פנחס אסור נ. רשות הניקוז קישון

פסק-דין בתיק רע"א 11419/04 בבית המשפט העליון רע"א 11419/04 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברלינר המבקש: פנחס אסור נ ג ד המשיבה: רשות הניקוז קישון בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בע"א 3229/03 שניתן ביום 4.11.2004 על ידי כב' הנשיא מ' בן דוד, כב' סגן הנשיא נ' ממן וכב' השופט א' אברהם תאריך הישיבה: ז' בניסן התשס"ז (26.3.2007) בשם המבקש: עו"ד א' נתיב; עו"ד ר' צוריאנו בשם המשיבה: עו"ד ע' כהן פסק-דין השופטת א' חיות: בית משפט השלום בעפולה קבע כי המשיבה אחראית למלוא הנזק שנגרם לאחת מחלקותיו החקלאיות של המערער עקב הצפה. בית המשפט המחוזי בנצרת קיבל באופן חלקי את הערעור שהגישה המשיבה על פסק הדין וחייב אותה במחצית משיעור הנזק בלבד. מכאן הערעור שלפנינו, בו טוען המערער כי יש להשיב על כנו את פסק הדין של בית משפט השלום. ההליך הוגש כבקשת רשות ערעור, וביום 18.4.2005 התקבלה הבקשה בהחלטת כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין וניתנה רשות לערער. העובדות הצריכות לעניין 1. המערער, חבר מושב מלאה שבחבל תענ"ך, ניהל בתקופה הרלוונטית משק חקלאי שהתמחה בעיקר בגידול שתילי ורדים. המשק כלל מספר חלקות הסמוכות לנחל רימונים. תחילתו של נחל רימונים במורדות הכפר זבובה והוא זורם ממערב למושב מלאה ונשפך מצפון למושב אל תוך אפיקו של נחל עוז. בחורף תשנ"ה, במועד שבין 7 ל-8 בפברואר 1995, הוצפו חלק מחלקותיו של המערער הסמוכות לנחל רימונים. החלקה נשוא הערעור שלפנינו מצויה כ-100 עד 150 מטרים מזרחית לערוץ הנחל (להלן: החלקה), ובה ניזוקו כתוצאה מן ההצפה כ-60,000 ייחורי ורדים וכ-12,400 שתילי ורדים. כמו כן נגרם נזק למערכת ההשקיה שבחלקה. 2. ביום 24.10.2001 הגיש המערער לבית משפט השלום בעפולה תביעה נגד המשיבה לפיצוי בגין הנזקים שנגרמו לחלקה עקב ההצפה. המשיבה, תאגיד סטטוטורי שהוקם בשנת 1996 על פי חוק הניקוז וההגנה מפני שטפונות, תשי"ח-1957 (להלן: חוק הניקוז), מופקדת בין היתר על ניקוזו הסדיר של נחל רימונים כחליפתן של רשות הניקוז נחל קישון ורשות הניקוז עמק זבולון (ראו: תצהיר אלי רוטר, ששימש כמנכ"ל רשות הניקוז נחל קישון; צו הניקוז וההגנה מפני שטפונות (הקמת רשות ניקוז) (תיקון), התשנ"ז-1996, ק"ת 111; ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פיסקה 3(א) (טרם פורסם, 25.5.2006) (להלן: עניין עירית חיפה)). בתביעת הנזיקין שהגיש כאמור, טען המערער כי הנזק שנגרם לחלקה נבע מחסימה באפיק נחל רימונים אשר בעטיה לדבריו יצא נחשול מים אדיר מהנחל לכיוון מזרח ושטף את החלקה שניזוקה תוך שהוא עוקר ייחורים ושתילי ורדים ממקומם, סוחף עימו מערכת השקיה כבדה ביותר ועוקר ממקומם את הממטירים. את האחריות לנזק שנגרם לחלקה תלה המערער במחדליה של המשיבה אשר באו לידי ביטוי, כך לטענתו, בתחזוקה לקויה של מערכת הניקוז לרבות אי ניקוי אפיק נחל רימונים מצמחיית הקנים העבותה