שרבט מלכיאל ובניו בנין לעם בע"מ נ. מאיר אלמוג

פסק-דין בתיק ע"א 11386/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 11386/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ד' חשין המערערת: שרבט מלכיאל ובניו בנין לעם בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מאיר אלמוג 2. רינה אליאס 3. דליה אליאס ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 22.11.05 בה"פ 1129/04 שניתן על ידי כבוד השופט ארבל בנימין תאריך הישיבה: א' בכסלו תשס"ז (22.11.06) בשם המערערת: עו"ד נ' שכנר בשם המשיבים: עו"ד ש' עזרא פסק-דין השופט ד' חשין: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט ארבל) מיום 22.11.05, בה"פ 1129/04, בגדרו הכריע כי הסכם הקומבינציה בין הצדדים בטל, וכי הערת אזהרה שנרשמה לטובת המערערת תימחק. רקע עובדתי וההליכים בבית משפט קמא 2. בין המערערת (להלן – הקבלן) ובין המשיבים (להלן – המוכרים) נכרת ביום 3.3.92 הסכם הידוע כהסכם "קומבינציה" (להלן – ההסכם), ולפיו התחייבו המוכרים למכור לקבלן זכויות ב-80% משטחה של חלקה שבבעלותם, המצויה בעפולה והידועה כחלקה 30 בגוש 16701 (להלן – החלקה). בתמורה, התחייב הקבלן לבנות מבנה על החלקה (להלן – הפרוייקט) ובו יהיו המוכרים הבעלים של 20% מהשטח הבנוי. בנוסף, התחייב הקבלן לשלם למבקשים סכום של 20,000 ש"ח במועדים שנקבעו בהסכם. עוד התחייב הקבלן לפעול, על חשבונו, לקבלת היתר בנייה מהעירייה, ולהתחיל בבנייה מיד עם הוצאת ההיתר. ביום 25.1.93 הגיעו הצדדים להסכמה נוספת (להלן – הסכם ההלוואה), שבה נקבע, בין היתר, כי הקבלן יעמיד לרשות המוכרים הלוואה כספית לצורך מימון התשלומים השונים החלים עליהם על פי ההסכם, לרבות מס שבח והיטל ההשבחה. כן התחייב הקבלן לטפל בהקטנת חיובי המס החלים על המוכרים בגין העסקה. לשם כך הסכימו המוכרים לאפשר לקבלן למשכן את זכויותיהם בנכס לצורך קבלת הלוואה בנקאית, וחתמו על ייפוי כח בלתי חוזר המייפה את כוחו של בא כח הקבלן לפעול בשמם. לשם ביצוע הפרוייקט, התקשר הקבלן בעסקה דומה עם בעלי חלקה סמוכה (להלן – החלקה השנייה). 3. ביום 20.2.96 הגישו המוכרים תובענה (ה"פ 235/96) כנגד הקבלן (להלן – ההליך הראשון). בתובענה, ביקשו המוכרים מבית המשפט להצהיר כי ההסכם בוטל על פי הודעת ביטול שמסרו ביום 2.6.95. טענתם העיקרית של המוכרים הייתה, כי הקבלן הפר את ההסכם הפרה יסודית, בכך שלא עלה בידיו לקבל היתר בנייה במשך יותר מ-3 שנים. ביום 27.12.98 דחה בית המשפט (כבוד השופט גינת) את תביעת המוכרים, בהצביעו על כך שביום 23.4.96 הודיעה הוועדה המקומית לתכנון ובניה כי כל שנדרש להוצאת היתר הבנייה הוא השלמת חתימת המוכרים על התוכנית ותשלום היטל ההשבחה. משכך, קבע בית המשפט, הקבלן לא הסתלק מהחוזה ופעל להוצאת ההיתר. כן קבע בית המשפט, כי השיהוי בטיפול בקבלת ההיתר, ככל שהיה, לא עלה כדי הפרה יסודית המקימה למוכרים זכות לבטל את ההסכם. לאחר מתן פסק הדין בהליך הראשון ניהלו הצדדים, במשך השנים, מגעים בניסיון ליישב את המחלוקות השונות ביניהם. מגעים אלו לא עלו יפה, וביום 19.8.04 שלחו המוכרים, פעם נוספת, הודעת ביטול לקבלן. ביום 24.11.04 הגישו המוכרים תובענה נוספת, שנתקבלה הפעם, ועל כך הוגש הערעור שלפנינו. 