אחמד חואמדה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11426/03 ע"פ 299/04 ע"פ 4428/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערער בע"פ 11426/03: אחמד חואמדה המערער בע"פ 299/04: אוסאמה לוטפי המערער בע"פ 4428/06: עבדאל האני (עבד) דיב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בתפ"ח 1019/02, מיום 25.11.03, שניתן על ידי כבוד השופטים: סג"נ ד' בר אופיר; ש' ברוש; ש' דותן תאריך הישיבה: י"ט באדר ב התשס"ח (26.03.08) בשם המערער בע"פ 11426/03: עו"ד משה שרמן בשם המערער בע"פ 299/04: עו"ד ירון דוד בשם המערער בע"פ 4428/06: עו"ד דוד ברהום בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד פסק-דין השופט ע' פוגלמן: מבוא 1. בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו (סגן הנשיא ד' בר אופיר והשופטים ש' דותן וש' ברוש) הרשיע את עבד דיב, המערער בע"פ 4428/06, את אחמד חואמדה, המערער בע"פ 11426/03, ואת אוסאמה לוטפי, המערער בע"פ 299/04 (להלן: "עבד", "אחמד" ו"אוסאמה" בהתאמה, וכן "המערערים") בעבירות של רצח וניסיון שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 300(א)(3) ו-403 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"חוק העונשין"). הרשעתם של המערערים התבססה על מעורבותם ברציחתו של אדמונד שמעון ז"ל (להלן:"המנוח") ועל ניסיון – שלא צלח – לשדוד את דירתו. בנוסף לכך, הורשעו עבד ואחמד בעבירות רכוש אשר צורפו לכתב האישום נושא הערעורים שלפנינו, תוך הסכמה על הסדר עונשי. בגין הרשעתם בעבירות הרצח וניסיון השוד, נגזרו על עבד, אחמד ואוסאמה עונשי מאסר עולם. בגין הרשעתם בעבירות הנוספות, נגזרו על עבד ואחמד עונשי מאסר בפועל לחמש שנים ושמונה-עשר חודשים בהתאמה; תוך שנקבע, כי עונשים אלה ירוצו בחופף לעונשי מאסר העולם שנגזרו עליהם. מכאן הערעורים שלפנינו המכוונים להכרעת הדין, וככל שאלה יתקבלו, גם לחומרת העונש. נפנה, בראשית הדברים, לתיאור התשתית העובדתית, ההליך בבית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעת הדין. התשתית העובדתית, ההליך בבית המשפט המחוזי ועיקרי הכרעת הדין 2. ביום 28.6.2001, בסביבות השעה 10:00 נתגלתה גופתו של אדמונד שמעון ז"ל (להלן:"המנוח") בדירתו בתל-אביב, כשהיא כפותה למיטה ונטולת רוח חיים. כוחות ההצלה אשר גילו את הגופה, מצאו את המנוח כשהוא שוכב על בטנו, פניו מופנות לכיוון הקיר ומכוסות בפרטי לבוש שונים שנקשרו סביב עורפו. ידו השמאלית של המנוח נקשרה למשענת המיטה באמצעות כבל חשמל, שהמשכו היה קשור לקרסולי רגליו. רגליו של המנוח קופלו והוצמדו אחת לשנייה באזור הקרסוליים והברכיים באמצעות שתי חולצות בהירות (עמ' 2 לת/1). על פניו של המנוח נמצאה חולצה שכיסתה את פניו (עמ' 1 לת/5); תחתיה נמצאו ארבע חולצות ושתי גופיות נוספות; ובתוך פיו של המנוח נמצא שרוול של חולצה בצבע שחור עם איורים בצבע לבן, כאשר שרוול החולצה מגיע עד לשורש הלשון ודוחק אותה (עמ' 2 לת/8). בבדיקה הפתולוגית נמצא, כי מותו של המנוח נגרם, קרוב לוודאי, מתשניק מכני כתוצאה מחסימת דרכי הנשימה (עמ' 6 לת/9). בזירה נתגלו טביעת יד מעל למיטתו של המנוח; טביעת נעל על גבי קיר המעקה החיצוני של הדירה; בדלי סיגריות; כפפות גומי; אזיקוני פלסטיק; גליל פלסטר ומסיכה לכיסוי הפנים. עוד נתגלו סימני חיפוש בארונות ואי סדר בדירה עצמה (ת/1). 3. במהלך חודש ינואר 2002, נעצר עבד על ידי המשטרה בגין חשד לביצוע עבירות רכוש. באותה עת, היה נתון אחד, פארס קדומי (להלן:"פארס") במעצר. פארס סיפר לחוקריו, כי עבד היה מעורב בפריצה לדירתו של המנוח. עבד נחקר, אפוא, גם בקשר לפריצה לדירתו של המנוח. בעקבות ההודעות שמסר, נעצרו, ביום 14.1.2002, גם אחמד ואוסמה בגין חשד למעורבות בפריצה לדירה ובהמתתו של המנוח. בהודעות שנגבו מהם במהלך חקירותיהם, הודו המערערים בתכנון הפריצה לדירתו של המנוח ובתקיפתו "כאשר הם מטילים זה על זה את האשמה, לגבי מי שסתם את פיו של המנוח ולגבי מי שהכה אותו" (פסקה 3 להכרעת הדין). מעל דוכן העדים שינו המערערים מטעמם. עבד, שכפר בפתיחת המשפט במיוחס לו בכתב האישום, בחר לשמור על זכות השתיקה; אחמד הודה, במהלך חקירתו הראשית, כי קשר קשר לפרוץ לדירתו של המנוח על מנת לבצע שוד ולגנוב כסף, אך כפר בעבירת הרצח שיוחסה לו ובהמשך, סירב להשיב לשאלות שהופנו אליו בחקירה נגדית; ואילו אוסמה שינה מן הגרסה שמסר בחקירתו וטען כי המנוח היה בין החיים שעה שעזב את הדירה; כי רציחתו התבצעה על ידי עבד ואחר, אשר שבו ונכנסו לדירה לאחר שהמערערים עזבוה; וכי הוא מסר את הודאותיו בעודו נתון תחת השפעת סם. 4. בית המשפט המחוזי קבע, כי ההודאות שמסר עבד קבילות כראיה במשפט הואיל והן ניתנו באופן "חופשי ומרצון" כנדרש בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971 (להלן: "פקודת הראיות"). בהמשך לכך ציין בית המשפט, כי ההודאות שמסר עבד במשטרה היו ברורות ומפורטות, וכי ניתן ללמוד על הודייתו גם מבחירתו לשמור על זכות השתיקה במשפטו. הימנעותו של עבד מלהעיד, ציין בית המשפט, שומטת את הקרקע מתחת לכל טענת הגנה אפשרית, שכן "אילו רצה [עבד] שאמרתו שניתנה מחוץ לבית המשפט תשמש ראיה לטובתו, היה עליו להעיד בבית המשפט ולאשרה בשבועה ולחשוף עצמו לחקירה נגדית עליה" (פסקה 21 לפסק הדין). בית המשפט הוסיף וציין, כי להודאתו המפלילה של עבד מצטרפות ראיות תומכות במידה הנדרשת לצורך הרשעה על סמך הודאה. עבד, כך צוין, "ידע למסור בהודאתו תיאור מדויק של דירת המנוח ופרטים ספציפיים לגביה. ממצאים שנמצאו בזירת הרצח מעידים על שהיה בדירה, כגון: טביעת נעל; בדל סיגריה עם ד.נ.א. שלו וזיהוי וודאי של חולצתו שהיתה כרוכה על פניו של המנוח. דיב בחר שלא להעיד במשפט, ושתיקתו מהווה חיזוק להודאתו" (פסקאות 23-22 ו-54 לפסק הדין). בצד האמור קבע בית המשפט, כי "יש להתעלם מכל טענה בהודייתו, בה מנסה הוא למזער ולהקטין את חלקו במעשה" (פסקה 21 להכרעת הדין). 5. בית המשפט נתן אמון גם בהודאה שמסר אחמד, תוך שהוא מציין כי האחרון "מסר גרסתו בעקביות באופן בהיר וברור, הפגין רגשות התואמים את תוכן דבריו ואת המתרחש, מבלי שהתגלו, ככל שניתן להבחין, סימנים המצביעים על התערערות נפשית או כי הוא נתון להשפעת סמים... אחמד חזר ומסר באופן עקבי, במספר חקירות שונות ובשחזור... את גרסתו המפורטת לגבי כל אחד משותפיו והחלק שנטלו באירוע המדובר" (פסקאות 25-24 לפסק הדין). בהמשך, פנה בית המשפט לדון בשאלת סירובו של אחמד להשיב לשאלות אותן נשאל בחקירתו הנגדית וקבע כי נוכח סירובו זה, יש לראות את עדותו הראשית כאילו לא ניתנה כלל. בית המשפט הוסיף וקבע, כי בשל כך שאחמד סירב להעיד בחקירה נגדית, אין לעשות שימוש בדבריו המהווים ראייה לטובתו. בית המשפט המחוזי סבר, כי בנסיבות המקרה, אין צורך להכריע בשאלה כיצד יש לנהוג בדברים שאמר אחמד לטובת הנאשמים האחרים. זאת, מ"אחר שהראיות העומדות לחובתם של הנאשמים האחרים... ובפרט הודאותיהם הם, עומדים בסתירה מלאה לדברי אחמד ככל שהם פועלים לטובתם". משכך, נקבע, דבריו של אחמד – ככל שהם לטובת יתר המערערים – אין בהם כדי להועיל להם" (פסקה 36 להכרעת הדין). בהמשך קבע בית המשפט, כי להודאתו של אחמד נמצאו מספר ראיות תומכות. כך צוין, כי "אחמד ידע לתאר פרטים ספציפיים התואמים את הראיות והממצאים האובייקטיביים שנמצאו. בדל הסיגריה עם הד.נ.א. של עבד דיב שנמצא במקום מאשר את דבריו של אחמד, ששניהם עישנו בעת שהותם בדירה. אחמד ידע לספר גם על הכפפות שנמצאו במקום. אחמד סרב להעיד בחקירה נגדית. [על פי ההלכה הפסוקה] יש להתעלם מהאמור בעדותו הראשית. משכך, ניתן לראותו כמי שבחר בזכות השתיקה, ושתיקתו היא המהווה חיזוק להודאתו" (סעיף 55 לפסק הדין). 6. בהמשך, דחה בית המשפט את הטענה לפיה אוסמה היה נתון להשפעת סמים שעה שמסר את הודיותיו במשטרה. נקבע, כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם תמלילי החקירות של אוסמה ועם צפייה והאזנה לקלטות המתעדות את חקירותיו. בית המשפט קבע, כי הודעתיו של אוסמה – בהן הודה בעבירות שיוחסו לו – ניתנו, כדרישת סעיף 12 לפקודת הראיות, באופן חופשי ומרצון. בהמשך צוין, כי בין הודעותיו של אוסמה לבין עדותו בבית המשפט נתגלעו פערים וסתירות מהותיות, אולם בנקודות מסוימות, "אימץ" אוסמה בעדותו את הגרסה שמסר בהודעותיו. נוכח כך החליט בית המשפט להעדיף את הודעות החוץ של אוסמה על פני העדות שמסר בבית המשפט (פסקה 44 לפסק הדין). בהודעותיו, ציין בית המשפט, "מודה אוסמה בקשירת הקשר, כשהתוכנית כללה פריצה לביתו של המנוח בעת שהוא נמצא שם וישן. הוא סיפר כי כשפרצו לביתו, הם תקפו את המנוח, קשרו אותו, הכו אותו וכרכו סביב ראשו בדים... אוסמה הודה באופן ברור שהיה עליו ועל יתר המעורבים להתגבר באלימות על התנגדותו של המנוח ולחסום את פיו" (פסקה 45 לפסק הדין). בהמשך, נדחתה טענתו של אוסמה לפיה נרצח המנוח בידי אדם אחר אשר הגיע לדירה לאחר שהמערערים יצאו ממנה בנימוק לפיו "לגרסה זו אין בסיס בראיות והיא נסתרת באמרות החוץ של הנאשמים האחרים, אשר נתקבלו על ידי" (פסקה 47 לפסק הדין). לבסוף ציין בית המשפט, כי להודאתו של אוסמה נמצאה תוספת ראייתית של "דבר מה נוסף" בכך שהוא "ידע לתאר את הפרטים בהשוואה לממצאים שנמצאו בזירה ובשחזור" (סעיף 56 לפסק הדין). 