משה קיס (אריק- בר) נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11331/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11331/03 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עדיאל המערער: משה קיס (אריק- בר) נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת-דין וגזר-דין שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"פ 40020/02 מיום 11.11.03 שניתן על-ידי כבוד השופט ג'ורג' קרא תאריך הישיבה: כ"ז באלול תשס"ד (13.09.04) בשם המערער: עו"ד מיכל בכר בשם המשיבה: עו"ד יוסי קורצברג פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"פ 40020/02 (כב' השופט ג' קרא), לפיו הורשע המערער בעבירה של שידול לסחר ויצוא סמים וכן בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, ודינו נגזר לשלוש שנות מאסר לריצוי בפועל, שנתיים מאסר על תנאי והפעלה, במצטבר, של מאסר מותנה בן 12 חודשים. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 2. על-פי הכרעת הדין, המערער הצטרף לקשר שנקשר על-ידי נאשם 7 (להלן – ג'קי) ונאשם 8 (להלן – סמדג'ה) יעקב אלשייך (להלן – אלשייך) דרור פחימה (להלן – פחימה) ואחרים ליצוא סמים מסוכנים מהולנד לארה"ב (להלן –הקשר והקושרים). במסגרת הקשר הנ"ל שידל המערער אחד בשם דוד שטיינבוך לשמש כבלדר ולהעביר כמות גדולה של סמים מהולנד לארצות הברית. ביום 18.10.01 ייצאו שטיינבוך ובלדרית נוספת את הסמים לארצות הברית. בעוד הבלדרית הנוספת עברה את ביקורת הגבולות, שטיינבוך נעצר כשברשותו הסמים. הקושרים לא ידעו על מעצרו של שטיינבוך ובעקבות היעלמותו הם סברו כי שטיינבוך והמערער העלימו בעצה אחת את הסמים, עשו "פרטייה", כלשונם. על כן הם איימו על המערער, בעצמם או באמצעות אחרים, כי ייפגעו בו אם לא יאתר את שטיינבוך או לא יפצה אותם על הפסדם הכספי. בהקשר זה קוימו שיחות טלפון רבות בין הקושרים לבין עצמם וכן בינם לבין המערער וכן קוימו פגישות בין חלק מהקושרים ובין המערער, בהן העלו הקושרים את טענותיהם ודרישותיהם כלפי המערער. זה האחרון לא כפר באותן שיחות במעורבותו בקשר ובכך שהוא זה שהביא את שטיינבוך ליטול חלק בפרשה, אך כפר בכך שעשה עם האחרון יד אחת כדי להעלים את הסמים וכן כפר באחריותו להיעלמותו של שטיינבוך. עם זאת, עקב איומיהם של הקושרים האחרים הציע המערער ליטול הלוואה לשם פיצוי הקושרים על הפסדם הכספי, או לבצע עבורם בעצמו בלדרות סמים תחת זו של שטיינבוך. בית המשפט המחוזי ביסס את הממצאים המרשיעים בעיקר על שיחות טלפון שניהלו הקושרים או חלק מהם, בהן המערער לא היה שותף, וכן על שיחת טלפון אחת שהתקיימה ביום 5.11.01, בה נטל חלק גם המערער. בדברים שאמר המערער בשיחה זו ראה בית המשפט המחוזי כראשית הודיה. לשיחות אלה מצא בית המשפט קמא חיזוק באלה: שקריו של המערער בחקירתו במשטרה; גרסתו של המערער, בה ביקש להסביר את שיחות הטלפון, הייתה גרסה כבושה שהועלתה על ידו לראשונה רק בבית המשפט; והקשר הטלפוני שקיים המערער עם שטיינבוך סמוך למועד נסיעתו של זה לארה"ב. אל מול כל אלה, קבע בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, ניצבה גרסתו התמוהה והבלתי מתקבלת על הדעת של המערער, אשר טען שחלקו בפרשה הצטמצם באמירתו לג'קי כי ילך וישתה קפה עם שטיינבוך, זאת לאחר שהאחרון לחץ עליו לשלם לו חוב שהמערער חב לו על רקע עבודתם של השניים בקזינו או לבצע עבורו בלדרות סמים, הצעות שנדחו על-ידי המערער. טענות הצדדים בערעור 3. הערעור נסב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. בהתייחס להכרעת הדין מעלה באת-כוחו של המערער שלוש טענות: א. בית המשפט המחוזי שגה בכך שקיבל כראיה את הודייתו של המערער, חרף טענתו של האחרון כי ההודיה ניתנה שלא מרצונו החופשי, ובלא שקיים "משפט זוטא". ב. לא הוכח כי המערער ביצע מעשה של שידול. ג. בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל מספיק להימנעותה של המאשימה מלהעיד את המשודל, שהיה אמור להיות עד תביעה מרכזי, ולא זקף מחדל זה לחובתה של המאשימה. המאשימה טוענת, מנגד, כי לא היה מקום לנהל משפט זוטא, ועל כל פנים, בסופו של יום הגנתו של המערער לא קופחה, ולמעשה משפט הזוטא "נבלע" בתוך המשפט כולו. עוד טוענת המשיבה, כי הוכחו כל יסודותיה של עבירת השידול שיוחסה למערער, ולחילופין, בראיות שהוצגו יש כדי להביא להרשעתו של המערער כמבצע עיקרי בעבירת סחר וייצוא סמים. לטענת המשיבה, אין לזקוף לחובתה את הויתור על העדתו של שטיינבוך ("המשודל"). לטענותיהן המפורטות של הצדדים בקשר לסוגיות האמורות אתייחס להלן. החלטת בית המשפט קמא שלא לקיים "משפט זוטא" 4. ביום 5.11.01 הוקלטה שיחת טלפון שקוימה בין המערער ובין ג'קי, סמדג'ה ואלשייך. השיחה נסבה על נסיבות היעלמותו של הבלדר שטיינבוך ואחריותו של המערער לכך. בית המשפט המחוזי קיבל את ההקלטה כראיה וראה בה, כאמור, ראשית הודיה מצדו של המערער לכך שזה אכן ביצע את שיוחס לו בכתב האישום. 5. לטענת המערער, בית המשפט המחוזי לא היה רשאי לקבל הקלטה זו כראיה לאור התנגדות המערער להגשתה. זאת, לאור טענתו, כי הדברים שנאמרו על ידו באותה שיחה לא נאמרו מרצון חופשי אלא נאמרו תחת לחץ כבד שהופעל עליו וחולצו מפיו תוך שימוש באיומים ובאלימות, בכלל זה איומים לפגוע בו ובבני משפחתו, ואף נקיטה באלימות פיסית ממש. כל אלה שברו את רצונו החופשי של המערער עד כי איבד כליל את היכולת לבחור את אשר יאמר. לאור התנגדות זו, טוענת באת-כוח המערער, בית המשפט קמא לא היה רשאי לקבל הקלטה זו כראיה ללא עריכת משפט זוטא. חרף האמור דחה בית המשפט המחוזי את טענותיו של המערער ולא אפשר עריכתו של משפט זוטא. באת-כוח המערער חולקת גם על הנימוק ששימש את בית המשפט בקבלת ההקלטה כראיה, לפיו אמנם הושמעו איומים כלפי המערער, אך באיומים אלה לא היה כדי לשבור את רוחו של המערער והם ולא הביאו אותו להודות בדברים בהם הוא לא רצה להודות. מבחינה עובדתית, טוענת באת-כוח המערער, מסקנה זו של בית המשפט קמא אינה מעוגנת בראיות. מבחינה משפטית, נטען, בית המשפט המחוזי לא היה רשאי, מחד, למנוע מהמערער לנהל משפט זוטא, ומאידך, לקבוע כי האיומים לא שברו את רוחו של המערער, כאילו קוים משפט זוטא וחרף מחדלה של המשיבה מלהציג ראיות בדבר הנסיבות בהן נאמרו הדברים, כמתחייב מהוראת סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות). 