4. המוכרים טענו כי הקבלן הפר את ההסכם הפרה יסודית, בכך שלא טרח להוציא היתר בנייה, וממילא אף לא החלה בניית הפרוייקט, על אף שחלפו למעלה מ-13 שנה מיום חתימת ההסכם. טענתם הייתה כי מאז מתן פסק הדין בהליך הראשון לא נעשה דבר לקידום ההיתר, חרף התכתבות ערה בין הצדדים, במסגרתה חזרו והתרו בקבלן כי עליו למלא את המוטל עליו. מעבר לכך, טענו המוכרים, הקבלן לא עמד בחיובים נוספים שהושתו עליו מכוח ההסכם: כך, טענו, כי הקבלן לא שילם את מלוא התמורה; כי לא שילם את מיסי העירייה החלים עליו ממועד החתימה על ההסכם, כמו גם את תשלומי מס הרכוש לתקופה זו, כמתחייב מההסכם; כי התוכנית שהכין אינה מנצלת את כל אחוזי הבנייה הניתנים לניצול, בניגוד להתחייבויותיו; כי נמנע מלהעביר את תוכניות הפרוייקט לרשויות מס שבח, דבר שהוביל להגדלת מס השבח שהוטל על המוכרים; כי נמנע מלהעמיד לרשותם הלוואה לשם מימון המיסים אשר חלו עליהם, ובכך טרפד במו ידיו את ביצוע ההסכם. לאור כל אלה, ביקשו המוכרים כי בית משפט קמא יקבע שההסכם בטל, וכי יינתן צו למחיקת הערת האזהרה הרשומה על החלקה. כן ביקשו מבית המשפט להורות כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר שהוגש לבא כוח הקבלן בטל. הקבלן טען, מנגד, כי מרבית טענות המוכרים התיישנו, וכי גם לגוף העניין אין ממש בטענותיהם. טענתו המרכזית הייתה, כי המוכרים הם אלו שמנסים להתנער מההסכם, בין היתר, בשל המיסוי הגבוה החל על העסקה, בהוסיפו, כי התנערותם זו באה לאחר שהשקיע מאמצים רבים לצורך שינוי יעוד הקרקע, ובכך הביא להשבחתה. כראיה לכך שהוא עצמו אינו מנסה להתנער מההסכם, הצביע הקבלן על כך שבשנת 1992 קשר הסכם דומה עם בעלי חלקה שכנה (בעלי החלקה השנייה), במטרה לאחד את החלקות לצורך בניית הפרוייקט. בעניין השיהוי הרב שבהוצאת היתרי הבנייה, הקבלן טען כי זה נוצר באשמת המוכרים, באשר המחסום האחרון שיש להסיר לצורך קבלת ההיתר הוא חתימת המוכרים על תוכניות הבניה ותשלום היטל ההשבחה על ידיהם. 5. כאמור, בית המשפט קיבל הפעם את התובענה. בית המשפט קבע כי הקבלן אמנם הגיש בקשה להיתר בנייה, שאושרה בכפוף לתנאים, עוד בטרם ניתן פסק הדין בהליך הראשון, אך מאז לא פעל לקבלת היתר בנייה, למעט בפנייה מצדו לעירייה ביום 29.3.00, בה ביקש לחדש את הטיפול בעניין. בית המשפט ציין עוד, כי איחוד החלקה עם החלקה השנייה אושר כבר בשנת 1995, אך מאז לא נעשה דבר לרישום תוכנית האיחוד. בית המשפט הוסיף וקבע כי בידי הקבלן היה ייפוי כוח בלתי חוזר, ועל כן אין זה ברור מדוע לא חתם הוא בשם המוכרים על הבקשה להיתר. מעיונו בחומר הראיות, בא בית משפט קמא למסקנה כי התשובה לכך טמונה בעובדה כי נכון ליום 23.5.00 לא היו כל תוכניות בניה שניתן לאשרן. קביעה זו התבססה במידה רבה על מכתבו של בא כוח הקבלן מיום 23.5.00, שבו כתב כי אין טעם להכין עותקים של התוכניות, עקב דרישות חדשות מצד העירייה בענייני חניה. עוד קבע בית המשפט כי הקבלן לא העמיד הלוואה למוכרים כפי שהתחייב בהסכם ההלוואה, וכן לא פעל להקטנת חבות המוכרים בתשלומים השונים, כפי שהתחייב באותו הסכם. בית המשפט קבע כי חובתו העיקרית של הקבלן הייתה לפעול לקבלת היתר בנייה. משקבע כי הפר חובתו זו, לא ראה צורך להכריע במחלוקות נוספות שבין הצדדים. בית המשפט הוסיף וקבע כי מחדליו של