מדינת ישראל נ. עותמאן כיאניה

פסק-דין בתיק ע"פ 11328/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11328/03 ע"פ 11329/03 ע"פ 11340/03 ע"פ 11371/03 ע"פ 11372/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת בע"פ 11328/03 והמערערת בע"פ 11329/03: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 11328/03: המשיב בע"פ 11329/03: המערער בע"פ 11340/03: המערער בע"פ 11371/03: המערער בע"פ 11372/03: המשיבה בע"פ 11340/03, בע"פ 11371/03 ובע"פ 11372/03: עותמאן כיאניה סופיאן עבדו מוסא נאצר עותמאן כיאניה עבדו סופיאן נ ג ד מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 11.11.2003, בתיק פ"ח 5067/02, שניתן על ידי כבוד השופטים: י' צבן, צ' זילברטל, מ' דרורי תאריך הישיבה: י"ד בשבט תשס"ה (24.1.2005) בשם המערערת בע"פ 11328/03 ובע"פ 11329/03 והמשיבה בע"פ 11340/03, ע"פ 11371/03 ובע"פ 11372/03: בשם המשיב בע"פ 11328/03 והמערער בע"פ 11371/03: בשם המשיב בע"פ 11329/03 והמערער בע"פ 11372/03: בשם המערער בע"פ 11340/03: עו"ד אורלי מור-אל עו"ד מחמוד רבאח עו"ד מוחמד עוויסאת עו"ד פארס גאנם עו"ד אוסמה חלבי פסק-דין השופט א' א' לוי: האישום 1. כתב האישום שהוגש נגד המערערים לבית המשפט המחוזי בירושלים, כלל שלושה אישומים בהם יוחסו להם עבירות כנגד ביטחון המדינה. באישום הראשון נטען, כי בראשית שנת 2002, יצר סופיאן עבדו (להלן: "סופיאן") קשר באמצעות דואר אלקטרוני עם פעיל חמאס המכונה אבו אלעז, ובאמצעותו עם פעילים אחרים של אותו ארגון, והביע נכונות לסייע להם. לפעילות זו רתם סופיאן את מוסא נאצר (להלן: "מוסא"), אשר פתח, על פי הנחיות שקיבל, חשבון בבנק הערבי בעזריה, לצורך העברתם של כספים לחמאס. כמו כן, הונחה מוסא לאתר מומחה להנדסה, אשר יוכל לסייע בייצור של טילי קסאם, ובעקבות כך יצר קשר עם מהנדס מצרי בשם יאסר, וקישר בינו לבין אבו אלעז. לבסוף, נקבע כי סופיאן ומוסא יבנו אתר אינטרנט עבור החמאס, אולם מוסא נעצר קודם שהשלים את משימתו. באישום השני מתוארת פעילותו של סופיאן במטרה לבצע פיגועים בישראל, ובין היתר הוא הגה באפשרות לבצע פיגוע התאבדות בעצמו, ופנה לפעיל חמאס בבקשה שיסייע לו בכך. בתגובה, הציע אותו פעיל לסופיאן לבצע תחת זאת פיגוע-הרעלה במסעדה בירושלים. סופיאן פנה אפוא למערער השלישי בתיק זה, עותמאן כיאניה (להלן: "עותמאן"), חברו וקרובו (בדרך של חיתון) שעבד אותה עת במסעדת "קפה רימון" בירושלים, והציע לו להחדיר רעל למשקאות המוגשים לאורחים. לבסוף נטען (האישום השלישי), כי בחודש יולי 2002, חזר סופיאן לתוכנית המקורית לבצע פיגוע התאבדות, ולצורך כך ביקש מפעיל חמאס לספק לו חגורת נפץ. בחודש אוגוסט 2002 פגש סופיאן את מוסא במסגד אל-אקצה, והם נדברו ביניהם לבצע פיגוע-התאבדות בעת שתעבור תהלוכה של תנועת החרות בירושלים. אולם, השניים לא הוציאו את זממם אל הפועל, הואיל ולא קיבלו אישור לכך ממפעיליהם. כן נטען, כי סופיאן העביר למוסא הנחיות לצורך הכנתו של מטען נפץ, והם היו אמורים לצאת כדי לרכוש את החומרים, אולם מעצרם מנע מהם זאת. בחודש אדר ב' תשס"ג (מרץ 