6. המשיבה טוענת, ראשית, שהשיחה מיום 5.11.01, לא הייתה בגדר הודיה כמשמעותה בסעיף 12 לפקודת הראיות, אלא בגדר אמרה של נאשם, כמשמעותה בסעיף 11 לפקודה. זאת, משום שהמערער כלל לא הודה באותה שיחה בביצוע המיוחס לו בכתב האישום. לפיכך, טוענת המאשימה, לא היה מקום מעיקרא לקיים משפט זוטא. מכל מקום, הייתה זו ההגנה אשר גרמה ברשלנותה לכך שלא התקיים משפט זוטא. זאת, כפי שקבע בית המשפט קמא, משום שההגנה הייתה אמורה להעלות את טענת הזוטא כבר בשלב ההקראה, לאחר שהמאשימה הבהירה כבר באותו מועד, כי הראיות העיקריות בפרשה הן שיחות הטלפון הרבות שהוקלטו על-ידי משטרות הולנד, גרמניה ואוסטרליה והמערער העלה כבר אז את טענותיו בדבר האיומים שהושמעו כלפיו. לשיטתה של המשיבה, יש להבחין בין בקשה לקיומו של משפט זוטא, שאותה היה על המערער להעלות בתחילת פרשת התביעה, ובין התנגדות להגשת ההודיה, שאותה הוא יכול היה להעלות גם בשלב מאוחר יותר של המשפט. משהמערער לא ביקש לקיים משפט זוטא בתחילת המשפט, כך המאשימה, אין לו להלין אלא על עצמו על כך שמשפט כזה לא קוים. המשיבה אף טוענת, שהמערער נמנע מלהעלות טענת זוטא בתחילת המשפט במתכוון, הואיל ובאותו השלב הוא לא היה מעוניין לנקוב בשמות המאיימים וביקש למנוע את חשיפתו לחקירה נגדית. בכל מקרה, טוענת המשיבה, בסופו של יום הגנתו של המערער לא קופחה עקב אי עריכת משפט הזוטא, שכן בית המשפט קמא נתן דעתו על כל טענותיו של המערער לאחר ששמע את כל עדי התביעה וההגנה, כאילו "נבלע" משפט הזוטא בתוך המשפט כולו. 7. השאלה הראשונה העולה בהקשר לטענת הזוטא, הנה האם ראיה זו - קלטת השיחה מיום 5.11.01 – הנה, כטענת המערער, "הודיה" כמשמעותה בסעיף 12 לפקודת הראיות, או שהיא אך בגדר "אמרה של נאשם", כמשמעותה בסעיף 11 לפקודה, כפי שטוענת המשיבה. לטענת המשיבה, המערער כלל לא הודה באותה שיחה בביצוע המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, שכן, "הבאתו" של שטיינבוך ליטול חלק בפרשה על-ידי המערער כלל לא הייתה שנויה במחלוקת בינו לבין הקושרים האחרים, והמחלוקת היחידה שהתגלעה בשיחה זו התייחסה לשאלה האם המערער קשור להיעלמותו של שטייינבוך. לפיכך, נטען, שיחה זו אינה בגדר הודיה ואינה נופלת לגדרו של סעיף 12 לפקודת הראיות. אמנם, דברים מסוימים שאמר המערער בשיחה זו מהווים ראיה להוכחת אשמתו, אך ככאלה הם קבילים כאמרת נאשם מכוח סעיף 11 לפקודת הראיות. 8. בית המשפט המחוזי, שלא כטענת המשיבה, ראה בשיחה זו כראשית הודיה של המערער בהבאתו של שטיינבוך לקשר. אמנם, בית המשפט קובע כי "כל נושא השיחה שקוימה עמו [עם המערער] באותו יום לא היה על מנת לקבל ממנו הודיה או אישור לכך, שהוא זה שהביא את הבלדר. שכן, הדברים היו בגדר הידוע שאינו טעון הוכחה..." (עמ' 70 לפסק הדין). נושא השיחה נסב, לפיכך, רק על בירור נסיבות היעלמותו של הבלדר. אולם, המסקנה הסופית אליה מגיע בית המשפט קמא על יסוד שיחה זו, היא כי "בזה שהוא [המערער] עשה את ה'דיל', שהוא הביא את הבלדר, הוא מודה" (עמ' 71 לפסק הדין) וכי "משמשת שיחה זו ראשית הודיה מפיו של הנאשם בעובדת מעורבותו במעשה העבירה המיוחס לו – גיוסו של שטיינבוך לעבודת הבלדרות, שלה נשלח על-ידי ג'קי" (עמ' 78 לפסק הדין). 9. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בראשית הודיה, משום שהמערער לא הכחיש באותה שיחה, כאשר נשאל על-ידי הקושרים על סמך מה בחר להביא בלדר זה, כי הוא זה שהביאו, וכן על יסוד אמירות שונות של המערער במהלך השיחה מתוכן עולה כי הוא זה שהביא את הבלדר. המערער אף שיבח עבודות בלדרות קודמות שביצע שטיינבוך ואת תכונותיו הטובות. בית המשפט המחוזי ייחס משקל בהקשר זה גם לנכונותו והעזתו של המערער להכחיש את המעורבות ב"פרטיה" שיוחסה לו על-ידי הקושרים. הקביעה כי מדובר בראשית הודיה בוססה גם על דבריו של המערער כי "עשה את כל הדיל בשביל 3,000 דולר". 10. הגישה אשר אומצה במשפטנו למשמעות המושג "הודיה" היא גישה מרחיבה, לפיה "כל אמרה של נאשם מחוץ לכותלי בית המשפט, שהיא נוגעת לעניין ויש לה – לכאורה – משקל ראייתי להוכחת האשמה, באה בגדר "הודיה". (י' קדמי על הראיות (חלק ראשון, תשס"ד-2003) (להלן – קדמי), עמ' 2; ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340; ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 684). הודיה כמשמעותה בסעיף 12 לפקודה, צריך שתעשה בדרך של התבטאות, לרבות התבטאות בתנועות וסימנים (קדמי, עמ' 16; ע"פ 4600/94 חביו נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 617). ההודיה אינה חייבת להיות מפורשת והיא עשויה להשתמע גם מכללא (קדמי, עמ' 2; ע"פ 1377/94 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 112, 150). 11. במקרה שלפנינו המערער לא הודה בשיחה זו באופן מפורש כי שידל את שטיינבוך ליטול חלק בייצוא הסמים כבלדר, אך הוא הודה, הן במפורש והן מכללא, כי "הביא" את שטיינבוך לקושרים. כך, בתגובה לדברים שהוטחו בפניו בעניין אחריותו להיעלמותו של הבלדר, המערער כפר רק באחריות להיעלמות אך לא כפר בכך שהוא זה שהביא את שטיינבוך לקשר. כך עולה, למשל, מהקטע הבא של השיחה: "ש. יש לי שאלה. כשהבאת את הבחור ההוא, מה אתה אמרת? מה הביטחונות שלך היו פה, אתה ידעת שהוא מקבץ נדבות? ת (המערער). מה פתאום, הוא עשה כמה נסיעות .... עשה שלוש, הכול בסדר היה, ש. בהתחלה שהוא נעלם לנו ... שאלנו אותך, החברים שלידך, שאלו אותך מה קרה? אמרת אם הוא בורח אני אחראי, נכון? המערער: אני לא אמרתי, אני אמרתי דבר כזה? אם הוא בורח אני אחראי? לא דיברנו על זה, לא דיברתי לא". לפנינו אפוא התבטאות של המערער שיש בה משום הודיה משתמעת בהבאתו של שטיינבוך לקשר. שהרי אילו המערער לא הביא את שטינבוך, היה מתבקש כי יכפור באחריותו להיעלמותו גם מטעם זה. למעשה יש בשיחה זו גם הודיה מפורשת של המערער בכך שהוא זה שהביא או "נתן" את שטיינבוך לקושרים. כך, לאחר שהמערער טען: "אין לי צד בעניין", השיב לו אלשייך: "יש לך, למה הבאת אותו". בתגובה משיב המערער: "כן, אבל אין לי ...". משמעות התשובה, כפי שציין בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, היא שהמערער אמנם הביא את שטיינבוך ("כן") אך אין לו צד בהיעלמותו. בהמשך השיחה, לאחר תיאור ניסיונו ה"מוצלח" של שטיינבוך בבלדרות ("עשה שלוש נסיעות ולא ברח, עם כסף מזומן .... עם חצי מיליון דולר מזומן הוא לא ברח") אומר המערער: "עכשיו אני אתן לך בן אדם שיעשה פארטיה? אני אתן בן אדם שיעשה לי .... שחור עשה לי ...". לדברים אלה, בהם המערער הודה, הן במפורש והן מכללא, יש משקל ראייתי להוכחת אשמתו. על כן, דינם כדין הודיה כמשמעותה בסעיף 12 לפקודת הראיות. 