מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 1132/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1132/10 לפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים: 1. פלוני 2. פלוני ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי המחוזי בתל אביב ב-תפ"ח 1091/07 מיום 4.1.2010 שניתן על ידי כבוד השופטים א' שהם, י' שבח ו-ש' ברוך תאריך הישיבה: ב' בתמוז התשע"א (4.7.2011) בשם המערערת: עו"ד רחל מטר בשם המשיב 1: עו"ד טלי גוטליב בשם המשיב 2: עו"ד אהרון שליין, עו"ד אריאל סלטו פסק-דין השופטת מ' נאור: ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים א' שהם, י' שבח ו-ש' ברוך) בה זוכו המשיבים מעבירת אינוס שיוחסה להם. המדינה קובלת על כך שבית המשפט זיכה את המשיבים מחמת הספק אף שנקבע כי עדות המתלוננת מהימנה וכי היא אכן הותקפה מינית. שקלתי את טענות הצדדים בכובד ראש, אך מסקנתי היא כי חומר הראיות אינו מאפשר לקבוע תרחיש שיש בו כדי להרשיע את המשיבים או מי מהם ברמת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. אציע לחברי, אף שנותרת בליבי תחושה קשה כי לא כל העובדות התבררו, להשאיר בעינו את פסק הדין המזכה. השתלשלות הפרשה וכתב האישום 1. נגד המשיבים הוגש ביום 1.8.2007 כתב אישום בו יוחסה לכל אחד מהם בנפרד עבירת אינוס לפי סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). כתב אישום זה תוקן והוגש מחדש על ידי הוספת עדי תביעה. בהמשך, ביום 27.8.2007, הוגש כתב אישום מתוקן בשנית ובו יוחסה למשיבים עבירת אינוס בצוותא חדא לפי סעיף 345(א)(1) בנסיבות סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין. כתב האישום המתוקן בשנית הוא העומד ביסוד הדיונים לפנינו. לפי כתב האישום המתוקן בשנית, מעשה האינוס נעשה על ידי משיב 1 בלבד בעוד משיב 2 הגיע לסיפוק מיני במהלך מעשה האינוס של משיב 1. 2. על פי הנטען בכתב האישום המתוקן בשנית, בליל ה-14.6.2007 בילתה המתלוננת, בזמנו בחורה כבת שש עשרה וחצי, יחד עם אחותה הצעירה ממנה במועדון לילה "הסילבר" שבראשון לציון. במהלך הבילוי נפגשה המתלוננת עם משיב 1 (להלן: צחי), אותו הכירה מבילוי קודם במועדון. צחי הציע לה לשתות איתו אלכוהול מחוץ למועדון. המתלוננת נעתרה להצעתו ושתתה עמו ועם חבריו וודקה רד-בול. בהמשך, נכנסו המתלוננת וצחי לתוך המועדון. במהלך הבילוי במועדון, ולאחר שרקדו יחדיו, התנשקה המתלוננת עם צחי. מאוחר יותר באותו הערב, החלה המתלוננת לחוש ברע וביקשה לצאת החוצה. בהמשך, נשכבה המתלוננת על הרצפה מחוץ למועדון והחלה לבכות ולצעוק. צחי וחברו, המשיב 2 (להלן: זיו), ניגשו למתלוננת והכניסו אותה לרכבו של צחי. השניים אמרו לנוכחים במקום שהם לוקחים את המתלוננת לטיפול בתחנת מד"א הקרובה. לפי מה שנטען, בדרך לתחנת מד"א הוריד צחי את גב המושב האחורי, הסיר את תחתוניה של המתלוננת והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה בעודה צועקת ומתחננת כי יחדל ממעשיו. עוד נכתב בכתב האישום המתוקן כי "באותו הזמן הגיע זיו לסיפוק מיני וגמר בתחתוניה של המתלוננת". סעיף זה, הוא הסעיף המרכזי אשר שונה מכתב האישום המקורי אשר ייחס בתחילה גם לזיו מעשה של החדרת איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, אולם, כאמור, בכתב האישום המתוקן בשנית לזיו יוחס רק שהגיע לסיפוק מיני בתחתוניה של המתלוננת. בהמשך, כך נטען, הביאו השניים את המתלוננת לתחנת מד"א ועזבו את המקום. נטען כי במעשיהם חברו השניים ובעלו את המתלוננת בצוותא חדא בניגוד לרצונה. יריעת המחלוקת 3. בין הצדדים אין מחלוקת כי בשעות הקטנות של ליל ה-14.6.2007 בילו במועדון בראשון לציון המתלוננת, אחותה הצעירה, זיו, צחי, חברתו של צחי ואנשים נוספים. עוד מוסכם כי בשלב מסוים במהלך הערב, המתלוננת אכן חשה ברע, יצאה מהמועדון ושכבה על רצפת החניה במצב קרוב לחוסר הכרה, כשהיא בוכייה וצועקת. כמו כן, הצדדים אינם חלוקים על העובדה כי זיו וצחי פינו את המתלוננת במכוניתו של צחי לתחנת מד"א. השאלה שנדונה על ידי בית המשפט המחוזי היא מה אירע במהלך הנסיעה לתחנת מד"א והאם זיו וצחי תקפו את המתלוננת מינית במהלך נסיעה זו. בית המשפט לא היה מוכן לקבוע כי כך אכן ארע. אעבור לפרט את התשתית הראייתית שעמדה בפני בית המשפט המחוזי. ראיות המערערת 4. להוכחת גרסתה הסתמכה המערערת בעיקר על עדות המתלוננת ועל חוות דעת פורנזיות. להלן תמצית הדברים: א. המתלוננת- המתלוננת, ילידת 1989, הייתה תלמידת כיתה י"א בליל האירוע. המתלוננת סיפרה בעדותה כי הגיעה למועדון בלווית אחותה הקטנה. בכניסה למועדון פגשה את צחי אשר הכיר לה את חברתו, טניה, והציע לה לשתות משקה אלכוהולי. המתלוננת נענתה להצעתו ושתתה מחוץ למועדון כ-3-4 כוסות של וודקה רד בול. המתלוננת סיפרה כי הסיבה לשתיית המשקה האלכוהולי מחוץ למועדון היא בשל העובדה כי מחירי המשקאות האלכוהוליים בתוך המועדון הם יקרים. על כן, ועל מנת לחסוך בעלויות, נוהגים המבלים לשתות לפני הכניסה למועדון. המתלוננת הוסיפה בעדותה כי אחרי ששתתה, היא עלתה למועדון, שם התנשקה עם צחי. בהמשך, היא חשה ברע ועל כן יצאה אל מחוץ למועדון. לטענתה, היא יצאה אל מחוץ למועדון בלוית צחי. עוד עלה מעדותה, כי נהלי המועדון מאפשרים לצאת מהמתחם ולהיכנס אליו חזרה ללא תוספת תשלום רק אחרי השעה 2:00 לפנות בוקר. בהתאם לכך, הוסבר, כי התפתח נוהג של יציאה לסבב שתייה נוסף, מחוץ למועדון, אחרי השעה 2:00, וזאת על מנת להימנע מהעלויות הגבוהות של קניית השתייה בתוך המועדון. המתלוננת לא זכרה בדיוק מה קרה, וכל שזכרה לומר הוא ש"הייתי על הרצפה בחניון מול המועדון, נפלתי מהרגליים, הייתי מעורפלת, מסוחררת, לא ידעתי כבר מה הולך אתי וזהו והיה הרבה אנשים סביבי, שפכו עלי מים כדי שאני אגיב ושאני אתעורר...". המתלוננת לא זכרה מי העלה אותה לרכבו של צחי או כיצד העלו אותה. כל שזכרה אחר כך הוא שבמהלך הנסיעה, כאשר פתחה את עיניה, ראתה את צחי מעליה, שמלתה הייתה מופשלת והרכב היה במצב של עצירה. המתלוננת ציינה כי הרגישה כאב כאשר צחי החדיר את איבר מינו לתוך איבר מינה. לדבריה לא היה לה כוח פיזי להתנגד למעשיו, וכל שיכלה לעשות הוא לצעוק. לטענתה, בעוד צחי אונס אותה היא צעקה את שמו של מי שהיה החבר שלה בזמנו "אביב, אביב...". הזיכרון הבא של המתלוננת הוא שהיא התעוררה במד"א ואח"כ שהיא התעוררה בבית החולים. ב. הראיות הפורנזיות- חוות הדעת הפורנזיות נערכו על ידי רפ"ק שלומית אברהם. במסגרת הבדיקה נערכו