הקבלן בכל הקשור להיתר הבנייה מהווים הפרה יסודית של ההסכם, ועל כן ביטולו נעשה כדין. בעניין זה, דחה בית המשפט את טענת הקבלן כי הביטול לא יהא צודק בנסיבות העניין. טענות הצדדים בערעור 6. כמו בית משפט קמא, אף אני סבור כי השאלה העיקרית הצריכה לפנים היא, האם השיהוי הארוך בקבלת היתר הבנייה, שלא הוצא עד היום, נובע מהפרת ההסכם מצד הקבלן, או שמא מהימנעות המוכרים לבצע בעצמם פעולות הדרושות לכך. משכך, אתמקד בטענות הצדדים בעניין זה. הקבלן טוען כי משנדחתה תובענת המוכרים בהליך הראשון, לא יכול היה בית משפט קמא להכריע בתובענה השנייה כפי שעשה, משום שמדובר באותן טענות ובאותו בסיס עובדתי. לטענת הקבלן, בית המשפט שגה בקבעו כי הוא שהפר את ההסכם. הקבלן חוזר על טענתו כי המוכרים הם שסיכלו את ביצוע ההסכם, בהפנותו למסמכים שהגיש. לדידו, בית המשפט התעלם מהעובדה כי עד לשנת 1995 פעל להשגת ההיתר, כפי שנקבע בפסק הדין בהליך הראשון. הקבלן מוסיף וטוען, כי עד סוף שנת 2001 היה הפרוייקט מוקפא בשל הליך משפטי שהתנהל בינו ובין בעל החלקה השכנה. כן הוא טוען כי בעת ההתקשרות ידעו המוכרים כי התוכנית תתממש על שטחן של שתי החלקות גם יחד, וכי "גורל שני המגרשים כרוך יחדיו כתאומים סיאמיים". הקבלן טוען, כאמור, כי העילה האמיתית לשיהוי בקידום הפרוייקט היא חוסר רצונם של המוכרים לשלם את חובם למס שבח. לטענתו, עקב רצונם להשתחרר מחבות זו למס שבח, רקחו המוכרים קנוניה עם בעלי החלקה השנייה, שהגישו גם הם תביעה לביטול ההסכמים. לדבריו, רשויות המס תלו את ההתקדמות בקביעת שיעור מס השבח בשיתוף פעולה מצד המוכרים, אך אלה נמנעו מלעשות כן. לטענתו, אי תשלום מס השבח הוביל להטלת עיקולים על החלקה, כך שלא ניתן היה למשכנה לצורך קבלת ליווי פיננסי לבנייה. לדבריו, לא עשה שימוש בייפוי הכוח שברשותו לחתימה על התוכניות, בשל רצונו לקדם את העסקה בהסכמת המוכרים, כדי למנוע עימותים משפטיים. הקבלן טוען כי בית משפט קמא נתן משקל רב מדי למכתבו של בא כוחו מיום 23.5.00, ממנו למד כי בתאריך זה לא היו כל תוכניות בנייה הניתנות לאישור. לחלופין, טוען הקבלן, כי גם אם הייתה הפרה מצדו, הרי שאין מדובר בהפרה יסודית, ואף אם אכן מדובר בהפרה היסודית, אין זה צודק והוגן לבטל את ההסכם. כל כך, בשל ההשלכה הכלכלית-עסקית של ביטול ההסכם, שבה רואה הקבלן את "עיקר העיקרים להכרעה המשפטית". לדידו, כל אחת מהחלקות, בפני עצמה, אינה גדולה מספיק לשימוש כלשהו. הוא טוען כי נוצר מצב של כשל שוק, בו אף צד אינו יכול לפתח את השטח שנותר לו: הקבלן אינו יכול לעשות דבר בחלקה השנייה שבבעלותו, וכך גם המוכרים בחלקתם שלהם. משכך, כך הקבלן, התוצאה הכלכלית הראויה הינה אכיפת ההסכם. עוד טוען הקבלן כי השקיע משאבים עצומים בפרוייקט, וגם הביא להשבחת הנכס – השבחה ממנה המוכרים ייהנו שלא כדין אחר הביטול. 