12. האם היה על בית המשפט המחוזי לקיים משפט זוטא בקבילותה של ההודיה? סעיף 12(א) לפקודת הראיות קובע: "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון". מבחינה מהותית, המבחן לקבילותה של הודיה מתמצה במילים "חופשית ומרצון", אשר מבטאות את יכולתו של הנאשם לבחור בין מסירת הודיה להימנעות ממסירתה (ע"פ 1520/97 מוריס נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 337). מהפן הדיוני, הכלל הוא "שכאשר ישנה התנגדות לקבילותה של הודיה, על בית המשפט לקיים דיון בנושא הקבילות במסגרת משפט זוטא, שהוא מסגרת דיונית עצמאית, המשולבת כיחידה נפרדת בתוך המסגרת הכוללת של הדיון באישום גופו" (קדמי, 105). 13. בישיבה מיום 11.3.03, הודיעה המאשימה על כוונתה להגיש לבית המשפט את כל השיחות שהוקלטו. באת-כוח המערער התנגדה להגשת ההקלטה של השיחה מיום 5.11.01, בטענה שהיא אינה עומדת בתנאיו של סעיף 12 לפקודת הראיות, הואיל ואמירותיו של המערער בשיחה זו לא נאמרו מרצונו החופשי. לצורך בירור סוגיה זו בקשה באת-כוח המערער לנהל משפט זוטא. אולם, בית המשפט קמא קיבל את ההודיה כראיה, תוך שהוא דוחה את בקשתו של המערער לנהל משפט זוטא. בית המשפט המחוזי נימק החלטתו בכך שלמערער היו מספר הזדמנויות להתנגד להגשת ההקלטה, הואיל והיה ברור כבר מתחילת המשפט כי התביעה מתכוונת להגישה כראיה, ומשהשהה התנגדותו, שוב אין הוא יכול לעשות זאת בשלב כה מתקדם של המשפט. 14. על רקע זה עולה השאלה, האם הימנעותה של ההגנה מלהעלות התנגדותה לקבילות ההודיה ובקשתה לקיום משפט זוטא בשלב מוקדם יותר, מיד לאחר שהמאשימה הודיעה (מראש) על כוונתה להגיש את ההקלטה כראיה (אך לפני שעשתה זאת בפועל), צריך שתעמוד בעוכריה, עד כדי דחיית הבקשה לקיום משפט זוטא וקבלת ההודיה שלא במסגרת הליך כאמור, חרף ההתנגדות להגשתה. 15. המשיבה מבקשת, כאמור, לעשות הבחנה בין בקשתו של הנאשם לקיים משפט זוטא, שאותה עליו להעלות, לשיטתה, מיד כאשר המאשימה מודיעה שבדעתה להגיש את ההודיה כראיה, לבין ההתנגדות להצגת ההודיה כראיה, אותה הנאשם רשאי להעלות גם בשלב מאוחר יותר, כאשר המאשימה מבקשת להציג את ההודיה כראיה. 16. אכן, את ההתנגדות לקבילותה של ההודיה על הנאשם להעלות בעת שהמאשימה מבקשת להציגה כראיה, ו"במקום שהנאשם לא הביע התנגדות להגשת ההודיה בשלב שהתביעה מבקשת להגישה שוב אין הוא יכול לעורר התנגדות לקבילותה בשלב הערעור" (ע"פ 1382/99 בלחניס נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). השאלה היא האם על הנאשם לתת התראה מוקדמת על כוונתו להתנגד להצגתה של ההודיה כראיה ולדרוש, כפועל יוצא מהתנגדות זו, לקיים משפט זוטא, עוד קודם לשלב שבו המאשימה מבקשת להציג את ההודיה כראיה. 17. המסגרת הדיונית היחידה, על-פי חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, במסגרתה יכול הנאשם להידרש לנקוט עמדה מראש לגבי קבילות ההודיה, מצויה בסעיף 144 לחוק. סעיף זה קובע: "לאחר תחילת המשפט ובכל שלב של הדיון, רשאי בית המשפט – אם הנאשם מיוצג על-ידי סנגור – לזמן את הנאשם וסנגורו ואת התובע כדי לברר הסכמתם לשאלות שבעובדה ולקבילות מסמכים ומוצגים, לרבות הגשתם שלא באמצעות עדים". במסגרת דיון הנערך לפי סעיף זה, אכן ניתן, וכך גם מקובל בפרקטיקה הנוהגת בבתי המשפט, לברר האם בדעת הנאשם להסכים להצגת הודייתו או שהוא מתנגד לכך, התנגדות אשר עשויה לחייב קיומו של משפט זוטא. 18. במקרה זה לא נטען לפנינו כי בית המשפט קמא קיים דיון לפי סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי, גם בפרוטוקול הדיון לא מצאנו דיון שכזה (לפחות לא דיון פורמאלי). אולם גם אם קוים דיון כזה, עובדה היא שהמערער לא הסכים בשום שלב של המשפט להצגת ההודיה כראיה. נכון הדבר שהמערער גם לא העלה התנגדות להגשתה של ההודיה, אלא שבהקשר זה, דין היעדר התנגדות אינו כדין הסכמה, ולא היה בכך כדי למנוע בעדו להעלות התנגדותו ולדרוש לקיים משפט זוטא בשלב מאוחר יותר, כאשר המאשימה ביקשה להציג את ההודיה כראיה. מסקנה זו עולה, ראשית, מכך שחוק סדר הדין הפלילי אינו מטיל על נאשם כל מגבלה בהקשר זה. זאת, למשל, בניגוד לקדם המשפט האזרחי, שלגביו נקבע כי בית המשפט לא ידון, לאחר שקוים קדם-משפט, בשום בקשה שבעל דין יכול היה להביאה בקדם-משפט ולא הביאה (תקנה 149 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ב – 1982). לא זו אף זו, בעניינים מסוימים נקבע בחוק שהימנעות הנאשם מלהעלות טענותיו בשלב מוקדם עשויה למנוע בעדו העלאתן של טענות כאלה בשלב מאוחר יותר של המשפט, ללא אישורו של בית המשפט (ראה: הוראת סעיף 151 לחוק סדר הדין הפלילי – לגבי טענות מקדמיות מסוימות; וסעיף 152 לחוק – לעניין טענת "במקום אחר הייתי"). העניין שלפנינו אינו נמנה על נושאים אלה. אמנם צדק בית המשפט קמא בקביעתו, כי ראוי שהנאשם יעמיד את בית המשפט על כוונתו להעלות טענת זוטא בהזדמנות הראשונה שנקרתה בדרכו, שכן ניהול משפט זוטא מסרבל ומעכב את הדיונים, והעלאת הטענה בשלב מוקדם של המשפט מאפשרת לבית המשפט לקבוע את דרך ניהול המשפט בצורה יעילה, תוך הימנעות, למשל, מהעדתם החוזרת של עדים בענייני ה"זוטא". אולם, משההתנגדות הועלתה, לא היה באיחור כדי לפטור את בית המשפט מהצורך לקיים משפט זוטא (קדמי, בעמ' 105; פסק הדין בעניין מוריס לעיל, בעמ' 337). מסקנתנו אפוא היא שהיה על בית המשפט לקיים משפט זוטא בהתנגדות המערער להצגת הודייתו כראיה. 19. עדיין עולה השאלה האם באי קיומו של משפט הזוטא, היה די כדי להביא לפסילתה של ההודיה. לעניין זה ההלכה היא, שקבלת הודיה כראיה ללא קיום משפט זוטא, על אף שהוצגה התנגדות לקבילותה, אינה מביאה, באופן אוטומאטי, לפסילת ההודיה. אם בית המשפט שלערעור ימצא כי בנסיבות העניין לא נגרם לנאשם עוול בשל אי קיום משפט הזוטא והגנתו לא קופחה, ההודיה לא תפסל (ראה: קדמי, בעמ' 109; פסק הדין בעניין מוריס, בעמ' 337). 