שתי חוות דעת. כבר כאן אציין כי מבחינה כרונולוגית מרבית ממצאי הראיות הפורנזיות היו מצויים בידי המערערת עוד לפני תיקון כתב האישום. מפירוט תאריכי המסמכים עולה כי חוות הדעת הראשונה ניתנה ביום 1.8.2007, אותו מועד בו הוגש כתב האישום המקורי. הבהרה לחוות דעת זו הוגשה ביום 15.8.2007, לפני תיקון כתב האישום, וחוות הדעת השניה ניתנה ביום 28.8.2007, יום לאחר הגשת כתב האישום המתוקן בשנית. חוות הדעת הראשונה בדקה את תחתוניה של המתלוננת (באזור שבין הרגליים) וכן נבדקה שערה מאיבר מינה של המתלוננת (ראו: ת/2). על פי הממצאים, בתחתוניה של המתלוננת "נמצאה תערובת DNA שמקורה ביותר מפרט אחד, כשהפרופיל הבולט בתערובת תואם את פרופיל ה-DNA של זיו". עוד פורט בחוות הדעת כי "לא ניתן לשלול את תרומתו של צחי לתערובת זו". בהפקת DNA שנעשתה על חומר שנדגם מהשערה מאיבר מינה של המתלוננת נקבע כי התקבלה תערובת שמקורה בשני פרטים לפחות וכי "לא ניתן לשלול את תרומתם של צחי ושל המתלוננת לתערובת זו". לחוות דעת זו הוגשה הבהרה (ראו: ת/3). בהבהרה פורט כי הכתם שנבדק לקוח מפיסת בד באורך של כסנטימטר אחד מתוך תחתוניה של המתלוננת. בכתם זה לא נצפו, במסגרת הבדיקה המיקרוסקופית, תאי זרע, ועל כן החומר המצוי עליהם מסווג כ-"חומר החשוד כזרע". יחד עם זאת, פרופיל ה-DNA שהתקבל מהכתם תואם לשני המשיבים וקושר אותם לתחתוניה של המתלוננת. בתהליך הפקת ה-DNA מתחתוניה של המתלוננת התקבל "מקטע המועשר בתאי זרע", אך בד בבד נקבע כי "עדיין קיימת אפשרות כי מקור ה-DNA התואם לחשודים הינו תאים שאינם תאי זרע כגון תאים אחרים מנוזל הזרע, תאי דם, שתן או רוק" (ההדגשה לא במקור- מ' נ'). בהמשך, הוגשה חוות דעת שניה אשר בדקה את שמלתה של המתלוננת ושבדקה שני אזורים נוספים מתחתוניה של המתלוננת (ראו: ת/4). בחוות דעת זו צוין כי בהפקת DNA מכמה אזורים על השמלה נמצא פרופיל התואם לזיו. לפי המפורט, בחלק התחתון של השמלה נמצא פרופיל התואם לזיו בהסתברות סטטיסטית הנאמדת באחד ליותר ממיליארד פרטים. בחלק העליון של השמלה נמצאה תערובת שבה לא ניתן לשלול את תרומתם של המתלוננת ושל זיו. בהפקת DNA מהאזורים הנוספים שנבדקו בתחתוני המתלוננת התקבלה תערובת שמקורה בשלושה פרטים לפחות ונקבע כי לא ניתן לשלול את תרומתם של צחי וזיו לתערובת. עדויות ההגנה 5. עדויות ההגנה נסמכו בעיקרן על עדותו של צחי, על עדותה של אחותה של המתלוננת וכן על עדויותיהם של אנשים נוספים ששהו במועדון באותו הלילה. המשיב השני, זיו, בחר לשמור על זכות השתיקה ולא העיד. להלן פירוט עיקרי הדברים: א. עדותו של צחי- צחי העיד כי בליל ה- 14.6.2007 הגיע לבילוי במועדון ביחד עם חברתו טניה, עם חברו זיו ועם חברה נוספת. צחי תיאר כי הוא וחבריו שתו מחוץ למועדון. בשלב מסוים הגיעה המתלוננת, אותה הכיר צחי מבילויים קודמים במועדון. צחי הציע לה להתכבד בשתייה. בהמשך, צחי רצה לחזור ולבלות במועדון, בעוד טניה חברתו רצתה להמשיך ולעשן סיגריה בחוץ. משכך, חזר למועדון לבדו. צחי סיפר כי בעודו רוקד במועדון, המתלוננת רקדה לידו, ובשלב מסוים, כשחברתו טניה שהתה עדיין בחוץ, התחיל לרקוד עם המתלוננת. במהלך הריקוד החל להתנשק עם המתלוננת. בהמשך צחי והמתלוננת הלכו הצידה על מנת להתגפף. צחי תיאר בעדותו את נשיקותיו עם המתלוננת כנשיקות "עם תשוקה מאוד גבוהה". לפתע, כך תיאר צחי, הרגיש טפיחה על הכתף וראה את חברתו אולגה, חברה של חברתו, שאמרה לו "תן לי את המפתחות לרכב". צחי הבין פתאום את משמעות מעשיו. הוא נישק בחורה אחת בעודו מצוי בקשר עם בחורה אחרת, ולכן ירד במהירות אל מחוץ למועדון על מנת לנסות ולפייס את חברתו טניה. צחי העיד כי במשך שעה ארוכה ירד על ברכיו והתחנן בפני טניה שתסלח לו על מעשיו. לאחר זמן מה התפייסו השניים, וחזרו לשאר חבריהם. לפתע, כך תיאר, הוא שמע צעקות והבחין במתלוננת כשהיא שכובה על הרצפה, משתוללת ומפרפרת כאשר שלושה בחורים מחזיקים אותה. הבחורים נעלמו במהירות מהזירה. הוא ניגש למתלוננת וניסה לסייע לה. משניסיון הסיוע לא צלח, הוא מיהר למכוניתו, חזר וקרא לחבריו ואמר כי צריך להביא את המתלוננת לתחנת מד"א הקרובה. לדבריו, הוא וזיו הכניסו את המתלוננת לרכב ונסעו עמה במהירות לתחנת מד"א, נסיעה שארכה כ-20 דקות. ב. עדותה של טניה- מי שהיתה בזמנו חברתו של צחי. טניה, חזרה על הדברים שנשמעו מפיו של צחי. היא סיפרה כי העובדה שתפסה את צחי מתנשק במועדון עם המתלוננת, גרמה לה לכעס רב ולכן ביקשה לעזוב את המקום. טניה תיארה את ניסיון הפיוס הארוך של צחי, וציינה כי לבסוף נעתרה לו. טניה הוסיפה כי היא ראתה את המתלוננת יוצאת מהמועדון בלוית אחר ומאוחר יותר הבחינה במתלוננת כשהיא שכובה על רצפת החניון וצועקת "אביב, אביב". היא ניסתה להרגיע את המתלוננת ושפכה עליה מים כדי שתתעורר, אולם זה לא עזר. טניה העידה כי זיו וצחי לקחו את המתלוננת למד"א וחזרו חזרה למועדון בתוך זמן קצר, תוך בערך 10 דקות. ג. אחותה של המתלוננת- אחותה הצעירה של המתלוננת, ילידת 1991, העידה כי ראתה את המתלוננת וצחי מתנשקים במועדון, נשיקה שהיא הגדירה כ"נשיקה צרפתית... נשיקה לוהטת". האחות הוסיפה כי ראתה את צחי עוזב את המועדון לבדו בצורה נמהרת, בעוד אחותה יצאה החוצה מהמועדון מעט מאוחר יותר בלוית שניים - שלושה בחורים אחרים. בעדותה, תיארה האחות שיחה חשודה שניהלה עם בחור בשם לירן שהיה באותו הלילה במועדון. לדבריה, לירן הוא אחד מהבחורים שיצא עם אחותה מהמועדון. האחות תיארה כי לירן סירב לסייע לה לחפש את אחותה, סרב לתת לה להתקשר מהטלפון הנייד שלו, ובהמשך, סרב לדבר עמה על המקרה שקרה לאחותה. לירן עצמו לא העיד בבית המשפט ולא נחקר במשטרה. ד. זיו - זיו בחר כאמור לשמור על זכות השתיקה ולא להעיד בפני בית המשפט בהתאם לזכותו לפי סעיף 161(א)(2) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), אף שהובהר לו כי שתיקתו עשויה לשמש חיזוק לראיות התביעה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. לאחר שבחן ושקל את העדויות הגיע בית המשפט למסקנה כי אף שלא נמצא ספק במהימנות עדותה של המתלוננת, ואף שמקובלת עליו גרסתה של המתלוננת כי היא נאנסה בליל ה-14.6.2007, קיים ספק ממשי האם המשיבים, או מי מהם, הם אלה שפגעו במתלוננת ואנסו אותה. צחי- הכרעת בית המשפט המחוזי 7. ביחס לצחי, ביסס בית המשפט את הזיכוי על מספר אדנים. ראשית, קבע בית המשפט כי המתלוננת הותירה רושם של נערה ישרה והגונה אשר לא תטפול במזיד האשמת שווא. יחד עם זאת, זכרונה של המתלוננת בגד