שצמחה בו. כתוצאה מכך, לטענתו, הצטמצם כושר ההולכה של אפיק הנחל ומימיו עלו על גדותיו. המערער הוסיף וטען כי הצמחייה שגדלה באין מפריע בנחל "עצרה" גם את הפסולת שזרמה עם מי הנחל, יצרה מחסום למעבר המים וגרמה להתהוות הנחשול אשר שטף בעוצמה את הגידולים שבחלקה. יודגש כי בפני בית המשפט לא הוצגה כל עדות ישירה לגבי אירוע ההצפה עצמו והגרסה העובדתית שמסר המערער התבססה על מראה עיניו ביום שלמחרת האירוע, אותו תיעד בתצלומים ובסרט וידיאו שהוגשו כראיה. כמו כן התבסס המערער על דו"ח השירות המטאורולוגי בו פורטו נתוני משקעים בגבעת עוז, שהינה תחנת הגשם הקרובה ביותר לאזור ההצפה, בציינו כי המדיד שהוצב בנחל למדידת הספיקה (נפח מים הזורם בנחל ביחידת זמן נתונה) יצא מכלל שימוש בעת ההצפה. המשיבה מצידה טענה כי בהעדר חוות דעת מומחה בתחום ההידרולוגיה, מנוע המערער מלהעלות טענות בדבר הגורמים להצפה. כמו כן טענה המשיבה כי מדובר במקרה טבע בלתי רגיל שלא הייתה כל אפשרות סבירה לצפותו מראש ולמנוע את תוצאותיו ועל כן, אין לייחס לה רשלנות. עוד טענה המשיבה כי על פי הוראות האגף לשימור קרקע וניקוז בנציבות המים שבמשרד החקלאות הסדרה של נחלים ותעלות בשטחים חקלאיים נעשית להסתברות של 10%, דהיינו לתדירות של אחת לעשר שנים. בהתאם לכך, תוכנן נחל רימונים לספיקה של כ-7 מק"ש (מ"ק לשנייה). המומחה מטעם המשיבה העריך כי ספיקת השיא בנחל רימונים במועד האירוע עמדה על 23.7 מק"ש והדגיש כי ההסתברות לספיקת שיא כזו היא 1%, דהיינו תדירות של אחת למאה שנים בציינו כי האירוע השיטפוני בנחל רימונים היווה את שיאה של סופה חריגה מאוד שאירעה אותה עת באזור רמת מנשה. על רקע זה טענה המשיבה כי נחל רימונים אינו מסוגל בשום מקרה להעביר ספיקה הגדולה פי שלושה מן הספיקה המתוכננת ומכאן שלצמחייה שבאפיק ממילא לא הייתה השפעה על ההצפה או לכל היותר השפעה זניחה. במהלך הדיון בבית משפט השלום הגיעו הצדדים להסכמה לגבי סכום הפיצוי שישתלם למערער היה והתביעה תתקבל והדיון התמקד על כן בשאלת אחריותה של המשיבה לנזק. פסק דינו של בית משפט השלום 3. בפסק דינו מיום 19.8.2003 קיבל בית משפט השלום בעפולה (כב' השופט ב' ארבל) את התביעה וחייב את המשיבה לשלם למערער את הפיצוי שעליו הוסכם. בית משפט השלום קבע כי בסרט הווידיאו ובתמונות שצילם המערער למחרת אירוע ההצפה ניתן להבחין ב"צמחייה עבותה של קנים המיתמרת לה אל-על לגובה רב" בתוך אפיק הנחל. עוד ציין בית משפט השלום כי: מן הצילומים שהוצגו, ניתן לראות מחד כי הקנים עצמם לכדו שקיות ניילון ומיני פסולת אחרת, אשר נסחפה במורד הנחל, ומאידך, שטפו המים כלפי חוץ, באפיק אשר פילסו להם בתוך שדהו של התובע, כאשר השדה עצמו מרובב בשרידי קנים, אשר נסחפו על-ידי המים וכן מיני פסולת אחרת שהובלה על-ידי המים. מנגד, ניתן לראות בצילום הווידיאו את הערוץ בשנת 2002, לאחר שנוקה, כשהוא חופשי מצמחייה ומאפשר זרימת מים במלוא נפח האפיק. על רקע זה קבע בית משפט השלום כי כושר ההולכה של