7. על יסוד הודאות-החוץ של המערערים והראיות התומכות שנמצאו להן קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לראות אותם כמבצעים בצוותא של עבירת ניסיון השוד. מכך, ציין בית המשפט, נובעת שאלה נוספת והיא "כלום [המערערים] היו מבצעים בצוותא של רצח אגב ביצוע פשע כאמור בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין או שמא נופלים הם בגדרו של סעיף 34(א)(1) לחוק העונשין" העוסק בביצועה של עבירה שונה או נוספת (פסקה 59 לפסק הדין). מסקנתו של בית המשפט הייתה, כי בנסיבות המקרה, יש להרשיע את המערערים ברצח אגב ביצוע פשע על פי המתווה הקבוע בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. 8. לעמדתו של בית המשפט, היסוד העובדתי להרשעת המערערים בעבירה זו טמון בכך ש"שלושת [המערערים] היו מעורבים באורח פעיל בפעולת התקיפה ואין כל נפקא מינה מי כפת את רגליו של המנוח, מי החזיק וקשר את ידיו ומי טחב את החולצה לפיו באשר מטרתם של כולם בפעולות שבוצעו הייתה לקושרו, לכפותו, ולמנוע ממנו כל אפשרות של הפרעה למעשיהם וזעקה לעזרה" (פסקה 57 לפסק הדין). עוד נקבע, כי גם היסוד הנפשי הדרוש להרשעה על פי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין מתקיים במערערים. האחרונים, כך נקבע, לא רצו, ובוודאי שלא התקיימה בהם כוונה תחילה, לגרום למותו של המנוח. ברם, היסוד הנפשי מתקיים בהם נוכח החזקה לפיה "אדם מודע לתוצאה הטבעית של מעשיו. מי אשר טוחב חולצה לפיו של אדם, כופתו ברגליו ובידיו למיטה בלא אפשרות של תזוזה, היחלצות והימלטות והוצאת החולצה מפיו, מודע בוודאי לכך, כי התוצאה האפשרית היא גרימת מותו של אדם. זוהי המסקנה העולה מניסיון החיים, אשר אף ה[מערערים] היו מודעים לה... ה[מערערים] קשרו קשר ותכננו את השוד לפרטי פרטים. התוכנית הורכבה מנדבכים שכללו כוונה לתקוף ולהתנפל על המנוח הישן בדירתו, לקשור אותו ולחסום את פיו ותוך כך את דרכי נשימתו, באין מפריע, וזאת כדי לשדדו. המנוח נפטר מתשניק מכני שהינו תהליך טבעי וצפוי בעקבות חסימת דרכי הנשימה, מוות שהינו תולדה סבירה וצפויה של אלימות קשה זו. סכנת מותו של המנוח הייתה מוחשית, צפויה במודעות מוחם של [המערערים] ובכך מלאו יסודותיה של עבירת הרצח המיוחסת להם" (פסקאות 61 ו-66 לפסק הדין). בסופו של הליך הרשיע, כאמור, בית המשפט המחוזי את המערערים בעבירות של ניסיון שוד ורצח. מכאן הערעורים שלפנינו. טענות הצדדים בערעור 9. עבד טוען לשגיאה שנפלה בהכרעת דינו של בית משפט קמא בקבעו כי הוא הודה ברצח המנוח. לטענתו, הדברים שמסר בהודעותיו בהקשר זה היו כלליים וסתומים וניתן, לכל היותר, לראות בהם ראשית הודיה, שממנה לא ניתן להסיק כי הוא היה זה שחסם את פיו של המנוח וגרם למותו. עבד מוסיף וטוען לשגיאה שיצאה מלפני בית המשפט המחוזי עת שקבע, כי קיימות ראיות נוספות – פרט להודעות שמסר – המפלילות אותו ברצח. טענותיו של אוסמה מערבות שאלות של עובדה ומשפט. במישור העובדתי הוא טוען, כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, ניסיון השוד ואירוע הרצח אינם מהווים מקשה אחת; אלא המדובר הוא בשני אירועים נפרדים לחלוטין. לגרסתו, לאחר שהחיפוש שערכו המערערים בדירת המנוח העלה חרס, הוא שב לחדרו של המנוח ובשלב זה, עוד היה המנוח בין החיים. עוד הוא טוען, ובעניין זה מחרה מחזיק אחריו גם אחמד, כי לאחר שהמערערים עזבו את דירתו של המנוח, שב לשם עבד בחברת אדם נוסף, ומידם של שני אלה מצא המנוח את מותו. אוסמה טוען, כי לגרסתו זו קיימים סימוכין בחומר הראיות ודחייתה לא נומקה כראוי בידי בית משפט קמא. את יהבו בעניין זה משליך אוסמה על שתי ראיות: האחת, עדותו של אחמד, אשר ציין, במהלך חקירתו הראשית, כי עבד סיפר לו שהוא חזר לדירתו של המנוח לאחר שיתר המערערים עזבו אותה, כי המנוח התנגד, וכי עבד שם לו חולצה על פיו והפליא בו את מכותיו; והשנייה, דברים שמסר אחמד לצוות הרפואי שטיפל בו בבית החולים "אברבנאל", אשר הוגשו כראיה במשפט. בנוסף מפנה אוסמה לשורה של ממצאים אשר נמצאו בזירה ואינם עולים בקנה אחד, כך לעמדתו, עם ההודעות שמסרו המערערים ועם הגרסה העובדתית שהתקבלה על דעתו של בית המשפט המחוזי. בפן המשפטי טוען אוסמה, כי אין בתיק ראיה – הקבילה נגדו – וסותרת את הגרסה לפיה עבד שב לדירת המנוח לאחר שהמערערים עזבוה נטל משם כסף, ורצח את המנוח. בהקשר זה מציין אוסמה, כי הודעותיהם של עבד ואחמד נלקחו, למעשה, בחשבון הראיות נגדו, חרף האיסור החל על שימוש בהודעות מעין אלה. לעמדתו, דחיית בקשתו להעיד את עבד כעד הגנה בעניין זה שללה ממנו הזכות למשפט הוגן וגרמה לו עיוות דין של ממש. 10. עבד ואחמד מעלים טענות נוספות לעניין הראיות התומכות בהן עשה בית המשפט המחוזי שימוש לצורך הרשעתם. כך טוען עבד, כי בנסיבות המקרה שלפנינו אין די בתוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף" אלא יש צורך בראיות תומכות מסוג סיוע. אלה, לטענתו, אינן בנמצא. אחמד טוען, כי אין בחומר הראיות דבר מה נוסף להרשעתו. עוד הוא טוען, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הפסקת עדותו בעיצומה של החקירה הנגדית שקולה לשמירה על זכות השתיקה ויכולה לשמש כחיזוק לראיות נגדו – שגויה; וכי בית המשפט לא הסביר לו באופן מדויק את ההשלכות העשויות להיות לסירובו להשיב לשאלות בחקירה הנגדית. 11. המערערים משיגים גם על הרשעתם בעבירת הרצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, תוך שהם טוענים כי היסודות העובדתיים והנפשיים הדרושים להרשעה לפי סעיף זה אינם מתקיימים בהם. כך טוען עבד, כי היסוד העובדתי אינו מתקיים בו הואיל ולא הוכח כי הוא תרם "תרומה פנימית" לביצוע העבירה ומשכך ניתן לראות אותו, ככל היותר, כמי שסייע לביצוע העבירה. אחמד טוען אף הוא, כי היסוד העובדתי אינו מתקיים בו הואיל והמתתו של המנוח לא היוותה חלק מן התכנון המוקדם של העבירה. ממילא, הוא טוען, כי ככל שבחר בית המשפט המחוזי להרשיע אותו על פי סעיף זה, שומה היה עליו לקבוע כי הוא היה זה שביצע את המעשים שהביאו למותו של המנוח, וזאת לא נעשה, שכן פסק הדין אינו קובע ממצא ברור באשר לחלוקת האחריות להמתתו של המנוח בין המערערים. המערערים משיגים, כאמור, גם על קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר התקיימותו של היסוד הנפשי. כך טוען עבד, כי היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה – מודעות לתוצאה ויחס חפצי בקשר אליה – אינו מתקיים בו. אחמד מצידו מוסיף וטוען, כי יישומה של החזקה לפיה אדם מודע לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו לצורך קביעת התקיימותו של היסוד הנפשי בענייננו – שגויה אף היא. זאת, הואיל ולטענתו, "מי שתוחב חולצה... לפיו של אדם אין לו בהכרח מודעות כי בהכרח יגרור הדבר את תוצאת המוות" (סעיף 25 לערעורו של אחמד). כך אירע בעניינו, שכן הוא לא היה מודע לכך שמותו של המנוח הינו תוצאה טבעית הנלווית לקשירתו ותחיבת חולצה לפיו. יתרה מכך, נטען, חזקה זו כוחה יפה אך למקרה בו אין כל ראייה למצבו הנפשי של מבצע העבירה ברם, היא ניתנת לסתירה מקום בו ניתן ללמוד, מתוך חומר הראיות, על מצבו הנפשי הסובייקטיבי של מבצע העבירה. וזהו מצב הדברים בענייננו. אוסמה מוסיף וטוען, כי לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 300א(3) אין די בהוכחת מודעות לאפשרות גרימת מותו של המנוח אלא יש להוכיח בנוסף, יסוד נפשי של פזיזות. יסוד זה, טוען אוסמה, אינו מתקיים בו הואיל והוא שחרר את המנוח מכל מה שנקשר לראשו; הותיר את דלת דירתו של המנוח פתוחה עובר ליציאתו מן הדירה; ובדק, עובר ליציאתו מן הדירה, כי המנוח עודו בין החיים. 12. עבד ואחמד מתייחסים בערעורים שהגישו לשאלת אפשרות להרשיעם בעבירה על פי המתווה הקבוע בסעיף 34א לחוק העונשין. עבד סבור, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין יסוד להרשעתו בעבירת רצח על פי סעיף זה. זאת, הואיל ורציחתו של המנוח לא תוכננה מלכתחילה; והואיל ובנסיבות המקרה שלפנינו, אדם מן היישוב לא יכול היה להיות מודע לאפשרות של גרם מוות. אחמד מעלה אף הוא טענה דומה. הוא מוסיף כי הקשר לביצוע השוד לא כלל כל אלמנט אלים אשר עשוי היה להביא למותו של המנוח; המערערים הגיעו לדירתו של המנוח מבלי שהיו מצוידים בכלי שביכולתו להרוג אדם; וסתימת פיו של המנוח בכדי שלא יזעיק עזרה – בין אם נכללה בתכנון המוקדם ובין אם לאו – אינה עולה לכדי הפעלת כוח אלים במידה שאדם מן הישוב יסבור כי מדובר בפעולה שיש בה כדי להביא לקטילתו של אדם. לחלופין טוענים עבד ואחמד, ובנקודה זו מצטרף אליהם גם אוסמה בערעורו, כי לכל היותר, יש לראות בהם מסייעים לרצח, ולהרשיעם, על פי המתווה הקבוע בסעיף 34א לחוק העונשין, או בעבירה של גרם מוות ברשלנות. 