בה. המתלוננת לא זכרה במדויק את אשר אירע וזיכרונה מורכב מקטעים שונים, שהסדר הכרונולוגי שלהם משובש. בית המשפט קבע כי מרבית האירועים העולים מעדותה של המתלוננת, אכן התרחשו בפועל, אולם לאו דווקא על ידי האנשים אותם היא מציינת, לאו דווקא בסדר המצוין ולאו דווקא בקשר הסיבתי לו טוענת המתלוננת. בית המשפט פירט לדוגמה, כי בעוד המתלוננת קישרה בעדותה בין העובדה שצחי כיבד אותה בשתיית אלכוהול לבין העובדה כי חשה ברע, הרי שמבחינת הסדר הכרונולוגי של האירועים לא יכול להיות קשר שכזה. לפי עדות המתלוננת, היא פגשה בצחי מחוץ למועדון, לפני שנכנסה אליו. הוא נתן לה לשתות מספר כוסות אלכוהול. לאחר מכן עלתה למועדון, חשה ברע, יצאה מהמועדון בלוית צחי, נשכבה מעולפת על רצפת החניון ונלקחה לתחנת מד"א. ואולם, הראיות מפריכות קשר שכזה. מהעדויות עלה כי צחי כיבד את המתלוננת באלכוהול לפני כניסתה הראשונית למועדון, ואולם, המתלוננת חשה ברע רק אחרי שיצאה לסבב השתיה השני, עם פתיחת דלתות המועדון, אחרי השעה 2:00. עוד פורט כי ככל הנראה, ובניגוד לזיכרונה, לאחר שהתנשקה עם צחי והחלה לחוש ברע, לא יצאה המתלוננת מהמועדון, כטענתה, בלוית צחי. כפי שעולה מהעדות של אחותה של המתלוננת ומעדותה של טניה, צחי רץ החוצה מהמועדון לבדו וזאת על מנת לנסות ולפייס את חברתו טניה, בעוד המתלוננת יצאה מהמועדון בלוית בחורים אחרים. על כן, קבע בית המשפט כי המתלוננת אכן עברה את כל האירועים עליהם העידה, אך לאור ערפול החושים שנבע משתיית האלכוהול, קיים שיבוש בסדר הכרונולוגי ובקשר הסיבתי שהתקבע בזכרונה. ככל הנראה, לאור מצבה הקשה - לפיו היא שכבה שיכורה ומעורפלת, זועקת לעזרה על רצפת החניון - היא התקשתה לזכור בצורה מדויקת את האירועים. בית המשפט הוסיף כי החשש לערבוב זמנים ובלבול בין זהויות הינו ממשי ביותר, ולא ניתן להסיק מדברי המתלוננת מתי ועל ידי מי נפגעה. בית המשפט ציין כי יתכן מאוד שהמתלוננת, אשר טענה כי התעוררה במהלך הנסיעה ברכבו של צחי וראתה את צחי גוחן מעליה, התבלבלה במיקום וכי דווקא הזיכרון לפיו צחי גוחן מעליה, לקוח מהזמן בו שכבה על רצפת החניון, שם ניסה צחי לסייע לה. חיזוק לכך, מצא בית המשפט בעובדה שהמתלוננת זכרה כי צעקה את שמו של חבר שלה, אביב, בזמן האונס. אולם, לפי עדותה של טניה, המתלוננת צעקה את שמו של אביב דווקא בזמן ששכבה מעורפלת על רצפת החניון. 8. שנית, בית המשפט קבע כי התנהגותו של צחי במהלך האירוע ולאחריו אינה מתיישבת עם המיוחס לו. צחי, אשר נתפס על ידי חברתו טניה מתנשק עם בחורה אחרת, ניסה בכל מאודו, במשך זמן רב, לפייס אותה בעקבות מעשיו. בית המשפט קבע כי לא מתקבל על הדעת, כי דקות לאחר שטניה הסכימה להתפייס עמו, אנס צחי את המתלוננת. עוד הוסיף בית המשפט כי צחי הכריז מול כולם כי הוא מפנה את המתלוננת לתחנת מד"א. כאשר הגיעו לתחנה, צחי אף הזדהה בשמו והשאיר את פרטיו. בית המשפט קבע כי לא יעלה על הדעת כי מי שאך דקות קודם לכן ביצע אונס במתלוננת ישאיר פרטים מלאים על עצמו על מנת שיוכלו ליצור עמו קשר. בית המשפט הוסיף כי העובדה שצחי הביא את המתלוננת על כפיו כשהיא מצויה באותה תנוחה בה לקח אותה, קרי, כאשר שמלתה ותחתוניה מופשלים, אינה מתיישבת עם התנהגות של אנס, אשר היה מנסה לכל הפחות להסוות את מעשיו על ידי סידור בגדיה של הנאנסת. בנוסף, בית המשפט לא מצא פגם בהסברו של צחי לפיו, לא בחר בנתיב נסיעה ישיר לתחנת מד"א, דבר שהוביל להתארכות משך הנסיעה, וזאת בשל רצונו להתחמק מבדיקות אלכוהול של שוטרים שנמצאים בדרך כלל על הכביש הראשי. 9. שלישית, בית המשפט ציין כי המדינה טוענת כי צחי אנס את המתלוננת בדרך לתחנת מד"א, גם אם קודם לכן נפגעה על ידי אחר, בעוד צחי טוען כי המתלוננת נפגעה רק על ידי אחרים, עמם נצפתה יוצאת מהמועדון. צחי הוסיף כי כתוצאה מפגיעה קודמת זו, שהתרחשה לפני הנסיעה למד"א, נצפתה המתלוננת שכובה על רצפת החניון כשהיא בוכיה, מעורפלת וזועקת לעזרה. בית המשפט קבע כי גרסת המשיבים והראיות התומכות בה, מכרסמות במידה ממשית בראיות התביעה, באופן שיש בגרסתו של צחי כדי ליצור ספק סביר המוביל לזיכוי. בית המשפט הוסיף כי אין מדובר בגרסה המעלה תמיהות המצויות בשולי האירוע. התמיהות קשורות לגרעין המהותי המפליל. גרסתו של צחי, כך צוין, גם מתיישבת היטב עם מכלול הראיות, שהרי, לפי העדויות, בטרם נלקחה המתלוננת על ידי צחי לתחנת מד"א, כבר הייתה מצויה במצב המעיד כי נפגעה מינית קודם לכן בצורה כלשהי על ידי מאן דהו. עוד הוסיף בית המשפט וציין כי המתלוננת לא העידה כי נאנסה פעמיים, אלא תיארה אירוע אונס אחד בלבד. 10. בכל הנוגע לממצאי חוות הדעת הפורנזית, קבע בית המשפט כי חלק מהממצאים הינם בגדר "חידה שלא מצאה את פתרונה". לו כפרו המשיבים בכל קשר עם המתלוננת, ממצאי חוות הדעת היו עומדים להם לרועץ, משום שהם בהכרח קושרים את השניים למתלוננת. ואולם, דווקא משום שהשניים מאשרים קיום מגע כלשהו עם המתלוננת, הרי שהממצאים מותירים את השאלה האם המשיבים קשורים למעשה אונס על כנה. ביחס לממצאים הקושרים בין ה-DNA של צחי לבגדיה של המתלוננת, נקבע כי ניתן להסביר את הימצאות רכיבי ה-DNA של צחי בשל ההתגפפות שארעה מוקדם יותר באותו הערב בין המתלוננת ובין צחי בתוך המועדון. לא מן הנמנע כי רוק של צחי, זיעה או שערה משערות גופו, יותירו אותותיהם על גופה של המתלוננת בעקבות ההתגפפות. זיו- הכרעת בית המשפט המחוזי 11. ביחס לזיו, קבע בית המשפט כי מאחר וזיו אחראי לעבירת האינוס שנטענה בכתב האישום רק מכוח נוכחותו במקום כמבצע בצוותא, הרי ברגע שצחי זוכה מחמת הספק, יש לזכות גם את זיו על דרך של זיכוי נגרר. יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך לשיטתו, דן בית המשפט גם בשאלת אחריותו של זיו. בכל הנוגע לממצאים של זיו שנמצאו על שמלתה של המתלוננת. בית המשפט ציין כי ממצאים אלה הם בגדר חידה. קשה להשתית על ממצאים אלה קביעות עובדתיות, שעה שגם המדינה אינה יכולה להצביע על מערך עובדתי כלשהו אשר יסביר כיצד הגיע ה-DNA של זיו לתחתוניה של המתלוננת, באופן המהווה עבירה. בית המשפט מצא כי אין די בחוות הדעת הפורנזית על מנת לבסס את אשמתו של זיו בביצוע העבירה, זאת בייחוד נוכח העובדה כי אף עובדות כתב האישום, בכל הנוגע לזיו, היו ונותרו עלומות. כזכור, המערערת שינתה את סעיף האישום המקורי הנוגע לזיו. בעוד בתחילה טענה בכתב האישום כי זיו עצמו החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת, בהמשך שינתה את הנוסח וטענה בכתב האישום, בנוסח העובר