוק, וכל אחד מן השניים מציע עצמו כפירוש הראוי לחוק. 12. ניתנת אמת להיאמר, שניתן לפרש את הגדרתה של עבירת האינוס גם-כך גם-כך - גם בדרכו של חברי גם בדרכי-שלי - אך כל אחד משני הפירושים יימצא חסר-משהו. אשר לפירושו של חברי ייאמר, כי בדרכו נצמצם במאוד את יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" - קרא: את יסוד ההסכמה, שמא נאמר: את יסוד חופש ההסכמה - וניאלץ לקרוא את החוק - שלא בטובתו ושלא בטובתנו - כמו חלף-דיבור הוא ליסוד של "נגד רצונה", יסוד שהיה מקובל בעבר ואשר דחינוהו מעלינו. גירשנו את יסוד ה"נגד רצונה" מבעד לדלת, הגפנו את החלונות, והנה מוצאים אנו אותו חוזר אלינו מבעד לארובה. גירסת חברי - ולפיה עד שנראה מעשה-אישות כמעשה-אינוס חייב שיהיה שימוש בכוח לבר מעשה-האישות - מתבקש ממנה כי אשה אמורה להתנגד ממש באורח אקטיבי למעשה-אישות הנכפה עליה בכוח, שאם-לא-כן מה-טעם ישתמש הגבר בכוח לכפות עליה מעשה-אישות? ואם אמורה היא האשה להתנגד למעשה האישות - התנגדות שתאלץ את הגבר להתגבר עליה בכוח ובכפייה - מה ייוותר מעצמאותו של יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית"? והלא יסוד זה ייבלע כולו - ניזהר: למיצער בחלק ניכר בו - ביסוד הכפייה? בבואו של יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" אל ביתנו - תחת יסוד ה"נגד רצונה" - עבר מרכז הכובד של העבירה מהתנגדות אקטיבית - כפי שהיה מקובל בעבר - להסכמה חופשית. והנה עתה חזרו הדברים לקדמתם. יתר-על-כן: כפי שראינו למעלה, יש שהאשה לא תתנגד כלל - אף שלידיעת הגבר אין היא מסכימה בעליל למעשה-האישות - משום חששה שמא יאונה לה רע או מפאת שיתוק-של-הלם שאחז בה. ראו, למשל: פרשת בארי, 346, מפי הנשיא שמגר; Michelle J. Anderson, ”Reviving Resistance in Rape Law”, University of Illinois Law Review 953, 955-956 (1998). במקרים מעין-אלה, האם נאמר כי הגבר לא יורשע באינוס אך משום שמעשה-האישות לא היה "עקב שימוש בכוח"? ואולם גם פירוש חלופי לחוק, פירוש זה שלי, למיצער אין הוא נקי מספקות, שבדרכו חיסרנו מיסוד ה"שימוש בכוח" ומנגזרותיו, לעיתים עד כדי הבלעתו ביסוד של ה"שלא בהסכמתה החופשית". נדייק: פירוש זה שלחוק אין הוא מתעלם מיסוד הכפייה, אלא שלדעתנו יקום ויהיה יסוד זה גם במעשה-אישות באשר-הוא. פירושו של חברי נמצא חסר בסוג המקרים בהם יש כפייה-של-ממש; יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" ייבלע ביסוד הכפייה וישנה ציבעו לצבע של "בניגוד לרצונה". פירושי-שלי יימצא חסר בסוג המקרים בהם לא תהא כפייה כל שהיא לבר מעשה-האישות עצמו; ייעלם בהם יסוד הכפייה, שיסוד זה ייבלע ביסוד הבעילה. 13. אכן, גם פירוש אחד גם פירוש אחר לחוק, השניים גם-יחד אינם עולים נגד עינינו זוהרים ונקיים כוונוס העולה מן הרחצה. ניתן לפרש את החוק גם-כך גם-כך, והשאלה אינה אלא איזה משני היסודות ייסוג מפני חברו. כל שנוכל לומר הוא, שהחוק ניתן גם לפירוש זה גם לפירוש זה, והשאלה היא איזה מבין השניים לא אך פירוש אפשרי אלא אף פירוש ראוי הוא. חילוקי-דעות שנתגלעו בין חברי לביני אין הם אלא השתקפות לחילוקי דעות חשובים מהם; חילוקי-דעות שנפלו בין שני יסודות בהגדרתה של עבירת האינוס: יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" ויסוד ה"שימוש בכוח". שני יסודות אלה שבהגדרת העבירה ניצים ביניהם על מרחב-מחיה; משתרע ביניהם מעין שטח הפקר, והשניים, כל אחד מהם, מבקש לספח שטח זה לנחלתו. השאלה הנשאלת היא, איזה משני היסודות - יסוד הכפיה או יסוד היעדר ההסכמה - עוצמתו רבה משל חברו. בהכריענו בשאלה זו וידענו מהו פירושו הראוי של החוק. 14. לבירור פירושה הראוי של הוראה סעיף 345(א) (1) לחוק, נותיר עצמנו לעת הזו בתחומי חוק העונשין, ונידרש להשוואה בין הוראת-חוק זו לבין הוראות-אינוס אחרות המצויות בסמוך לה. הבה נתבונן איפוא בהוראת סעיף 345 לחוק בשלמותה, וממנה ננסה ללמוד