2003), הודו סופיאן ומוסא, במסגרת הסכם טיעון, בעובדות המפלילות שיוחסו להם. סופיאן הורשע בחברות בארגון טרור, סיוע לאויב במלחמה, קשירת קשר לבצע פשע, וקשירת קשר לסייע לאויב במלחמה. מוסא הורשע בעבירות של תמיכה בארגון טרור, סיוע לאויב במלחמה, וקשירת קשר לסייע לאויב במלחמה. גם עותמאן הודה במרביתן של העובדות שיוחסו לו. הוא אישר כי סופיאן פנה אליו, וסוכם שהוא יספק לו רעל אותו יחדיר למשקאות של סועדים במסעדה בה עבד. כמו כן, הודה עותמאן כי ביקש מסופיאן דוגמה של הסם כדי לבדוק את יעילותו כנגד חתולים. מאידך, טען עותמאן כי לא ידע על קשריו של סופיאן עם פעילי החמאס, על כוונתו לבצע פיגוע התאבדות, ועל כך שאת תכנית ההרעלה הגה בעצה אחת עם פעיל חמאס. לנוכח עמדה זו הכריז בא-כוחו המלומד של עותמאן, עו"ד רבאח, כי מקובל עליו ששולחו ביצע עבירה של קשירת קשר לבצע פשע, ועל כן נתבקשה הכרעת בית המשפט רק בשאלת ביצועה של עבירת סיוע לאויב במלחמה, לפי סעיף 99 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). בעקבות תגובה זו של עותמאן, הודיעה המדינה כי תעתור גם להרשעתו בעבירה חלופית של מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114 לחוק. להשלמת התמונה אוסיף, כי בתיק זה לא נשמעו עדים, הואיל והמדינה הגישה את ראיותיה בכתב, בהסכמתו של עו"ד רבאח, ועותמאן עצמו בחר שלא להעיד להגנתו. 2. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי הערכאה הראשונה הרשיעה את עותמאן, בהתבסס על הודאתו, בעבירה של קשירת קשר לבצע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, וזיכתה אותו מעבירה של קשר לסייע לאויב במלחמה. את הזיכוי ביסס בית המשפט על כך שלא ניתן לקבוע כי עותמאן ידע או עצם את עיניו מלדעת כי סופיאן פועל מטעם ארגון מחבלים. ובאשר לעובדה שסופיאן טען באוזניו כי השיג את המידע בדבר הרעל באמצעות האינטרנט, נקבע שלא היה בכך כדי להעלות בלבו של עותמאן חשד בדבר קשרים שקשר חברו עם ארגון מחבלים. בית המשפט הוסיף, כי גם בכוונה להוציא אל הפועל פיגוע-המוני אין כדי להצביע על פעילות שמקורה בארגון טרור דווקא, הואיל ופיגועים המוניים היו לעתים גם תוצאה של יוזמה של מפגע בודד. על ההיכרות והקרבה שבין עותמאן לסופיאן, אמר בית המשפט כי לא היה באלו כדי להדליק נורה אדומה אצל עותמאן, כפי שאולי ניתן היה להסיק לו פנה אליו אדם זר. עם זאת, לא שלל בית המשפט את האפשרות לגזור ממהות הפיגוע המתוכנן על כוונתו של המבצע לסייע במעשהו לאויב, אולם הוא התקשה ליישם זאת על המקרה הנוכחי, ובלשונו של השופט זילברטל (ראו עמ' 66 להכרעת הדין): "הקושי הוא, שאין לפנינו נתונים עליהם ניתן לבסס את המסקנה, שהנאשם היה מודע בפועל לכך, שמי מבין אלה המוגדרים "אויב" לצורך סעיף העבירה הנדונה, אכן יסתייע במעשה ההרעלה כחלק ממלחמתו בישראל. הוכחת הכוונה לסייע אינה יכולה להתבסס על האדם הסביר בלבד, ונדרשת ראיה קונקרטית על כוונה לסייע (או על "תחליף כוונה" בדמות המודעות המוגדרת בהלכת הצפיות"). גם השופט דרורי היה שותף לדעה כי מהותו של פיגוע עשויה ללמד על כוונתו של מי שרתם את עצמו כדי לבצעו (שם, בעמ' 73). עם זאת, הוא סבר כי אין בכך כדי לסייע בידי התביעה בעניינו של עותמאן, הואיל וזה האחרון היה שותף רק ל"שלב פרלימינארי של דיבור", שאכן גיבש עבירה של "קשירת קשר להרעלה", אולם הוא רחוק מלהוות סיוע לאויב במלחמתו בישראל. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענתה החלופית של המערערת, לפיה יש להרשיע את עותמאן בעבירה של מגע עם סוכן חוץ. 3. נימוקי הערעור של המדינה המדינה, המשיגה בפנינו גם על הכרעת הדין בעניינו של עותמאן, סבורה כי זיכויו של נאשם זה מהעבירה לפי סעיף 99 לחוק העונשין, ולחלופין לפי סעיף 114 לחוק, הינה תוצאה שגויה. להשקפתה, לנוכח כלל נסיבותיה של הפרשה, מתחייבת המסקנה כי עותמאן ידע, ולמצער, עצם את עיניו לנוכח קיומה של אפשרות קרובה לוודאי שסופיאן פעל בשליחותו של ארגון מחבלים. מסקנה זו מתחייבת מצרוף של מספר נתונים: ההרעלה המתוכננת ביקשה לגרום למותם של יהודים רבים; היא היתה אמורה להתבצע בקיץ 2002, כאשר הפיגועים ההמוניים שיזמו ארגוני הטרור היו בשיאם; עותמאן ידע כי לסופיאן אין ידע בכימיה או רפואה, וכן שהוא מקיים קשרי-מחשב עם גורמים חיצוניים כלשהם. להשקפת המדינה, כל אלה חייבו מסקנה יחידה, שהפיגוע המתוכנן לא היה יוזמה פרטית, ומשנמנע עותמאן לברר מפיו של סופיאן מי עומד מאחורי המעשה או עם מי הוא נמצא בקשר, הוא בבחינת מי שעצם את עיניו לקיומה של אפשרות קרובה לוודאי, שסופיאן פעל בשליחותו של ארגון מחבלים. המשיבה הוסיפה וטענה, כי אופיו של הפיגוע, והתקופה בה היה אמור להתבצע, מחייבת את המסקנה כי עותמאן התכוון או לכל הפחות הבין וצפה שמעשהו יסייע לאויב, גם אם לא ידע כי סופיאן פעל בשליחותו של ארגון החמאס. בא-כוחו של עותמאן סבור, כי יש לדחות את הערעור כנגד ההרשעה מטעמיו של בית משפט קמא. 4. דיון כאמור, מכוח הסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים, הגישה המדינה לבית משפט קמא את ראיותיה בכתב. באשר לעותמאן, הודיע בא-כוחו כי הוא לא יעיד להגנתו, ובסוגיה זו קיימת אי-בהירות מסוימת. מלשונה של הכרעת הדין עולה, כי ביום 15.4.03 הגישו הצדדים הודעה מוסכמת, ממנה משתמע כי גם המדינה לא ביקשה לחקור את עותמאן (ראו עמ' 54 להכרעת הדין). ברם, בהודעת הערעור (ראו סעיף 9) נכללה טענה לפיה המדינה דווקא ביקשה לחקור את עותמאן, ולא ויתרה על כך, אולם בסופו של יום נמנע הדבר ממנה עקב החלטתו של עותמאן שלא להעיד להגנתו. אין בידינו הנתונים הדרושים כדי להכריע במחלוקת זו, ולפיכך כל שנוכל לעשות הוא לבחון את הכרעת הדין על בסיס הראיות שבכתב שהוגשו לערכאה הראשונה, ולאור הבנתו של בית משפט קמא את הסכמתם הדיונית של הצדדים. 