7. המוכרים, מנגד, סומכים ידיהם על קביעותיו של בית משפט קמא, וטוענים כי ערעורו של הקבלן חולק על קביעות עובדתיות של בית המשפט. כן טוענים הם, כי הקבלן מעלה בערעור טענות עובדתיות חדשות, שלא נטענו כלל בפני בית משפט קמא. הם דוחים את טענת הקבלן לפיה אין תועלת כלכלית בביטול החוזה, בהצביעם על קיומה של אפשרות להתקשר בהסכם בנייה עם חלקה סמוכה אחרת. לגוף העניין, טוענים המוכרים, כל הפעולות שהקבלן ביצע לקידום הפרוייקט נעשו בעבר הרחוק, לפני מתן פסק הדין בהליך הראשון. עוד טוענים הם, כי אין ממש בטענה שהעיכוב בהוצאת ההיתר נגרם בשל התנהגותם. כן טוענים הם, שאין בסכסוך שהתגלע בין הקבלן ובין בעלי החלקה השנייה כדי להשפיע על חיוביו החוזיים של הקבלן מולם, וזאת אף אם המוכרים עצמם "שידכו" בין בעל החלקה השנייה ובין הקבלן. דיון 8. כאמור, טיעונו של הקבלן בערעור משולש: ראשית, טוען הוא, כי לא הוא זה שהפר את ההסכם; שנית, גם אם ייקבע שהייתה הפרה מצדו, הרי שמדובר בהפרה שאינה יסודית; ושלישית, כך הקבלן, גם אם מדובר בהפרה יסודית, הביטול לא היה צודק בנסיבות העניין. טרם אדון בטענות אלה, אקדים ואומר כי לא מצאתי להתערב בקביעת בית משפט קמא בעניין אי התיישנותן של עילות התביעה. טענות הקבלן נגד קביעותיו אלו נטענו בעלמא. כך גם לעניין טענת הקבלן לפיה חל השתק פלוגתא על טענות המוכרים, מכוח ההכרעה בהליך הראשון. טענה זו, אין לקבלה, וזאת משום שהתובענה הנוספת נסבה בעיקרה על התנהלות הצדדים לאחר מתן פסק הדין בהליך הראשון. ולגוף העניין: דין טענתו הראשונה של הקבלן להידחות. כידוע, לא בנקל תתערב ערכאת ערעור בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית: "אינספור פעמים חזר בית משפט זה ושנה כי ככלל, לא תתערב ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים בהם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות התערבות בקביעות אלה, או כאשר המסכת העובדתית שקבעה הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת" (ע"א 10281/03 קורן נ' ארגוב, ניתן ביום 12.12.06, מפי השופטת ארבל). בכל הקשור לסוגיית האחריות לשיהוי בהוצאת היתר הבנייה, היא הסוגייה העיקרית שבסכסוך שבפניי, קבע בית משפט קמא קביעות עובדתיות נחרצות: "עיון בחומר הראיות, אשר הוצג לפני מלמד, כי המשיבה [הקבלן] הגישה בקשה להיתר בניה, אשר אושרה עוד לפני פסק דינו הראשון של בית משפט זה [ההליך הראשון]. מאז לא דאגה המשיבה להוציא היתר בניה, פרט לכך, שביום 29.3.00 פנתה לעיריית עפולה ... וביקשה לחדש את אישור ההיתר. פרט לכך, לא מצאתי כי המשיבה נקטה כל צעד לקדם את הוצאת ההיתר" (פיסקה 16). וכן: "... לא מצאתי כי המבקשים נמנעו מלחתום על בקשה להיתר – שכן דרישה ריאלית כאמור אינה בנמצא" (פיסקה 20). המסכת העובדתית אותה קבע בית משפט קמא אינה בלתי מתקבלת על הדעת. עיינתי במסמכים שהוגשו כנספחים לסיכומי טענותיו של הקבלן, ולא מצאתי שיש בהם כדי לשלול את קביעותיו של בית משפט קמא, לפיהן הקבלן לא פעל לקבלת היתר בניה בתקופה שלאחר פסק הדין בהליך הראשון. גם לא מצאתי בהם מענה לאמור בחוות דעתו של המומחה מטעם המוכרים, האדריכל יצחק אטינגר, שעליה, בין היתר, התבסס בית המשפט בקביעותיו. זאת ועוד, כאמור, הקבלן גורס כי כל שדרוש לשם קבלת ההיתר הוא חתימתם של המוכרים על התוכניות ותשלום היטל ההשבחה על ידם. דא עקא, שהקבלן לא נתן טעם משכנע לכך שלא עשה שימוש בייפוי הכוח שבידיו לחתימה על הבקשה להיתר (בהנחה כי תוכניות רלוונטיות לחתימה אכן היו קיימות – הנחה שבית משפט קמא שלל). גם אין בידי לקבל את טענת הקבלן, לפיה אי רצונם של המוכרים לשלם את חובם למס שבח הוא שעומד מאחורי העיכוב בקבלת ההיתר. לפי הסכם ההלוואה, היה הקבלן