20. בענייננו, למרות שההודיה לא הוצגה בהליך פורמאלי של משפט זוטא, הגנתו של המערער לא קופחה. בפני בית המשפט העידו כל אלה שהיו נוכחים לצדו של המערער בעת קיום השיחה (ג'קי וסמדג'ה). העיד גם אלשייך, שדיבר עם המערער מצדו האחר של הקו, וכמובן, המערער עצמו. בנסיבות אלה, שבהן נפרשה בפני בית המשפט המסכת הראייתית המלאה הנוגעת לטענתו של המערער בדבר האיומים והלחצים שהופעלו נגדו, משפט הזוטא "נבלע", למעשה, בהליך העיקרי. במצב דברים זה, לא מצאנו שהגנתו של המערער קופחה אך בשל כך שההחלטה על קבילותה של ההודיה לא ניתנה במסגרת משפט הזוטא. 21. לעניין הטענות נגד הקבילות לגופן, בית המשפט המחוזי יישם את המבחן לקבילותה של הודיה, כפי שזה נקבע בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197 (להלן – עניין מועדי). כידוע, בעוד שלפני מתן פסק הדין בעניין מועדי הפסיקה נקטה במבחן המסורתי, לפיו כל הודיה שנגבתה תוך נקיטה באמצעי פסול איננה קבילה כראיה, בעניין מועדי נקבע כי יש לבחון, בכל מקרה לגופו, האם האמצעי הפסול שננקט שלל את "חופשיות הרצון" של מוסר ההודאה. בענייננו, בית המשפט המחוזי הניח לטובתו של המערער כי עצם המעמד בו הוא היה נתון בזמן קיום השיחה אכן היה מעמד מאיים ומפחיד. עם זאת, נקבע שחרף האיומים שהופנו כלפי המערער, דבריו באותה שיחה נאמרו מרצונו החופש. מסקנה זו של בית המשפט המחוזי מקובלת גם עלינו, וזאת מהטעמים שפורטו בפסק הדין: ראשית, השיחה עם המערער לא הייתה רצופה כולה איומים והפחדות. במהלך השיחה אף הושמעו כלפיו דברי נועם, ואף נאמר לו כי אין כל כוונה לפגוע בו, ושמצופה ממנו שיאתר את כתובת מגוריו של שטיינבוך בלבד; שנית, ככל שמעמד השיחה היה מעמד מפחיד ומאיים, האיומים שהושמעו כלפי המערער לא התייחסו לנושא הבאתו של שטיינבוך לקשר על-ידי המערער, עניין שהיה מובן מאליו וכלל לא היה נתון במחלוקת, אלא לעניין חלקו ואחריותו של המערער להיעלמותו של שטנייבוך; שלישית, חרף האיומים על המערער, הוא לא חשש להכחיש את אחריותו להיעלמותו של שטיינבוך. המערער אמנם הכחיש אחריותו רק בקשר לדברים שהוטחו בו במהלך השיחה, היינו, כי הוא לא עשה עם שטיינבוך "פרטייה" ("... אין שום צד בעניין הזה. תאמין לי שאין לי כלום בזה"), וכי לא נטל על עצמו אחריות למקרה ושטיינבוך יברח ("אני לא אמרתי, אני אמרתי דבר כזה? אם הוא בורח אני אחראי? לא דיברנו על זה, לא דיברתי, לא"). אולם דווקא על רקע הכחשה מסויגת זו, נראה שאלמלא הייתה למערער נגיעה לעניינו של שטיינבוך ולהבאתו לקשר, היה מתבקש, וביתר תוקף, שהמערער יכפור באחריותו לתוצאות היעלמותו של הבלדר גם, ובעיקר, מטעם זה; רביעית, במהלך השיחה הוסיף המערער ביוזמתו את עניין שכרו מה"דיל", מבלי שנשאל על כך על-ידי הקושרים. גם בעדותו בבית המשפט המערער לא נתן הסבר של ממש לגבי יוזמה זו. לפיכך, אני סבור שלמרות הטעות שנפלה מלפני בית המשפט המחוזי באי עריכתו של משפט הזוטא, אין לפסול את קבילותה של ההקלטה, שכן הגנתו של המערער לא קופחה וטעמיו של בית המשפט המחוזי לקבלתה של הקלטת כראיה מבוססות היטב בראיות שבאו לפניו. האם המערער שידל את שטיינבוך לדבר עבירה 22. לטענת המערער, גם אם בסופו של יום יוחלט כי אמרותיו, שנקלטו בהאזנת הסתר מיום 5.11.01, הן קבילות, וכי אמרותיהם של האחרים ביחס אליו אמינות, אין בכך כדי לבסס את מעשה השידול המיוחס לו. לפי הטענה, שידול כמשמעותו בסעיף 30 לחוק העונשין (להלן – שידול או מעשה שידול) מחייב, כי התנהגות המשדל תשפיע באופן משמעותי על המשודל לבצע את העבירה, כך שיתקיים קשר סיבתי בין התנהגותו של המשדל לבין תחילת ביצוע העבירה על-ידי המשודל. אולם, בענייננו התביעה לא הציגה ראיות כלשהן להוכחת הקשר הסיבתי הנדרש. עוד נטען, כי לא הוכח שהתקיים אצל המערער היסוד הנפשי הנדרש לשידול. המשיבה טוענת, מנגד, כי הוכחו כל יסודות השידול. 23. הראיות העיקריות עליהן נשען בית המשפט המחוזי לצורך הקביעה כי המערער הנו "משדל" הן ההקלטות של השיחות הטלפוניות בהן הוקלטו הקושרים, וכאמור גם המערער, כשהם משוחחים על נסיבות היעלמותו של שטיינבוך. בית המשפט המחוזי ניתח, בפירוט רב, כל אחת מהשיחות הנוגעות לעניין. אנו נסתפק בציון עיקרי הדברים: מהשיחה שבין המערער לבין אלשייך מיום 5.11.01, עולה, כפי שכבר נאמר, שהמערער הביא את שטיינבוך לקשר, "נתן" אותו לקושרים ותיווך בינו לבין הקושרים בעניין מעורבותו בייצוא הסם. משיחות אחרות שהתנהלו בין הקושרים האחרים עולה, כי גם הם ראו במערער כמתווך בינם ובין שטיינבוך וכמי שהיה אחראי להבאתו ולהפעלתו. כך, בשיחה בין ג'קי ואלשייך מיום 18.10.01 שעה 22:20, מוגדר המערער כ"מפעיל" של שטיינבוך וכ"מאמן" שלו. ג'קי ואלשייך מתייחסים למערער כאל מי שתיווך בעניין מעורבותו של שטיינבוך בקשר גם בשיחה מיום 19.10.01 שעה 13:18. בשיחה נוספת מיום 20.10.01 שעה 19:08, אשר התנהלה בין ג'קי ובין אלשייך, אמר האחרון, בהתייחסו למערער, כי "הוא המתווך, הוא יביא את הכסף, שלוש מאות אלף דולר אני רוצה אותם...". כל זאת עשה המערער עבור תמורה כספית. כך עולה מדבריו של המערער עצמו: "אני עשיתי את הדיל הזה בשביל שלוש אלף דולר, אתם יודעים. מה אני עשיתי פה? בשביל להרוויח שלוש אלף דולר? נהייתי חייב מאה אלף דולר האלו?". גם ג'קי אומר בשיחתו עם אלשייך מיום 18.10.01 שעה 23:04, כי המערער "לוקח כמה לירות על המתווך". בשיחה שהתנהלה בין ג'קי ובין אלשייך ביום 18.10.01 בשעה 23:04, מספר ג'קי לאלשייך שהמערער "יודע שיש לי שותפים". אמרה זו מלמדת, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, "על 'עומק' היכרותו של הנאשם את ה'עסקה' והעוסקים בה" (עמ' 29 לפסק הדין). מכאן שהבאתו של שטינבוך לקשר על-ידי המערער נעשתה כאשר המערער היה מודע לקשר העברייני ולתפקיד המיועד לשטיינבוך בקשר זה. השיחות בין הקושרים מעידות גם על היכרות מוקדמת שהייתה למערער עם שטיינבוך ועל הקשר ביניהם. הם רואים בשטיינבוך כאדם "שלו", היינו של המערער (שיחה מיום 19.10.01 שעה 14:01). המערער, מצדו, הצביע בפני הקושרים על ניסונו ה"מוצלח" של שטיינבוך בבלדרות, הוא מתייחס אליו כאל "מומחה" (שיחה בין ג'קי ובין אלשייך מיום 18.10.01 שעה 22:20), כ"בחור עשר" ו"ליגה לאומית" (שיחה בין ג'קי לאלשייך מיום 21.10.01 בשעה 18:46). המערער גם יודע כי שטיינבוך מכור לסמים (שיחה בין ג'קי לבין אלשייך מיום 18.10.01 שעה 23:38). 