לדיון, כי זיו הגיע לסיפוק מיני בתחתוניה של המתלוננת. חוות הדעת הפורנזית, כך נקבע, איננה מתיישבת עם הנסיבות העובדתיות, והמערערת לא הוכיחה כל תסריט עובדתי להיתכנות הממצאים. בית המשפט הוסיף כי אף שממצאי חוות הדעת משכנעים ויוצרים קשר ממשי בין זיו למתלוננת, הדבר אינו פוטר את המערערת מלהוכיח את אשמתו בביצוע העבירה, דבר שלא נעשה. בית המשפט קבע כי נוכחותו האקראית של זיו במכונית, אין בה די, כשלעצמה, על מנת לייחס לו אינוס בצוותא. לכל הפחות, נדרש כי נוכחותו תרמה באופן כזה או אחר לביצוע העבירה על ידי העבריין הראשי. תרומה כזו לא הוכחה במקרה דנן. המידע העובדתי הנוגע למעשיו של זיו דל. התיאור הלקוני המופיע בכתב האישום המתוקן בשנית "באותו הזמן הגיע הנאשם 2 (זיו – מ' נ') לסיפוק מיני וגמר בתחתוניה של המתלוננת" אינו עונה על הדרישה לתיאור מעשה העבירה ואינו מספיק להוכיח את אשמתו של זיו מעבר לכל ספק סביר. בית המשפט התייחס גם לעובדה כי זיו בחר לשמור על זכות השתיקה ולא להעיד. אמנם לפי סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי שתיקתו של נאשם עשויה לסייע לראיות התביעה מקום שדרוש להן סיוע, ואולם, הודגש כי הדברים אמורים אך כשיש בנמצא ראיות אחרות שבהצטברותן יחד עם שתיקת הנאשם מובילות לכדי תשתית מספקת להרשעה. זיו שתק, אולם שעה שלא נמצאו כל ראיות, מלבד חוות הדעת הפורנזית, המחזקות את אשמתו, ניטל מן השתיקה כוחה המחזק להוכחת אשמתו של זיו בעבירת האינוס. 12. לפיכך, זיכה בית המשפט, מחמת הספק, הן את צחי והן את זיו מהעבירות המיוחסות להם. על זיכוי זה הגישה כאמור המדינה את הערעור שבפנינו. הערעור 13. לטענת המערערת, התשתית הראייתית שהובאה מוכיחה את אשמתם של המשיבים מעבר לכל ספק. עדותה המהימנה של המתלוננת בצירוף הראיות הפורנזיות הברורות מוכיחות, לדעת המערערת, את אחריות המשיבים לעבירת האונס. המערערת הוסיפה כי בית המשפט שגה בהערכת העדויות שהועמדו בפניו וכי התשתית הראייתית, ובעיקר חוות הדעת הפורנזיות, מובילה למסקנה ברורה בדבר אשמתם של המשיבים. 14. כנגד צחי טענה המערערת כי ממצאי ה-DNA שנמצאו על בגדיה וגופה של המתלוננת בהכרח קושרות אותו לזירה ולביצוע מעשה האונס במתלוננת. המערערת הוסיפה כי משמעות המונח "לא ניתן לשלול את תרומתו של צחי לתערובת שהתקבלה" שהופיעה בחוות הדעת הפורנזית, היא שכל אלליו של צחי נמצאו בתערובת. אולם, מאחר ומדובר בתערובת ש"תרמו" לה אנשים נוספים, אין אפשרות לקבוע מבחינה סטטיסטית את ההיתכנות שהתערובות מקורה בנבדק ולא באדם אחר. לשיטת המערערת, משנמצא כי כל אלליו של צחי נמצאו בדגימה בתחתוניה המתלוננת ובשערה שנבדקה, אין מנוס מלקבוע כי צחי קשור באופן ישיר לביצוע מעשה האונס במתלוננת. המערערת הוסיפה כי שגה בית המשפט בכך שאימץ את טענותיו של צחי לפיהן מקור עקבות ה-DNA שנמצאו על בגדיה וגופה של המתלוננת הם בשל רוק או זיעה שנטפו ממנו עת סחב את המתלוננת מרכבו לתחנת מד"א או כתוצאה מהתגפפותם של צחי והמתלוננת במועדון. לדבריה, בתגובה לבדיקה לחיפוש נוזל זרע על גבי שמלת המתלוננת, הופיע צבע סגול (ראו: ת/3). רוק וזיעה, כפי שהוסבר על ידי המומחית שכתבה את חוות הדעת, אינם נמנים על החומרים שבמגע עם החומר המשמש לבדיקה גורמים להופעת צבע סגול. על כן, לא ניתן להסביר את תוצאות הבדיקה אלא על ידי כך שמקור התערובת הוא בזרעו של צחי. המערערת הוסיפה כי צחי מעולם לא טען באופן פוזיטיבי בעדותו, לא במשטרה ולא בבית המשפט, כי במהלך ההתגפפות שלח את ידיו לכיוון איבר מינה של המתלוננת. כל שהשיב היה כי "אינו שולל את האפשרות הזאת" (ראו: עמוד 128 לפרוטוקול). העדים האחרים (אחות המתלוננת, טניה וחבר נוסף של צחי) טענו רק כי היתה נשיקה בין השניים, ולא יותר מכך. גרסתו של צחי הייתה, לדעת המערערת, גרסה מתפתחת בעלת גמגום וערפול, ומכאן, שלא ניתן להסתמך על גרסתו לביסוס טענתו, כי בשל מעשה ההתגפפות, שכלל לא ברור אם כלל נגיעות באזורים מוצנעים בגופה של המתלוננת, הגיעו ממצאים גנטיים מגופו לאזור איבר מינה של המתלוננת. המערערת טענה בנוסף כי בית משפט קמא שגה במסקנתו כי המתלוננת עברה תקיפה מינית עוד לפני שנלקחה על ידי המשיבים לתחנת מד"א. לדבריה, הקביעה לפיה שמלתה של המתלוננת הייתה מופשלת כבר בעת ששכבה על רצפת החניון, איננה נתמכת בעדויות. כל שידוע הוא שהמתלוננת הייתה במצוקה וערפול עקב שתיית אלכוהול. לסיום טענה המערערת כי מעשיו של צחי לפני ואחרי אירוע האונס, אשר כללו, בין היתר, את ניסיונות הפיוס מול טניה והשארת פרטיו האישיים בתחנת מד"א לאחר הורדת המתלוננת, אינם מקעקעים את עוצמת הראיות המדעיות המוצקות הקושרות אותו לאונס המתלוננת. 15. בכל הנוגע לזיו, טענה המערערת כי התוצאות החד משמעיות של חוות הדעת הפורנזית אינן מותירות כל ספק באשר למעשיו המיניים של זיו. פרופיל ה-DNA של זיו נמצא הן על חלקה העליון של שמלתה של המתלוננת, הן על תחתוניה והן על חלקה התחתון של השמלה. לדעת המערערת, ממצאים אלה, בצירוף הנסיבות לפיהן זיו לא הכיר את המתלוננת לפני האירוע, וכי בין השניים לא התקיים כל מגע פיסי למעט במהלך הנסיעה לתחנת מד"א, מחזקות את טענת המערערת בדבר אשמתו של זיו. שנית, טענה המערערת כי על אף שזיו בחר שלא להעיד בפני בית המשפט, בית המשפט צריך היה להתייחס לאמרותיו של זיו במשטרה, שהוגשו כראיה. אמרות אלה, לדעת המערערת, מחזקות את עדותה של המתלוננת וסותרות את עדותו של צחי. כך לדוגמה, זיו ציין במשטרה כי במהלך הנסיעה עצר צחי את הרכב על מנת לאפשר למתלוננת להקיא. הדבר תואם לעדותה של המתלוננת אשר העידה כי הרכב היה במצב של עצירה בזמן האונס, ומנוגד לעדותו של צחי שטען כי לא עצר את הרכב במשך כל הנסיעה. עוד מציינת המערערת כי זיו העיד כי במהלך הנסיעה לתחנת מד"א צעקה המתלוננת בשמו של חברהּ, אביב, דבר המחזק את עדות המתלוננת שטענה כי בשעת האונס זעקה בשמו של אביב. בכך, לדעת המערערת מתחזקת עדותה של המתלוננת בדבר התרחשות מעשה האונס במהלך הנסיעה למד"א, בזמן שזיו היה נוכח במקום. שלישית מציינת המערערת כי בחירתו של זיו לשתוק ולא להעיד הובילה לכך שהוא לא סיפק הסבר כלשהו לאירוע, ובוודאי שלא העלה ספק סביר בשאלת אשמתו, וזאת נוכח מכלול הראיות המפלילות הקיימות נגדו. מכאן, לדעת המערערת, בהתאם לסעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי, שתיקתו מתווספת לראיות החזקות האחרות המפלילות הקיימות נגדו ומסייעת להן. לדברי המערערת, עצת עורך דין להימנע מלהעיד איננה מהווה הסבר סביר לשתיקה, ויש להעניק משקל ראייתי לשתיקתו של זיו. עוד ציינה המערערת כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו כי זיו אינו מבצע בצוותא. המערערת הוסיפה כי נוכחותו של זיו ברכב, הייתה נוכחות מהותית, התומכת כשלעצמה במעשה האונס אשר התבצע סנטימטרים ספורים מעיניו. יחסי הכוחות הכמותיים והפיזיים בין המתלוננת והמשיבים, וכן העובדה כי המתלוננת הייתה מעורפלת ורדומה, מוסיפות אף הן לנוכחותו המהותית של זיו, אשר עולה לכדי השתתפות בצוותא במעשה האינוס. 