13. לבסוף, מעלים המערערים שורת טענות לעניין העונשים שנגזרו עליהם. עבד ואחמד טוענים, כי אף יוחלט להרשיעם בעבירת הרצח על פי המתווה הקבוע בסעיף 34א לחוק העונשין, יש לבחון מחדש את העונש שהושת עליו. זאת, מכוחו של סעיף 34ב לחוק העונשין המותיר בידי בית המשפט שיקול דעת להטיל עונש קל ממאסר עולם. לבסוף, עותר אוסמה לזיכוי מלא. לחלופין, נוכח עמדתו לפיה ניתן היה, לכל היותר, להרשיעו בעבירה של גרם מוות ברשלנות, הוא עותר להשתתו של עונש הולם. 14. בדיון לפנינו הבהירה המדינה, כי לעמדתה שלושת המערערים היו מעורבים באלימות נגד המנוח ועל כן, יש להותיר על כנה את הרשעתם לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. בהקשר זה מדגישה המדינה, כי בנסיבות המקרה – בהן מדובר בחבורה עבריינית אשר הגיעה לביתו של המנוח מתוך כוונה לשדוד – אין צורך ביסוד נפשי של כוונה או רצון, אלא די בקיומה של מודעות. המדינה מוסיפה ומדגישה כי לפי קביעתו של בית המשפט קמא, לכל אחד מן המערערים הייתה ציפייה בפועל לכך שמעשיהם המשותפים יביאו למותו של המנוח והם גילו לכך אדישות, הן עובר להגעתם לדירה הן שעה שעזבו את המנוח בדירתו כשהוא כפות למיטתו ופניו ואיברי הנשימה שלו מכוסים בחולצות. המדינה סבורה כי אין צורך להכריע בטענות שהעלו המערערים לעניין השימוש בשתיקתו של עבד ובהפסקת החקירה הנגדית של אחמד כ"דבר מה נוסף" הואיל ויש בנמצא ראיות אחרות היכולות לשמש כתוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף". לטענותיו של אוסמה בעניין אי-העדתו של עבד משיבה המדינה, כי נוכח כך שעבד בחר שלא להעיד, לא ניתן היה להעלותו כעד הגנה מטעמו של אוסמה. מעשה כזה, נטען, היה פוגע בזכות השתיקה שלו. המדינה מוסיפה ומציינת, כי המערערים לא הגישו בקשה מפורשת להפרדת דיון. דיון השגות על ממצאים שבעובדה – כללי 15. המערערים מעלים, כאמור, שורה של השגות כנגד הממצאים העובדתיים שנקבעו בידי בית משפט קמא. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים מעין אלה, אלא במקרים חריגים בהם נמצא כי ממצאים אלו אינם סבירים או נטולי אחיזה בחומר הראיות, או מקום בו שגתה הערכאה הדיונית בקביעת העובדות, בהסקת מסקנות או ביישום החוק וההלכה הפסוקה על עובדות המקרה (ע"פ 1961/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.9.2008) פסקה 4 לפסק הדין; ע"פ 2902/07 עראר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2008) פסקה 4 לפסק דינו של השופט א' א' לוי). איני סבור כי עניינם של המערערים נכנס בגדרם של מקרים חריגים אלה. 16. מכל מקום, בחנתי את השגות המערערים גם לגופן ולא מצאתי בהן ממש. עבד טוען, כי בית המשפט המחוזי שגה בקבעו כי הוא הודה בהמתתו של המנוח. לא אוכל לקבל טענה זו. ראשית, כפי שציין בית המשפט המחוזי, עוד בטרם מעצרו של עבד, הוא הודה, בפני פארס, בביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום (עמ' 121 לפרוטוקול). שנית, כמצוין לעיל, בהודעות שנגבו ממנו לאחר מעצרו, תיאר עבד באופן מפורט את אירועי ליל מותו של המנוח ומהודעותיו עולה בבירור, כי הוא נטל חלק ממשי בתקיפת המנוח ועובדת המוות הייתה ידועה לו: "...נכנסתי בבית, פתחתי את הדלת, והם נכנסו. אחמד חוואמדה, וג'ומעא...מוחמד חוואמדה הוא אח של אחמד חוואמדה, הוא נשאר באוטו עם חליל מצרי. אני תפסתי את הרגליים של הזקן, אחמד... קשר את הידיים והרגליים שלו, ג'ומעא תפס את הידיים של הזקן, ועוסמא תפס את הראש שלו והפנים שלו ככה (הנ"ל מדגים בתנועה של יד על הפה). אחמד קשר את הידיים והרגליים שלו, רצה לקשור אחמד את הפנים של הזקן ולא היה לו במה לקשור אותו, אמר לי אחמד... 'תביא את החולצה שלך'. נתתי לו את החולצה שלי, חולצה שחורה חצי שרוול, היה מצויר עליה קעקועים בצבע לבן. עוסמא הוריד את הידיים שלו מהפה של הבן אדם, הבן [אדם] התחיל לצעוק, אחמד חוואמדה נתן לזקן שתי בוקסים יעני לביצים שלו, התחיל לצרוח הבן אדם, וקולים [צ"ל: קולות, ע' פ'] מוזרים, ואחמד קשר את הפה של הבן אדם. התחלנו לחפש בבית את הכספת. אחרי שתי דקות, הבן אדם לא השמיע לא קולים ולא שום דבר. אחרי חצי שעה שהיינו מחפשים את הכספת, לא מצאנו את הכספת, ואני באתי לבן אדם, הזזתי אותו, לא עושה שום דבר. חשבנו שהוא מת. וברחנו מהדירה, דרך הדלת. ירדנו למטה, והיה מוחמד חוואמדה על ההגה, וחליל היה לידו. מוחמד חוואמדה נסע איתנו לכיוון הבית" (עמ' 3 לת/22. ההדגשות הוספו, ע' פ'). בהמשך, בעימות שנערך בין עבד לחליל, שב עבד והפליל את עצמו, אולם זו הפעם, לקח על עצמו אחריות מלאה למעשים המתוארים ונמנע מלהפליל את יתר המעורבים (ת/30; ת/30ב'). דבריו אלה של עבד מהווים הודאה של ממש במעורבותו בתקיפת המנוח ובהמתתו. אין הם משקפים, כטענתו, תחושת אשמה כללית בלבד, שכן יש בהם פירוט מדוקדק של השתלשלות האירוע שהסתיים, כפי שהיה ידוע לעבד היטב, במותו של המנוח. אכן, מהודעותיו של עבד לא עולה מסקנה לפיה הוא עצמו היה זה שכרך את החולצה סביב דרכי הנשימה של המנוח. ברם, כפי שאראה בהמשך, העדרה של מסקנה כזו אינו מפחית כהוא זה מאחריותו לתוצאת המוות. ייאמר כבר עתה, ולכך נשוב בהמשך הדברים, כי על רקע הנתונים הקונקרטיים של המקרה שלפנינו, יש לראות את המערערים כ"מבצעים בצוותא" של תקיפת המנוח והמתתו. נוכח כך, אין עוד חשיבות לשאלה מי מבין המערערים היה זה שכרך בפועל את החולצה סביב פניו של המנוח. המערערים נושאים באחריות משותפת למעשה זה, ואין נפקא מינה – מבחינת אחריותם הפלילית – לשאלה מי מהם היה זה אשר כרך, בפועל, את החולצה סביב פניו של המנוח. אוסיף ואומר, וגם לעניין זה נשוב עוד בהמשך, כי בניגוד לטענתו של עבד, קיימות ראיות חיצוניות הקושרות אותו לעבירת הרצח, לרבות בדל סיגריה עם ד.נ.א. של עבד אשר נמצא בדירת המנוח; החולצה שנמצאה על פניו של המנוח תואמת את התיאור שמסר עבד את החולצה שלבש; ותיאורו של עבד את האביזרים שהוכנו מבעוד מועד לביצוע השוד תואם את הממצאים בזירה. סיכומו של דבר, ההשגות ששטח עבד בהתייחס לממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא – נדחות. השגות על דחיית הגרסה בדבר חזרתו של עבד לזירת הרצח לאור ממצאי הזירה א. שימוש בחולצות לצורך כיסוי פניו של המנוח 17. אחמד ואוסמה משיגים שניהם על דחיית הגרסה לפיה לאחר שעזבו המערערים את דירתו של המנוח, שב לשם עבד בלווית אדם אחר ומידם של שני אלה מצא המנוח את מותו. כמצוין לעיל, הטענה העיקרית בעניין זה היא כי ממצאי הזירה אינם מתיישבים עם הגרסה העובדתית שנתקבלה על דעתו של בית המשפט המחוזי; ואף מבססים את הגרסה בדבר חזרתו של עבד לזירת הרצח. נבחן את טענות המערערים בעניין זה כסדרן. 18. אוסמה טוען, כי אין ראיה לכך שמי מן המערערים ירד מדירתו של המנוח ללא חולצה, חרף כך שעל פי הגרסה שנתקבלה על דעתו של בית המשפט המחוזי חולצתו של עבד נתחבה לפיו של המנוח; כי לא הובאה כל ראיה לכך שהחולצות שנכרכו סביב ראשו של המנוח – למעט החולצה הפנימית – היו שייכות למי מן המערערים; וכי לפי גרסתו, כמו גם לפי דבריהם של יתר המערערים, בעת ניסיון השוד נקשר פיו של המנוח בסמרטוט או גרב ולא בחולצה. איני סבור כי טענות אלה מסייעות בביסוס הגרסה בדבר חזרתו של עבד לדירת המנוח. כעולה מדו"ח ביקור ראשוני בזירה ומן הדו"ח הפתולוגי (ת/1 ות/8 בהתאמה), חסימת פיו של המנוח נעשתה באמצעות שרוול של חולצה שצבעה שחור ועליה איורים בצבע לבן. תיאור זה תואם את תיאורו של עבד ביחס לחולצה שלבש:"היה לי חולצה טריקו בצבע שחור, והיו כמו קעקועים על החולצה" (עמ' 3 לת/22). על יסוד זה קבע בית המשפט המחוזי כי חולצתו של עבד היא ששימשה, יחד עם חולצות אחרות, לחסימת פיו של המנוח. אכן, המנוח נקשר בחולצות נוספות (ת/5) ואין כל הוכחה כי חולצות אלו היו שייכות למערערים. אולם, עובדה זו אינה מסייעת לאוסמה. ראשית, כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הטענה לפיה המערערים לא קשרו את המנוח בחולצות שלהם הייתה גרסה כבושה שהועלתה לראשונה במשפט, וככזו, משקלה נמוך. שנית, כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בארונו של המנוח נתגלו סימני חיפוש ואוסמה אף מסר, כי לצורך קשירת המנוח נעזרו המערערים בסדינים ובחולצה "מפה, מהבית" (עמ' 12 לת/13ב). על רקע זה ציין בית המשפט המחוזי כי אין לשלול את האפשרות שהמערערים קשרו את המנוח בחולצותיו שלו, ומכאן גם ההסבר לעובדה שאיש מהם לא מסר כי הם יצאו מביתו של המנוח ללא חולצה. אוסיף ואומר, כי בעניין זה אני שותף להשקפתו של בית המשפט המחוזי לפיה השאלה המכרעת בענייננו "אינה אם נקשר המנוח בחולצותיהם של הנאשמים, אלא אם הנאשמים הם אלה שקשרו את המנוח, שהרי מה לי נפקא מינה באילו חולצות נקשר" (פסקה 40 להכרעת הדין). 