24. מדברי הקושרים והמערער בשיחות הטלפון ניתן לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, את הממצאים העובדתיים הבאים: א. המערער הכיר את שטיינבוך בנסיבות קודמות כבלדר למעשי עבירה שניתן לסמוך עליו; ב. המערער הכיר גם את הקושרים האחרים והיה מודע לקשר לייצוא הסמים; ג. המערער הביא את שטיינבוך לקשר, או "נתן" אותו לקושרים, ותיווך בינו לבין הקושרים בעניין מעורבותו של שטיינבוך כבלדר בעבירת ייצוא הסם; ד. עבור תרומתו זו לעבירת יצוא הסם המערער קיבל או היה אמור לקבל מהקושרים תמורה כספית בסכום של 3,000$. עד כאן העובדות עליהן ניתן ללמוד באופן ישיר משיחות הטלפון שקוימו בין הקושרים לבין עצמם ובינם לבין המערער. 25. חרף קיומן של ראיות ישירות לכך שהמערער "הביא" את שטיינבוך לקשר, ותיווך בעניינו לדבר עבירה, קיים חלל ראייתי, לפחות ככל שמדובר בראיות ישירות, בכל הנוגע למגעים שקוימו בין המערער לבין שטינבוך ולאינטראקציה שבין השניים בנושא זה. כך, אין ראיה על הדברים שהוחלפו בין השניים בנושא ייצוא הסם נשוא האישום, או על כך שהמערער שכנע את שטיינבוך ליטול חלק ביצוא הסם. חלק מחלל ראייתי זה ניתן למלא באמצעות ראיות נסיבתיות. כך למשל ברור, שאם המערער הביא את שטיינבוך לקשר ותיווך בינו לבין הקושרים, היה עליו ליידע אותו על דבר הקשר המתוכנן, ועל כך שלקושרים נדרש בלדר כדי להכניס את הסמים המסוכנים לארה"ב. העובדות שהוכחו גם מלמדות, אף זאת על יסוד ראיות נסיבתיות, שמעורבותו של המערער בפרשה לא הצטמצמה לקשר שיצר עם שטיינבוך, והוא פנה גם לקושרים ויצר קשר בינם לבין שטיינבוך, או, כלשונם של הקושרים, "תיווך" בינם לבין שטיינבוך בעניין ייצוא הסם. עם זאת, לא ניתן לקבוע, על יסוד ראיות נסיבתיות אלו, מה היה תוכנה המדויק של האינטראקציה שנוצרה בין המערער לבין שטיינבוך בעניין זה. כך למשל, לא ניתן לקבוע האם היה זה המערער שפנה לשטיינבוך והציע לו לקבל על עצמו את תפקיד הבלדר, או ששטיינבוך, בהיותו בלדר מקצועי, הוא שפנה לעורר, לאחר ששמע ממנו, אולי אף באקראי, על הקשר המתוכנן, או, ששמע על כך מאחרים, והציע עצמו לביצוע המשימה. גם אם היה זה המערער שהעלה בפני שטיינבוך את רעיון הבלדרות, לא ניתן לדעת אם זה הביע מייד את רצונו ליטול חלק בקשר, או שהמערער טרח כדי לשכנעו להצטרף לקשר. משמדובר בראיות נסיבתיות, ההלכה היא, כי "הרשעה המתבססת על ראיות נסיבתיות מעוגנת במסקנה שהאפשרות המרשיעה היא האפשרות ההגיונית היחידה המתחייבת מהראיות" (ע"פ 2316/98 יריב סוויסה נ' מדינת ישראל פ"ד נה(5) 797, 817), "ורק אם המסקנה המרשיעה ... גוברת באופן ברור והחלטי על כל תיזה חילופית ואינה נותרת כל מסקנה סבירה אחרת, ניתן לומר, שאשמת הנאשם הוכחה מעל ספק סביר" (ע"פ 4086/91 מימון נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 868, 870). בכל הנוגע לתוכנו המדויק של הקשר שקוים בין המערער לבין שטיינבוך קיימים, כאמור לעיל, "תסריטים" אפשריים שונים, הנבדלים זה מזה באופן משמעותי בעניין חלקו של המערער בגיבוש החלטתו של שטנייבוך לבצע את העבירה. 26. האם די בעובדות שהוכחו, חרף החסר הראייתי בעניין האינטראקציה בין המערער לבין שטיינבוך, כדי לקבוע שהמערער "שידל" את שטיינבוך לבצע את עבירת יצוא הסם? לשון אחר, האם עצם הבאתו של שטיינבוך לקשר והתיווך בין שטינבוך לבין הקושרים מקים מעשה שידול? כדי להשיב על שאלה זו יש לעמוד על יסודותיו של השידול לפי חוק העונשין. 27. "משדל" מוגדר בסעיף 30 לחוק העונשין בזו הלשון: "המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה". היסוד העובדתי של מעשה השידול הוגדר על-ידי הנשיא א' ברק בע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 388: "משדל הוא שותף עקיף. תרומתו אינה 'פנימית' אלא 'חיצונית'. עם זאת - ביחד עם המבצעים בצוותא - המשדלים הם שותפים ראשיים, שכן הם תרמו תרומה מהותית להתרחשות העבירה. תרומתו של המשדל מתבטאת בכך שהוא הביא את המבצע לידי קבלת ההחלטה לבצע את העבירה ... הוא זה שהשפיע על המבצע - בין המבצע העצמי (או העיקרי) ובין המבצע בצוותא - והביא לידי כך שהתגבשה בו ההחלטה לבצע העבירה, ונעשו צעדים להגשמתה (בגדרי ניסיון או ביצוע מושלם). הוא 'האב הרוחני של העבירה'... 'קירבתו' של המשדל מתבטאת בכך שהוא זה שנטע בלב העבריין העיקרי את המחשבה הפלילית לביצוע עבירה. הוא 'המבצע האינטלקטואלי'... הוא זה שהביא לידי כך שאצל המבצע נתגבש הרעיון לבצע את העבירה - אם בכך שהוא נטע בו את הרעיון מראש, ואם על-ידי כך שהטה את הכף במקום בו המבצע היסס" (שם, 406-407). ... "תרומתו של המשדל היא בכך שהוא גרם ליצירת היסוד הנפשי של המבצעים" (שם, 408). בע"פ 8469/99 אביגדור אסקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 65 הגדירה השופטת ביניש את יסודות השידול הפלילי כהאי לישנא: "תמצית השידול הפלילי היא בהבאת אחר לידי ביצוע העבירה, קרי - בתרומת המשדל ליצירה או לגיבוש ההחלטה לבצע את העבירה ... השידול עשוי לבוא לידי ביטוי במגוון דרכים והתנהגויות, כפי שעולה מהפירוט שבסעיף 30 הנ"ל ... העיקר הוא כי התנהגות המשדל תהיה בעלת 'אפקטיביות פוטנציאלית' העשויה להשפיע על המשודל לבצע את העבירה נשוא השידול, כך שמתקיים קשר סיבתי בין ההתנהגות המשדלת לתחילת ביצוע העבירה ... במסגרת יסודות השידול, אין זה הכרחי, ואף אין זה מספיק, כי היוזמה או הרעיון לביצוע העבירה יהיו של 'המשדל'. הרכיב הנסיבתי בעבירת השידול - קיומו של אחר ('משודל') הטעון הנעה מנטאלית לצורך קבלת ההחלטה לבצע את העבירה - עשוי להתקיים גם במצבים בהם הרעיון העברייני עלה לראשונה במחשבתו של ה'משודל', אך טרם גובשה אצלו ההחלטה לבצעו. במקרה כאמור, אם ההתנהגות המשדלת היא שהביאה לגיבוש החלטתו הסופית של ה'משודל' לבצע את העבירה, הרי נתקיים היסוד העובדתי הנדרש בעבירת השידול. השאלה בכל מקרה תהיה האם התנהגותו של ה'משדל' היא שהביאה לגיבוש ההחלטה לביצוע העבירה אצל ה'משודל'. שאלה זו מוכרעת על-פי בחינה מהותית של מכלול נסיבות העניין" (שם, 78-79). אם נסכם דברים אלו, הרי שלצורך קביעה כי מתקיים היסוד העובדתי של עבירת השידול, על התביעה להוכיח שהמשדל הניע את המשודל לבצע את העבירה והביא לידי כך שהתגבשה אצלו ההחלטה לבצעה. זאת, בין שהרעיון המקורי לביצוע העבירה היה של המשדל, ובין שהייתה זו, מלכתחילה, יוזמתו של המשודל. בכל מקרה, נדרש קיומו של קשר סיבתי בין המשדל ובין היסוד הנפשי של המשודל. "מבחינת היסוד העובדתי הוא [המשדל. י.