5. הרשעתו של עותמאן התבססה, כאמור, על בחינת ראיות המדינה שבכתב, ומטבע הדברים בנסיבות אלו אין לערכאה הדיונית יתרון כלשהו על ערכאת הערעור. לפיכך, ניגשתי לבחון את אמרתו של עותמאן מיום 6.9.02, ואביא להלן את עיקריה בלשון המקור: "סופיאן ... מג'בל מוכבר פנה אלי כחודש לפני מעצרו ... והציע לי שאשתתף עמו בביצוע פיגוע הרעלה (עמליית תסמם) בקפה רימון בו אני עובד כטבח, והוא סופיאן אמר לי שהוא יביא לי חומר סם ושעליי להכניס אותו לשתייה של האנשים שבאים לשתות ולאכול בקפה רימון ... סופיאן הציע לי להיות שותף עמו בביצוע פיגוע כי אני חבר שלו והוא מאמין לי ובוטח בי, והוא הציע לי זאת במכבסה של האוניברסיטה העברית בהר הצופים שהיינו לבדנו ... הוא אמר לי שלסם הזה אין טעם ואין ריח ... אמרתי לו שיביא לי דגימה מרעל זה כדי שאבדוק איך היא עובדת." בהמשך נשאל עותמאן מדוע הסכים לתת את ידיו לביצוע הפיגוע, והשיב "כי סופיאן ביקש ממני זאת כחבר, והוא מאמין בי ובוטח בי, ואני וסופיאן קרובי משפחה והקשר בינינו הוא של אמון הדדי, ובגלל שיש בינינו כבוד ולא נהוג לסרב לבקשתו". החוקר הוסיף ושאל את עותמאן אם הוא חבר בארגון כלשהו, ועל כך השיב עותמאן בשלילה. באותה דרך השיב עותמאן גם לשאלה אם ידוע לו אם סופיאן חבר או פועל במסגרת ארגון טרור, ו"כיצד נוצר הרעיון לביצוע הפיגוע אצל סופיאן". מאידך, אישר עותמאן כי ידע שלסופיאן יש מחשב ביתי, ושהוא "משחק באינטרנט". לשאלה אם לסוד פיגוע ההרעלה היו שותפים נוספים, ענה עותמאן "לא. נושא ההרעלה נשאר סודי רק ביני לבין סופיאן ... כי נושא פיגוע כזה הוא עניין גדול ולא יכול לסמוך על אף אחד". משנשאל עותמאן מי הם חבריו, השיב: "יש לי רק חבר אחד והוא סופיאן". 6. סעיף 99(א) לחוק העונשין, שסביבו נטושה המחלוקת בערעור זה, קובע כהאי לישנא: "מי שעושה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך, דינו – מיתה או מאסר עולם." סעיף 91 מגדיר מיהו "אויב": "מי שהוא צד לוחם או מקיים מצב מלחמה נגד ישראל או מכריז על עצמו כאחד מאלה, בין שהוכרזה מלחמה ובין שלא הוכרזה, בין שיש פעולות איבה צבאיות ובין שאינן וכן ארגון מחבלים." העולה מהאמור הוא, שכדי להתגבר על המכשול הראשון הניצב בדרכה של המדינה להוכחתה של העבירה לפי סעיף 99 לחוק, היה עליה להוכיח את קיומו של "אויב" לו התכוון עותמאן לסייע. הוכחה כי עותמאן ידע על השתייכותו של סופיאן לארגון החמאס, די היה בה לצורך כך. כידוע, קיומה של מחשבה פלילית, בכלל, מוכח מקום שנאשם היה "מודע לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה" (סעיף 20(א) לחוק). זוהי בבחינת ידיעה ממשית לה נקבע סייג בסעיף 20(ג)(1) לחוק: "רואים אדם שחשד בדבר טיב התנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם." מכוח הוראתו של סעיף זה, התעלמות מודעת מקיומה האפשרי של נסיבה על אף החשד להתקיימותה, והימנעות מלבחון את המצב לאשורו, מהווה "עצימת עיניים" שכמוה כ"מודעות" (ע"פ 538/89 ורשבסקי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2), 870, 874; ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 873, 895). הקושי המרכזי ביישומו של סעיף 20(ג)(1), הוא באומדנו של אותו חשד הדרוש לביסוסה של הקביעה בדבר "עצימת עיניים". עם זאת, קבעה הפסיקה כי דרוש שהחשד יהיה מעשי, רציונאלי ובדרגה גבוהה אצל העושה, ואצלו בלבד. דהיינו, חשד שהיה צריך להתעורר אצל אדם-סביר אין בו די, והדרישה היא לחשד אישי וסובייקטיבי שהתעורר בקרבו של העושה עצמו, ובלשונו של פרופ' ש"ז פלר: "אם לא חשד העושה באופן אישי באפשרות קיום הנסיבות שעלולות להפליל את התנהגותו, אין מקום להצמיד לו את היחס של "עצימת עיניים" לגביהן, זאת אף אם בנסיבות העניין, היה סבור שחשד כזה יתעורר וכל אדם מן היישוב, במקום העושה היה מעלה חשד כזה" (יסודות בדיני עונשין (תשמ"ד, כרך א'), עמ' 522). 