19. גם הטענה לפיה מהודעותיהם של המערערים עולה כי פיו של המנוח נסתם בסמרטוט או בגרב, ולא בחולצה – אינה מדויקת. אכן, באחת מהודעותיו מסר אוסמה, כי פיו של המנוח נקשר בסמרטוט: "אני תפסתי את הרגליים של הבחור, הוא מזיז את הרגליים שלו, פתאומית נכנס עבד בא נכנס לחדר שם לו אזיק ברגל, ואחמד ועבד קשרו לו את הידיים, ואחמד קשר לו את הפה עם סמרטוט כזה וישב עליו אחמד" (עמ' 5 לת/24). בהמשך, בעדותו בבית המשפט, טען אוסמה כי לפיו של המנוח נתחב גרב, אולם הוא לא ראה מי עשה זאת (עמ' 198 לפרוטוקול). בהמשך עדותו הוא הבהיר, כי אינו זוכר במדויק במה נסתם פיו של המנוח: "ש. בוא תספר לנו מה היה לו על הראש? ת. היה לו גרב (מצביע על הפה). ש. לא על הפה, על הראש. ת. הייתה חולצה לבנה על הראש שלו. ש. מי שם לו את החולצה הלבנה? ת. לא ראיתי, היה חושך. ... ש. הגרב בפה הייתה מתחת לחוצה? ת. את האמת אני לא זוכר בדיוק, אבל בוא נגיד שכן" (עמ' 209 לפרוטוקול). עינינו הרואות, כי עדותו של אוסמה בעניין זה אינה עקבית. בנוסף, הטענה לפיה גם יתר המערערים לא מסרו כי פיו של המנוח נחסם באמצעות חולצות – אף היא אינה מדויקת. כך, עבד טען מפורשות בהודאתו, כי הוא מסר לאחמד את חולצתו לצורך סתימת פיו של המנוח, וכך אמר:"אחמד קשר את הידיים והרגליים שלו, רצה לקשור אחמד את הפנים של הזקן ולא היה לו במה לקשור אותו, אמר לי אחמד... 'תביא את החולצה שלך'. נתתי לו את החולצה שלי, חולצה שחורה חצי שרוול, היה מצויר עליה קעקועים בצבע לבן" (עמ' 3 לת/22). גם מהודעותיו של אחמד לא עולה תמונה ברורה באשר לחפץ שבאמצעותו נחסם פיו של המנוח. כך הוא מסר, כי "אני חושב שג'ומעה שם לו, לא יודע מה, גרביים, לא יודע מה שם לו בתוך הפה" (עמ' 7 לת/32ב'). ובמקום אחר הוא אומר:"ג'ומעה אמר שיקרה מה שיקרה, מה יכול להיות, אז הוא המשיך לתת לו בוקסים ושם לו משהו בפה, ואח"כ לא שמעתי את הבן-אדם אני לא יודע מה הוא שם לו בפה, ראיתי שהוא שם לו משהו בפה לא ראיתי מה" (עמ' 7 לת/32). הודעותיהם של עבד ואחמד אינן יכולות, אפוא, לסייע לאוסמה בביסוס טענותיו בנקודה זו. ב. שימוש באזיקונים 20. אוסמה מוסיף וטוען, כי על פי העדויות, בעת ניסיון השוד נאזקו רגליו של המנוח באזיקי פלסטיק אולם על פי חוות הדעת של המז"פ, רגליו נמצאו קשורות בשתי חולצות ואילו האזיקונים נמצאו בחצר הבניין. טענה זו אינה יכול להועיל לו. מבין המערערים, היחיד שטען כי רגליו של המנוח נאזקו באמצעות אזיקונים היה אוסמה עצמו:"אני תפסתי את הרגליים שלו כשהם קשרו אותו ובא עבד ועם האזיקים קשר לו את הרגליים" (עמ' 5 לת/24ב). ובמקום אחר:"אני תפסתי את הרגליים של הבחור, הוא מזיז את הרגליים שלו, פתאומית עבד בא נכנס לחדר שם לו אזיק ברגל" (עמ' 5 לת/24). עניין זה לא נזכר בהודעותיהם של עבד ואחמד. לכאורה, קיימת כאן אי התאמה בין הודעותיהם של שלושת המערערים אולם למעשה, בעדותו בבית המשפט, טען אוסמה כי אינו זוכר במדויק במה נקשרו רגליו של המנוח: "ש. אבל אמרת גם בחקירה שלך... במשטרה שעבד בא, נכנס לחדר ושם אזיק ברגל ואני רוצה להגיד לך שהמנוח לא נמצא עם אזיק ברגל. מה יש לך לומר על זה? ת. האיש נקשר בידיים עם 'בנד' של מזגנים, זה כמו אזיקון, אבל הרגליים שלו קשרנו לו עם איזה סדין או סמרטוט, לא יודע, לא זוכר. ש. אבל אם אמרת במשטרה שעבד שם לו אזיק ברגל, וכשמצאו את המנוח לא היה לו אזיק ברגל, איך אתה מסביר את זה? ת. אני זוכר שנקשר ברגל, איך נקשר – את האמת אני לא זוכר במה, אבל אני יודע שהוא נקשר ברגל" (עמ' 242 לפרוטוקול. ההדגשות הוספו, ע' פ'). לכך יש להוסיף, כי אחמד טען שרגליו של המנוח נקשרו בחוט (עמ' 6 לת/32; עמ' 8 לת/12ב') ואילו עבד אומר שאחמד היה זה שקשר את רגליו של המנוח – הוא איננו אומר באיזה אמצעי: "אני תפסתי את הרגליים של הזקן, אחמד חואמדה קשר את הידיים והרגליים שלו" (עמ' 3 לת/22). מכאן, שטענתו של אוסמה, לפיה אי-הימצאותם של אזיקים על רגליו של המנוח מערערת את ממצאי העובדה אליהם הגיע בית המשפט המחוזי, אינה יכולה להתקבל. ג. הימצאות כסף בדירתו של המנוח 21. אוסמה מוסיף וטוען, כי באחת מהודעותיו, מדבר עבד על כך שבדירתו של המנוח נמצא כסף, עובדה העולה, לטענת אוסמה, גם מעדותו של פארס. בכך יש, לדעתו, כדי לאשש את הטענה לפיה עבד שב לדירה לאחר שהמערערים עזבו אותה ואז נרצח המנוח. טענה זו אף היא אינה נתמכת בראיות מהן מבקש אוסמה להיבנות. מהודעתו של עבד עולה, כי הוא עצמו לא ידע על הימצאותו של כסף בדירת המנוח אלא שמע על כך, בדיעבד, מחליל ואף נודע לו כי בכתבה שהתפרסמה בעיתון, נכתב כי בדירת המנוח נמצא כסף: "ת. הוא [הכוונה לחליל, ע' פ'] הוכיח לנו שהיה כסף [בדירת המנוח, ע' פ']. ש. איך הוא הוכיח לכם שהיה כספת? ת. היה כסף. ש. איך הוא הוכיח לכם את זה? ת. לפני ש... ארבע חודשים... היה... בעיתון שמצאו כסף ב... של הזה. של החנויות. שרואים את הבית, מצאו אותו. ש. שמצאו כספת בבית? ת. לא, כסף. היה מוחבא. ש. אה, היה מוחבא הכסף? ת. כן, בתוך...(לא ברור, נשמע כמו 'המסגרות'). ש. באיזה עיתון זה היה? ת. לא יודע, אמר לנו ככה. ש. אה הוא אמר לכם וזה ההוכחה שהוא אמר לכם שזה היה בעיתון? ... ת. כולם אמרו לי, כל החברים שלי אמרו. ש. אה, שהם גם ראו בעיתון? ת. אבל אני לא הייתי [צ"ל: ראיתי, ע' פ'] בכלל את העיתון... לא התעניינתי יעני" (עמ' 69-68 לת/ 19ג). אמירה זו אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו של אוסמה לפיה עבד חזר לדירתו של המנוח ונטל משם כסף. גם עדותו של פארס אינה יכולה לסייע לאוסמה. פארס העיד, כי עבד אמר לו שחוקרי המשטרה הם שמצאו כסף בדירתו של המנוח: "ש. עבד סיפר לך שהמשטרה מצאה בדירה הזאת, איפה שהיה הרצח, כסף? ת. אמר שאחרי שפרצו את הידרה, לא יודע מה עשו שם, אמר לי שמצאו כסף שם. ש. מי המשטרה? ת. עבד אמר לי שהמשטרה מצאה" (עמ' 134 לפרוטוקול, ההדגשות הוספו, ע' פ'). מכאן, שבניגוד לטענתו של אוסמה, עדותו של פארס אינה מובילה למסקנה לפיה עבד חזר לדירתו של המנוח ומצא שם כסף, אלא למסקנה הפוכה. ד. דלת ביתו של המנוח והסיגריות שנמצאו בדירה 22. אחמד טוען, כי מהודעתו – שנתקבלה כראיה על ידי בית המשפט – עולה, כי הוא הותיר את דלת ביתו של המנוח פתוחה, אולם מדו"ח ביקור ראשוני בזירה עולה כי דלת ביתו של המנוח נמצאה נעולה. בכך יש, לשיטתו של אחמד, כדי לבסס את התזה בדבר חזרתו של עבד לדירת המנוח לאחר שהמערערים עזבוה. עוד טוען אחמד, כי הסיגריות שעישן עם עבד בביתו של המנוח היו מסוג "מרלבורו ארוך" ואילו בזירה נמצאו סיגריות מסוג "קנט". לא אוכל לקבל טענות אלה. לו רצה אחמד שהדברים שמסר בהודעותיו יעמדו לטובתו, היה עליו להיחקר עליהם בחקירה נגדית, וזאת, לא עשה. כבר נקבע, כי ה"כלל שאמרתו של נאשם בפלילים שאמרה מחוץ לבית-המשפט, כשרה כראיה אם הוכחה כדבעי... אין בו כשלעצמו כדי להפוך אמרה זו לעדות: עדיין בגדר אמרה היא, שלא אומתה בשבועה (או בהצהרה) ולא נבחנה בחקירה שכנגד... רצה נאשם שאמרתו שאמר מחוץ לבית-המשפט תשמש ראיה לטובתו, עליו להעיד בבית-המשפט ולאשרה בשבועה ולחשוף עצמו לחקירה נגדית עליה. לפי השיטה הנהוגה אצלנו, זכותו של הנאשם היא לשתוק ולא להעיד בבית-במשפט; אבל יהיו אשר יהיו התוצאות הצומחות לו לטובתו מן השימוש בזכות שתיקתו, התוצאה שיוכל לסמוך להגנתו על אמרתו שמחוץ לבית-המשפט אינה נמנית עליהן" (ע"פ 205/75 קרנץ נ' מדינת ישראל, פד"י ל(2), 471, 474 (1976). להלן: עניין קרנץ). דברים אלה יפים אף לענייננו. משסירב אחמד להיחקר בחקירה נגדית באופן מלא ומקיף – ובעניין זה נשוב עוד לעסוק בהמשך – אין הוא יכול לסמוך להגנתו על דברים שאמר בהודעות החוץ שלו. סיכומו של דבר, להשקפתי, השגותיהם העובדתיות של אוסמה ואחמד – אשר נועדו לבסס את הטענה לפיה הגרסה שאומצה בידי בית המשפט המחוזי אינה עולה עם ממצאי הזירה אלא עם גרסתם שלהם – נדחות. ה. האם קיימות ראיות המבססות את הגרסה בדבר חזרתו של עבד לדירת המנוח? 23. הראנו לעיל, כי בניגוד לטענת אחמד ואוסמה, ממצאי הזירה אינם מערערים את הגרסה העובדתית שנתקבלה על דעתו של בית המשפט המחוזי ואף אין בהם כדי לבסס את הגרסה העובדתית האלטרנטיבית אותה מעלים אוסמה ואחמד לפנינו. בשלב זה, עלינו לפנות לדיון בראיות עליהן מבקש אוסמה לבסס את גרסתו. כמובהר לעיל, מדובר בשתי ראיות עיקריות: האחת, דברים שאמר אחמד במהלך החקירה הראשית; השנייה, דברים שנאמרו מפיו של אחמד לצוות הרפואי שטיפל בו בבית החולים אברבנאל. אבקש לדון בשתי ראיות אלו בנפרד, ולפנות, ראשית, לדברים שאמר אחמד במהלך עדותו בבית המשפט. 24. בעדותו בבית המשפט טען אחמד, כי במהלך שהותו בבית המעצר הוא פגש את עבד והאחרון טען בפניו כי הוא שב לדירה לאחר שהמערערים יצאו ממנה, תקף את המנוח ותחב חולצה לפיו: "... 8 חודשים אחרי המקרה עצרו אותנו על התיק הזה... שלחו אותנו לאבו כביר... אחרי 3 ימים, אני יוצא לחצר שם, פוגש את עבד דיב ואת פארס קדומי. אני אומר לעבד: מה עשית? אמר לי 'תשמע, אני מצטער, לא יודע מה להגיד לך. רציתי לספר לך משהו ולא סיפרתי לך בחוץ. אמר לי 'תשמע, אני ועוד מישהו חזרנו לדירה, פשוט מאוד לא האמנו לכם שהייתם בדירה ולא מאמין לכם שלא מצאתם כסף. חזרנו לדירה, מצאנו שם כסף' והוא אמר שהבן אדם צעק, התנגד, אז הוא קיבל בוקסים לפנים, ואדון עבד שם לו את החולצה שלו אישית בתוך הפה של הבן אדם. אמרתי לו: למה לא אמרת את זה לעורך דין? הוא אמר לי: אני פניתי לעורך דין והוא אמר לי תשמע, תקבל מאסר עולם, עדיף שתשתוק ותשאר במצב הזה. אמרתי: אין בעיה, אני אדבר עם עורך הדין שלי... אמרתי לעורך דין שעבד דיב סיפר לי שהוא חזר לדירה ורצח את הבן אדם וביקשתי ממנו שיכנס לעבד וישאל אותו ויחקור אותו. אמר לי אני לא יכול לעשות את זה. אמר לי אני לא עורך דין שלו. אני לא יכול לעשות כלום, רק שהוא יעמוד בבית המשפט וידבר. אמרתי לו בסדר, ודיברתי עם עבד, עבד הסכים לדבר בבית משפט" (עמ' 178-176 לפרוטוקול). 