נחל רימונים נפגם בעטיה של צמחיית הקנים הגבוהה והצפופה שגדלה לכל רוחב אפיקו ובשל הפסולת שנסחפה במורד הנחל ונלכדה בקנים. עוד קבע בית משפט השלום כי אין חולק על כך שבמועד האירוע ירדו גשמים בעוצמה ובכמות חריגה וכי המחלוקת בין הצדדים נסבה על השאלה מה הייתה הספיקה בנחל בפועל במהלך האירוע. בית המשפט בחן את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה ואת טענות המערער ביחס אליה וקבע כי בנתונים שלוקטו על ידי המערער מתוך חומר הראיות יש כדי "להטיל ספק בנכונות חוות-דעתו של המומחה", וכי מסקנתו של המומחה לפיה הספיקה בנחל רימונים במועד אירוע הנזק עמדה על 23.7 מק"ש "אינה סבירה". בית המשפט הוסיף וקבע כי המערער הוכיח שביום הנזק ירדה באזור הרלוונטי כמות משקעים שהסתברותה עולה על 10%, דהיינו הוכח כי כמויות המשקעים שירדו בעת האירוע לא חרגו מן השיעור שלקראתו היה על המשיבה להיערך. עוד קבע בית משפט השלום כי משהוכח שמערכות הניקוז באזור לא פעלו כנדרש, עובר הנטל אל המשיבה להוכיח כי היא מילאה את תפקידה כדין וכי הגורם לנזק נעוץ בתופעת טבע בלתי רגילה שאין ביכולתה להיערך לקראתה. בנטל זה לא עמדה המשיבה, כך קבע בית המשפט, משום שלא הוכיחה מה הייתה ספיקת המים בנחל רימונים במועד התרחשות הנזק. בית המשפט קבע, אפוא, כי הוכח שחסימת אפיק נחל רימונים גרמה להטיית האפיק אל תוך חלקת המערער ולסחיפת הייחורים ומערכת ההשקיה, וכי הגורם לחסימה הוא התרשלותה של המשיבה בתחזוקת אפיק הנחל. עוד נקבע כי כמויות המשקעים החריגות אשר ירדו לטענת המשיבה ביום האירוע אין בהן כדי לאיין את רשלנותה זו. משכך חייב בית המשפט את המשיבה לשלם למערער את הפיצוי שעליו הסכימו הצדדים, דהיינו סך של 57,034 ש"ח, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה מיום 8.2.1995 ועד ליום התשלום בפועל ובנוסף הוצאות משפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ש"ח. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. המשיבה ערערה על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בנצרת והטענה המרכזית שהעלתה בערעור הייתה כי בית משפט השלום שגה בכך ששם עצמו מומחה בתחום ההידרולוגיה ודחה את חוות דעתו של המומחה מטעמה. בפסק דינו מיום 4.11.2004 קיבל בית המשפט המחוזי (כב' הנשיא מ' בן דוד, כב' סגן הנשיא נ' ממן וכב' השופט א' אברהם) את הערעור באופן חלקי. בית המשפט קבע כי מצפייה בקלטת הווידיאו עולה ששטחים נרחבים מתוך החלקה אכן הוצפו במים עמוקים למדי אשר גרמו לעקירת הייחורים ולהרס תשתית ההשקיה. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי אף שאין הוא שותף למלוא הביקורת שעלתה מפסק דינו של בית משפט השלום כלפי חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבה, הוא מאמץ את מסקנתו של בית משפט השלום לפיה המשיבה התרשלה במילוי תפקידה ככל שהדבר נוגע לשמירת ניקיונו של אפיק הנחל ולשמירה על כושר ההולכה המתוכנן שלו. עם זאת קיבל בית המשפט המחוזי את מקצת טענות המשיבה ככל שהדבר נוגע להיקף האחריות שיש לייחס לה בנסיבות העניין בקובעו כי המערער לא הציג עדות מומחה או כל ראיה אחרת בעלת משקל המאפשרת לקבוע כי הצמחייה יצרה חסימה מוחלטת של אפיק הנחל. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי בהעדר אינדיקציה ממשית באשר למידת השפעתה של הצמחייה על עוצמת הספיקה של הנחל ובהעדר נתונים באשר לעוצמת הספיקה במועד הרלוונטי, יש לקבוע על דרך האומדנה כי המכשול שיצרה הצמחייה במקום הפחית במחצית את כושר הספיקה של הנחל ואת כושרו של האפיק להתמודד עם כמות המשקעים שירדה ועל כן חייב את המשיבה במחצית משיעור הנזק (28,517 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 8.2.1995 ועד יום התשלום בפועל). חיוב המשיבה בהוצאות המשפט ובשכר הטרחה הועמד אף הוא על מחצית השיעור שנקבע בבית משפט השלום, ולא נפסקו הוצאות בערעור. טענות הצדדים בערעור 5. מכאן הערעור שלפנינו בו טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בכך שלא חייב את המשיבה באחריות למלוא הנזק שנגרם. המערער טוען כי בעוד שיתר חלקותיו סבלו מהצפה שמקורה בגלישת מים מאפיק נחל רימונים אך לא נגרם להן כל נזק שכן המים חלחלו לאדמה, החלקה נשוא הדיון ניזוקה מנחשול מים עז שסחף עימו כל מה שניקרה בדרכו. לטענת המערער, בית המשפט המחוזי, בניגוד לבית משפט השלום, לא ערך אבחנה זו וסבר בטעות כי גם החלקה נשוא הדיון סבלה מגלישת מים. בכך, לטענת המערער, שגה בית המשפט שכן "קבוצת הביקורת" דהיינו החלקות שהוצפו אך לא ניזוקו מוכיחה כי לא כמות המשקעים היא שגרמה לנזק אלא נחשול המים העז שמקורו בחסימה שנוצרה בנחל. טעות זו, כך טוען המערער, היא שאפשרה לבית משפט קמא לקבוע כי ניתן לייחס חלק מן הנזק לכמות המשקעים החריגה. המערער טוען כי בית משפט קמא שגה גם בהניחו כי אם עד לנקודה מסוימת בנחל הייתה זרימה של מים אזי ניתן להניח כי לא הייתה חסימה מוחלטת של האפיק, ולטענתו קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם התשתית הראייתית שהוצגה. טענה נוספת בפי המערער היא כי המשיבה לא הוכיחה שאירוע ההצפה היה בלתי צפוי ובא בגדר ההגנה הקבועה בהוראת סעיף 64(1) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). עוד טוען המערער כי כתוצאה מהתרשלותה של המשיבה נגרם לו נזק ראייתי ומשלא עלה בידיה לרפא פגם זה בראיות מטעמה מן הראוי היה לחייבה במלוא שיעור הנזק. כמו כן טוען המערער כי המשיבה הפרה את החובות החלות עליה מכוח הוראות סעיפים 1 ו-12 לחוק הניקוז ומשכך יש לחייבה גם בעוולה של היפר חובה חקוקה. לטענת המערער, מטיל סעיף 33 לחוק הניקוז אחריות מוחלטת על מפר החובה מכוח החוק וזאת גם במקרה של אירוע טבע חריג, ובעניין זה אין בהוראת סעיף 64(1) לפקודת הנזיקין כדי לסייע לה. לחלופין טוען המערער כי אף אם היה מקום לקבוע שמחדלי המשיבה הפחיתו רק כדי מחצית את כושר הספיקה של הנחל, אין הדבר מוביל בהכרח למסקנה כי היא אחראית למחצית