לענייננו. וזו הגדרתה של עבירת האינוס בשלמותה: אינוס 345. (א) הבועל אישה - (1) שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלו כלפי האישה או כלפי זולתה; (2) בהסכמת האישה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה; (3) שהאישה היא קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה; או (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האישה, מצב אחר המונע ממנה התנגדות או היותה חולת או לקויה בשכלה; הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים. אנו, ענייננו הוא בהגדרת אינוס שבסעיף 345(א)(1) לחוק - היא עבירות האינוס הכללית - ואילו מעשי-אינוס המוגדרים בהוראות הסעיף 345(א)(2) עד (4) הינם מעשי-אינוס פרטיקולריים הנעשים בנסיבות מיוחדות. עיון באותם מעשי אינוס פרטיקולריים יגלה לנו, ולא להפתעתנו, כי נסבים הם כולם על מעשי-אישות הנעשים בלא הסכמתה של אשה, ובעוד יסוד הכפייה נעדר מן הספר. כך בהוראת סעיף 345(א)(2), שעניינה הסכמת אשה שהושגה במרמה; והרי הסכמה שהושגה במירמה לאו הסכמה היא. כך בהוראת סעיף 345(א)(3), שקטינה שטרם מלאו לה 14 שנים אינה יכולה - על-פי המחוקק - להסכים למעשה-אישות; וכך בהוראת סעיף 345(א)(4), שאשה נעדרת הכרה, אשה חולת נפש או לקויה בשכלה, ואשה השרויה במצב המונע ממנה התנגדות, כל אחת מאלו אינה יכולה - על-פי המחוקק - להסכים למעשה-אישות. נמצא לנו, איפוא, כי מעשי-אינוס פרטיקולריים אינם נדרשים אלא להיעדר הסכמתה החופשית של האשה, וכי אין הם בונים עצמם, מעיקרם, על כפיית האשה - כפיה מכל סוג ומין שהוא - למעשה-אישות. מדוע זה, איפוא, לא יהא זה ראוי לצמצם את יסוד השימוש בכוח גם לעניינה של הוראת סעיף 345(א)(1), עד שנראה גם במעשה-האישות עצמו מעשה של שימוש בכוח? 15. ניתנת אמת להיאמר, שההיקש ממעשי האינוס הפרטיקולריים למעשי אינוס "רגילים", אין הוא היקש מושלם. טעם הדבר הוא, שבמעשי אינוס פרטיקולריים נבלע יסוד הכפייה בעצם מעשה האינוס, כדי-כך שאין אנו נדרשים לו כלל. כך הוא, למשל, במקום שהסכמת האשה הושגה במירמה; מתוך שהאשה הסכימה למעשה-האישות, מתייתר מאליו יסוד הכפייה. כך הוא לעניינה של קטינה, שהכפייה נבלעת מעצמה בגילה הצעיר של הילדה. כך הוא גם לעניין הוראת סעיף 345(א)(4), מקום שמדובר באשה שאינה בהכרה; באשה שהיא חולת-נפש או לקויה בשיכלה; או באשה המצוייה במצב המונע ממנה התנגדות. גם במקרים אלה יסוד הכפייה נבלע במצבה של האשה והרי הוא מיותר מעיקרו של דין. למרות זאת, יוכלו מקרי האינוס הפרטיקולריים ללמדנו כי יסוד השימוש בכוח הינו יסוד "חלש" במערכת, וכי היסוד הדומיננטי הוא יסוד היעדר ההסכמה. בוודאי חלש הוא יסוד הכפיה מיסוד היעדר ההסכמה ובמאבק על תחום-מחייה בין שני אלה, ראוי הוא יסוד היעדר ההסכמה שידו תהא על העליונה. מתקיפה לאונס ומאונס לתקיפה 16. נכון וראוי לדעתנו להשוות בין עבירת האינוס ובין עבירות אחרות בחוק העונשין, עבירות שאף-הן עניינן פגיעה בגופו של אדם ובאוטונומיה של האדם על גופו. כך היא, למשל, עבירת התקיפה (כהוראת סעיף 379 לחוק העונשין), כמותה תקיפה הגורמת חבלה ממשית (סעיף 380), תקיפה בנסיבות מחמירות (סעיף 382) ועוד. בעבירות אלו - אשר על-פי הגדרתן נעשות הן באין הסכמה של הנתקף או בהסכמה שאינה תופשת על-פי דין - לא השמיענו החוק כל יסוד של שימוש בכוח או בכפיה לבד מן המגע הפיסי של התקיפה גופה. כך היא, למשל, הגדרת תקיפה כהוראת סעיף 378 לחוק העונשין: תקיפה - מהי 378. המכה אדם, נוגע בו, דוחפו או מפעיל על גופו כוח בדרך אחרת, במישרין או בעקיפין, בלא הסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית - הרי זו תקיפה; ולענין זה, הפעלת כוח - לרבות הפעלת חום, אור, חשמל, גאז, ריח או כל דבר או חומר אחר, אם הפעילו אותם במידה שיש בה כדי לגרום נזק או אי נוחות. מעשה תקיפה, כהגדרתו, משמיענו הפעלת כוח על גופו של אדם "בלא הסכמתו או בהסכמתו שהושגה