25. אמירתו של אחמד המתייחסת דברים שאמר לו עבד נאמרה, כאמור, במהלך חקירתו הראשית. בהמשך, הוא נמנע מלענות לשאלות אותן נשאל בחקירה הנגדית. ההלכה הפסוקה קבעה, כי במצב דברים בו מסרב עד להשיב לשאלות אותן נשאל בחקירה נגדית, עדותו הראשית תימחק כאילו לא ניתנה כלל, אלא אם החקירה הנגדית כבר החלה ומטרתה הושגה: "... האפשרות לחקור חקירת שתי-וערב היא אחד מכללי היסוד, ואולי הכלל היסודי, של דיני הראיות, ומי שמנע מבעל-דין-שכנגד את האפשרות לבחון את מהימנותו של העד על דרך חקירת שתי-וערב, חייב לשאת בתוצאה שהעדות לא תתקבל. לא כן הוא כאשר אפשרות זו נשללה מבעל-דין שלא עקב מעשהו של מי שהעיד את העד. אף במקרה כזה... על-פי מושכל ראשון אמנם דין העדות שכבר ניתנה – להימחק, אך מטעמים מעשיים אין בתי-המשפט פוסקים כך, אם התחילה חקירת שתי-וערב של עד ומטרתה הושגה בדרך כלל, גם אם לא הושלמה. במקרה זה רשאי בית-המשפט על-פי שיקול-דעתו לקבל את העדות או לפסלה; ואין צריך לומר כי בהשתמשו בשיקול-דעת שניתן בידו, ישווה בית המשפט לנגד עיניו אם נפגע בעל-דין על ידי כך שלא יכול היה להשלים חקירת שתי-וערב או לא" (ע"פ 102/62 יעקובוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז(2) 1205, 1207 (1962). והשוו: ע"פ 201/86 בדש נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (4) 281, 293 (1986); יעקב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, בעמ' 1704. להלן: על הראיות). בענייננו, החליט בית המשפט המחוזי שלא לקבל את העדות הראשית של אחמד, ולהשקפתי, נוכח השתלשלות העניינים במהלך שמיעת הראיות, בדין עשה כן. 26. בקצירת האומר נציין, כי בתחילת ההליך סירב אחמד להעיד (עמ' 174 לפרוטוקול). לאחר מכן, הודיע סניגורו כי אחמד חזר בו מסירובו, וייאות להעיד בפני בית המשפט (שם). עם תחילתה של החקירה הנגדית – לאחר שנשאל מספר שאלות – הודיע אחמד כי הוא אמר את "כל מה שהיה לו להגיד" וכי אין בכוונתו לענות לשאלות נוספות (עמ' 192 לפרוטוקול). שלושה חודשים וחצי לאחר מכן, ביקש אחמד להמשיך את עדותו (עמ' 226 לפרוטוקול). במהלך עדות זו, הוא שב וביקש – בצעקות – לעצור את החקירה הנגדית (עמ' 232 לפרוטוקול); טען כי הסנגור "מעצבן" אותו (עמ' 232 לפרוטוקול); ובהמשך, אף ירד מדוכן העדים ביוזמתו (עמ' 233 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, הגם שחקירתו הנגדית של אחמד החלה והגם שהוא נשאל אודות חלק מן האירועים הרלוונטיים, הרי שנוכח היקפה המוגבל של החקירה וקטיעתה בעודה באיבה, איני סבור כי ניתן לומר שמטרתה הושגה. נוכח כך, לא מצאתי פגם בהחלטתו של בית משפט קמא שלא לקבל את עדותו הראשית של אחמד בכלל, ובאשר לחזרתו של עבד לדירתו של המנוח בפרט. ו. שימוש באמרות החוץ של עבד ואחמד לשם הוכחת הגרסה בדבר חזרתו של עבד לדירת המנוח 27. אוסמה טוען, כי בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו, בין היתר, על יסוד הודעות החוץ של עבד ואחמד. בנוסף לכך, כמצוין לעיל, את גרסתו בדבר חזרתו של עבד לזירת הרצח הוא מבקש לבסס לא רק על דברים שאמר אחמד במהלך עדותו הראשית בבית המשפט, אלא גם על אמרת חוץ שמסר לצוות הרפואי שטיפל בו בבית החולים "אברבנאל". נדון בטענות אלו כסדרן. אין מחלוקת על כך, שהודאותיו של עבד לא היו יכולות לשמש כראיה נגד אוסמה, שהלוא עבד בחר שלא להעיד בבית המשפט. במצב דברים זה, הודאות החוץ שמסר יכולות להתקבל כראיה נגדו בלבד, ואילו כלפי אחרים, דינן כדין עדות מפי השמועה אלא אם כן הופכת ההודיה ל"אמרת עד בכתב" כמשמעותה בסעיף 10א לפקודת הראיות שתנאיו אינם מתקיימים ביחס להודעתו של עבד (ע"פ 78/71 עמר נ' מדינת ישראל פ"ד כו (1) 421, 436 (1972); על הראיות חלק ראשון בעמ' 549). 28. מצב הדברים באשר להודעות החוץ של אחמד שונה. ראשית יובהר, כי על פי הכללים שקבעה ההלכה הפסוקה בעניין זה, אין מניעה מלעשות שימוש בהודעות החוץ שמסר אחמד לחובתו של אוסמה, שכן "נאשם-משותף, המעיד בפרשת ההגנה כעד לעצמו – יהיה 'עד במשפט' כמשמעותו בסעיף 10א; וניתן להגיש 'אמרת חוץ' שלו כראיה נגד נאשמים-משותפים, לאותו כתב אישום, לרבות הודיית חוץ שמסר במסגרת חקירתו" (על הראיות חלק ראשון בעמ' 324. כן ראו: ע"פ 343/82 אבו-סנינה נ' מדינת ישראל פ"ד מא (4) 505, 509 (1983); ע"פ 2530/90 אבו עמארה נ' מדינת ישראל פ"ד מד (3) 250, 253 (1990); ע"פ 501/81 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 141, 149 (1982). להלן: עניין אבו-חצירה; ע"פ 777/80 בינאשוילי נ' מדינת ישראל פ"ד לז(2) 452, 471 (1983)). בענייננו, אחמד לא נמנע כליל מלהעיד בפני בית המשפט, אלא נחקר בחקירה ראשית ובחקירה נגדית באופן חלקי בלבד. מעמדו של אחמד הוא, אפוא, כמעמדו של "עד שותק" שהתייצב בבית המשפט ועלה על דוכן העדים אולם לאחר שעשה כן, סירב להשיב לשאלות אותן נשאל או השיב להן באופן בלתי ענייני. ההלכה הפסוקה קבעה, כי הודעת-החוץ של עד כזה חוסה תחת כנפיו של סעיף 10א(א) לפקודת הראיות וקבילה כראיה במשפט (דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל חג' יחיא פ"ד מז (3) 661, 677 (1993). להלן: הלכת חג'-יחיא). הלכת חג'-יחיא יושמה בהלכה הפסוקה באופן כזה, שהודעות החוץ שמסר "עד- שותק" התקבלו כראיה לחובת שותפו שנאשם עמו (ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פד נט(6) 366 (2005)). זאת, כאמור, בכפוף להתקיימות תנאיו של סעיף 10א לפקודת הראיות (עניין אבו-חצירה בעמ' 149; על הראיות חלק ראשון בעמ' 549). מן האמור עולה כי לכאורה, לא הייתה מניעה לעשות שימוש בהודעות-החוץ שמסר אחמד לחובתו של אוסמה על יסוד ההסדר הקבוע בסעיף 10א לפקודת הראיות. בית המשפט המחוזי לא עמד מפורשות על אפשרות זו. בגדרי הערעור שלפנינו, נוכח מכלול הראיות הקיימות לחובתו של האחרון והחיזוקים שנמצאו להודעת החוץ שלו ושאליהם נשוב עד להתייחס בהמשך, אין צורך להכריע בשאלה זו. 29. שאלה נפרדת היא, האם יכולות הודעות החוץ של אחמד לשמש כראיה לטובתו של אוסמה. שאלה זו מתעוררת בענייננו נוכח רצונו של אוסמה להיבנות מחוות-דעת פסיכיאטרית בעניינו של אחמד, אשר הוגשה כראיה לבית המשפט המחוזי (נ/7). במהלך הבדיקה הפסיכיאטרית שנערכה לו, נשאל אחמד על ידי הצוות המטפל אודות גרסתו לאירועים ובתשובתו הוא טען "הם [הכוונה למערערים, ע' פ'] עזבו את הדירה והוא (אחמד) השאיר את הדלת פתוחה כדי ששכניו [של המנוח, ע' פ'] ישמעו את הצעקות ויצילו את האיש. חבריו אמרו לו שלא מצאו כלום בדירה. אחמד חזר לבית אמו. בהמשך נודע לו (לאחמד) ששני חבריו חזרו פעם שנייה לדירת החלפן, גנבו ממנו מיליון וחצי ש"ח, הכו את האיש והרגו אותו. 8 חודשים לאחר מכן נעצר אחמד. טוען ששמע על השוד אך לא 'עיכל' שמדובר ברצח" (עמ' 4 לנ/7). 30. בית המשפט המחוזי בחר שלא להכריע בשאלת האפשרות לעשות שימוש בדברים שמסר אחמד – במסגרת הודעותיו – לטובתם של עבד ואוסמה, תוך שהוא מציין כי לעמדתו "שאלה זו הופכת לשאלה אקדמית, גרידא, מאחר שהראיות העומדות לחובתם של הנאשמים האחרים ואותם קיבלתי... ובפרט הודאותיהם הם, עומדים בסתירה מלאה לדברי אחמד ככל שהם פועלים לטובתם. ועל כן, אין בדבר אחמד, ככל שהם לטובת הנאשמים האחרים, כדי להועיל להם" (פסקה 36 להכרעת הדין). אף אני סבור כי לא קיים הכרח להכריע בשאלה זו, שכן אף לו היינו קובעים כי אמרת החוץ של אחמד לצוות הרפואי קבילה כראיה לטובתו של אוסמה – ובשאלה זו, כאמור, אין אנו מכריעים – הרי שאל מול המסכת הראייתית האיתנה הסותרת לא ניתן היה לייחס לאמרה זו משקל של ממש. 31. בטרם חתימת הדיון בעניין זה, מצאתי לנכון להבהיר עניין נוסף. כזכור, גם אחמד טוען בערעורו כי היה מקום לקבל את הגרסה בדבר חזרתו של עבד לדירת המנוח. בהקשר זה יוער, כי גם אחמד עצמו, אינו יכול להיבנות מעדותו בעניין זה, או מן האמרה שמסר לצוות הרפואי שטיפל בו שכן כאמור, היו טעמים טובים למחיקת עדותו הראשית. הדברים שאמר במהלך החקירה הראשית אינם יכולים, אפוא, לסייע בידיו. בנוסף, נוכח הלכת קרנץ ברור גם, כי אחמד אינו יכול להיבנות מאמרת החוץ שמסר לצוות הרפואי שטיפל בו. האם היה מקום להפרדת הדיון בעניינם של המערערים? 