16. לסיום טענה המערערת, כי עדות המתלוננת נמצאה מהימנה וחסרת כל מוטיבציה להעליל עלילת שווא. לדבריה, עדותה של המתלוננת המתארת כיצד התעוררה ברכב, חשה בכאב ומצאה את צחי גוהר מעליה אשר מצטרפת לחוות הדעת הפורנזית הקושרת הן את צחי והן זיו למתלוננת, מספיקות בכדי להרשיע את המשיבים בביצוע האונס. תשובת המשיבים 17. המשיבים תומכים יתדותיהם בפסיקת בית המשפט המחוזי. 18. בקליפת האגוז אציין כי בא כוחו של צחי טען כי יתכן והמתלוננת אכן נפגעה מינית בליל ה-14.6.2007, אולם, לדבריו, הפגיעה לא נעשתה על ידי צחי. לטענתו, התנהגותו של צחי עובר לנסיעה ולאחר הנסיעה, איננה התנהגות של אדם האונס את קורבנו. בא כוחו של צחי ציין בנוסף כי הראיות הפורנזיות אינן מלמדות בהכרח על מעשה אונס. הממצאים נובעים, כפי שאף נקבע על ידי בית המשפט, מההתגפפות של השניים במהלך שהותם במועדון ובשל העובדה שהוא הרים את המתלוננת לכיוון הרכב. בא כוחו של צחי הוסיף כי עדות המתלוננת מלווה בקשיי זכרון רבים ולא ניתן להשתית עליה כל ממצא נגד צחי. המתלוננת לא זכרה עם מי יצאה מהמועדון, מה אירע טרם נמצאה שוכבת על רצפת החניון או מה אירע במהלך הנסיעה. מכאן, שבצדק קבע בית המשפט כי, אף שיתכן והמתלוננת נפגעה, קיים ספק בשאלה אם הפגיעה במתלוננת נעשתה בזמן הנסיעה למד"א, וקיים ספק לגבי הטענה כי צחי הוא זה שפגע בה. 19. בא כוחו של זיו ביקש אף הוא להסתמך על קביעות בית המשפט המחוזי. הוא הוסיף כי המתלוננת לא יחסה לזיו, לא במהלך הודעותיה במשטרה ולא במהלך עדותה בבית המשפט, כל מעשה או מחדל הקושרים אותו לאירוע. בכל הנוגע לראיות הפורנזיות הוא הוסיף כי לא ניתן לקבוע, ברמה הנדרשת במשפט פלילי, כי תאי הזרע על שמלת המתלוננת שייכים לזיו, או כי מקור הממצאים בתחתוניה של המתלוננת הינו נוזל הזרע של זיו. לדבריו, אמנם הופק בבדיקה DNA התואם לפרופיל של זיו על חלקה התחתון של שמלת המתלוננת ועל תחתוניה, ואמנם ממצאים אלה הגיבו ונצבעו בצבע סגול. אולם, לטענתו, אין להסיק מכך שהופק צבע סגול כי באזור זה נמצא בהכרח נוזל זרע. לטענתו, הדבר מעיד על הימצאות חלבון בלבד. לדבריו, יש סיבות אפשריות רבות להימצאות חלבון זה, שלא באמצעות נוזל זרע, לדוגמה בשל נוזל וגינאלי או שתן. מכאן, שאין ממצאים חד משמעיים הקושרים בין זרעו של זיו לבגדיה של המתלוננת. 20. בא כוחו של זיו טען, בנוסף, כי אפילו ניתן היה לקבוע כי אכן נמצא נוזל זרע השייך לזיו על בגדי המתלוננת, אין למערערת כל יכולת לתאר כיצד הגיע לשם וכיצד מעשיו מהווים עבירה. המערערת לא הציגה כל תיאור עובדתי למעשים של זיו ומשכך לא עמדה בחובתה בהתאם לסעיף 85 לחוק סדר הדין הפלילי. לטענתו, תאי הזרע, אם היו כאלה, היו יכולים להגיע לאן שהגיעו שלא על דרך עבירה. בא כוחו של זיו הוסיף, כי בניגוד לכתב האישום, בו נטען כי "באותו הזמן הגיע נאשם 2 [זיו- מ' נ'] לסיפוק מיני וגמר בתחתוניה של המתלוננת" (ההדגשה לא במקור- מ' נ'), הרי שהמערערת הודתה בבית המשפט כי היא אינה יכולה לומר מתי בדיוק הגיע זיו לסיפוק מיני ואם היה זה בעת שצחי בעל את המתלוננת אם לאו. עוד הוסיף בא כוחו של זיו כי הסברות התיאורטיות שהוצעו בדבר אופן ביצוע העבירה אינן מתיישבות עם ההיגיון הבריא, ועל כן, בצדק, נדחו על ידי בית המשפט. לדבריו, עצם נוכחותו של זיו ברכב בעת הנסיעה למד"א, אין בה כדי להוכיח כי התקיימו יסודות העבירה ואין בהן כדי להוכיח שהוא מבצע בצוותא של עבירה שנעברה, אם כך אכן היה, על ידי אחר. זאת ועוד: בכל הנוגע למהימנותה של המתלוננת, צוין כי מלכתחילה לא סברה המתלוננת כי נאנסה, ורק לאחר שחוקרי המשטרה העלו בפניה אפשרות זו ומשגילו לה כי נמצאו ממצאי זרע, היא הסיקה כי אכן כך ארע. מכאן, שעדותה איננה מבוססת דיה על מנת להספיק להוכיח את אשמתו של זיו בביצוע עבירה כלשהי. 21. בכל הנוגע לשתיקתו של זיו, טען בא כוחו כי אין לראות בהימנעותו של זיו מלהעיד כל סיוע לראיות המערערת נגדו, וזאת משום שאין כל ראיה נוספת, אחרת, להוכחת אשמתו. לטענתו, נאשם במשפט פלילי אינו חייב להעיד וצדק בית המשפט המחוזי אשר קבע כי רק משיש ראיות אחרות, שבהצטברותן יחד הן עולות לכדי תשתית מספקת להרשעה, ניתן להפעיל את סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי. במקרה דנן, ומשלא מתקיימת אפילו התשתית הבסיסית להרשעה, אין למצוא בשתיקתו של זיו חיזוק כנגדו. 22. לסיכום טען בא כוחו של זיו כי בית משפט המחוזי שגה בכך שלא קיבל טענה שהעלה במשפט כבר בתום פרשת התביעה לפיה אין להשיב לאשמה ונמנע מלזכותו כבר בשלב זה. לאור הממצאים אשר קבעו כי צחי אינו אשם בעבירה המיוחסות שלו, היה מקום לזכות את זיו זיכוי מוחלט, ולא זיכוי מחמת הספק. דיון והכרעה 23. אף שנסיבות המקרה מעלות חשד כבד לפיו היה אירוע מיני כלשהו בעת הנסיעה למד"א אציע לחבריי, כאמור, לדחות את הערעור ולהותיר את קביעת בית המשפט המחוזי על כנה. אפרט עמדתי לגבי כל אחד מהמשיבים בנפרד. צחי 24. הצדדים אינם חולקים כאמור על כך ששרידי DNA, התואמים לפרופיל של צחי, נמצאו על גבי בגדיה ועל שערה באזור איבר מינה של המתלוננת. עם זאת, הצדדים חלוקים לגבי השאלה כיצד הגיעו ממצאים אלה אל גופה של המתלוננת. בעוד המערערת טוענת כי הממצאים מעידים כי צחי אנס את המתלוננת במהלך הנסיעה לתחנת מד"א, טוען צחי כי הממצאים הגיעו לבגדי המתלוננת כתוצאה מההתגפפות המוקדמת של השניים במועדון. לטעמי, אין אפשרות לקבוע מעל לספק סביר כי הממצאים מעידים על כך שצחי אנס את המתלוננת במהלך הנסיעה לתחנת מד"א. 25. בעניינו של צחי הוגשה חוות דעת פורנזית. חוות הדעת הפורנזית הינה ראייה נסיבתית. כפי שצוין לא פעם, הליך הסקת מסקנות מראיות נסיבתיות הינו תלת שלבי - תחילה נבחנת כל ראיה לגופה, אחר כך נבחן מארג הראיות כולו ולבסוף מגיע תורו של הנאשם לשכנע, ולו בדרך של ספק, באמיתות גרסתו ולהפריך את החשד הכבד שאותן ראיות ביססו נגדו (השוו: ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, סעיף 3 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (לא פורסם, 23.9.2004); ע"פ 5928/99 גלדסון נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 1.9.2005)). רק כאשר תוצאת בחינת המארג הראיתי על פי כללי ההיגיון וניסיון החיים מלמדת כי המסקנה העולה מהראיות גוברת על כל ספק סביר, ומבטלת תרחישים אפשריים אחרים, יש בכוחן של הראיות הנסיבתיות להכריע את הכף לחובת הנאשם. מכאן, שאם לאחר אותה בחינה לא נשללים תרחישים אשר עשויים להתיישב עם חפותו של נאשם, יש להכריע את הכף לזכותו (השוו: ע"פ 6096/94 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 732, 736 (1996); ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 570 (1993)). 