פסק הדין המלא
פסק-דין בתיק בג"ץ 11395/05
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 11395/05
בפני:
כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
העותרים:
1. ראש עיריית סבסטיא, מאמון הרון קאיד
2. ראש מועצת הכפר אלנאקורה, סאמי מחמוד זריק
3. ראש מעצת הכפר דיר שרף, נגיב מוחמד סובחי זיב
4. מהנד מחמוד אבו עבארה
5. מחמוד מסעוד אבו גזאל
6. אחמד מוחמד עבד אלקרים חסן
7. מוחמד עבד אלעזיז אחמד עלי
8. מוחמד קמאל חסן אבו עברה
9. ראסם חסין מוחמד חגלה
10. עבד אלמנעם טלאל עבד אלרחים
11. עבד אלוהאב מוחמד מסעוד ענתרי
12. מוהיב מוחמד סובחי עארף
13. מרואן מחמוד קאיד ענתרית
נ ג ד
המשיבים:
1. מדינת ישראל
2. מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון
עתירה למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה:
כ"ג באייר התשס"ו
(21.05.2006)
בשם העותרים:
עו"ד פתחי שביטה; עו"ד ויאם שביטה
בשם המשיבים:
עו"ד אבי ליכט
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
האם תוואי השטח הביטחוני המיוחד אותו מבקשים המשיבים להקים סביב היישוב שבי שומרון שבצפון השומרון הינו כדין? זוהי השאלה הצריכה הכרעה בעתירה שלפנינו.
העובדות
1. היישוב שבי שומרון (להלן – היישוב) הינו יישוב ישראלי בצפון השומרון. בקרבתו מצויים מספר יישובים פלסטינים, ובהם העיר סבסטיה והכפרים דיר שרף, ואלנאקורה. במהלך החודשים שקדמו לתכנון תוואי הגדר באזור, סבל היישוב ממספר אירועים חבלניים, ובכללם החדרת מכונית תופת ליישוב, חדירת מחבלים אליו, ופיגועי ירי לעבר כלי רכב שהיו בדרכם אליו. האיום הביטחוני על היישוב הוגבר לאחר פינוי יישובי צפון השומרון במסגרת תכנית ההתנתקות, שכן היישוב הוא כעת אחד היישובים הישראליים הצפוניים ביותר באזור השומרון, ולא נותרו כוחות ישראליים השוהים דרך קבע מצפון לו. על רקע מציאות ביטחונית זו החליטו המשיבים להקים שטח ביטחון מיוחד (להלן – שב"מ) אשר יהווה מרחב הגנה מסביב ליישוב. מרחב ההגנה כולל מרכיבי ביטחון שונים, וביניהם גדר ביטחון הנבנית במרחק של כ- 200-400 מטר מבתי היישוב הקיצוניים. תכלית מרחב ההגנה הינה למנוע, ככל שניתן, חדירת מחבלים ליישוב ולמנוע ירי לעבר בתיו הקיצוניים, וכן, במקרים בהם נפרצת הגדר, לספק התרעה לכוחות הביטחון על חדירת מחבלים לגבולות היישוב שתאפשר לכוחות הביטחון זמן פעולה על מנת ללכוד את החודרים קודם שיגיעו לבתי היישוב.
2. תוואי גדר השב"מ מקיף את היישוב מכל עבריו. מצפון וממערב מתרחק התוואי עד למרחק של כ-400 מטר מבתי היישוב. מדרום מתרחק התוואי למרחק של עד 200 מטר מבתי היישוב. ממזרח עובר התוואי בסמוך לקו גבול היישוב. הקמת הגדר תחייב תפיסת רצועת קרקע בשטח כולל של כ-53 דונם עליה תוקם הגדר. קרקעות אלה הם בבעלות תושבי סבסטיה, דיר שרף, ואלנאקורה. כ-40 דונם מתוכם הם אדמות חקלאיות עליהן נטועים עצי זית. הקמת הגדר תחייב עקירתם או העתקם של כ-350 עצי זית. בנוסף, יוותרו בצידה הפנימי של הגדר כ-460 דונם של קרקעות בבעלות פלסטינית, כמחציתם קרקעות חקלאיות מעובדות. לגבי קרקעות אלה הוציאו המשיבים צווי איסור בנייה. תוואי הגדר אינו מקיף יישובים פלסטינים, אינו חוסם דרכי גישה אליהם ומהם, ואינו יוצר מובלעות.
העתירה וטענות הצדדים
3. העותרים הינם ראשי היישובים הפלסטינים הנפגעים מתוואי הגדר, וכן בעלים פרטיים של קרקעות אשר נפגעים עקב הקמתה. העתירה הוגשה ביום 11.12.2005. ביום 16.1.2006 נדונה ונדחתה בקשת העותרים למתן צו ביניים שימנע ביצוע העבודות באזור. העותרים מבקשים כי נורה על ביטול תוואי הגדר הנוכחי ככל שמדובר בקטעים בהם תופס התוואי שטחים שבבעלותם. טענתם היא כי הפגיעה הנגרמת להם כתוצאה מתפיסתן של קרקעות חקלאיות ועקירתם של מאות עצי זית, והפגיעה הנגרמת להם כתוצאה מהותרתם של מאות דונמים מצידה הפנימי של הגדר, הינה פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכותם לקניין ובזכותם לפרנסה ולתעסוקה. כמו כן הם טוענים כי איסור הבנייה בשטח הקרקע שנותר בצידה הפנימי של הגדר מונע את התפתחותם הטבעית של יישובי העותרים.
4. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. הם עומדים על הצורך הביטחוני החיוני שבהקמת הגדר, וזאת לנוכח אירועי הטרור שאירעו ביישוב בחודשים האחרונים. עמדתם היא שצורך ביטחוני זה נעשה דוחק עוד יותר לאחר פינוי יישובי צפון השומרון במסגרת תכנית ההתנתקות. עמדת המשיבים היא שפגיעתו של תוואי הגדר בתושבים הפלסטינים הינה מידתית. הגדר נועדה להגשים מטרות ביטחוניות חיוניות. התוואי נקבע משיקולים ביטחוניים. הקמת הגדר תחייב תפיסה של שטח קרקע מצומצם. עבור הקרקעות הנתפסות ישולמו דמי שימוש ופיצויים ראויים. העצים יועתקו למקום אחר. כניסתם של בעלי הקרקעות שיוותרו מצידה הפנימי של הגדר לצורך עיבודן של הקרקעות תותר, ללא צורך בהיתרים, דרך שלושה שערים חקלאיים שיוקמו לצורך כך, וכן דרך שער הכניסה ליישוב. על רקע כל זאת, מבקשים העותרים כי נדחה את העתירה.
המתווה הנורמטיבי
5. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח באופן מפורט בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807) ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); ראו גם בג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ראש הממשלה (טרם פורסם); בג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), להלן – פרשת טנא; ובג"ץ 11651/05 המועצה המקומית בית אריה נ' שר הביטחון (טרם פורסם), להלן – פרשת בית אריה). קבענו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות, משיקולים ביטחוניים-צבאיים, על הקמת גדר ביטחון באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין אשר בבעלות פרטית. קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר ביטחון כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18; פרשת טנא, פיסקאות 8-10). בבואו לשקול את תוואי הגדר על המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם הגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא, הגנה על זכויות האדם המקובלות במשפט הבינלאומי ההומניטרי של האוכלוסיה הפלסטינית המקומית, והגנה על זכויות האדם המעוגנות בדין הישראלי של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור (ראו ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24; פרשת טנא, פיסקה 10; פרשת בית אריה, פיסקה 8). כאשר שיקולים אלה מתנגשים זה בזה, על המפקד הצבאי לאזן ביניהם. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא המידתיות. על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על-פי כללי המידתיות. האיזון בין הצרכים הביטחוניים לבין האינטרסים של התושבים הפלסטיניים והאזרחים הישראלים אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי. בביצוע איזון זה, שיקול דעתו של המפקד הצבאי איננו מוחלט. על החלטתו להיות כזו שמפקד צבאי סביר יכול היה לקבלה (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 32 והמקורות ששם). החלטתו נתונה לביקורת שיפוטית (שם, שם). עם זאת, בית המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, איננו מחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בענייני ביטחון בשיקול דעתו שלו. בית משפט זה מפעיל ביקורת שיפוטית על חוקיות הפעלת שיקול-דעתו של המפקד הצבאי. בביקורת זו אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון, ואין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו. (ראו פרשת בית סוריק, 842-3). אכן, "המפקד הצבאי קובע היכן בהר ובמישור תעבור גדר ההפרדה. זו מומחיותו. אנו בוחנים אם פגיעתו של מיתווה זה בתושבים המקומיים היא מידתית. זו מומחיותנו" (ראו פרשת בית סוריק, 845-6). על בסיס שיקולים אלה, נפנה לבחינת מידתיותו של תוואי הגדר בעתירה שבפנינו.
מן הכלל אל הפרט
6. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ולאחר שעיינו בחומר שהונח לפנינו, נחה דעתנו כי בנסיבות העניין האיזון שערך המפקד הצבאי בין צרכי הביטחון, זכויות התושבים הישראלים וזכויות התושבים הפלסטינים, הוא מידתי. מקובלת עלינו עמדתו של המפקד הצבאי לפיה השב"מ ומרחב ההגנה שהוא יוצר נחוצים הם על מנת לספק ליישוב שבי שומרון את ההגנה הביטחונית הנדרשת מפני חדירת מחבלים ופעילות חבלנית אחרת, וכי גדר שתיבנה בסמיכות גדולה יותר לבתי היישוב לא תספק את ההגנה הנדרשת כנגד סיכונים אלה. נחה דעתנו כי בנסיבות העניין הפגיעה בעותרים עומדת ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהגדר. מטרת הגדר הינה להגן על חיי התושבים הישראלים מפני פעולות טרור. תועלתה הצפויה היא, אם כן, רבה מאד. מנגד, הפגיעה בעותרים אינה כה קשה וחמורה עד שאין היא מידתית. לצורך בניית הגדר עצמה נתפס שטח קרקע קטן יחסית. תמורת קרקע זו, ותמורת העצים שיועתקו או יעקרו, ישולם פיצוי הולם. בתוואי הגדר נכללים שערים חקלאיים דרכם תתאפשר הגישה לאדמות החקלאיות שיוותרו מצידה הפנימי. לא נטען כי אין בהסדר זה כדי לספק את העותרים. תוואי הגדר באזור זה מקיף את היישוב הישראלי. אין הוא מקיף את יישובי העותרים, ואין הוא מנתק את העותרים מיישובים אחרים, ממקורות פרנסה, או משירותים חיוניים אחרים. בנסיבות אלה, לא מצאנו פגם המצדיק את התערבותנו בתוואי הגדר המתוכנן.
לפיכך, העתירה נדחית.
ה נ ש י א
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ג' בסיון התשס"ו (30.05.2006).
ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05113950_A04.doc דז
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il