מחויב להלוות למוכרים כספים לביצוע תשלום מס זה. 9. טענת הקבלן כי הלוואת הכספים למוכרים לא נתאפשרה בשל עיקול שהוטל על החלקה עקב סירובם של המוכרים לשלם את חובם למס שבח, אף היא דינה להידחות. טענה זו לא הועלתה על ידי הקבלן בבית משפט קמא. ערכאת הערעור תדון בטענות עובדתיות חדשות, כשאין מדובר בעובדות שנתגלו לאחר מתן פסק הדין, רק במקרים מיוחדים (י' זוסמן סדר הדין האזרחי (1995), בעמ' 848-849). הקבלן לא הצביע על טעמים שכאלו. די בכך כדי לדחות טענה זו על הסף. אך גם לגופו של עניין אין לקבלה. אילו היה הקבלן עומד בהתחייבויותיו מכוח הסכם ההלוואה, ומעמיד למוכרים את הסכום הדרוש לתשלום המיסים החלים על החלקה, אפשר שהעיקול בגין אי תשלום מס השבח כלל לא היה מוטל עליה. זאת, משום שאז היה בידי המוכרים לשלמו (וכן את שאר המיסים המוטלים עליהם). את חובתם של המוכרים לשלם את היטל ההשבחה ואת מס השבח יש לראות כחובה המותנית בביצוע התחייבות הקבלן להעמיד לרשותם הלוואה לשם כך (סעיף 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, להלן – חוק החוזים; ג' שלו דיני חוזים (1991) בעמ' 479, להלן – שלו). היחס בין חיובים שבחוזה הינו שאלה של פרשנות החוזה, שהמענה לה יימצא בהתחקות אחר כוונת הצדדים (ע"א 2825/97 אבו זייד נ' ברוך, פ"ד נג(1), פיסקה 6, מפי השופט טירקל; ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ פ"ד מז(4) 133, פיסקה 18; ע"פ 409/86 אדורם מהנדסים בע"מ נ' אחים בכור – חברה לקבלנות ובנין בע"מ, פ"ד מא(1) 829, פיסקה 8; ע"א 556/83 מימון נ' מאור אל, פ"ד לח(2) 459, פיסקה 2, מפי השופט שמגר). בענייננו, התנייתו של תשלום חובות המוכרים בהעמדת ההלוואה על ידי הקבלן, עולה מלשון הסכם ההלוואה: "2. לאחר קביעת סכומי החובות, אתם תעמידו לנו הלואה (או הלוואות) שתיועד לתשלום החובות". נמצא אפוא כי המפתח להסרת המכשולים בדרך לקבלת היתר הבנייה היה בידי הקבלן. 10. אפילו אניח כי חלק מהעיכוב בקבלת ההיתר נגרם בשל הסכסוך בין הקבלן ובין בעלי החלקה השנייה, שהסתיים רק בשנת 2001, אין בכך כדי לשחרר את הקבלן מחובתו לעמוד בהתחייבויותיו כלפי המוכרים. זאת, אף אם המוכרים ידעו על ההתקשרות עם בעלי החלקה השנייה. הסתבכותה של התקשרות זו, שבין הקבלן לבין צד שלישי, אינה פותרת את הקבלן מחיוביו כלפי המוכרים. קביעה זו מתחזקת לאור העובדה שבהסכם אין כל תניה הרומזת על קיומה של זיקה בין התחייבות הקבלן לפעול לקבלת היתר בנייה בהקדם לבין התקשרותו עם בעלי החלקה השנייה. בכל מקרה, אין בכך כדי להצדיק את המחדל המתמשך בהוצאת ההיתר, משנת 2001 ואילך. 11. כזכור, הקבלן מוסיף וטוען כי גם אם הוא זה שהפר את ההסכם, הרי שאין מדובר בהפרה יסודית. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן – חוק התרופות), מגדיר הפרה יסודית מהי: "לענין סימן זה, 'הפרה יסודית' - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית ...". סעיף 7(א) לחוק התרופות מוסיף ומורה, כי הנפגע מהפרה יסודית זכאי לבטל את החוזה. לצורך ההכרעה בשאלה האם הפרה מסוימת הינה הפרה יסודית, יפעיל בית המשפט מבחן אובייקטיבי: "כדי להחילו [את המבחן האובייקטיבי] אנו מתבוננים – כחכמים לאחר מעשה – בהפרה שארעה ובתוצאותיה. לאחר-מכן אנו חוזרים בעיני רוחנו אל