26. כמפורט לעיל, חוות הדעת הפורנזית הצביעה על כך שבהפקת DNA מחומר שנלקח משערה בודדה שנמצאה באזור איבר מינה של המתלוננת, התקבלה תערובת שאיננה שוללת את תרומתו של צחי. כן פורט כי בהפקת DNA מתחתוניה של המתלוננת, נמצאה תערובת שאיננה שוללת את תרומתו של צחי. כאמור, מההבהרה לחוות הדעת הפורנזית עולה כי מקור ה-DNA שנמצא בתחתוניה של המתלוננת יכול להיות מתאים שונים שאינם בהכרח תאי זרע, בין היתר תאי נוזל זרע, תאי דם, שתן או רוק (ראו: ת/3). המערערת הבהירה כי משמעות הביטוי "אינה שוללת" משמעה כי קיימת התאמה מלאה בין ה-DNA של החשוד לחומר שנמצא, אולם, לא ניתן לקבוע מבחינה סטטיסטית מה הסיכוי שמאן דהו אחר יתרום לתערובת. אצטט דברי רפ"ק שלומית אברהם בחקירתה (ראו: עמוד 68 לפרוטוקול): "ש: בשורה התחתונה אם לתמצת את מה שאמרת, כל האללים שלו נמצאו שם, ת: נכון. ש: מאחר ויש עוד אללים מעוד גורמים ואתם לא יכולים לשייך אללים מסוימים לאדם מסוים, כלומר יכול להיות קיימת אפשרות סטטיסטית מסוימת שאת לא מסוגלת להגדיר אותה שהאללים האלה בעצם הגיעו אולי מאחר או שהיה ערבוב של אללים. ת: נכון מאוד, בדיוק." מכאן, שעל אף שממצאי DNA התואמים לפרופיל של צחי נמצאו על תחתוניה של המתלוננת, קיימת אפשרות שממצאים אלה התערבבו בממצאיו של גורם אחר שלישי. קרי, יתכן ומאן דהו אחר תרם לתערובת שהתקבלה. בהמשך החקירה מציינת רפ"ק אברהם (עמוד 70 לפרוטוקול): "ש: אם יש שלושה תאי זרע של אדם א' באתר מסוים ועל האתר הזה נופל רוק של אדם ב' ועושים את הבדיקות שלכם ומתקבל DNA, איך אני יכול לדעת אם ה-DNA מקורו ברוק של אדון ב' או נניח בזרע של אדון א', בהנחה שזה היה מישהו אחר? ת: אתה לא יכול לדעת." 27. הינה כי כן, ועל פי הראיות שהונחו בפני בית המשפט, אם אכן מאן דהו אחר תרם לתערובת DNA שנמצאה על בגדי המתלוננת, ואם קיימת הסתברות שתאי ה-DNA שהתקבלו מצחי יכולים להיות, בין היתר, תאים שנובעים ממגע של רוק, הרי שאין אפשרות להוכיח מה מקור תאי הזרע שהתקבלו והאם התערובת שהתקבלה בהכרח מכילה תאי זרע של צחי. בכך נוצר פגם בראיה הנסיבתית המרכזית שהובאה נגד צחי. אני מדגישה: כך, על פי הראיות שהובאו והתשובות שניתנו. אם התשובות שניתנו אינן מבהירות די הצורך את הטעון הבהרה לשיטת המערערת, אין המערערת יכולה לזקוף זאת אלא לחובתה. זו בדיוק תפקידה של החקירה בבית המשפט. 28. כזכור, צחי אינו חולק שממצאי DNA התואמים לפרופיל שלו נמצאו על תחתוניה של המתלוננת. אולם, לגרסתו, הממצאים נובעים מן הסתם מההתגפפות במועדון. כפי שעולה מחוות הדעת, וכפי שהוסבר בחקירה הימצאות DNA התואם לפרופיל של צחי אינה סותרת את גרסתו כי יתכן והתערובת שנמצאה מעורבבת עם ממצאיו של אחר, אשר אנס את המתלוננת. התרחיש אותו מציע צחי, לפיו המתלוננת נאנסה על ידי מאן דהו אחר לפני שמצא אותה שוכבת על רצפת החניון, עולה בקנה אחד עם מארג הראיות ומתעורר ספק סביר בדבר אשמתו. ואני חוזרת ומדגישה: אין בכוונתי לקבוע אמיתות מדעיות. בית המשפט ניזון מהדברים שנאמרו בהליך שלפניו. עוד אזכיר: התרחיש לפיו המתלוננת יצאה מהמועדון, לאחר שהתנשקה עם צחי, בחברת שניים שלושה בחורים אחרים, כשהיא אינה חשה בטוב, ולאחר ששתתה כמות לא מבוטלת של אלכוהול, איננה נסתרת, אלא אף נתמכת, על ידי עדויות של אחרים שהיו בזירה. אין מידע לבית המשפט מה אירע במהלך חלון הזמן שמאז שהמתלוננת יצאה מהמועדון ועד שנמצאה שכובה על רצפת החניון. בחלון זמן זה קיימת אפשרות כי המתלוננת במצבה המיוחד הותקפה על ידי מאן דהו אחר. המתלוננת לא חשה בטוב באותו זמן. על פי העדויות, שמלתה הייתה מופשלת והיא נמצאה שכובה, מעורפלת ושיכורה על רצפת החניון. היא עצמה אינה זוכרת מה אירע, ואין עדויות שישפכו אור על ההתרחשות במקום במועד זה. גרסתו של צחי לפיה באותו זמן הוא עצמו היה עסוק בפיוס חברתו טניה, והוא לא היה באזור, לא נסתרה. מכאן, שקיימת אפשרות, אפשרות ולא ודאות, לפיה המתלוננת נפגעה בחלון זמן זה על ידי אחרים. נוכח אפשרות זו – מתעורר ספק בגרעין המהותי הנוגע לאונס המתלוננת. רק אם בית המשפט מגיע למסקנה חד משמעית, כי התרחיש המרשיע הוא התרחיש היחיד המתיישב עם חומר הראיות הנסיבתי, פתוחה הדרך להרשעה (ראו: ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ, פסקה 67 לפסק הדין המשותף לי ולשופט דנציגר (טרם פורסם, 22.4.2010); ע"פ 10365/08 אלעיסווי נ' מדינת ישראל, פסקאות 2-3 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 7.3.2011)). זה אינו המצב כאן. צירופן של הראיות - עדות המתלוננת וחוות הדעת הפורנזית, אינן משלימות זו את זו באופן שמונח בפני בית המשפט סיפור מעשה שלם ויחיד. ודוק: חוות הדעת הפורנזית אמנם קושרת את צחי למתלוננת, אולם, חוות הדעת איננה קושרת את צחי בהכרח לאונס המתלוננת. יתכן והאונס, החרוט בזכרונה של המתלוננת בוצע על ידי גורם אחר, והדבר אינו פוגע בממצאים הקושרים בין צחי למתלוננת. אין זה מתפקידו של בית המשפט להעלות סברות תיאורטיות עבור הצדדים, ואולם, מרגע שקיימת אפשרות לתרחיש חלופי המתיישב עם המארג הראייתי, ומרגע שהתרחיש לפיו צחי אנס את המתלוננת בזמן הנסיעה למד"א איננו התרחיש היחידי האפשרי, לא ניתן להרשיע את צחי ברמת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, לא באונס ולא בעבירת מין פחותה לאונס 29. זאת ועוד: מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה התנהגותו של צחי, איננה התנהגות המאפיינת עבריין מין. צחי נתפס, זמן קצר לפני הנסיעה למד"א, על ידי חברתו טניה כשהוא מתגפף עם בחורה אחרת. הוא עמל דקות ארוכות לפייס את טניה. ספק אם צחי יבחר אך דקות אחר כך לאנוס את אותה בחורה שעמה נתפס. חברתו עמדה לצידו כאשר הציע להסיע את המתלוננת למד"א. ספק אם צחי