7. לאחר שהפכתי ושבתי והפכתי בהודעתו של עותמאן, סבורני כי אין מקום שנסטה מקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הוא לא ידע על השתייכותו של סופיאן לארגון מחבלים, והוא גם לא עצם את עיניו לנוכח אפשרות כזו. הקושי העומד בדרכה של המדינה להוכיח רכיב זה ב"ידיעה", מקורו בהסכמתה לאותו הסדר דיוני במסגרתו ויתרה על חקירתו הנגדית של עותמאן בבית המשפט. אכן, אפשר גם אפשר שעותמאן גילה רק טפח מתוכנן של השיחות שקיים עם סופיאן במסגרת ההכנות לקראת ביצועה של ההרעלה, ומניעיו לכך ברורים ואינם טעונים פרשנות. אולם, גם אינני מוכן לשלול את טענת עותמאן בהודעתו, כי לנוכח קרבתו המשפחתית לסופיאן, והיותו של זה "חברו היחיד", הוא לא חקר ולא דרש בשאלת השתייכותו של סופיאן לארגון מחבלים. אדרבא, המציאות שנכפתה על מדינת ישראל בשנים האחרונות מלמדת, כי את מרביתם של הפיגועים אמנם יזמו והוציאו לפועל ארגוני טרור, אולם היו גם פיגועים אותם יזמו התארגנויות מקומיות, כמו גם מעשי טרור אשר הגו וביצעו יחידים. 8. העולה מהאמור הוא, כי נכון היה להניח לטובת עותמאן שלא ידע על השתייכותו של סופיאן לארגון החמאס. אולם, סבורני כי בכך לא היה די להוביל לזיכויו מעבירה לפי סעיף 99 לחוק. סעיף זה עוסק בעבירה התנהגותית, המציבה את מטרת מבצעה כיסוד מרכזי בין יסודותיה (ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265, 290). כדי לעמוד על כוונתו של המבצע והמטרה שהציב לנגד עיניו, ניתן להסתייע בהלכת הצפיות לפיה מודעות לקיומה של הסתברות קרובה לוודאי בדבר התרחשות התוצאה, שקולה כנגד החפץ הממשי להשיגה. בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי ניתן ליישם הלכה זו גם בעבירות כנגד ביטחון המדינה, ובכללן סיוע לאויב במלחמה (ע"פ 172/88 הנ"ל בעמ' 288; ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 209; ע"פ 3116/99 גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4), 193, 201 ואילך). 9. מקורו של סעיף 99 לחוק הוא בסעיף 10 לחוק לתיקון דיני עונשין (ביטחון המדינה), תשי"ז-1957. סעיף זה מוקם בפרק הדן במעשי בגידה, אשר בלשון דברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח 275, כ"ה תשרי תשי"ז, 30.9.1956, עמ' 7), נועד למנוע מעשים אשר מטרתם לפגוע "בעצם קיומה של המדינה או בכוח עמידתה בשעת מלחמה", ואלה הם (בלשון המקור): "א. מעשים המכוונים לשלילת ריבונותה של המדינה או לפגיעה בשלמותה הטריטוריאלית; ב. גרם למלחמה נגד ישראל; ג. סיוע לאויב בידיעות או בשירותים אחרים בכוונה לעזור לו במלחמתו; ד. שירות בכוחות המזוינים של האויב; ה. סיוע בידי חיילי האויב להימלט משבי ישראל; ו. תעמולה תבוסתנית." מטבע הדברים, לא כל פעולה עוינת היא בבחינת מעשה אשר נועד לקעקע את ריבונות המדינה או לפגוע בעצם קיומה. כך לדוגמה, עבירות של יידוי