ע.] צריך ליצור או לתרום להיווצרות היסוד הנפשי הדרוש" (מ' קרמניצר, "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה" משפטים יד (תשמ"ה) 231, 247). יפים לעניין זה דבריו של פרופסור פלר: "תמציתה של התרומה המשדלת היא שיעד התרומה הוא במישור יצירת היסוד הנפשי אצל המשודל, או של גיבוש יסוד זה אצלו, לביצוע העבירה מושא השידול. אולי בלשון מוחשית יותר, תמצית התרומה המשדלת נעוצה במשקלה המכריע ובתכליתיותה המיוחדת, בתהליך קבלת ההחלטה על-ידי המשודל לבצע אותה עבירה; אין זה עניין של סתם העלאת רעיון אף אם הגשמתו כרוכה בעבירה פלילית" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין, כרך ב' (תשמ"ז-1987), 228). ובהמשך: "מבחינת טיבו, הרכיב ההתנהגותי של השידול צריך אפוא להתבטא בהתנהגות בעלת אפקטיביות פוטנציאלית, העשויה להשפיע מנטאלית על המשודל, שיקבל את ההחלטה לבצע את העבירה, יעד השידול. בכך, מתקשר הרכיב ההתנהגותי, על טיבו, עם הנסיבה הרלוונטית להתהוות השידול – משודל שזקוק להשפעה מנטאלית חיצונית, כדי להחליט לבצע את העבירה. הייתה ההשפעה מיותרת או לשווא, יכול היה להיות טיב ההתנהגות אשר יהיה, אך שידול ממנו לא יצמח" (שם, 229). 28. אכן, תהליך השידול אינו מתבצע במישור החיצוני-העובדתי, אלא במישור הפנימי-המנטאלי. לא די בכך שאדם יעלה בפניו של אדם אחר רעיון לביצוע עבירה על מנת להגדיר אותו כ"משדל", אלא נדרש שלמשדל תהא השפעה מנטאלית על המשודל, השפעה שתביא להתגבשות החלטתו של המשודל לבצע את העבירה. 29. על רקע המצב המשפטי האמור, אני סבור שאין בראיות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי כדי להרשיע את המערער בשידול לסחר וייצוא סמים. אין ראיות על כך שהמערער הניע מנטאלית את שטיינבוך לבצע את העבירה. אין גם ראיות לכך שהמערער הכריע את הכף בהתלבטותו של שטיינבוך אם לבצע את העבירה אם לאו. למעשה, אין כל ראיה לגבי האינטראקציה בין המערער ובין שטיינבוך. כל שידוע לנו, על סמך הראיות שהוצגו בבית המשפט, הוא שהמערער הביא את שטינבוך לקשר ותיווך בינו לבין הקושרים תמורת שכר. אולם, תיווך אינו שידול. כך למשל, מי שמתווך בין שניים, שאחד מהם מעוניין לקנות סם מסוכן והשני מעוניין למכור את הסם, אינו משדל איש מהצדדים לבצע את עסקת הסם ואינו מביא להתגבשות הרעיון של ביצוע עסקת הסם אצל השניים. מבחינת הנכונות המנטאלית לבצע את עסקת הסם השניים מגובשים בדעתם והם אינם נזקקים לצורך כך לסיועו של המתווך. כל שהם זקוקים הוא ליצירת ההזדמנות להיפגש ביניהם. כאן נכנס לתמונה המתווך אשר יוצר את המפגש אשר מצמיח את העסקה. בענייננו, קיימת בהחלט אפשרות כי שטיינבוך לא היה זקוק להנעה או לשכנוע כדי שתתגבש אצלו ההחלטה לבצע את העבירה. בהיותו בלדר מקצועי לדבר עבירה, הוא אינו בגדר "משודל שזקוק להשפעה מנטאלית חיצונית, כדי להחליט לבצע את העבירה" (פלר, לעיל). מאידך, הוא נזקק להזדמנות "עסקית" שתקרה לפניו כדי לממש את "כישוריו" וניסיונו ה"מוצלח" בבלדרות, וזו נקרתה לו באמצעותו של המערער. אמנם, לא ניתן לשלול גם את האפשרות, שהמערער שידל את שטיינבוך ליטול חלק כבלדר בביצוע ייצוא הסם. אך על-פי הראיות הנסיבתיות הקיימות, לא ניתן לומר, כי זו האפשרות ההגיונית היחידה. קיימות, כפי שהראינו לעיל, אפשרויות נוספות, הגיוניות לא פחות, שאינן מחייבות את המסקנה שהמערער שידל את שטיינבוך לבצע את העבירה. 30. מכאן, שהאישום בשידול לא הוכח. קשר לביצוע פשע 31. בשולי נושא השידול נציין, שבית המשפט המחוזי הרשיע את המערער גם בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, כאשר הפשע הינו השידול של שטיינבוך לייצוא סמים. 32. בפנינו הצדדים לא טענו לעניין הרשעה זו. אם הצדדים יצאו מההנחה, שזיכוי או הרשעה בעבירת השידול, תביא, כפועל יוצא הכרחי, לתוצאה דומה לעניין עבירת הקשר, הרי שהנחה זו אינה מקובלת עלינו. שכן הצדדים לעברית השידול ולעבירת הקשר הם צדדים שונים. בעוד שהצדדים לשידול הם המערער ושטיינבוך, הצדדים לעבירת הקשר הם המערער והקושרים האחרים. מכאן, שלא ניתן לשלול את האפשרות, שהקשר לשידול אמנם נקשר, אך השידול עצמו לא בוצע או לא הוכח. 33. במקרה שלפנינו, אנו סבורים שגם עבירת הקשר לביצוע פשע השידול לא הוכחה, ויש לזכות את המערער גם מהאישום בעבירה זו. האם יש להרשיע את המערער כמבצע עיקרי 34. בפני בית המשפט המחוזי הואשם המערער, מלבד בעבירת שידול לסחר וייצוא סם, גם כמבצע עיקרי בעבירה של סחר וייצוא סם לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן – פקודת הסמים). בית המשפט המחוזי זיכה את המערער מהאישום בעבירה זו, בקובעו כי "לנאשם לא הייתה כל שליטה על אותה עשייה. הוא לא הכיר את מוכרי הסם, ספקיו, מחירו והכמויות המועברות. כל שידע הנאשם שמדובר בהעברת סם ממקום למקום, שלצורכה התבקש להעמיד בלדר תמורת שכר" (עמ' 80 לפסק הדין). 35. לפנינו טענה המשיבה, כי גם אם לא ניתן לראות במערער כ"משדל" כהגדרתו בחוק העונשין, עדיין יש ראיות די הצורך לשם הרשעתו כמבצע עיקרי של עבירת סחר וייצוא סמים. באת-כוח המערער לא הגיבה על טענה זו, לא בטיעונה המפורט בכתב וגם לא בטיעון בעל-פה. 36. עבירת יצוא, יבוא, מסחר והספקה, מוגדרת בסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים בזו הלשון: "לא ייצא אדם סם מסוכן, לא ייבא אותו, לא יקל על ייצואו או ייבואו, לא יסחר בו, לא יעשה בו שום עסקה אחרת ולא יספקנו בשום דרך בין בתמורה ובין שלא בתמורה, אלא אם הותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה או ברישיון מאת המנהל". האם ניתן, על סמך הממצאים שקבע בית המשפט קמא, להרשיע את המערער בעבירה זו? 37. מקובלת עלינו, השקפתו של בית המשפט המחוזי, שלא ניתן לראות במערער כמבצע בצוותא, על-פי אמות המידה הרגילות שנקבעו בפסיקה, לפיהן מבצע בצוותא הוא מי "שבידיו השליטה הפונקציונאלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשייה העבריינית" (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 388, 404); דנ"פ 1294/96 עוזי משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1). 