מן הנזק בלבד. 6. המשיבה טוענת כי דין הערעור להידחות והיא סבורה כי לא היה מקום לחייבה באחריות כלשהי לנזקיו של המערער, הגם שהיא מצידה לא הגישה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענת המשיבה, טענת המערער בדבר נחשול המים שהציף את חלקתו מהווה הרחבת חזית אסורה שכן היא לא הועלתה כלל בכתב התביעה. גם לגוף הדברים טוענת המשיבה כי לא הוכח שהחלקה ניזוקה בגין נחשול מים דווקא וכי בניגוד לטענת המערער, בית משפט השלום לא אימץ את עמדתו בעניין זה. המחלוקת היחידה בין הערכאות קמא, כך לטענת המשיבה, נסבה על שיעור התרומה של הצמחייה לאירוע ההצפה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי משהמערער הסתפק בהבאת נתונים מטאורולוגיים ולא הציג חוות דעת מומחה לצורך הוכחת הגורמים להצפה ותרומת הצמחייה לכך, הוא לא עמד כלל בנטל להוכיח את עילת התביעה ומן הראוי היה לדחותה. ממילא, כך טוענת המשיבה, לא היה מקום לביקורת שמתח בית משפט השלום על מסקנותיו של המומחה מטעמה שכן בית המשפט חסר את הידע המקצועי הנדרש לשם כך. אשר לטענה בדבר הנזק הראייתי שנגרם טוענת המשיבה כי גם כאן מדובר בהרחבת חזית שכן הטענה לא הועלתה בכתב התביעה. לגוף העניין טוענת המשיבה כי אין מקום להחלת הדוקטרינה לעניין נזק ראייתי שכן ניתן היה לברר את הגורמים להצפה אך המערער בחר שלא לעשות כן ומכאן שלא נשללה ממנו כל ראיה. לבסוף טוענת המשיבה כי אין מקום לפרש את הוראות חוק הניקוז כמטילות חובה מוחלטת למניעת הצפות וכי מכל מקום ההצפה בה עסקינן לא אירעה משום ליקוי או קלקול במפעל ניקוז כהוראת סעיף 33 לחוק הניקוז אליה הפנה המערער. דיון 7. רשות הניקוז היא הגוף המופקד על ביצוע הפעולות הנדרשות לצורך ניקוזו היעיל של האזור הנמצא תחת אחריותה, ולשם כך הוענקה לה בחוק הניקוז קשת רחבה של סמכויות המקרינות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש ממנה בהקשר זה. לפיכך, מקום שבו הוכח כי רשות ניקוז לא פעלה כרשות סבירה ולא ביצעה את המוטל עליה אף שיכולה וצריכה הייתה לצפות את הנזק העלול להיגרם עקב כך, ניתן לחייבה ברשלנות (ראו עניין עיריית חיפה, פיסקה 23). במקרה דנן ובהעדר ערעור שכנגד תהווה קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר התרשלות המשיבה בתחזוקה השוטפת של נחל רימונים נקודת מוצא לדיון בערעור והדיון יתמקד בסוגיה המרכזית שהעלה המערער והנוגעת לשאלת הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לנזק. 8. בית משפט השלום וכמוהו בית המשפט המחוזי קבעו כי קיים קשר סיבתי בין רשלנותה של המשיבה בכל הנוגע לתחזוקת נחל רימונים ובין הנזק שנגרם למערער. ההבדל בין פסקי הדין שניתנו על ידי כל אחת מערכאות אלה מצטמצם לשאלה האם הוכח קשר סיבתי בין רשלנותה של המשיבה ובין מלוא הנזק שנגרם לחלקה, או שמא גרמה רשלנותה של המשיבה לחלק מן הנזק בלבד. בניגוד לבית משפט השלום, אשר סבר כי רשלנותה של המשיבה היא הגורם למלוא הנזק שאירע, קבע בית המשפט