בתרמית". עבירת האונס, ביסודה, הינה תקיפתה של אשה, אלא שלהבדילה מתקיפה רגילה, תקיפה מינית היא, תקיפה שנודעת לה חומרה מיוחדת. וכך, כשם שהחוק מבקש להגן על גופו של אדם מפני תקיפות למיניהן, כן מבקש הוא להגן על גופה של אשה מפני תקיפה שעניינה פלישה לגופה בלי היתר. מדוע זה, איפוא, שבתקיפה-בין-תקיפות די בעצם התקיפה ואין צורך בשימוש בכוח המלווה אותה תקיפה, ואילו בעבירת האינוס נדרש גם שימוש בכוח? אנו ערים, כמובן, להבדל שבין העבירות. עבירת התקיפה עיקרה הוא שימוש בכוח, ומה לנו שנבקש שימוש בכוח נוסף לאותו שימוש בכוח? שלא כמותה היא עבירת-האינוס, שמגע-אישות - על-פי עצם טיבו - יכול שיהיה בהסכמה, ועל דרך הכלל אין רואים את עצם המגע כשימוש בכוח. מכאן הצורך, אם אך מבקשים כך, להוסיף את יסוד השימוש בכוח להגדרתה של עבירת האינוס. אלא שהבדל זה בין העבירות, הבדל הוא שאין בו כדי לאצול על ענייננו עתה. נחזור איפוא ונאמר: מגע-אישות שלא בהסכמתה החופשית של אשה הינו תקיפה, תקיפה מינית, תקיפה בעלת חומרה יתֵרה. בתקיפה רגילה, אין זה תנאי-יוצר בעבירה שיהיה שימוש בכוח לבד מעצם התקיפה עצמה; ולמיצער - על דרך ההיקש - ניתן לומר כי יסוד השימוש בכוח בעבירת האינוס - קרא: עבירת התקיפה המינית - יש לראותו כיסוד זניח ומישני גרידא. ראו עוד: Lorenne M.G. Clark & Debra J. Lewis, Rape: The Price of Coercive Sexuality (Women's Educational Press, Canada, 1977), 166-168 עד כאן - לעניינו של החוק החרות. אשנב להמראה 17. נזכיר וניזכר: ענייננו עתה הוא בפירושו הראוי של חוק. משמיצינו את החוק מתוכו-ובו, ולגילויו של פירוש ראוי לו, שומה עלינו עתה לנתק עצמו מתחום הכבידה של החוק, להמריא אל-על ולשוטט בחלל המשפט במטרת-חיפוש אחרי סימנים לאותו פירוש ראוי שאנו מחפשים אחריו. על טעם ועל תכלית ואם-בשדה ימצא האיש את-הנערָ המארשה והחזיק-בה האיש ושכב עימה ומת האיש אשר-שכב עמה לבדו: ולנערָ לא-תעשה דבר אין לנערָ חטא מות כי כאשר יקום איש על-רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה: כי בשדה מצאה צעקה הנערָ המארשה ואין מושיע לה. (דברים כב, כה-כז) 18. עבירת האינוס היא מן המכוערות ומן הבזויות שבעבירות. שכם וחמור, נזכור - הם ואחרים עימהם - שילמו בחייהם לאחר ששכם אנס את דינה בת יעקב (בראשית ל"ד). גם אמנון שילם בחייו על אינוסה של תמר (שמואל ב', י"ג),עבירת אינוס פוקדת עצמה עם העבירות שהן Mala in se, ותופשת היא מקום של אי-כבוד במרכזן של עבירות אלו. אין צורך להסביר לא לילד ולא לילדה מה הוא הרע והמכוער שבעבירה, ומדוע ראוי הוא העושה מעשה אינוס כי ייענש במלוא חומר הדין. הדברים מדברים בעדם והמוסיף אך יגרע. מה טעם אומרים אנו דברים אלה שאנו אומרים, והרי ידועים הם לכל קטנה וקטן? טעם הדבר הוא, שבבואנו לקרוא את דבר-החוק, יודעים אנו אל מה אנו באים. אין המדובר בחוק שעניינו הקצאת מיכסות לגידול חצילים, שעד אשר נקרא בו לא נדע מה יש בו ומה היא דרכו להשיג תכליתו. באים אנו אל עבירת האינוס - ויודעים אנו אל מה אנו באים. אכן, דבר-החוק הוא שיחייב אותנו - כלשונו וכרוחו - ואולם, האומר כי בא הוא אל החוק כטַבּוּלָה רַאסָה, יעשה שקר בנפשו. באים אנו אל החוק גם ברגש גם בידע. אכן, הידע אינו "משפטי", ואולם אותו ידע שאינו משפטי הוא-הוא שימלא את נוסחות-המשפט בתוכן ובמהות. אמרנו על-כך בפרשת ידיעות אחרונות בע"מ נ' יוסף קראוס, דנ"א 7325/97, פ"ד נב (3) 1, 74-73: מקובל לומר כי פירושו של חוק מתחיל במילות החוק. אמירה זו נכונה, כמובן, לעת רצוננו לרדת לחקר מילות החוק וצירופיהן. ואולם אנו הם העושים כמיטבנו לפרש, ואנו אין אנו טבולה ראסה. עד שנבוא אל החוק חייבים אנו לשאול: מי הם אנו, והתשובה לשאלה היא, ש"אנו" הם אותם ערכים, אותם עקרונות, אותו מוסר, אותם סדרי-עולם ראויים. נמצא לנו איפוא, כי פותחים אנו את מסע הפרשנות - אפשר שלא במודע ושלא-ביודעין - באותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות - המצע שעליו מושתת החוק - ומהם תימשך דרכנו. לא "נבין" חוק אלא אם ננתחו בכלי-מחשבה מאשפה-שעלינו, ואותם כלי מחשבה הם שידריכו אותנו ... (ההדגשות במקור - מ' ח') כך אף בבג"ץ 5503/94 לילי סגל נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נא(4)529, 562: ... בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים אנו ובצקלוננו מיטען של שפה ולשון, הגדרות לשון ומשמעויות, מנהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים. מוחנו וליבנו הוכשרו למעשה הפרשנות, ביודעין ובלא-יודעין. בבואנו אל מלאכת-הפרשנות, לא ציידנו עצמנו אך במילון. גם התנ"ך ומורשתנו בנו, גם אהבת-האדם, גם הצורך המובנה בנו להיות בני-חורין. כך באים אנו אל חוק הכנסת, מצויידים בכל אותם כלי-מלאכה, ועושים אנו כמיטבנו לפירושו של הטקסט המונח לפנינו. ראו עוד: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (טרם פורסם; בפיסקאות 22 ו- 23 לחוות-דעתי, והאסמכתאות שם). 19. עבירת האינוס נועדה ובאה להגן על ריבונות האשה על גופה, על כבודה של האשה כאדם, על האוטונומיה של רצונה, על הָאֲנִי. בריח-התיכון בעבירת האינוס הוא הגנה בלתי-מתפשרת על זכותה של האשה - כמוה כגבר - לבחירה חופשית; הרשות נתונה לה לאשה, וזכותה עומדת לה לבחירה חופשית מה תעשה ומה לא תעשה (והוא, כמובן, כל-עוד לא תפלוש לשדה הזולת). פלישה שלא-בהיתר לגופה של אשה, לגופו של אדם, משפילה היא - משפילה ומדכאת; כואבת היא, כואבת-במאוד; פוגעת היא - פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא - והעלבון עמוק וצורב. נרמס הָאֲנִי, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד. המשפט מכיר באוטונומיה של הפרט לגבש את רצונו כנראה לו על-פי "טובתו"; הפרט הוא המחליט על "טובתו" שלו; "טובתו" היא רצונו ורצונו הוא "טובתו". "רצון" מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אדם, "טובתו" של אדם נחבאת בין קפליו של רצונו. (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1)48, 96-95). על אלה בא המשפט לתבוע את עלבונה של אשה, והוא בקביעתה של עבירת האינוס על ספר החוקים. 20. כל אשה, כל אדם, זכאים לכתוב את סיפור חייהם כרצונם ועל-פי בחירתם - כל עוד אין הם פולשים לתחומו של הזולת - והיא האוטונומיה של הרצון החופשי. כי ייכפה על אדם ללכת בדרך שלא איווה ללכת בה, תיפגע האוטונומיה של רצונו החופשי. אכן, זה גורלנו, גורל האדם, שעושים וחדלים אנו כל העת שלא-מרצון חופשי, ועל דרך זו נמצאת האוטונומיה של רצוננו חסרה. ואולם במקום שהפגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי פגיעה עמוקה היא, או-אז יתערב המשפט ויאמר את דברו. המלומד יוסף רז כתב על נושא זה של האדם האוטונומי, ובין שאר דבריו כך השמיענו: The ruling idea behind the ideal of personal autonomy is that people should make their own lives. The autonomous person is a (part) author of his own life. The ideal of personal autonomy is the vision of people controlling, to some degree, their own destiny, fashioning it through successive decisions throughout their lives... A person whose every decision is extracted from him by coercion is not an autonomous person. Nor is a person autonomous if he is paralysed and therefore cannot take advantage of the options which are offered to him. (Joseph Raz,” Autonomy, Toleration, and the Harm Principle”, Issues in Contemporary Legal Philosophy, Ruth Gavison ed., Clarendon press, Oxford, 1987), 313, 314). ראו עוד: רות קנאי, "הסכמת הנפגע במשפט הפלילי", משפטים כט (תשנ"ח1998-), 389, 394-392). האוטונומיה של הרצון החופשי נגזרת מתוך כבוד האדם והיא בתשתית חשיבתנו המשפטית. כבוד האדם משמיע אדם חופשי - לא בכדי חָבְרוּ הכבוד והחירות וירדו אל חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - והוא אדם שהמשפט מקנה לו זכות וחופש להתוות את מהלכיו בדרכו-שלו. האוטונומיה של הרצון החופשי משמיעה, כמו-מעצמה, זכות כמעט אבסולוטית לאדם על גופו. זכות בלתי-מתפשרת ובלתי מעורערת קנויה לה לאשה, והיא שתקבע לעצמה אם תבוא במגע-אישות ועם מי תבוא במגע-אישות. איש בעולם אינו זכאי להורות לה מה תעשה ומה תחדל. אדם, כל אדם, חירותו וחופשו עימו שהזולת לא יעשה בגופו ללא רשותו. השופט אור עמד על-כך בהרחבה בע"א 2781/93 מיאסה עלי דאקה נ' בית החולים "כרמל" (טרם פורסם) בהביאו (בפיסקה 16 לחוות דעתו) מדבריו של Roger Dworkin, “Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age”, 68 Ind. L.J 727, 733): It is a physical concept rather than an intellectual one. If you ‘touch me or eavesdrop me, you have injured my autonomy by invading my space. If you actually do something to change my body, you have injured my autonomy by changing the very constitution of what I am. 21. פרק עבירות המין בחוק העונשין נועד להגן על האוטונומיה של הרצון - האוטונומיה של האדם, של האשה: "על גופו, שלא יהא קורבן לאלימות; על כבודו כאדם, שלא יהא קורבן להשפלה; וזכותו שלא ייעשה בו שימוש, בניגוד לרצונו, לשם סיפוק תאוות מיניות...": צפורה האופטמן, 195. עבירת האינוס, למותר לומר, נועדה להגן על האוטונומיה של האשה על גופה, והיא אונה באישיותה ובכבודה. ראו עוד: Dorothy E. Roberts, “Violence, And Women's Autonomy”, 69 Chicago-Kent Law Review 359,(1993). 22. משידענו כל אלה, נוסיף ונדע מעצמנו כי פלישה לגופהּ של אשה, מפִירה - ומפירה באורח גס - את האוטונומיה של האשה על גופה. די בכך שאשה אינה נותנת הסכמתה לבוא אליה, ואין כל צורך ברכיב של אלימות להפרת כבודה, אישיותה והאוטונומיה של רצונה החופשי. אדם בוגר שתקפו אותו בעודו ילד - והתקיפה היא תקיפה שיש עימה עלבון והשפלה - יזכור, יזכור היטב את מעשה התקיפה. אם כך בתקיפה, ייקל בעינינו לשער מה יהא במעשה-אינוס - מעשה הפוצע נפש, רומס כבוד, דורס בגסות רצון חופשי - שאשה תישא בנשמתה את הזיכרון הנורא עד-כלות. אכן, עיקר באינוס הוא בכך שהפלישה אל הגוף נעשית בלא הסכמתה החופשית של האשה ובלא לשאול לרצונה. יסוד השימוש בכוח, גם אם יש בו כדי להחמיר את המצב - לעיתים, להחמיר במאוד - טפל הוא במערכת. לא בו עיקר. "מבחינת האשה, האימה והפחד הגלומים במצב האונס אינם נובעים בהכרח מעצם החדירה הפיסית, אלא ממקור עמוק יותר, מרמיסת זכויות האדם הבסיסיות שלה ומדרך ההתייחסות אליה כאל אובייקט מיני בלבד, כאל 'כלי' לסיפוק תשוקתו של הגבר. עצם מצב הכפייה, ההפחדה, חוסר-האונים, שלילת הפרטיות והפריצה הגסה של כושר בחירתה ועצמאותה כאדם מהווים במידה רבה את אימתה הגדולה ביותר של האשה ממעשה האונס שבוצע בה." (אילת שחר, "מיניותו של החוק: השיח המשפטי בנושא האונס", עיוני משפט יח (תשנ"ד1993-) 159, 181). בבחינת תכליתה של החקיקה, מרכז הכובד בעבירת האינוס הוא בפגיעה הקשה בזכותה הבלתי-מתפשרת של האשה לגופה, גם אם אותה פגיעה לא נלוותה אליה כל אלימות שהיא. ראו עוד: Donald A. Dripps, "Beyond Rape: An Essay on The Difference Between the Presence of Force and the Absence of Consent", 92 Columbia Law Review 1780, 1797 (1992). 