38. אלא שעבירת ייצוא או יבוא של סם, כפי שהיא מוגדרת בפקודת הסמים, סוטה מההגדרה הרגיל של מבצע עיקרי, והיא חלה גם על מי ש"הקל" על יצוא הסם, שבדרך-כלל נחשב למסייע. "הקלה" על יבוא או יצוא משמעה עשיית מעשה ההופך את ה"יבוא" או ה"יצוא" לקל יותר. למעשה, מדובר ב"סיוע" ל"מייבא" או ל"מייצא". "מסייע", מוגדר בסעיף 31 לחוק העונשין כ"מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה". בסעיף 32 לחוק העונשין נקבע כי "הסיוע לעבור עבירה, עונשו – מחצית העונש שנקבע בחיקוק בשל ביצועה העיקרי". כאשר המחוקק בחר להגדיר "סיוע" ל"ייבוא" או "ייצוא" סמים כעבירה עיקרית, ולא הסתפק בעבירת הסיוע כעבירה נגזרת מכוח סעיף 31 לחוק העונשין, הוא ביקש להחמיר עם נאשמים אשר מקלים על "יבוא" ו"יצוא" סמים. עמד על כך השופט קדמי: "נראה, כי יש לתת לדיבור 'הקלה' את משמעותו הלשונית בשפת היום-יום, לאמור: "המעטת" הקושי; ובלשון פשוטה - עשיית מעשה ההופך את ה"יבוא" או ה"יצוא" לקל יותר. "הקלה" מבטאת, בסופו של דבר, מעין הגשת 'סיוע' ל'מייבא' או ל'מייצא'; ואם ראה המחוקק לקבוע הוראה מיוחדת בעניין זה, ולא הסתפק ב'סיוע' שהפך בשעתו את המסייע לשותף לעבירה מכוח ההוראה שבסעיף 26 לחוק העונשין - וכיום, לאחר תיקון 39, ל'מסייע' על-פי הוראות סעיף 31 האמור - אין זאת כי ביקש להרחיב את מעגל הנושאים באחריות ל'סיוע' ליבוא או ליצוא של סמים מסוכנים ... המדובר כאן ב'אחריות עצמאית' במובן זה, שאין היא חייבת להיגזר מאחריותו של עבריין עיקרי" (י' קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים (1997), 141-140).ב בע"פ 946/04 מדינת ישראל נ' עובד (לא פורסם) דובר בנאשמים שסייעו לאותו קשר סמים שבו היה מעורב המערער שלפנינו, בכך שהעבירו לידיהם של אלשייך ופחימה סכומי כסף לשם מימון עסקת סמים, כאשר הם מודעים לייעודם של הכספים. בית המשפט המחוזי הרשיע אותם, מכוח סעיף 31 לחוק העונשין, בסיוע לביצועה של עבירת ייצוא הסם לפי סעיף 13 לפקודת הסמים. בערעור הורשעו הנאשמים כמבצעים עיקריים בעבירה של הקלה של ייצוא ויבוא סמים. כפי שקבע השופט א' א' לוי בפסק דינו: "כאשר שאלת הסיוע מתעוררת על רקע הנורמה הספציפית הקבועה בסעיף 13 לפקודת הסמים, אין כל צורך להיזקק להגדרה של סיוע בסעיף 31 לחוק העונשין. בנסחו את סעיף 13, לא הסתפק המחוקק בהתנהגות של סחר, יבוא ויצוא של סמים, והוא בחר להוסיף לה את התיבה "לא יקל", מתוך מטרה להרחיב את גדרה של העבירה. להשקפתי, אין כלל ספק כי המחוקק ביקש להשוות בין דינו של מי שסוחר בסמים, מייבאם או מייצאם, לבין דינו של זה שמקל על ביצועם של כל אלה". ובהמשך: "המשמעות של המסקנה לפיה אחריותו של מי שהקל על ייבוא וייצוא סמים, אינה נגזרת מאחריותו של עבריין עיקרי, היא כי עצם מעשה של 'הקלה' או 'סיוע' די בו, כשלעצמו, לשם הרשעתו של ה'מסייע' בעבירה, ואין כל דרישה להמתין כי תתרחש עבירה מוגמרת, או ניסיון לעבור עבירה מוגמרת, כדי שניתן יהיה להעמיד לדין את המסייע ולהרשיעו". 39. במקרה שלפנינו, המערער סיפק לקושרים בלדר "מומחה", כשהוא מודע לתפקיד שנועד לבלדר זה בייצוא הסם. במעשה זה הקל המערער על ייצוא הסם. על כן התקיימו בו כל יסודות העבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים ויש להרשיעו בעבירה לפי סעיף זה. 40. נעיר, אף שהמערער לא העלה לפנינו טענות בהקשר זה, שאין מניעה להרשיע את המערער בערכאת הערעור בעבירה שאשמתו בה התגלתה מן העובדות שהוכחו מהראיות, חרף העובדה שבית המשפט המחוזי זיכה אותו מעבירה זו, ולמרות שהמאשימה לא ערערה על הזיכוי, ובלבד שניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפניה (סעיפים 213, 212, 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982). כך נקבע, למשל, בע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 604, שם הרשיע בית המשפט המחוזי את הנאשם בשידול לרצח וזיכה אותו מאישום בניסיון רצח, ובית המשפט העליון זיכה את הנאשם מעבירת השידול והרשיע אותו בניסיון רצח, אף שהמאשימה לא ערערה על הזיכוי מעבירה הניסיון לרצח. בית המשפט (השופט א' א' לוי) הסביר את המרת ההרשעה בשידול בהרשעה בניסיון לרצח, בכך שהדבר נועד כדי להגדיר נכונה את אחריותו של הנאשם בפרשה, כשהבסיס לכך הן אותן עובדות ששימשו את בית המשפט המחוזי להגדרה שגויה של אחריות הנאשם למעשה כ"משדל" אף שבפועל היה מבצע בצוותא. מצב דברים דומה מאוד מתקיים במקרה שלפנינו, שגם בו נועדה ההרשעה כמבצע עיקרי להגדיר נכונה את אחריותו הפלילית של המערער, על בסיס אותן עובדות ששימשו את בית המשפט המחוזי להרשעתו השגויה בעבירת השידול. וראה לעניין זה גם: ע"פ 54/79 בורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 197, 206; ע"פ 385/87 תלאוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1) 140; רע"פ 2942/92 כהן נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם). 41. לדעתנו, למערער אף ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן בפני הרשעה חלופית זו, שכן, המאשימה ביקשה במפורש להרשיע את המערער, לחלופין, כמבצע עיקרי, וההרשעה עצמה בוססה על אותן ראיות ששימשו את בית המשפט קמא להרשעה בעניין השידול. מכאן שיש להרשיע את המערער, כמבצע עיקרי, בעבירה של ייצוא, ייבוא וסחר בסם מסוכן לפי סעיף 13 לפקודת הסמים. הימנעות התביעה מלהעיד את שטיינבוך 42. במהלך המשפט שהתנהל בבית המשפט קמא, בחרה התביעה לוותר על העדתו של הבלדר, דוד שטיינבוך, חרף העובדה שזה הופיע בכתב האישום ברשימת עדי התביעה. 43. לטענת המערער, מדובר במחדל שאותו יש לזקוף לחובתה של המדינה. על-פי הטענה, אילו זומן שטיינבוך, שאף הופיע כעד ברשימת עדי התביעה, להעיד, הוא היה יכול לשפוך אור על הפרשה כולה ובפרט על האירועים נשואי המחלוקת. מחדלה של התביעה, על-פי המערער, הביא לפגיעה ביכולתו להוכיח את חפותו, שהרי בנסיבות בהן שטיינבוך כלוא בארצות הברית, הוא מצוי בשליטה קונסטרוקטיבית של המדינה, ולא היה בכוחו של המערער, על אף שחפץ בכך, לזמנו למתן עדות. בית משפט המחוזי סירב לזקוף מחדל זה לחובת המדינה, בנימוק שבמקרה דנא קיימות ראיות די הצורך להרשעת המערער. 