32. בשלב זה, עלינו להידרש לטענותיו של אוסמה בעניין אי-העדתו של עבד כעד הגנה במשפטו. כנקודת מוצא לדיון בנושא זה יש להזכיר כי עבד, אחמד ואוסמה נאשמו בכתב אישום משותף. עבד בחר לשמור על שתיקה ולא להעיד במשפט. עם תום פרשת ההגנה של אוסמה, ביקש זה להביא את עבד כעד הגנה מטעמו. סניגורו של עבד התנגד לבקשה, תוך שהוא מדגיש את זכותו של האחרון להמנע מלהעיד במשפט מכוחה של זכות השתיקה המעוגנת בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתו של אוסמה, ואת החלטתו בעניין זה נימק כך: "אנו דוחים את הבקשה להעיד את עבד דיב כעד מטעם הנאשם 3, אוסמה לוטפי. הנאשם דיב בחר שלא להעיד וזוהי זכותו המעוגנת בחוק. לנו נראה שלא ניתן להפר את הזכות החוקית הזאת ולעקוף אותה ע"י דרישה להעידו מטעם אחד הנאשמים שקשור איתו בכתב אישום משותף" (עמ' 262 לפרוטוקול). החלטתו של בית המשפט המחוזי נבעה, אפוא, מן הרצון להגן על זכות השתיקה של עבד כנאשם במשפטו, והיא ניתנה על רקע ההלכה שיצאה מלפני בית משפט זה, לפיה מקום בו מדובר בשותפים לעבירה שנאשמו בכתב אישום אחד, אין כופין על אחד מהם להעיד לטובת חברו, הן משום זכות השתיקה והזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית העומדות לו, הן משום זכותו שלא לחשוף את קו ההגנה שלו והן משום זכותו לנהל את הגנתו במתכונת ראויה (להבדיל ממצב בו הופרדו כתבי האישום, ראו: ע"פ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, פ"ד נא(3) 750, 765 (1997)). נוכח כך שעבד ואוסמה נאשמו, כאמור, בכתב אישום אחד, היה זכאי עבד להגנה על זכותו שלא למסור עדות במשפטם של אוסמה ושלו. אולם, על רקע זה מתעוררת השאלה, האם בנסיבות המקרה שלפנינו ראוי היה להפריד את משפטם של עבד ואוסמה בכדי לאפשר את עדותו של עבד – זו הפעם, כעד במשפטו של אוסמה – תוך שתעמוד לראשון הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית. 33. הסמכות להפריד את משפטיהם של נאשמים שנגדם הוגש כתב אישום משותף מעוגנת בסעיף 88 לחוק סדר הדין הפלילי, המעניק לבית המשפט סמכות "לצוות על הפרדת המשפט באישום פלוני שנכלל בכתב האישום, או על הפרדת משפטו של נאשם פלוני שהואשם עם אחרים" בכל שלב שלפני הכרעת הדין, אם מיוזמתו ואם על-פי בקשת אחד הצדדים. נאמר כבר עתה, כי בענייננו, לא הוגשה בקשה להפרדת הדיון בעניינם של עבד ואוסמה. כמצוין לעיל, סניגורו של אוסמה ביקש להעיד את עבד כעד הגנה. משנדחתה בקשתו, הוא לא הגיש בקשה להפרדת הדיון. אפשרות זו הועלתה רק בשלב הסיכומים, וגם זאת, מבלי שהוגשה בקשה פורמאלית בעניין. בהקשר זה יש לומר, כי ככלל, יש לשאוף לכך שבקשה להפרדת דיון תוגש לפני תחילת הדיון במשפט או עובר לשמיעתן של הראיות (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני 688 (מהדורה מעודכנת, 2003). להלן: סדר הדין בפלילים; ע"פ 56/51 מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה 1504, 1513 (1951). להלן: עניין מזרחי). ברם, נוכח החשיבות הרבה אותה מייחסת שיטת המשפט שלנו לזכותו של נאשם לנהל את הגנתו באופן מלא ומקיף – כחלק מזכותו להליך הוגן – ונוכח כך שסעיף החוק מאפשר הפרדה בכל שלב של ההליך עד להכרעת הדין ולא רק בתחילתו (וראו בעניין זה דבריו של מ"מ הנשיא (כתוארו אז) מ' שמגר בבג"צ 398/83 אביטן נ' ד"ר א' וינוגרד, פ"ד לז(3) 467, 470-469 (1983)) יש להידרש לשאלה האם, בנסיבות המקרה שלפנינו, ראוי היה כי בית המשפט המחוזי יורה, מיוזמתו הוא, על הפרדת משפטיהם של עבד ואוסמה ומה התוצאה של הימנעותו מלעשות כן. שיקול מרכזי בעניין זה הוא קיומו של עיוות דין הנובע מהפרדת משפטיהם של הנאשמים או מהותרתם מאוחדים. זאת, חרף כך ששיקול זה לא נזכר מפורשות בסעיף 88 לחוק סדר הדין הפלילי: "הן באיחוד והן בהפרדה יש מעמד מרכזי לשיקול של מניעת עיוות דין, אף-על-פי שמרכיב נורמטיבי זה מוזכר מפורשות רק בסעיף 90 [לחוק סדר הדין הפלילי, ע' פ'] ואינו נכלל במילותיו של סעיף 88 [לחוק סדר הדין הפלילי]" (ע"פ 350/91 ממן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 345, 350 (1991). כן ראו: ע"פ 777/80 בינאשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 452, 467 (1983) המתייחס לסעיף שלפנינו כפי נוסחו בחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965 אשר קדם לחוק סדר הדין הפלילי בנוסחו הנוכחי; ע"פ 266/82 הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(4) 1, 12-11 (1983); ע"פ 917/81 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 645, 649 (1982)). השאלה המונחת לפנינו היא, אפוא, אם אמנם אי-העדתו של עבד כעד הגנה מטעמו של אוסמה יצרה עיוות דין. אוסמה סבור כי התשובה לשאלה זו הינה בחיוב, משום שעדותו של עבד הייתה חיונית להגנתו. המדינה סבורה מנגד, כי אין לאפשר, בשלב הדיוני הנוכחי, את העלאתה של טענה בדבר עיוות דין שנגרם לאוסמה. 34. האם בענייננו נגרם לאוסמה עיוות דין בגין כך שבית המשפט המחוזי לא יזם את הפרדת הדיון בעניינו מן הדיון בעניינו של עבד? להשקפתי, התשובה לשאלה זו הינה בשלילה. באחת הפרשות, נדרש הנשיא דאז, א' ברק, לפרשנותו הראויה של המונח "עיוות דין" הנזכר בדברי חקיקה שונים (ראו, למשל, סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982; סעיף 31(א)(4) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; סעיף 7 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971; וסעיף 440 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955). נקבע, כי מונח זה עשוי לשאת פירושים שונים, בהתאם לתכליתו של דבר החקיקה בו הוא מופיע (מ"ח 7929/96 קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 529 564-563 (1999). וראו גם: ע"פ 1903/99 חסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.4.2008) פסקה 7 ואילך לפסק דינו של השופט א' א' לוי). על אופיו של "עיוות דין" בהקשר הנידון עמד בית משפט זה בעניין מזרחי: "כאן ודאי אין די בהשערות וניחושים על היתרונות, שהנאשם עלול היה ליהנות מהם אילו הופרד הדיון, אלא חייבים להצביע על עיוות דין מסוים, ודאי וקונקרטי שנגרם בפועל ממש לאותו מערער" (שם, בעמ' 1513). עמדה זו עולה בקנה אחד עם תכליתו של ההסדר הקבוע בסעיף 88 לחוק סדר הדין הפלילי אשר נועד, מחד, לאפשר את ניהולו של ההליך הפלילי באופן ממצה, תוך הגנה על זכויותיהם של הנאשמים, ומאידך, לשמור על ניהולו התקין והיעיל של ההליך. איני סבור כי בענייננו, הצביע אוסמה על "עיוות דין מסוים, ודאי וקונקרטי שנגרם בפועל ממש". ההיפך הוא הנכון – טענותיו של אוסמה הינן בבחינת "השערות וניחושים", כלשונו של פסק הדין בעניין מזרחי, שכן קשה להניח כי עבד אכן היה מוסר עדות שביכולתה היה לסייע לאוסמה. בהקשר זה נשוב ונזכיר, כי בהודאתו של עבד במשטרה הוא מסר גרסה המפלילה את המערערים במעורבות בפריצה לדירתו של המנוח, בתקיפתו ובהמתתו וכי בגרסה זו לא הוזכרה החזרה הנטענת לדירתו של המנוח, שבה תולה אוסמה את יהבו (וראו בעניין זה גרסתו של עבד במשטרה, עמ' 3 לת/22). בנפרד מכך יש לשוב ולהזכיר, כי חומר הראיות – ובכללו, הגרסה שמסר אוסמה במהלך חקירותיו במשטרה – שולל מכל וכל את גרסתו של אוסמה בדבר חזרתו של עבד לדירתו של המנוח. סיכומו של דבר, טענתו של אוסמה בעניין זה – נדחית. קיומן של תוספות ראייתיות להודאות-החוץ של המערערים 35. התשתית הראייתית המונחת לפנינו מורכבת בעיקרה, מן ההודעות שמסרו המערערים במשטרה. בעניינו של עבד, עמדו הודעותיו לבדן, בשל כך שסירב להעיד במשפט. כך אירע גם בעניינו של אחמד, שעדותו הראשית נמחקה לאחר שסירב להשיב על השאלות בחקירה נגדית. הודעות החוץ של אוסמה הועדפו על פני עדותו בבית המשפט. הרשעתם של המערערים התבססה, בעיקרה, על הודאות אלה. בידוע הוא, כי לא ניתן להרשיע נאשם על סמך הודאה שמסר מחוץ לכותלי בית המשפט, אלא אם כן נמצא בחומר "דבר-מה נוסף" לחיזוקה (ראו למשל, רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 14.12.2006) פסקה 13 לפסק דינו של השופט א' א' לוי. להלן: עניין מילשטיין). עבד סבור, כי בנסיבות המקרה שלפנינו נדרשת תוספת ראייתית מסוג סיוע, וזו אינה בנמצא. לא אוכל לקבל טענה זו, שכן התוספת הנדרשת היא – כאמור מסוג "דבר-מה-נוסף" (ע"פ 543/79 נגר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 113, 141 (1980)). בצד האמור, יש לזכור כי מידת התוספת הראייתית הנדרשת בכל מקרה ומקרה היא תלוית נסיבות (השוו: ע"פ 2073/04 אמדורסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.06) פסקה 12 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (להלן: עניין אמדורסקי); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (6) 205, 216 (2002); על הראיות חלק ראשון בעמ' 188). ככל שמשקלה העצמי של ההודאה הוא גדול יותר, כן קטן הצורך להיזקק למבחן החיצוני של ה"דבר-מה". לעומת זאת, ככל שמשקלה העצמי של ההודאה הוא קטן יותר, כן גדול הצורך להיזקק לאמת מידה חיצונית לבחינת האמת שבהודאה (ע"פ 774/78 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.6.1979) פסקה 7 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' ברק המצוטט בעניין אמדורסקי הנ"ל). כעולה מפסק דינו, סבר בית המשפט המחוזי כי אמרותיו של עבד במשטרה היו "מפורטות וברורות" (פסקה 10 לפסק הדין). כמצוין בפסק הדין קמא וכעולה מעיון בהודעות שמסר עבד, האחרון ידע למסור תיאור מפורט ומדויק של דירת המנוח. נוכח משקלה העצמי הגבוה של ההודאה, הממצאים הספציפיים שנמצאו בזירה – לרבות טביעת נעל; בדל סיגריה עם ד.נ.