אבנים לעבר כלי רכב הנעים בנתיב תחבורה, חרף הסכנה הרבה הנשקפת מהן לפרט, בהיבט הכללי אין לומר כי נשקפת מהן סכנה למדינה, ועל כן הן אינן מהוות "סיוע לאויב". אותה מסקנה מתחייבת גם מ"סביבתו הנורמטיבית" של סעיף 99. הוא אחד משלושה סעיפים שלצידם קצב המחוקק עונש מיתה או מאסר עולם, ללמדך עד כמה חמורה היא עבירה זו, עד שהמחוקק ראה לנכון להשתמש בקשים שבעונשים כדי להרתיע מפניה. עם זאת, לא רק פעולות הכרוכות במרחץ דמים נכנסות לגדרו של סעיף 99, והסיוע לאויב יכול להתבטא גם במעשים שעל פני הדברים נעדרת מהם אלימות כליל, כמו מסירת ידיעה בכוונה שתגיע לידי האויב או ביודעין שהיא עשויה להגיע לידי האויב. מטרת מסירתה של ידיעה מסוג זה היא להכשיר את הקרקע ולהקל על האויב במלחמתו בישראל, ולפיכך, בנסותנו להגדיר את המכנה המשותף של המעשים שייכנסו לגדרו של סעיף 99 ניתן לומר, כי לרוב יהיו אלה מעשים שחומרתם מופלגת, ואשר לא נועדו כדי לגרום לפגיעה או נזק נקודתיים, אלא נודעת להם מטרה רחבה וכוללת יותר – להביא לערעור עצם קיומה של מדינת ישראל כמדינה ריבונית. 10. סעיף 91 לחוק נותן סימנים שיש בהם כדי לסייע בהגדרתו של "אויב", לאמור, מי שניתן להגדירו כצד לוחם נגד ישראל, במוצהר או במשתמע, ועל אלה נמנים גם ארגוני המחבלים למיניהם. לעיתים האויב הוא מדינה פלונית (פרשת "מנבר", בעמ' 194 ואילך) או ארגון אלמוני, ולעיתים "אויב" הוא הגדרה כוללת לכל אלה החורשים מזימות נגד ישראל (פרשת "וענונו", בעמ' 292). מכאן, שגם כאשר לא מוכח כי נאשם פעל במסגרתו של ארגון מחבלים מוגדר, או כדי לסייע לאחר הנמנה על ארגון כזה, אין בכך כדי למלטו מהרשעה בעבירה לפי סעיף 99 לחוק. מאז זכתה מדינת ישראל בעצמאותה, נמצאו רבים המערערים על עצם קיומה. תחילה עשו זאת מדינות, רובן שכנות וחלקן מרוחקות, שלא הסתפקו במלל בלבד, אלא נקטו גם בפעולות מלחמתיות. אולם במשך השנים השתנתה הטקטיקה, ובמקום פעולה ישירה של מדינות, החלו לצוץ ארגונים שונים, שבעידודן ובמימונן של מדינות אויב, החלו לבצע פעולות עוינות כחלק מהמטרה המשותפת של המדינות והארגונים כאחד, להביא לסילוקה של מדינת ישראל מעל פני הגלובוס. סעיף 99 לחוק העונשין, כמו קודמו (סעיף 10 לחוק לתיקון דיני עונשין (ביטחון המדינה), תשי"ז-1957), נועד לתת מענה לכל אלה, וגם לאותם יחידים אשר הצטרפו למעגל הטרור שלא במסגרת מאורגנת. ובמילים אחרות, הוא נועד להרתיע, ובמקרים המתאימים גם להעניש את כל מי שרתם את עצמו לסייע ל"אויב", כהגדרתו הכוללת של מושג זה. ולעניינו של הערעור שבפנינו – כפי שנקבע, עותמאן לא ידע כי סופיאן השתייך לארגון מחבלים, ובמצב זה אינך יכול שלא לתהות מה גרם לו לרתום את עצמו לביצועו של פיגוע הרעלה המוני. כאמור, בחר עותמאן שלא להעיד להגנתו, ועקב כך נותרה ההודעה ת/13 הדרך היחידה כדי לנסות לעמוד על כוונתו. דא עקא, ההסבר שניתן שם כפי שצוין היה זה: "סופיאן ביקש ממני זאת כחבר ... בגלל שיש בינינו כבוד לא נהוג לסרב לבקשתו". הסבר זה, לפיגוע שהוגדר על ידי עותמאן עצמו כ"כבד" וכ"עניין גדול", ואשר נועד לגרום למותם של רבים, הנו, בלשון המעטה, מוזר ובלתי