44. לטענת המשיבה, בשל מורכבותו של הליך גביית העדות באמצעות ה-video conference, ומשהחליטה לוותר על עדותו של שטיינבוך בשל דיות הראיות שברשותה, אין לזקוף לחובתה את הויתור על עדותו של שטיינבוך. שהרי די לה לתביעה שתציג בפני בית המשפט ראיות מספיקות להרשעה, והיא אינה חייבת להציג את הראיות המקסימאליות הניתנות להשגה. מה גם שמעת שהמשיבה ויתרה על העדתו של שטיינבוך, לא הייתה מניעה מלפני המערער, המיוצג על-ידי הסנגוריה הציבורית שתקציבה מגיע מאותו מקור כתקציבה של המשיבה, להעיד את שטיינבוך מטעמו. 45. אכן, צודק המערער בטענתו, כי הלכה היא, הן במשפט פלילי והן במשפט אזרחי, ש"אם נמנע בעל-דין מהצגת ראייה רלוונטית שהיא בהישג ידו ללא הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראייה, הייתה פועלת כנגד" (ע"א 548/89 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736, 760; ראו גם: ע"פ 437/82 אבו נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2)85, 97; ע"פ 277/81 הלוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2) 369, 386;). אולם, ככל הנחה, אף ההנחה זו ניתנת לסתירה. עמד על כך בית המשפט בע"א 635/76 טייבר נ' טייבר, פ"ד לח(2) 369: "אמנם היו מקרים שבהם הימנעותו של בעל-דין מהבאת עד או ממתן עדות תרמה לערעור גרסתו של אותו בעל-דין, אך כל מקרה נמדד לפי נסיבותיו הוא, ובוודאי שאין די בהימנעות כזו בלבד כדי לערער גרסתו של בעל-דין" (שם, 743). בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתיתיהו, פ"ד מה(4) 651, קבע בית המשפט אמת מידה להחלת הנחה זו, לפחות בהקשר של הליכים אזרחיים: "סבורני, כי אמת המידה להחלת ההנחה האמורה היא הציפייה ההגיונית והמתבקשת, בנסיבותיו של המקרה, כי בעל הדין אכן ישמיע את העד המסוים, שלא הובא על-ידיו לעדות, לשם גילוי האמת וחקר העובדות, כפי שאותו בעל-דין טוען להן" (שם, 659). 46. במקרה שלפנינו אני סבור שאין לזקוף לחובתה של המאשימה את אי העדתו של הבלדר, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, כפי שהובהר לעיל, המאשימה הניחה בפני בית המשפט תשתית ראייתית מספקת להרעשתו של המערער בעבירת ייצוא הסם, ו"הדין הוא שדי בראיה 'מספקת' ואין כלל המחייב את התביעה להציג את הראיה 'המכסימלית' שניתן להשיג" (ע"פ 804/95 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200, 208; ראו גם: ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 135, 143-144). מה גם שמדובר בעד שאינו מצוי תחת שליטתה של התביעה, וגביית עדותו, בנסיבות שבן הוא עצור בארה"ב, באמצעות ה- video conference, כרוכה בתיאומים סבוכים שגוזלים זמן וממון רב. שנית, נכון הדבר, כי במקרים מסוימים הימנעות מהעדתו של עד פלוני עשויה להיזקף כנגדו. אולם, בענייננו, יכולה הייתה התביעה לסבור בתום-לב, כי עדותו של שטיינבוך לא תוכל לתרום להבהרת השאלות השנויות במחלוקת, או לפחות לסבור שציפייה כזו מוטלת בספק רב (השווה: ע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 735, 803). שהרי אין זה מופרך לסבור כי שטיינבוך, אשר עצור בארצות-הברית בגין עבירות חמורות המיוחסות לו, וחרב ההליך הפלילי בארה"ב מונפת מעל ראשו, לא יגלה "התלהבות" יתירה לשתף פעולה ולשפוך אור על הפרשה תוך שהוא מפליל את עצמו. שלישית, אילו סבר המערער, באמת ובתמים, כי יש בעדותו של שטיינבוך כדי לסייע לו, הוא היה יכול לזמנו כעד הגנה, ועובדה שלא נהג כך (השווה: ע"פ 8002/99 לעיל). על-פי סעיף 178 לחוק סדר הדין הפלילי, בית המשפט אף רשאי, בנסיבות כאלה, להתיר להגנה לחקור את העד בחקירה נגדית. אולם, המערער לא ביקש מבית המשפט קמא לזמן את שטיינבוך לעדות והעלה טענה זו לראשונה בפנינו. גם בפנינו המערער לא פירט באילו אמצעים נקט על-מנת לדאוג להעדתו של שטיינבוך מטעמו. רביעית, כעולה מפסק-דין זה, המערער זוכה מהאישום בשידול. בהקשר למעשה השידול, שעניינו בתרומתו של המערער ליצירת היסוד הנפשי של שטיינבוך וגיבוש החלטתו של האחרון לבצע את העבירה, לעדותו של שטיינבוך הייתה נודעת חשיבות רבה, הגם שכלל לא בטוח שהוא היה מסייע, אילו הובא לעדות, לעניינה של המאשימה. כפי שראינו, המאשימה לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה בעניין זה, אך לא מן הנמנע שהתוצאה הייתה שונה אילו הביאה לעדות את שטייבוך. מאידך, כדי להרשיע את המערער בעבירת ייצוא הסם, כפי שנעשה בפסק-דין זה, די בהוכחה שהמערער הביא את שטיינבוך לקשר וקישר או תיווך בינו לבין הקושרים האחרים. כדי להכריע בעניין זה, די בראיות חיצוניות על שאירע, ובית המשפט אינו נזקק, לצורך כך, לבחון את היסוד הנפשי של שטיינבוך והגורמים אשר תרמו להתגבשות החלטתו לבצע את העבירה. מכאן, שלצורך הרשעה זו, חשיבות העדתו של שטיינבוך פחותה בהרבה. 47. לאור האמור, מקובלת עלינו גישתו של בית המשפט המחוזי, שלא זקף לחובתה של המאשימה את אי העדתו של שטיינבוך. העונש 48. המערער מבקש, לחלופין, להקל בעונשו. טענתו העיקרית בעניין זה היא כי במהלך המשפט חלתה רעייתו, אם שתי בנותיו הקטנות, במחלה אנושה בה היא נאבקת בעיצומם של ימים אלה. על כך משיבה המדינה, כי לאור חומרת המעשים אותם ביצע המערער, לאור העובדה שהמערער לא למד את הלקח מהרשעותיו הקודמות בעבירות סמים, ולאור התנהלות המערער במשפטו, לא רק שגזר הדין אינו מחמיר עם המערער, אלא שהוא גם מקל עימו, במידת מה, תוך התחשבות בנסיבותיו האישיות. 49. עמדתה של המשיבה מקובלת עלינו. בהתחשב בחומרת העבירה ובעברו הפלילי המכביד של המערער, אנו סבורים שהעונש שנגזר על המערער, גם בהתחשב בנסיבותיו האישיות, אינו חמור כלל ועיקר, ודאי לא במידה המצדיקה התערבות ערכאת הערעור. 50. סיכומם של דברים, אני מציע לחברי לשנות את פסק הדין של בית המשפט קמא, באופן שהמערער יזוכה מהעבירה של קשירת קשר לסחר וייצוא סמים, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין וכן יזוכה מהעבירה של שידול לסחר ויצוא סמים, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 ביחד עם סעיפים 30 ו-34א' לחוק העונשין, אך יורשע בעבירה של סחר ויצוא סמים - עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, כ"ה בכסלו תשס"ה (8.12.2004). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03113310_I18.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il