23. המסקנה מדברים שאמרנו מתבקשת מאליה: מותרים ורשאים אנו - אפשר אף חייבים אנו - לרומם את יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" בהגדרתה של עבירת האונס, ובה-בעת מותרים ורשאים אנו לראות את יסוד הכפיה בגודלו הראוי-לו. יסוד הכפיה לא ייעלם, אמנם - והרי לא נוכל ואין אנו רשאים להתעלם מדבר-החוק - ואולם נקבע לו את מקומו הצנוע. יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית" יהיה כגוליוור בארץ הננסים. על דרך זה מגיעים אנו אל פירושנו-שלנו לחוק: בהתקיים יסוד ה"שלא בהסכמתה החופשית", ראוי שנראה בפלישה לגופה של האשה, בעצם הפלישה, מעשה של שימוש בכוח וכפיה כדרישת החוק. ראו עוד: Daphne Edwards, ”Acquaintance Rape & the ‘Force’ Element: When ‘No’ is Not Enough”, 26 Golden Gate University Law Review 241, 279 (1996). עוד על השימוש בכוח 24. דעתנו היא, כאמור, כי פלישה לגופה של אשה - כניסה לגופה בלא הסכמתה - הינה עבירת אינוס, ובלבד שהפולש מודע לכך שהסכמת האשה לא ניתנה לו. עצם הכניסה לגופה של אשה היא שימוש בכוח, ואין נדרש כוח נוסף לכך. אם כך הוא דין - וכך הוא לדעתנו; אם פלישה לגופה של אשה רואים בה-עצמה שימוש בכוח; מה היה לו לחוק שהוסיף ופירט בנושא זה של שימוש בכוח? ("עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה")? נשיב על כך ונענה. ראשית לכל, הסיפה ("ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האשה או כלפי זולתה") יש בה כדי להוסיף יסוד שלא היה מובן מאליו לולא נקבע מפורשות. שנית, והוא עיקר: השימוש בכוח האמור בהגדרה - הוא ונגזרותיו השונות - נועד מעיקרו לצורכי ראיה ולא כתנאי-יוצר לביצועה של העבירה. יסוד השימוש בכוח ובכפיה לא נועד אלא להקים חזקת-ראיה כי מעשה-האישות נעשה שלא בהסכמה, והרי זה דרך העולם וכך מלמד נסיון החיים; מקום שיש ראיות לכפיה, חזקה על האשה שלא הסכימה למעשי-האישות וחזקה על הגבר כי ידע זאת. ראו והשוו: יובל לבנת," אונס, שתיקה, גבר, אשה (על יסוד אי-ההסכמה בעבירת האונס)", פלילים ו' (תשנ"ח1997-), 187, 197-196; ראו עוד: צפורה האופטמן, 219-218; פרשת Patterson, 748 (דעת מיעוט). 25. ולסוף: לדעתי, גם אלה הסוברים כי היסוד של שימוש בכוח, יסוד נפרד ונבדל הוא מעצם מעשה-האישות, דומה כי בנסיבות ענייננו - שמעשה-המין נעשה בהפתעה ובלא שהייתה למתלוננת הזדמנות להביע אי-הסכמה - ראוי שיראו במעשה שעשה המערער מעשה של שימוש בכוח. גישה זו זכתה לביטוי בפסיקה בארצות-הברית במערכת של יחסי מטפל-מטופל, כבענייננו. מקום שהמדובר הוא בטיפול רפואי, ושעה שאשה נענית לבקשת המטפל - מתוך אמון מלא בו - ופושטת את בגדיה מעליה לצורכי טיפול בגופה, ניצול לרעה של האמון ושל המעמד - מעמד העשוי להיות מביך לעצמו - והפתעתה של האשה במעשה-אישות פתאומי, רואים במעשה-האישות שימוש בכוח גם אם נדרש שימוש בכוח כיסוד נפרד מעצם מעשה-האישות. ראו, למשל, דברי בית המשפט בפרשת State v. Atkins, 292 S.W. 422, 426 (Sup. Ct. Missouri, 1926): If ... a physician takes... an unconscionable advantage of the woman’s position, and, to her complete surprise, and without the slightest ground to assume that he has her consent, violates the trust and confidence imposed in him and perverts her position and his opportunity into an uninvited and cowardly attempt to gratify his lust, the force merely incident to penetration should be deemed sufficient force within the meaning of our rape statute. ראו עוד: Annotation: Intercourse Accomplished Under Pretext of Medical Treatment as Rape, 70 ALR 2d 824, 825. נלמד ממקומות אחרים 26. עיון בהלכה השוררת בארצות-הברית ילמדנו כי במיקצת מקומות הלכו בתי-המשפט בדרך שפרשנו אנו לרגלינו. במדינות רבות בארה"ב כוללת הגדרתה של עבירת האינוס תנאי של היעדר הסכמה ובצידו תנאי נוסף ולפיו נכפה מגע-האישות על האשה. בעקבות הגדרה זו שלעבירת האינוס, פסקו בתי-המשפט לא פעם כי במקום בו לא הסכימה האשה למגע-אישות אך המגע היה שלא אגב שימוש בכוח - הואיל והגבר לא נתקל בהתנגדות - לא נתקיים אחד התנאים לביצועה של העבירה והגבר אינו חייב בעבירת האינוס. ראו, למשל: State of North Carolina v. Alston, 312 S.E 2d 470, 475-476 (N.C 1984). על הלכה זו יצא קיצפם של מלומדים, וטענתם היתה כי הלכה זו מחזירה אל ספר החוקים את יסוד ההתנגדות