מעמד עריכת החוזה ומעניקים לאדם הסביר – הניצב בנעלי הנפגע – ידיעה נבואית אודות ההפרה העתידה להתרחש ותוצאותיה; ואז אנו מקשים: האם אתה, האדם הסביר, היית מתקשר בחוזה נוכח ראייה מראש של ההפרה ותוצאותיה? כאשר התשובה ההיפותטית לשאלה היפותטית זו היא שלילית, בפנינו הפרה יסודית" (ג' שלו דיני חוזים (1991) בעמ' 552; ראו גם, לדוגמה, ע"א 8741/01 MICRO BALANCED PRODUCTSנ' תעשיות חלאבין, פ"ד נז(2) 171, פיסקה 4, מפי השופט ריבלין). 12. ומן הכלל אל הפרט: הקבלן טוען כי רכש את החלקה השנייה רק באוגוסט 2001, ולפיכך, גם אם נניח כי השיהוי בהוצאת ההיתר רובץ לפתחו, הרי שעד ליום הביטול חלפו פחות משלוש שנים – פרק זמן שאינו עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם. אין בידי לקבל טענה זו. קביעתו העובדתית של בית משפט קמא היא שהקבלן לא פעל להוצאת ההיתר מאז שנת 1995. השאלה היא, על כן, האם ההשתהות מאז מועד זה ועד ליום מתן הודעת הביטול, עולה כדי הפרה יסודית. אמנם, כשמדובר בחוזה בנייה, זמן הביצוע לא ייחשב בדרך כלל מיסודותיו של החוזה, ובמיוחד כאשר מועד ביצוע החיוב אינו קצוב: "יצוין, כי בחוזה בנייה, בדרך כלל, אין זמן הביצוע נחשב כאחד מתנאיו היסודיים של ההסכם, וזאת משום שהכול מודעים לאילוצים החיצוניים הפועלים בנושא זה, דוגמת הצורך במתן רישיונות שונים וכו' - אשר עלולים להשפיע על משך ביצועו של החוזה ... זאת, כאמור, כאשר מציין החוזה מפורשות זמן לתחילת הבנייה ולסיומה. כלל זה יפה על אחת כמה וכמה בהסכם, שעליו נסב ערעור זה, בו זמן הביצוע הסביר הינו לכל היותר תנאי הנלמד מכללא, ואשר דרך עריכתו וניסוחו מורים על כך, שהצדדים היו מודעים לאי הוודאות, האופפת את נושא זמן הביצוע, ונמנעו מלקבוע מסמרות בנושא זה" (ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, פיסקה 8, מפי השופט בך). ואולם, אין ללמוד מכך כי הפרה של חוזה בנייה, בדמות שיהוי בביצוע חיוב, לעולם תהא הפרה לא יסודית. אופייה של הפרה שכזו ייקבע לפי נסיבות העניין. עמד על כך הנשיא שמגר: "לטעמי אחד השיקולים המרכזיים לצורך איפיונה של הפרת חוזה בניה, המתבטאת באי השלמת הבניה במועד, כהפרה יסודית או כהפרה שאיננה יסודית, הינו אינטנסיביות המאמצים, שהושקעו לקיום החוזה על ידי הצד המפר, וטיבם של מאמצים אלו. שיקולים כגון אלה נלקחו בחשבון לצורך בחינת סבירותו של פרק הזמן לביצוע עיסקה פלונית, שהצדדים לא קצבו זמן מוגדר לביצועה ... אינטנסיביות המאמץ תימדד, בין היתר, לפי היקף ביצוען של פעולות שונות, אשר המפר יכול היה לבצען ללא קשר לאילוצים חיצוניים" (ע"א 187/89 רובין נ' זהר, פ"ד מה(5) 824, פיסקה 8). דברים אלו, שנאמרו ביחס למצב בו הבנייה החלה בפועל, יפים מקל וחומר מקום בו היתר הבנייה כלל לא נתקבל. לאור קביעתו של בית משפט קמא כי הקבלן לא דאג להוציא אישור בנייה מאז שנת 1995, נתקשה לומר שהושקע מאמץ אינטנסיבי מצדו לביצוע העסקה. לאור זאת, מסכים גם אני לקביעה כי מדובר בהפרה יסודית. לדידי, לא יכול להיות ספק כי המוכרים היו נמנעים מלהתקשר בהסכם, אילו היו רואים מראש ששנים ארוכות לאחר כריתתו לא יהא בידי הקבלן היתר בנייה, וכפועל יוצא גם לא תחל הבנייה עצמה. משנקבע כי השיהוי בטיפול בקבלת היתר הבנייה מהווה הפרה יסודית, ממילא קמה למוכרים הזכות לבטל את החוזה. 