היה בוחר במודע להכניס עצמו לסיטואציה שתרגיז מחדש את חברתו. יתרה מזאת, לאחר שנשא את המתלוננת לתוך תחנת מד"א, פנה צחי מיוזמתו לתורן המשמרת בתחנה והשאיר את פרטיו למקרה ויהיה מי שירצה ליצור עמו קשר. אין זה סביר שאנס יעשה כן. צחי אף לא יישר את בגדי המתלוננת. התנהגות זו, בשילוב גרסתו של צחי המתיישבת עם חוות הדעת הפורנזית מותירה למצער ספק סביר בדבר אשמתו. יפים לעניין זה דברים שנאמרו ב-ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל, פסקאות 26-27 (טרם פורסם, 31.5.2007): "26. סעיף 34כב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 מורה כי אדם לא ישא באחריות פלילית לעבירה אלא אם היא הוכחה מעבר לספק סביר. החובה להוכיח אשמה פלילית מעבר לספק סביר נגזרת מעקרונות חוקתיים של חופש האדם והגנה על חירותו האישית מפני מעצר ומאסר ומפני פגיעה בכבודו כאדם... הנטל להוכיח אשמה פלילית מעבר לספק סביר הוא אמצעי בעל חשיבות עליונה בהתמודדות מפני הרשעות שווא שיסודן בטעות עובדתית. הרשעת השווא עלולה לשלול את חירותו של האדם שלא כדין, את כבודו כאדם, ואת שמו הטוב. הרשעת שווא עלולה לפגוע בעת ובעונה אחת גם באמון הציבור בהגינותו של ההליך הפלילי. העקרון לפיו עדיף שיהלך רשע חופשי משזכאי יורשע שלא כדין עומד ביסוד אמת המידה של הספק הסביר (In re Winship, 397 U.S. 358 (1970)) ... 27. גם כאשר גרסה מרשיעה נמצאת אמינה בעיני בית המשפט, הוא אינו רשאי להתעלם מתמיהות העולות ביחס לגרסה זו. עליו לנתח תמיהות אלה, ולבחון אם הן מגיעות כדי ספק סביר... השאלה מתי תמיהות שנותרו עולות כדי ספק סביר מושפעת ממידת הקשר שלהן לגרעין המהותי עליו נסב האירוע, נשוא האישום. כאשר התמיהות מקרינות על עצם מעורבות הנאשם באירוע העברייני המיוחס לו, משקלן עשוי לעלות כדי ספק סביר באשמה." 30. המדינה טוענת כי בית המשפט מצא את עדות המתלוננת אמינה. אכן, כך הוא. אולם, כפי שתואר, וזה העיקר – בסופו של יום לא היה בית המשפט מוכן לקבוע ממצאים על יסוד עדות זו. הוא לא שלל כי המתלוננת אכן נאנסה, אבל דווקא בשלב המוקדם יותר. מאידך, גרסתו של צחי והראיות התומכות בה, מעלות תמיהות ממשיות בנוגע לגרסת המערערת. תמיהות אלה אינן בשולי הדברים אלא נוגעות בעיקר השאלה, אם צחי אנס את המתלוננת בזמן הנסיעה לתחנת מד"א. 31. לא נעלמו מעיני טענות המדינה בעניין סתירות בין גרסתו של צחי לבין גרסת זיו במשטרה. אכן, לכאורה קיימת סתירה מהותית בשאלה האם הנסיעה לתחנת מד"א היתה רצופה (כטענת צחי) או שמא צחי עצר את המכונית כדי לאפשר למתלוננת להקיא (גרסת זיו במשטרה). ואולם, כיוון שזיו לא העיד הודעתו במשטרה איננה קבילה נגד צחי וזאת מכיוון שלא היתה לו האפשרות לחקור את זיו (ראו: ע"פ 11426/03 חואמדה נ' מדינת ישראל, פסקה 27 לפסקה דין (טרם פורסם, 31.12.2008)). על כן, בדונו בשאלת אחריותו של צחי חייב בית המשפט להתעלם מהודעותיו של זיו במשטרה. ודוק: קראתי את העדויות. איני משוכנעת כיצד הייתי מתרשמת לו ישבתי בערכאה הדיונית. כלל נקוט הוא בידינו שלא להתערב בשאלת האמינות או אי האמינות שרוחשת הערכאה הדיונית לעדים. כך יש לפעול גם במקרה זה. לדעתי, לא ניתן לקבוע במידת הוודאות הנדרשת כי צחי אנס את המתלוננת, סוף דבר: אין מקום להתערב בהכרעתו בית המשפט המחוזי, אשר זיכה את צחי מחמת הספק. זיו 32. בית המשפט זיכה את זיו על דרך של זיכוי "נגרר" לזיכויו של צחי. יחד עם זאת, בחן בית המשפט גם את הראיות הישירות בעניינו של זיו. ביצוע בצוותא 33. כפי שציין בית המשפט, אישומו של זיו בעבירת האינוס נשענת על מעשה אונס, שלפי הנטען בכתב האישום, ביצע אותו צחי לבדו. אף כתב האישום מציין כי "במעשים המתוארים חברו הנאשמים ובעלו את המתלוננת בצוותא חדא...". לטענת המערערת, העובדה כי זיו נכח במכונית והגיע לסיפוק מיני בתחתוניה של המתלוננת, בעת ביצוע האונס על ידי צחי, מהווה נוכחות מהותית, ועל כן נחשב זיו מבצע בצוותא. בית המשפט דחה טענה זו. 34. לטעמי, לא ניתן לקבוע כי זיו היה מבצע בצוותא של עבירת האינוס. סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע כי "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". מכאן, תנאי לקביעה כי אדם מבצע בצוותא, היא שנעברה עבירה. בדיון בפני בית המשפט המחוזי הסכימה באת כוח המאשימה שאם צחי יזוכה אין מקום לקבוע אשמה לגבי זיו (ראו: עמודים 228-226 לפרוטוקול). מכאן עולה, והמערערת הסכימה לכך, כי אם לא בוצע אונס על ידי צחי, אין אפשרות להרשיע את זיו על פי כתב האישום בביצוע העבירה. משקבענו, לעיל, כי ספק אם צחי עבר עבירה כלשהי, קל וחומר שלא ניתן לקבוע כי זיו מהווה שותף לכך. מכאן, שצדק בית המשפט בקביעתו כי זיכויו של זיו נגרר מכוח זיכויו של צחי. עם זאת, אתייחס גם לטענות הנוגעות לזיו כעבריין עיקרי. הראיות הפורנזיות 35. בעניינו של זיו הוגשה חוות דעת פורנזית אשר קבעה כי על החלק התחתון של שמלתה של המתלוננת נמצא פרופיל התואם לזיו בהסתברות סטטיסטית הנאמדת באחד ליותר ממיליארד פרטים. בית המשפט המחוזי ציין כי ממצאים אלה "הינם חידה בתיק זה". המערערת מבקשת כי נקבע, על סמך חוות דעת זו, כי זיו הגיע לסיפוק מיני בתחתוניה של המתלוננת בשעה שצחי אנס אותה. אולם, מלבד חוות הדעת הפורנזית, לא הובאו כל ראיות נוספות להוכחת קביעה זו. המתלוננת לא העידה נגד זיו. זיו עצמו שתק ולא מסר גרסה. טענות המערערת נותרו בגדר השערה ולא הוכחו מעבר לכל ספק סביר. אכן, רב הנסתר על הגלוי לגבי אופן הגעת הממצאים של זיו לבגדיה של המתלוננת, אך לא די בעובדה כי נמצאו שרידי DNA התואמים לפרופיל של זיו כדי לבסס את הרשעתו. חוות הדעת הפורנזית היא, כאמור, ראיה נסיבתית. ראיות נסיבתיות, בשונה מראיות ישירות, אינן מוכיחות במישרין את העובדות הטעונות הוכחה, אלא הן מוכיחות עובדות אחרות, מהן ניתן להסיק מסקנה בדבר התקיימות העובדות הטעונות הוכחה (השוו: ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5), 221, 227 (2002)). 36. זאת ועוד: חוות הדעת קושרת בין זיו למתלוננת. ואולם, היא אינה יכולה לעמוד לבדה לביסוס הרשעתו במעשה אינוס או עבירת מין אחרת. דרושה לה תמיכה ראייתית נוספת, אשר לא הובאה בענייננו. יפים הדברים שנאמרו ב-ע"פ 9724/02 אבו-חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71 (2003) גם לענייננו: "24. בתי המשפט קבעו עד כה במקרים רבים כי בדיקת דנ"א מעידה על זהותו של הנאשם. ואולם למיטב ידיעתי, לא שימשה בדיקת דנ"א עד כה כראיה יחידה להרשעה. ואמנם, עיון בהלכה ילמדנו כי בכל מקרים נדרש בית-המשפט לא אך לבדיקת הדנ"א אלא לראיות נוספות שקשרו את הנאשם או את הקורבן לעבירה... בדיקת דנ"א לא זכתה אפוא - עד כה - למעמד שזכתה לו ראיה שעניינה זהות בטביעות אצבע, שבהיעדר הסבר סביר להימצאותה של הטביעה במקום שנמצאה בו עשויה היא לשמש ראיה יחידה להרשעה." 