שנמחק מספר החוקים והיה כלא-היה. המלומדת Susan Estrich טענה בהקשר זה, כי נכון וראוי לפרש את דרישת השימוש בכוח שנשתיירה בשיטת המשפט האמריקאית, כך שפלישה לגופה של אשה שלא-בהסכמתה תהא שימוש בכוח, וכי אין להרחיב את תחום התפרשותו של יסוד זה בעבירה מָשָל ענייננו הוא בהתכתשות בין ילדים. וכך היא כותבת במאמרה: [There are] two views of force in human relations. The first understands force as most schoolboys do on the playground: Force is when he hits me` resistance is when I hit back. That is the definition of force traditionally enforced in rape cases. A second understanding of force, not acknowledged in the law of rape, recognizes that bodily integrity means more than freedom from the force of fists, that power can be exercised without violence, and that coercion is not limited to what boys do in schoolyards. (Susan Estrich, “Rape”, 95 Yale L.J. 1087, 1105 (1986)) אין צריך להוסיף מה דעתה של המחברת המלומדת. בדעה זו היה גם בית-המשפט בניו-ג'רזי, בקובעו - פה אחד - כי יש לפרש את רכיב הכוח בעבירת האינוס כפורשׁ עצמו גם על הפלישה לגופה של האשה. החוק בניו-ג'רזי הגדיר תקיפה מינית בלשון זו: An actor is guilty of sexual assault if he commits an act of sexual penetration with another person under one of the following circumstances: (1) The actor uses physical force or coercion ... בפרשו הוראת-חוק זו כך אמר בית-המשפט בניו-ג'רזי בפרשת State of New Jersey in the Interest of M.T.S, 609 A. 2d. 1266, 1276 (Sup. Ct., N.J. 1992): We are thus satisfied that an interpretation of the statutory crime of sexual assault to require physical force in addition to that entailed in an act of involuntary or unwanted sexual penetration would be fundamentally inconsistent with the legislative purpose to eliminate any consideration of whether the victim resisted or expressed non-consent. ובהמשך (שם, 1277): [A]ny act of sexual penetration engaged in by the defendant without the affirmative and freely-given permission of the victim to the specific act of penetration constitutes the offense of sexual assault. ... physical force in excess of that inherent in the act of sexual penetration is not required for such penetration to be unlawful. נודה: דעתו של בית-המשפט בניו-ג'רזי היא דעת מיעוט בהלכה בארצות-הברית, ואולם אנו לא במיעוט או ברוב ענייננו אלא במהותם של דברים. ובמהות הארכנו לדבר. ראו עוד: Major Timothy W. Murphy,” A Matter of Force: The Redefinition of Rape”, 39 Air Force Law Review 19 (1996). אשר לענייננו שלנו 27. לדעתי, נתמלאו בענייננו כל היסודות של עבירת האינוס כהגדרתה בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. אני נכון להסכים כי המערער לא הפעיל על המתלוננת כוח מעבר לעצם הפלישה לגופה, ואולם לפי פירושי לחוק הדבר אף אינו נדרש. נסכים כי המתלוננת לא הסכימה למגע-אישות עם המערער; כי מגע-האישות בין השניים היה "שלא בהסכמתה החופשית"; כי המערער היה מוּדָע לכך שהמתלוננת לא נתנה הסכמתה למגע-אישות, ובכל-זאת עשה מה שעשה; ובכך, לדעתי, שָׂלְמָה העבירה. המערער הביא עצמו - ביודעין ומרצון - לדרגה כה-גבוהה של ריגוש מיני עד שהגיע למצב של אובדן-עשתונות; ובמצבו בסמוך קודם למעשה-המין, לא עוד יכול היה לשלוט ביצרו. היה זה היצר ששלט בו. המערער היה מודע לטיב מעשהו ולכך שהמתלוננת לא נתנה הסכמתה למעשה-מין, וממילא נתקיימה בו דרישת החוק בדבר "מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות..." , והכל כהוראת סעיף 20(א) רישה וסעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין. 28. משנמצא לי כי המערער עבר עבירת אינוס כהגדרתה בסעיף 345(א)(1), שוב אין צורך כי אדרש לשאלה אם עבר עבירת אינוס גם כהגדרתה בסעיף 345(א)(4). אספק עצמי איפוא בדברים שאמרתי. 