13. ממשיך הקבלן וטוען כי אף אם מדובר בהפרה יסודית, ביטול החוזה במקרה שלפנינו הינו בלתי צודק. הקבלן טוען כאמור כי הביטול ייצור "כשל שוק", וההכרה בו יוצרת מצב "בלתי רצוי מבחינ[ת] מדיניות שיפוטית ומבחינה כלכלית". טענת הקבלן עניינה אפוא בהיקף זכות הביטול בעקבות הפרה יסודית, והיא יוצאת מנקודת הנחה כי זכות זו לא זו בלבד שכפופה היא לשיקולי צדק בין הצדדים, אלא שגם כפופה היא לשיקולי תועלת חברתית-מצרפית. אכן, שיקולי הצדק אינם זרים לזכות הביטול. ניתן להם ביטוי מפורש בסעיף 7(ב) לחוק התרופות: "היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול". עם זאת, כעולה מסעיף זה, שיקולי צדק יובאו בחשבון מקום בו ההפרה אינה הפרה יסודית. במקרה של הפרה יסודית, זכות הביטול שבידי הנפגע אינה כפופה לשיקולים אלו (ע"א 187/89 רובין נ' זהר, פ"ד מה(5) 824, פיסקה 12; כן ראו ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (1991), בעמ' 697-696; מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג), בעמ' 169-165). ודוק: אין בכך כדי להביע דעה על היקף תחולתה של חובת תום הלב במימוש זכות זו. די באמור כדי לדחות את טענת הקבלן בדבר אי הצדק שבביטול ההסכם, מבלי לבחון אותה לגופה. 14. מעבר לצריך אעיר, כי אפילו הייתי בוחן את צדקתה של זכות הביטול בנסיבות המקרה שלפנינו, התוצאה לא הייתה משתנה. אמנם, הפסיקה אינה שוללת את היזקקותם של דיני החוזים לשיקולי צדק החורגים מאלו שבין שני הצדדים בלבד (ראו, בעניין הגדרתם של שיקולי הצדק באכיפת חוזים: ע"א 5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, פיסקה 29 מפי השופטת שטרסברג-כהן; ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, פיסקה 17 מפי השופט זמיר; ולמבט ביקורתי כללי על הפעלתם של שיקולי צדק בדיני החוזים, ראו א' פורת "שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל" עיוני משפט כב (תשנ"ט) 647). ברם, נראה כי לשיקולים תועלתניים-כלכליים טהורים יינתן, אם בכלל, משקל משני, מקום בו מתנגשים הם בתפיסות רווחות (ויש שיאמרו – אינטואיטיביות) של צדק. תפיסה זו קיבלה ביטוי גם בגישתו של בית משפט זה כלפי דוקטרינת "ההפרה היעילה", הנתמכת בידי חלק מאנשי הניתוח הכלכלי של המשפט. דוקטרינה זו גורסת כי קיימים מצבים שבהם יהיה זה ראוי, מבחינת היעילות הכלכלית, להפר את החוזה, וזאת כאשר ההפרה תגדיל את הרווחה המצרפית (להסבר הדוקטרינה ראוC.J. Goetz, R.E. Scott "Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach" 77 Colum. L. Rev. (1977) 554, 558; כן ראו את דבריו של השופט פוזנר (Posner) בעניין Lake River Corp. v. Carborundum Co., 769 F.2d 1284 (7th Cir. 1985)). במקרים כאלו, אליבא דגישה זו, יש להיזקק לפיצויים בלבד, ואין לפסוק סעד של אכיפה, בהיותו בלתי יעיל כלכלית. בית משפט זה דחה דוקטרינה זו, בעמדו על כך שדיני החוזים מגלמים גם שיקולים שאינם נמדדים כלכלית, וכי לקיום ההבטחה הטמונה בבסיס החוזה ערך מוסרי בפני עצמו (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס פ"ד מב(1) 221, פיסקה 27, מפי השופט ברק; ע"א 2454/98 לינדאור נ' רינגל פ"ד נו(1) 225, פיסקה 13, מפי השופט ריבלין; ע"א 3668/98 בסט ביי רשתות שיווק בע"מ נ' פידיאס אחזקות פ"ד נג(3) 180, פיסקה 23, מפי השופט אנגלרד). נראה כי טענת הקבלן בענייננו הינה, למעשה, "קרובת משפחה" של גישת "ההפרה היעילה": כמו שגישה זו גורסת כי ישנם מקרים בהם אין לפסוק סעד של אכיפה משום שאין הדבר יעיל כלכלית, בא הקבלן וטוען כי ישנם מקרים בהם יש לשלול את זכות הביטול, מאותו טעם. ניתן לכנות זאת דוקטרינת "הביטול הבלתי-יעיל". סבורני כי יש לדחות גישה זו, ככל שמדובר במקרים של הפרה יסודית, מנימוקים דומים לאלו ששימשו את בית משפט זה בדחותו את דוקטרינת "ההפרה היעילה". בהנחה כי יש ערך מוסרי לחיוב החוזי, כך יש ערך מוסרי שלילי להפרתו. הפרתו היסודית הינה בעלת ערך שלילי כבד משקל, ועל כן מצדיקה היא מתן זכות ביטול לנפגע, כפי שנקבעה בסעיף 7(א) לחוק התרופות. 15. ועוד זאת. אפילו היינו בוחרים לבכר את האינטרס הכלכלי המצרפי, איני בטוח שהתוצאה בענייננו הייתה בהכרח שלילת זכות הביטול. גישות תוצאתניות ככלל, ותועלתניות בפרט, מאפשרות לשקול, לצד שיקולי תועלת מיידיים, גם שיקולי תועלת "אסטרטגיים" (ראוStanford Encyclopedia of Philosophy, "Consequentialism" http://plato.stanford.edu/entries/consequentialism/, להסבר על תוצאתנות ותועלתנות). בעוד שהתועלת אליה מכוון הקבלן הינה תועלת מיידית, על בית המשפט לבחון גם את שיקולי התועלת מהסוג השני. שיקולים אלו יובילונו למסקנה כי תועלת רבה יותר טמונה בתמרוץ צדדים לחוזים עתידיים לבצע את חיוביהם ללא כל שיהוי מיותר. כן סבור אני שתועלת רבה יותר, במובן של עידוד כריתתם של חוזים יעילים, תושג כאשר צדדים לחוזים עתידיים יהיו בטוחים כי מקום בו זכותם החוזית תופר בהפרה יסודית, תהיה ודאות כי יוכלו לבטל את החוזה וליהנות מזכות ההשבה. כך, זכות הביטול הניתנת לנפגע עקב הפרה יסודית עשויה גם להרתיע באופן יעיל מפרים פוטנציאליים, ובכך ממלאת היא תכלית חברתית נוספת (על מושג ה"הרתעה היעילה", ראו פסקי דינו של השופט ריבלין בע"א 140/00 אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, פיסקה 17, וההפניות שם). סבורני כי שלילת זכות הביטול במקרה שלפנינו, תשיג מטרה הפוכה. 16. בשולי הדברים אעיר, כי טענת הקבלן לפיה הביטול יותיר את המוכרים עם נכס שהושבח על חשבונו, לא תישמע בשלב זה. שיקולים כגון דא אינם נלקחים בחשבון בשלב בו נקבעת בטלותו של החוזה, אלא בשלב ההשבה, שהיא תוצאת הביטול. שיקולים אלו יתבטאו בקביעת שיעורה של ההשבה, הנעשית לאור העקרונות של מניעת ההתעשרות שלא כדין, עקרונות שעליהם מבוססת טענת הקבלן (ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, ניתן ביום 18.1.05, פיסקה 4, מפי השופטת פרוקצ'יה; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (תשנ"ח), בעמ' 706; ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (1991), בעמ' 787). מובן שאין בכך כדי להביע כל דעה עובדתית לגבי עצם ההשבחה בנכסם של המוכרים. 17. לסיכום, אציע לחבריי לדחות את הערעור. כן הייתי מחייב את המערערת לשאת בשכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' חשין. ניתן היום, ט' באב תשס"ז (24.7.07). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05113860_F03.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il