משכנע, וככזה הוא גם לא היה ראוי לאמון. לפיכך, וכדי ללמוד על כוונתו של עותמאן, נדרשתי לכלים המשמשים אותנו תכופות בהליכי שפיטה – ההיגיון וניסיון החיים, ואלה מחייבים לדון במעורבותו הפלילית של עותמאן על רקע המצב הביטחוני השורר בישראל מיום הקמתה, ובמיוחד בשנים האחרונות. מאז חודש אוקטובר שנת 2000 נכפתה עלינו מציאות חדשה, כאשר פיגועי הדמים הרבים הפכו בידי אויביה של המדינה, מבית ומחוץ, לאמצעי העיקרי אשר נועד, על פי הצהרתם של אלה העושים בו שימוש, לפגוע ביכולת העמידה של אזרחיה, למוטט את כלכלתה, ולפגוע אנושות ביכולתה לעמוד על נפשה ולהבטיח את המשך קיומה כמדינה ריבונית. אכן, עותמאן לא הודה כי זו היתה מטרתו, אולם הוא גם לא הציע בהודעה שנרשמה מפיו הסבר כלשהו לקשר הפלילי לו נתן את ידו, ותשובותיו לעניין זה הן, כאמור, רדודות ואינן ראויות לאמון. לפיכך, סבורני כי מותר היה להניח לחובתו כי היה ברור לו מה שנהיר לכל בר-דעת החי כאן, כי במעשיו הוא מסייע בידי הגרועים שבאויביה של המדינה. ומשלא משך מכך את ידיו במועד, הוא גם מלמד על עצמו כמי שהיתה לו כוונה "לסייע לאויב". לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי מקבל את ערעור המדינה, ומרשיע את עותמאן גם בעבירה לפי סעיף 99(א) בשילוב עם סעיף 92 לחוק העונשין. 10. הערעורים כנגד העונש בית המשפט המחוזי גזר למעורבים בפרשה את העונשים הבאים: לסופיאן – 10 שנות מאסר ו-18 חודשי מאסר על-תנאי. למוסא – 7 וחצי שנות מאסר, ושנה מאסר על-תנאי. לעותמאן – 5 שנות מאסר ו-10 חודשי מאסר על-תנאי. כל השלושה מערערים כנגד חומרת העונש, בעוד שערעורה של המדינה מופנה כנגד העונשים שהושתו על סופיאן ועותמאן. באשר לסופיאן – מערער זה יצר קשר עם ארגון טרור, והעמיד את עצמו לרשותו כדי לבצע פיגועים נגד ישראלים. חומרה מיוחדת נובעת מכך שסופיאן הנו תושב ירושלים, וככזה הוא נהנה מחופש תנועה אותו ביקש לנצל כדי לזרוע הרס ומוות. עד כמה נחרץ היה בדעתו לבצע פיגוע, תלמד העובדה כי כאשר נמנע ממנו מלבצע תכנית אחת פנה לתכנית אחרת וחוזר חלילה, ומאמציו סוכלו לבסוף רק משום שקודם למימושם הוא נעצר על ידי כוחות הביטחון. מכך מתחייב שבסופיאן גלומה סכנה של ממש לציבור, ולפיכך סבורני שכדי לגמול לו על מעשיו, מחד, ולהרתיע את הרבים, מאידך, נכון היה להחמיר בעונשו, יותר ממה שעשתה הערכאה הראשונה. באשר למוסא – הוא הורשע בתמיכה בארגון טרור וסיוע לאויב במלחמה. גם מערער זה הינו תושב מזרח ירושלים, שבענישתו צריך לכלול מסר מרתיע, ועל כן סבורני כי העונש שהושת עליו, לא זו בלבד שאין בו פן של חומרה, אלא שאף נכון להגדירו כמתון. באשר לעותמאן – קבלת ערעורה של המדינה לעניין הכרעת הדין שתוצאתה היא הרשעתו של עותמאן גם בעבירה של קשירת קשר לסיוע לאויב במלחמה, מחייבת החמרה בעונשו. עם זאת, אינני מציע למצות עמו את הדין, הואיל וחלקו בפרשיות שנדונו בערעורים אלה אינו עולה על זה של מוסא, ועל עונשו של האחרון לא הוגש ערעור מטעם המדינה. לסיכום, אני מציע לדחות את הערעורים כנגד חומרת העונש (ע"פ 11340/03, ע"פ 11371/03, ע"פ 11372/03), ולקבל את ערעור המדינה כנגד קולת העונשים שהושתו על סופיאן ועותמאן (ע"פ 11328/03, 11329/03). אני מציע כי נעמיד את עונש המאסר של סופיאן על 14 שנים, ואת עונשו של עותמאן על 7 וחצי שנים. אני מוסיף ומציע כי נותיר את עונשי המאסר על-תנאי שנגזרו בבית משפט קמא, על כנם. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: 1. מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט א' לוי הן לענין ההרשעה והן לענין גזר הדין. כמוהו, אף אני סבור כי לעותמאן "היה ברור, כי במעשיו הוא מסייע בידי הגרועים שבאויביה של המדינה" (ס' 10 לחוות הדעת של חברי). על רקע זה, הנני סבור כי הכוונה הנדרשת בעבירה לפי סעיף 99 לחוק העונשין, כלומר, המטרה או המניע (ראו סעיף 90(א)(2) לחוק העונשין) התקיימה במערער. ממילא אין לנו צורך להיזקק להלכת הציפיות. מקובל עלי, כמובן, כי עקרונית הלכת הציפיות חלה בעבירות על בטחון המדינה. 2. הקושי שנוצר בפנינו בערעור זה אינו באשר למצבו הנפשי של עותמאן. הקושי הוא באשר לרכיב העובדתי של "לסייע לאויב". הדיבור "אויב" מוגדר בחוק (סעיף 91 לחוק העונשין). אין להוסיף עליו ואין לגרוע ממנו. אך מתי יש בהתנהגות כדי לסייע לאויב? מקובל עלי, כי אין צורך להצביע על אויב ספציפי לו מבקש הנאשם לסייע (ראה ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265, 290). אך מהי אותה פעילות שנראה בה סיוע? על הקושי במתן תשובה לשאלה זו עמד השופט צ' זילברטל בבית המשפט המחוזי. הוא שואל, אם ניתן להעמיד לדין את רוצחו של ראש הממשלה כמי שסייע לאויב? והאם עובר עבירה זו מי שגנב מקופת המדינה סכומי כסף נכבדים, והביא בכך לערעור יציבותה הכלכלית של המדינה? נראה כי חברי, השופט א' לוי, מבקש להתגבר על קושי זה בקבעו כי מעשי הסיוע צריכים להיות "מעשים שחומרתם מופלגת, ואשר לא נועדו כדי לגרום לפגיעה או נזק נקודתיים אלא, נודעת להם מטרה רחבה וכוללת יותר - להביא לערעור עצם קיומה של מדינת ישראל מדינה ריבונית". (סעיף 9 לחוות הדעת של חברי). נראה לי כי דרישה זו קשה היא מדי. היא גם אינה מתקיימת במעשיו של עותמאן. 3. מהי, איפוא, אותה התנהגות המסייעת לאויב? לדעתי, זו אותה התנהגות המשתלבת באופן מוחשי וקונקרטי בפעילותו של האויב, באופן שמבצעה מהווה, מבחינת סוג הפעילות ותוצאותיה, ידו הארוכה של האויב. מעשיו של עותמאן יש בהם כדי לסייע לאויב, שכן הם משתלבים בפיגועי הטרור שארגוני המחבלים מבצעים בישראל. ביצוע פיגועים בקרב אוכלוסיה אזרחית הינו כלי מרכזי בידי ארגוני המחבלים. מעשיו של עותמאן הם במסגרת זו, ויש בהם איפוא כדי לסייע לארגוני המחבלים במלחמתם בישראל. 4. הנה כי כן, עותמאן ביצע במעשיו השתלבות בפיגועי הטרור שארגוני המחבלים מבצעים בישראל (היסוד העובדתי) והוא עשה כן מתוך מניע או מטרה לסייע להם. בכך עבר עבירה על סעיף 99 לחוק העונשין. מטעמים אלה מצטרף אני לפסק דינו של חברי השופט א' לוי. ה נ ש י א השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ד' באלול תשס"ה (8.9.2005). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03113280_O02.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il