המחוזי כי ספק אם כך הוא ובחר להעמיד את אחריותה של המשיבה בדרך האומדן על מחצית בלבד מן הנזק שנגרם. הסוגיה המרכזית אליה התייחס בית המשפט המחוזי בהקשר זה היא השאלה מה מידת החסימה שיצרה הצמחייה באפיק הנחל בציינו כי מסקנתו של בית משפט השלום לפיה "הצמחייה יצרה במקום חסימה הרמטית ומוחלטת... אינה יכולה להישאר על כנה נוכח העובדה הנחרצת שהנחל העביר, במצבו דאז, בימים הסמוכים לאירוע ולאחריו, כמויות מים נכבדות מבלי שאירעה כל תקלה או חסימה במקום ולפיכך לא היה די בהתבוננות בתמונות ובקלטת לאחר מעשה. נושא זה והניסיון לאתר ולקבוע את השפעת הצמחייה על ספיקת המים במקום הוא עניין למומחיות. לבית המשפט לא הובאה כל עדות של מומחה לדבר או כל ראיה אחרת בעלת משקל אשר תוכל לאמוד את התופעה באופן מקצועי ומדויק יותר מאשר עדותו של חקלאי [המערער] אשר קם עם בוקר וגילה להוותו כי כל עמלו 'טבע בים'". קביעות אלה של בית המשפט המחוזי טעמן עימן ולא מצאנו בטיעוני המערער כל טעם מבורר המצדיק התערבות בהן. 9. טענה נוספת שהעלה המערער אליה יש להידרש היא הטענה כי אף אם נניח, כקביעת בית המשפט המחוזי, שאפיק הנחל לא נחסם באופן מוחלט כתוצאה מן הצמחייה שלא סולקה ואף אם נוסיף ונניח כקביעתו על דרך האומדן שהצמחייה גרמה להפחתת כושר הספיקה של הנחל כדי מחצית מן המתוכנן (10 מק"ש בחלק התחתון של הנחל העובר סמוך למושב מלאה), שגה בית המשפט המחוזי בכך שגזר מכך את שיעור אחריותה של המשיבה והעמידו על 50% בלבד. זאת משום שלטענת המערער, אין יחס ישיר הכרחי בין מידת הפגיעה בכושר הספיקה של הנחל הנובעת מהתרשלות המשיבה ובין מידת אחריותה לנזק שנגרם. טענה זו בדין יסודה וניתן להמחיש את צדקתה בעזרת הדוגמאות הבאות: א. ספיקת השיא של הנחל על פי המתוכנן בקטע הרלוונטי היא כאמור 10 מק"ש. נניח כי בשל רשלנות המשיבה הצטמצם כושר הספיקה שלו ל-5 מק"ש בלבד ועוד נניח כי ביום האירוע ירדה במקום כמות משקעים שהצריכה ספיקה של 8 מק"ש, על מנת שכל כמות המים תזרום באפיק הנחל. בנתונים אלה ברי כי יש לזקוף לחובת המשיבה את מלוא הנזק שנגרם לחלקה כתוצאה מהצפתה במים שגלשו מעבר לגדות הנחל. ב. נניח כי כמות המשקעים שירדה במקום ביום האירוע הצריכה ספיקה של 20 מק"ש. נשוב ונניח כי בשל רשלנות המשיבה הצטמצם כושר הספיקה של הנחל ל-5 מק"ש בלבד, אף שהוא תוכנן לספיקת שיא של 10 מק"ש. בנתונים אלה ואף שרשלנות המשיבה הפחיתה במחצית את כושר הספיקה של הנחל יש לומר כי שליש בלבד מן המשקעים שגלשו והציפו את החלקה יש לזקוף לרשלנות המשיבה ואילו שני השלישים הנותרים נובעים מכך שהנחל תוכנן מלכתחילה לספיקת שיא של 10 מק"ש בלבד (בעניין התכנון נותרה ללא ערעור קביעתו של בית משפט השלום כי אין לייחס למשיבה רשלנות בהקשר זה). דא עקא, משנדחתה גרסת המערער לפיה גרמה המשיבה ברשלנותה לחסימה מוחלטת של אפיק הנחל ומשלא הוכיח המערער לחלופין בכמה הצטמצם כושר הספיקה של הנחל כתוצאה מהתרשלותה של המשיבה באחזקתו לעומת ספיקת השיא שתוכננה