29. סוף דבר: כתיאורו של חברי השופט אנגלרד, עשה המערער שני מעשי-מין בגופה של המתלוננת, אחד מהם בידו ואחד מהם באבר-מינו. יש להרשיעו איפוא בשני המעשים: אשר למעשה המין שעשה בידו - יש להרשיעו בעבירת אינוס כהגדרתה בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, ואשר למעשה המין שעשה באבר-מינו - יש להרשיעו במעשה סדום, עבירה כהגדרתה בסעיף 347(ב) בנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. אני מסכים לדעת חברי השופט אנגלרד כי דין ערעור המדינה להתקבל, וכי נרשיע את המערער בעבירות של אינוס ושל מעשה סדום בנוסף להרשעה שהורשע בה בבית-משפט קמא. ש ו פ ט השופט י' טירקל: כחברי המכובדים, השופט י' אנגלרד והשופט מ' חשין, סבורני גם אני שיש להרשיע את המערער-הנאשם בעבירות של אינוס ושל מעשה סדום. אוסיף הערה לפרשנותו של הסעיף בחוק העונשין תשל"ז1977-, (להלן - "חוק העונשין") שעליו יש להעמיד את ההרשעה, שבכך נחלקו חברי. לענין פרשנותה של הוראת סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז1977- (להלן - "חוק העונשין"), שותף אני לדעתו של השופט י' אנגלרד כי המצב המשפטי הרצוי הוא, כלשונו, ש"הבועל אשה שהביעה את אי הסכמתה, אך נשארת פסיבית לחלוטין, מבצע מעשה אינוס"; אלא שלפי פשוטו של מקרא אין זה, לדעתי, המצב המשפטי המצוי. משמעותו המילולית של הדיבור "עקב שימוש בכוח" שבסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין היא שמעשה הבעילה - שנעשה ללא הסכמתה של האשה - היה תוצאה ("עקב") של שימוש בכוח. פרשנותו של השופט חשין - לפיה, כלשונו, "עצם הכניסה לגופה של אשה הוא שימוש בכוח, ואין נדרש כוח נוסף לכך" - דומה שהיא אונסת את הכתוב ויוצקת לתוך ההגדרה תוכן חדש; לאמיתו של דבר היא משנה את מהותה, כפי שהיא מקובלת עלינו מקדמת דנא. זאת ועוד. בבואנו להכריע בין שתי דרכי הפרשנות מצוה עלינו ללכת בדרך שהתווה המחוקק בסעיף 34כא לחוק העונשין, לפיה "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". גם מטעם זה יש לאחוז בפירוש הראשון, שהוא המקל. מכל מקום, אם באים אנו לעשות לתקנתו של המצב המשפטי הקיים ראוי לו לתיקון שכזה שייעשה על דרך של חקיקה על ידי הכנסת ולא על דרך של פרשנות על ידי בית המשפט. התוצאה היא שאין להרשיע את המערער-הנאשם על פי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. השופט אנגלרד סבור שיש להרשיעו על פי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין ("ניצול מצב... המונע ממנה התנגדות..."). סעיף זה הולם יותר את עובדותיה של הפרשה הנדונה ולפיכך אני מצרף דעתי לדעתו. ש ו פ ט לסיכום: כדעתם של השופטים אנגלרד וטירקל, אנו מחליטים לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המערער - בנוסף להרשעה שהורשע בה בבית המשפט המחוזי - גם בעבירה של אינוס כהוראת סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, ובעבירה של עשיית מעשה סדום, עבירה כהוראת סעיף 347 בנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. כדעת יחיד של השופט חשין, יש להרשיע את המערער בעבירות אינוס ומעשה סדום, אלא שהאינוס ומעשה הסדום הם כהוראת סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. אשר לערעור המערער: כאמור בפיסקה 2 לעיל, הודיענו בא-כוח המערער כי חוזר הוא בו מערעורו על הרשעתו בדין. אנו מבטלים איפוא ערעור זה. אשר לערעור על חומרת העונש: משקיבלנו את ערעור המדינה נדחה ממילא ערעור זה אף הוא. אנו מוסיפים ומחליטים להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי בירושלים, לגזירת עונשו של המערער. ניתן היום, כ"ד בתמוז תש"ס (27.7.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 00001150.Q03 /שב