א של עבד; וזיהוי של חולצתו כחולצה ששימשה לקשירת המנוח – מעידים על שהותו בדירה, ודי בהם כדי לשמש "דבר-מה נוסף" לצורך הרשעתו של עבד. 36. בהקשר זה, שומה עלינו להעיר הערה נוספת. בית המשפט המחוזי סבר, כי הימנעותו של עבד מלהעיד במשפט משמשת כראיית חיזוק נגדו. קביעה זו מחייבת הבהרה. לאחרונה נקבע, בעניין מילשטיין כי חרף קביעתו של סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי לפיה "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע..." הרי שכעניין שבמדיניות "ראוי להימנע מלייחס לשתיקת הנאשם את המשמעות הראייתית האמורה" כאשר בפני בית המשפט מונחות הודאות-חוץ של הנאשם והן בלבד (שם, פסקה 30 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). שימוש בשתיקתו של נאשם כחיזוק להודאות-חוץ שמסר ייעשה, אפוא, במקרים חריגים בהם ההודאה עצמה היא בעלת משקל פנימי גבוה במיוחד; במקרים בהם יכול בית המשפט לשלול – על סמך מכלול הנסיבות החיצונית להודאה – את האפשרות שהנאשם פעל מתוך לחץ פנימי שהוביל להודאת-שווא; ובמקרים בהם יכול בית המשפט לשלול את האפשרות כי שתיקתו של הנאשם בבית המשפט נובעת מלחץ כלשהו ולברר האם קיימות ראיות כלשהן ביחס למניע לשתיקתו של הנאשם (עניין מילשטיין, פסקה 33 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). כמצוין לעיל, בית המשפט המחוזי סבר כי הודאותיו של עבד הן בעלות משקל ממשי, הואיל והן היו ברורות ומפורטות, ובגדרן תיאר עבד בפרטי-פרטים את דירתו של המנוח ואת אירועי ליל הרצח. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי הודאותיו של עבד "אינן נגועות בהשאה או הפיתוי או לחצים מצד אנשי המשטרה, אלא מתוך רצון לחשוף את האמת" (פסקה 10 לפסק הדין). בית המשפט לא התייחס בהכרעת דינו לשאלת המניעים להימנעותו של עבד ממתן עדות. מכל מקום, בנסיבות המקרה שלפנינו, השאלה אם שתיקתו של עבד יכולה לשמש כראיית חיזוק אינה טעונה הכרעה שכן כפי שציינו, להודעותיו נמצאו ראיות מספיקות שעונות על דרישת "דבר-מה נוסף" ובכך, די כדי לבסס את הרשעתו. 37. זוהי גם עמדתי באשר לקיומה של התוספת הראייתית הנדרשת להודעתו של אחמד, שטוען אף הוא כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו לפיה סירובו להיחקר בחקירה נגדית שקול לשתיקה, וכי שתיקה זו יכולה לשמש כחיזוק לחומר הראיות נגדו. הדברים שאמרנו ביחס ליישומה של הלכת מילשטיין בענייננו – יפים גם כאן. גם בעניינו של אחמד, אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו, שכן בחומר הראיות קיימות ראיות אחרות המהוות "דבר מה נוסף". בפתח הדברים ייאמר, כי הגרסה שמסר אחמד בהודעותיו היתה עקבית, סדורה ומפורטת והוא אף חזר עליה פעמים מספר. נוכח משקלה העצמי הגבוה של הודאה זו, רמתה של התוספת הראייתית הנדרשת היא נמוכה יחסית, ואין ספק כי היא מצויה בחומר הראיות. אחמד ידע לתאר פרטים ספציפיים אשר תאמו את ממצאי הזירה. כך, בדל הסיגריה הנושא את מטען הד.נ.א של עבד התיישב עם גרסתו של אחמד לפיה עבד והוא ישבו ועישנו בתוך ביתו של המנוח (עמ' 2 לת/32). בנוסף, התיאור שמסר אחמד באשר לאופן קשירתו של המנוח – שימוש בכבל חשמלי שנמצא בדירה – אושש בממצאי המעבדה. בנוסף, סיפר אחמד כי המערערים עשו שימוש בכפפות, ואלו אכן נמצאו בזירה. בחומר הראיות מצויות, אפוא, ראיות רבות היכולות לשמש כ"דבר-מה נוסף" להודאתו של אחמד. משכך, גם מבלי שיינתן משקל לסירובו של אחמד להשיב לשאלות בחקירה נגדית, קיימות ראיות היכולות לתמוך בהרשעתו. מכאן, שאין לנו צורך לדון בשאלה האם הוזהר אחמד כראוי בדבר ההשלכות העשויות להיות לסירובו להמשיך בחקירה נגדית. 38. לבסוף, הגם שבגדרו ערעורו לפנינו לא העלה אוסמה טענות לעניין קיומה של תוספת ראייתית מסוג "דבר-מה נוסף" להודאת-החוץ, מצאתי לנכון, לשם שלמות התמונה, להתייחס לקיומה של תוספת זו. בהודעות-החוץ שלו תיאר אוסמה את פרטיה המדויקים של זירת הרצח, ותיאוריו אלה עלו בקנה אחד עם פרטי הזירה והראיות שנמצאו בה. כך למשל, נמצאה התאמה בין אופן קשירתו של המנוח לבין התיאור שמסר אוסמה בעניין זה וכן בין תיאורו של אוסמה בדבר חיפוש שערך בארונו של המנוח לסימני החיפוש שנמצאו בזירה (עמ' 5 לת/24). סיכומם של דברים: לעמדתנו, דרישת התוספת הראייתית מתקיימת ביחס לכל אחד מן המערערים שלפנינו. אחריותם של המערערים: האם לפי סעיף 300(א)(3) או לפי סעיף 34א לחוק העונשין? 39. חלק ניכר מן הערעורים שלפנינו עוסק בשאלת מתווה האחריות של המערערים למותו של המנוח: האם אחריותם צריכה להיגזר מן ההסדר הקבוע בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין או מן ההסדר הקבוע בסעיף 34א(א) לחוק זה. בפתח הדיון בשאלה זו, נביא את סעיפי החוק הרלוונטיים כלשונם. סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין קובע לאמור: רצח העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו – מאסר עולם ועונש זה בלבד: ... (3) גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה; סעיף זה מתייחס לגרם מוות שלא תוכנן מלכתחילה, אלא נגרם במהלך ביצועה של עבירה אחרת. מבחינת היסוד העובדתי נדרשת, אפוא, תוצאת מוות אשר נגרמה אגב ביצועה של עבירה אחרת, באחת משלוש חלופות: תוך כדי ביצועה של העבירה העיקרית; תוך כדי ההכנות לביצועה של העבירה העיקרית; או על מנת להקל על ביצועה של העבירה העיקרית. מבחינת היסוד הנפשי, נדרשת מודעות ליסוד העובדתי של העבירה ולהתקיימות הנסיבות. ביחס לרכיב התוצאתי נדרשת מודעות לאפשרות הגרימה של המוות ופזיזות ביחס לתוצאה זו (ראו סעיפים 20(א) ו-90א(1) לחוק העונשין וכן חוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי) תשנ"ה - 1995. להלן: תיקון 43. כן ראו: ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 247 (1996). להלן: עניין מרדכי; יעקב קדמי, על הדין בפלילים חלק שלישי, בעמ' 1184.להלן: על הדין בפלילים). נמצאנו למדים אפוא, כי להבדיל מעבירת הרצח בכוונה תחילה הקבועה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, לצורך הרשעה בעבירת רצח מכוחו של סעיף 300(א)(3) לא נדרש קיומה של מטרה מיוחדת לגרום למותו של אדם. בבסיס הוראה זו ניצבת החומרה המיוחדת אותה מייחס המחוקק לכך "שאדם לא רק גורם למותו של אדם 'במזיד' – דהיינו תוך שהוא צופה את הסכנה הקטלנית ונשאר אדיש לתוצאותיה – אלא שהוא מבצע זאת, תוך שהוא מבצע עבירה אחרת. מבחינת טיבה של הכוונה המקננת בו, נופלת זו מה'כוונה תחילה', הנדרשת לצורך קיומה של העבירה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק... אך כשמתקיים בו 'זדון' במובן הסעיף, ולכך מצטרפת העובדה, שהוא גרם את המוות תוך כדי ביצוע עבירה אחרת – בכך רואה המחוקק נסיבות חמורות דיין, כדי שהמעשה ייחשב גם הוא לרצח" (ע"פ 60/81 גור נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 505, 516 (1982)). 40. כאן המקום לבחון גם את הוראת סעיף 34א(א) לחוק העונשין, שזו לשונו: עבירה שונה או נוספת (א) עבר מבצע, אגב עשיית העבירה, עבירה שונה ממנה או נוספת לה, כאשר בנסיבות הענין, אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה - (1) יישאו באחריות לה גם המבצעים בצוותא הנותרים; ואולם, נעברה העבירה השונה או הנוספת בכוונה, ישאו המבצעים הנותרים באחריות לה כעל עבירה של אדישות בלבד; (2) יישא באחריות לה גם המשדל או המסייע, כעבירה של רשלנות, אם קיימת עבירה כזאת באותו יסוד עובדתי. (ב) הרשיע בית המשפט נאשם על פי סעיף קטן (א)(1) בעבירה שנקבע לה עונש חובה, רשאי הוא להטיל עליו עונש קל ממנו. סעיף זה עוסק באחריותם של צדדים לעבירה לביצועה של עבירה שונה או נוספת מזו שלשמה חברו יחדיו מלכתחילה. הסעיף מורה אותנו, כי מקום בו ביצע שותף לקשר עבירה נוספת או שונה מזו שתוכננה מלכתחילה, יישאו באחריות לה גם יתר המבצעים בצוותא אף אם הם לא תרמו, במישור הפיסי, לביצועה של עבירה זו. זאת, בכפוף לשני תנאים. האחד, שהתקיימה בהם צפיות בכוח של העבירה הנוספת; השני, שאם העבירה השונה או הנוספת דורשת יסוד חפצי מיוחד של כוונה, ישאו יתר המבצעים בצוותא באחריות לעבירה כעל עבירה של אדישות בלבד. ודוק: הנחת היסוד הגלומה בסעיף היא, כי ביצועה של העבירה הנוספת מהווה סטייה מן התוכנית העבריינית המקורית. לפיכך, הסעיף אינו חל מקום בו ביצועה של העבירה היה חלק אינטגראלי של תוכנית זו. במצב דברים כזה, אין לראות בעבירה שבוצעה עבירה 'שונה' או 'נוספת' והאחריות לה תיקבע על פי דיני השותפות הרגילים (עניין מרדכי, בעמ' 253. והשוו: ע"פ 4172/06 עצאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.3.2008). להלן: עניין עצאם; מרים גור-אריה, "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" משפטים כד (תשנ"ד-נ"ה) 9, 42); ראה ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, כרך ב, תשמ"ז) 202). בה במידה, במצב בו ניתן להוכיח כי המבצעים צפו בפועל את התרחשותה של סטיית הפעולה, להבדיל מיכולתם לצפות סטייה זו, ניתן לייחס להם אחריות ישירה לביצועה של העבירה השונה או הנוספת. במצב דברים זה אין כל צורך להידרש להוראה הקבועה בסעיף 34א לחוק העונשין. ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.8.2005) פיסקה 19 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; ע"פ 2948/03 אולג ברזובסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.6.2005), פסקה 16 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 35; עניין מרדכי, בעמ' 253). 