לו (10 מק"ש), לא ניתן לקבוע במדויק את מידת האשם שיש לייחס למשיבה באשר לנזקי ההצפה. בית המשפט המחוזי ראה לנכון, למרות היעדרו של נתון זה, לייחס למשיבה על דרך האומדן אחריות בשיעור של 50% לנזקיו של המערער ובנסיבות אלה בוודאי שאין המערער יכול לצפות ליותר מכך (לקביעת היקף האחריות על דרך האומדן ולסייגים החלים בהקשר זה ראו ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל (טרם פורסם, 14.12.2006) (להלן: עניין גולן)). אין ממש בטענת הנזק הראייתי שהעלה המערער בהקשר זה. דוקטרינה זו ניתן ליישם מקום שבו יצר נתבע בהתנהגותו סיטואציה המקשה באופן ממשי על הוכחת היקף הנזק או שאינה מאפשרת אותה. לא כן מקום שבו יכול היה התובע להוכיח את המוטל עליו אך בחר שלא לעשות כן או מקום שבו קשיי ההוכחה אינם קשורים באופן כלשהו בהתנהגות הנתבע (ראו: ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, פ"ד נח(5) 54, 65-64 (2004); ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל, פיסקה 9 (טרם פורסם, 15.3.2006); עניין גולן, פיסקאות 27-22). במקרה שלפנינו לא הוכח על ידי המערער כי נבצר ממנו להציג ראיות באשר לספיקה בפועל שהייתה באפיק הנחל ביום האירוע ומכל מקום לא הוכח על ידו כי מעשיה או מחדליה של המשיבה הם שמנעו ממנו את הצגת הראיות כאמור. 10. טענתו הנוספת של המערער בדבר היפר חובה חקוקה מצד המשיבה אף היא דינה להידחות ולו מן הטעם שהטענה נזנחה על ידו כבר בשלב הסיכומים בבית משפט השלום ומשכך אין מקום לשוב ולהעלותה בפנינו (ראו: ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 108-107 (1995); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי כרך ב 1177-1176 (מהדורה חמש-עשרה, 2007); ראו גם ע"א 9183/99 פניגשטיין נ' חברת חברי המהפך מס' 1 (מחצבות) בע"מ, פ"ד נח(4) 693, 705-704 (2004)). למעלה מן הצורך יודגש כי מכל מקום קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה הנטענת ובין הנזק שנגרם נדרש גם לצורך עוולה זו (ראו: סעיף 63(א) לפקודת הנזיקין; ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 144 (1982); ע"א 2351/90 לסלאו נ' ג'אמל, פ"ד מז(1) 629, 638-637 (1993); ע"א 2222/98 אגודת בית החולים מקאסד ירושלים נ' מרוואני, פ"ד נד(4) 395, 399 (2000)). משכך, ואפילו היינו נדרשים לגופן של הטענות שהעלה המערער ביחס לעוולה זו שבה קושיית הקשר הסיבתי למקומה והמסקנות שנקבעו לעניין זה בכל הנוגע לעוולת הרשלנות עומדות בעינן גם לגביה. מכל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחברותיי לדחות את הערעור. כמו כן אציע לחייב את המערער לשלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בערעור בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ו' אדר ב', תשס"ח (13.03.2008). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04114190_V03.doc אא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il