41. מן הכלל אל הפרט: קביעתו של בית המשפט המחוזי – לפיה ההסדר המשפטי החל על ענייננו הוא זה הקבוע בסעיף 300(א)(3), מבלי להזקק להוראה הקבועה בסעיף 34א לחוק העונשין, ברוח הקטגוריה האחרונה עליה עמדנו, מקובלת עלי. מחומר הראיות עולה בבירור כי כל אחד מן המערערים נטל חלק פיסי ממשי בתקיפתו של המנוח. אמנם, כל אחד מן המערערים מסר גרסה אחרת באשר לחלוקת התפקידים המדוייקת וניסה להטיל את האחריות על כתפי חבריו ברם, גם מהחלקים שאינם שנויים במחלוקת עולה תמונה ברורה לפיה חלקו של איש מהם לא נפקד מתקיפתו של המנוח. עבד מסר בהודעתו, כי חלקו בתקיפה כלל את תפיסת רגליו של המנוח ומסירת חולצתו לאחמד לצורך קשירת פניו של המנוח (עמ' 3 לת/22). אחמד מסר, כי הוא היה זה שתפס את המנוח ברגליו: "אני תפסתי לבן-אדם את הרגליים. הכנסתי את היד מתחת לשתי הרגליים שלו והחזקתי לו את הידיים מאחורה, הבן-אדם שכב על הבטן. ועבד מצא... חוט לא יודע איזה חוט, ועבד קשר מתי שאנחנו מחזיקים. קשר ברגליים למטה ובידיים שהיו מאחורה וג'ומעה היה מביא לו בוקסים לראש שישתוק, היה צועק" (עמ' 6 לת/32. וכן עמ' 9-7 לת/12ב). אוסמה מסר אף הוא כי חלקו בתקיפה התמצה בתפיסת רגליו של המנוח: "עליתי למעלה... ביקש אחמד ממני לתפוס את הרגליים של הבחור, בעל הדירה. בעל הדירה היה יושן... הרגליים שלו היו לכיוון החזית של הבית, והראש שלו מונח לכיוון צפון. אני תפסתי את הרגליים של הבחור, הוא מזיז את הרגליים שלו, פתאומית נכנס עבד בא נכנס לחדר שם לו אזיק ברגל ועבד ואחמד קשרו לו את הידיים, ואחמד קשר לו את הפה עם סמרטוט כזה וישב עליו אחמד... כשתפסתי לו את ברגליים, שם עבד את האזיקים על הרגליים של הבחור, בעל הדירה. והמשיך לקשור את הידיים שלו, אחמד תפס את הידיים שלו, ועבד קשר לבחור את הידיים, ואחמד קשר לו את הפה ושם לו את הכרית ליד הפה שלא יצעק" (עמ' 5-4 לת/24). בהמשך שינה אוסמה מגרסתו וטען, כי הוא לא רק תפס את רגליו של המנוח אלא גם אזק אותן (עמ' 4 לת/13ב) ובעדותו בבית המשפט הוא טען כי תפס לא רק את רגליו של המנוח אלא גם את ידיו (עמ' 203 לפרוטוקול). מכאן, שאף אם לא זוקפים לחובתו של כל אחד מן המערערים את הדברים שמסרו נגדו חבריו, קיימת תשתית ראייתית ברורה – העולה מהודאתו הנפרדת של כל אחד מן המערערים – לכך שכל אחד מהם נטל חלק אקטיבי בתקיפתו של המנוח. המערערים חברו, אפוא, לביצועה של משימה עבריינית משותפת, כאשר לכל אחד מהם הוקצה תפקיד במימושה של משימה זו, וכאשר – כפי המבואר להלן – היו מודעים בפועל לאפשרות מותו של המנוח. 42. עובדה זו הופכת את המערערים למבצעים בצוותא של תקיפת המנוח, על פי הכללים שנקבעו לעניין זה בהלכה הפסוקה. המערערים – שכל אחד מהם נטל חלק אקטיבי בתקיפת המנוח – שימשו "גוף אחד" לביצוע המשימות העברייניות. כל אחד מהם היה חלק פנימי ואינטגרלי של הביצוע העיקרי. לפיכך, "כולם עבריינים ראשיים. האחריות של כל אחד מהם היא ישירה. כל אחד מהם נוטל חלק בביצוע העיקרי של העבירה... כל אחד מהם הוא חלק מהמשימה העבריינית עצמה" (עניין מרדכי, בעמ' 250. והשוו: ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל פ"ד נא(3) 388, 403 (1997); ע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 604, 617 (2001); ע"פ 5727/00 פינצ'וק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.32003) פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' א' לוי). איננו עוסקים, אפוא, במצב דברים בו אחד מן השותפים לעברה ביצע עבירה שונה או נוספת אלא במצב דברים בו מבצעי העבירה העיקרית כולם, נטלו חלק בביצועה של העבירה הנוספת. בהקשר זה יוער, כי טענתו של עבד, לפיה אין לראות אותו כמי שתרם "תרומה פנימית" להמתתו של המנוח אינה יכולה להתקבל. מבצע בצוותא הוא, כאמור, מי שפעולתו מהווה חלק מביצועה של המשימה העבריינית. אחיזת רגליו של אדם שעה שאחרים מחזיקים ביתר חלקי גופו, קושרים אותו, מכים אותו וכורכים חולצות סביב דרכי הנשימה שלו – שעה שפעולות אלה לא נועדו אלא לאפשר את ביצועה של עבירה אחרת – מהווה חלק פנימי ואינטגראלי של המשימה העבריינית. תרומתו של עבד לביצוע העבירה הייתה ישירה והוא היווה חלק מן המשימה העבריינית עצמה. מכל אלה נובע, כאמור, כי הסעיף החל על עניינו הוא סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. יש לבחון את אחריותם הישירה של המערערים לפי הוראה זו, מבלי שיהא צורך להדרש להוראת סעיף 34(א) לחוק. משכך קבענו, מתייתר הצורך לדון ביתר השגותיהם של המערערים בעניין תחולתו של סעיף 34(א) לחוק העונשין. 43. האם התקיימו במערערים תנאיו של סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין? משדחינו את השגותיהם העובדתיות של המערערים, אין שוב ספק כי מעשיהם שלהם – תקיפתו של המנוח וחסימת דרכי הנשימה שלו – הם שהובילו למותו של המנוח. אין גם ספק, כי חניקת המנוח נועדה להקל על ביצוע השוד. כאן המקום לדון בשאלת התקיימותו של היסוד הנפשי הנדרש. להשקפתי, יסוד נפשי זה אכן מתקיים. מן ההודעות שמסרו עבד ואחמד עלה בבירור, כי הימצאותו של המנוח בביתו בזמן השוד היתה ידועה וצפויה מראש, וכי הם תכננו מבעוד מועד לקשור אותו לבל יפריע להם לממש את זממם. כך, מהודעתו של עבד עולה, כי בשיחתו עם חליל אמר לו האחרון כי כאשר יעלה לבית עליו להיפטר "מהבן אדם [הכוונה למנוח, ע' פ'] יענו, תקשור אותו, תעשה לו משהו שהוא לא יקום" (עמ' 5 לת/22). עבד הוסיף ומסר, כי הוא השיב לחליל שמעולם לא עשה דבר כזה והאחרון השיבו: "אתה תפתח את הדלת, וג'ומעא, עוסמא ואחמד חוואמדה יקשרו אותו" (שם). גם לגרסתו של אחמד, המעורבים בתוכנית השוד ידעו היטב כי המנוח יימצא בדירתו בזמן המיועד ותכננו לקשור אותו בשעה שיערכו חיפוש בביתו (עמ' 5 לת/32; עמ' 14 ועמ' 50 לת/32ב). אלא, שמעשיהם של המערערים לא הסתכמו בקשירתו של המנוח בלבד, שכן עם כניסתם לדירתו הם אחזו במנוח בכוח; קשרו אותו; הכו אותו מכות נמרצות וחסמו את דרכי הנשימה שלו באמצעות חולצות שנכרכו סביב פניו. מחומר הראיות עולה, כי המערערים היו מודעים היטב לכך שממעשיהם אלה נשקפת סכנת מוות למנוח. אם תאמר אחרת, לא תוכל להסביר על שום מה טרח אחמד, בעיצומה של תקיפת המנוח, להזהיר את ג'ומעה מפני מותו האפשרי של המנוח (עמ' 4-3 ועמ' 7-6 לת/32; עמ' 8 לת/13ב); על שום מה טען אוסמה כי הוא נגע במנוח "סתם... לראות אם הוא עוד בחיים או שהוא מעולף, לא יודע, כאילו חשדתי שהבן אדם קרה לו משהוא, מת, מעולף, לא יודע" (עמ' 7-5 לת/24); ועל שום מה החליט עבד, כך לגרסתו, לשוב ולבדוק את מצבו של המנוח, תוך שהוא מציין הוא ויתר המערערים סברו כי המנוח מת (עמ' 3 לת/22). נתונים אלה מובילים למסקנה, כי בשעת תקיפתו של המנוח היו המערערים מודעים היטב לאפשרות גרימת מותו. 44. לדידי, גם לא ניתן לחלוק על כך שהמערערים גילו יחס נפשי של פזיזות ואדישות כלפי תוצאה זו. המערערים תקפו באישון לילה אדם מבוגר, בעודו נם במיטתו. המערערים הכו אותו וכרכו על פניו חולצות באופן שחסם את דרכי הנשימה שלו. לאחר שניסיונם למצוא כסף בדירתו של המנוח העלה חרס, הם הותירו אותו כפות בדירתו ללא יכולת תזוזה. מעשיהם אלה של המערערים מעידים עליהם כאלף עדים, כי גילו יחס של שוויון נפש לאפשרות גרימת מותו של המנוח (והשוו לעניין זה: ע"פ 195/03 פואקה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.7.2005) פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; עניין גור, בעמ' 515). נוכח עוצמתה ואופייה של התקיפה שחווה המנוח מידי המערערים, היה מותו בבחינת תולדה צפויה ומסתברת. בנסיבות אלה, לא היתה מניעה להפעיל נגד המערערים את החזקה לפיה "אדם מודע, בדרך כלל, למשמעות התנהגותו מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה" (פלר, בעמ' 542; הדין בפלילים חלק ראשון, בעמ' 189) כפי שעשה בית המשפט המחוזי. בכל אלה, די כדי לקבוע כי במערערים מתקיים היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. 45. סיכומם של דברים: לאחר שמצאנו כי המסגרת המשפטית הראויה לבחינת המקרה שלפנינו היא זו הקבועה בסעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, ומשהוכחו יסודות העבירה, יש להותיר את הרשעתם של המערערים בעבירת הרצח – מכוחו של סעיף זה – על כנה. טענות המערערים לעניין העונש שהושת עליהם מבוססות על ההנחה לפיה יש להמיר את הרשעתם – המבוססת על סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין – להרשעה לפי סעיף 34 א לחוק העונשין. משדחינו את טענות המערערים בעניין זה הרשעתם בעבירת הרצח על כנה עומדת, ומשכך, הדיון בערעורים על העונש מתייתר. סיכומו של דבר, אם תשמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את שלושת הערעורים שלפנינו ולהותיר את הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי על כנם. ש ו פ ט הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ד' טבת, התשס"ט (31.12.2008). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03114260_M17.doc נ.ב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il