37. משלא הובא כל דבר תימוכין נוסף, כל שנוכל לקבוע הוא כי זיו אכן היה בסמוך למתלוננת. עובדה זו לא נסתרת על ידי זיו. זיו מאשר כי הוא הסיע את המתלוננת לתחנת מד"א יחד עם צחי. הוא אף מאשר כי יתכן ונגע בכתפיה על מנת להפסיק השתוללות שלה ברכב, שנבעה משכרותה. אך מעבר לכך, חוות הדעת לא מוכיחה מה היו טיב או אופי מעשיו כלפי המתלוננת, ולא ניתן להוכיח באמצעותה בוודאות כי זיו ביצע במתלוננת מעשה אינוס או עבירה אחרת בצוותא עם צחי, או בלי קשר לצחי. 38. ונזכור: כל שנטען בכתב האישום הוא כי "באותו הזמן הגיע נאשם 2 [זיו- מ' נ'] לסיפוק מיני וגמר בתחתוניה של המתלוננת". תיאור זה הינו תיאור לקוני אשר אינו מסביר כיצד נעשה הדבר ובאיזה צורה. חסר תרחיש עובדתי אשר יסביר מה עשה זיו. עוד נזכור כי אין המתלוננת מפלילה את זיו כלל. אף מועד ביצוע המעשה המיני, אם בוצע, אינו ידוע למערערת בוודאות (ראו: עמ' 215 לפרוטוקול). משלא סופק כל תרחיש אפשרי ולא פורטו רכיבי העבירה, ספק אם זיו היה יכול להתגונן כנדרש נגד האישום נגדו. עניין זה מוביל אותנו לנושא הבא, והוא שתיקתו של זיו. נפקות שתיקתו של זיו 39. המערערת טוענת כי יש לזקוף לחובתו של זיו את שתיקתו, וכי במקרה דנן יש להפעיל את הוראת סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי, לפיה, שתיקת נאשם מהווה סיוע לראיות התביעה. לטעמי, אין לקבל את עמדת המערערת בעניין זה. על חשיבותה של זכות השתיקה במשפט פלילי אין צורך להכביר מילים. על פי זכות זו, המעוגנת בסעיף 161 לחוק סדר הדין הפלילי, אין כופים על נאשם להתגונן באופן פוזיטיבי נגד האישומים המיוחסים לו. הוא אינו חייב להעיד במהלך משפטו או להשיב לשאלות שנשאל במסגרתה של חקירה המתנהלת נגדו, כאשר התשובות לשאלות אלה עלולות להפלילו (השוו: רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 7 לפסק דינו של השופט לוי (לא פורסם, 14.12.2006); רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון, פ"ד נח(1) 748, 756 (2003)). בעניינו עשה זיו שימוש בזכות זו ובחר שלא למסור את גרסתו. יחד עם זאת, נאשם הבוחר שלא למסור את גרסתו, יודע כי הוא חשוף לכך שיתכן וייעשה נגדו שימוש בשתיקתו. השתיקה כשלעצמה יכולה להוות חיזוק לראיות התביעה, וזאת בהתאם לסעיף 162(א) הנזכר. ואולם – השתיקה אינה עומדת בחלל ריק, אלא היא מתווספת לראיות האחרות המצויות בפני בית המשפט. 40. בעניינו, כל שהוצג נגד זיו הוא נוכחותו במכונית וחוות הדעת הפורנזית. חוות דעת זו היא, כמפורט לעיל, בגדר ראיה נסיבתית למעשה מיני כלשהו. היא איננה מספיקה לצורך ביסוס הרשעתו. אכן, שתיקתו של זיו יוצרת בנסיבות העניין ונוכח הממצא הפורנזי חשד נגדו, ואולם, כוחה המחזק של השתיקה לצורך הרשעתו מתאפשרת רק כאשר מצויות ראיות מצטברות אחרות. השתיקה אינה יכולה להוות תחליף לחלל ראייתי חסר (השוו: ע"פ 2799/98 סבאג' נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 408, 413 (1999)). משלא הוצגו כל ראיות אחרות המחזקות את אחריותו של זיו אף שהשתיקה היא עובדה מחשידה, ניטל ממנה כוחה המחזק, ולמצער, היא איננה יכולה לסייע למערערת. 41. לא אכחד: התוצאה אליה מגיעה אני ואותה אציע לחברי לקבל מותירה תחושה של אי נחת. התחושה היא כי התרחיש העובדתי הנוגע לקורות המתלוננת באותו לילה לא התברר במידה מספקת. מדובר בנערה צעירה, כבת שש עשרה וחצי בלבד, אשר יצאה לבילוי לילי עם אחותה ושבה מהביטוי פגועה בגופה. בית המשפט השתמש בביטוי "חידה" ואכן, חידה היא ותהי לחידה. מקובל עלי כי בית המשפט אינו חייב, לצורך מסקנה מרשיעה, להכיר את כל אבני תמונת ההרכבה. ואולם, ואף על פי כן, בלא מידע מספיק – לא יוכל להרשיע. אזכיר לענין זה, על דרך ההיפוך דברים שאמרתי בעבר ב- ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינונביץ (טרם פורסם, 22.4.2010): "50. בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל 'החידות' העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה (באותו עניין – מ' נ') אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת. כפי שקבע השופט טירקל ב-ע"פ 351/80 שלמה כהן ברוך חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 477, 484 (1981): 'דומה שמותר להסתכן בקביעה, כי כאשר כל אחת מן הראיות הנסיבתיות בפני עצמה נוטה להצביע על אשמתו של הנאשם יותר מאשר על חפותו – ואפילו אין בה כשלעצמה כדי להרשיעו – הרי ככל שראיות אלה רבות יותר, מגוונות יותר ושלובות יותר אישה ברעותה, נעשית 'חזקת חפותו' של הנאשם לאפשרות רחוקה יותר וקלושה יותר, עד שלא נותר ממנה שריד. יש כאן, כביכול, מעין תמונת הרכבה ('פזל'), שככל שמטרפים זה לזה חלקים רבים יותר, מגוונים יותר ושלובים יותר זה בזה, הולכים ומתהווה תמונה, שבעיקרה היא ברורה לחלוטין, אפילו נעדרים אחדים ממרכיביה. יתר על-כן, תיתכן גם תיתכן אפשרות אחרת, שונה, שכל אחת מן העובדות, המובאות להוכחת אשמתו של הנאשם, היא תמימה ומקרית לחלוטין, כשהיא בפני עצמה, אולם עצם צירופן יחד אינו יכול מבחינה הגיונית – להיות תמים ומקרי'". וגם השופט א' א' לוי התייחס ל'פאזל' לא מושלם ב-ע"פ 6864/03 רוקנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 657, 668-667 (2004) וכך אמר: "11. גם בבואי לסכם את הדיון בהרשעתו של רוקנשטיין, נותרה 'סוגיית המעיל' שלבש וכיצד אבדו עקבותיו, ללא מענה. במצב זה, ובהיעדר ראיות נוספות, היתה עומדת בפני הערכאה הראשונה אפשרות אחת – לקבוע כי עובדה זו כה מכרעת היא, עד שתוצאה מרשיעה אינה יכולה לדור עמה בכפיפה אחת. אולם, כאמור, המצב שונה בתכלית, הואיל ועובדת אי-מציאתו של המעיל כמו מתגמדת ונמוגה לנוכח שורה של עובדות מפלילות, שאינן יכולות להשתלב עם תוצאה אחרת זולת זו שרוקנשטיין נטל חלק בשוד. ובמלים אחרות, אף שאין בידינו דרך להשלים את 'פאזל' האירועים עד תומו, התמונה העולה מ'פאזל' לא-מושלם זה ברורה לחלוטין, היינו, שטענת המשיבה לפיה נטל רוקנשטיין חלק בשוד המלטשה, הוכחה מעל לכל ספק סביר, ומכאן דעתי כי הרשעתו של מערער זה בדין יסודה". אלא שבאותן פרשיות היו די "אבנים" מהפסיפס הרלבנטי, אבנים שאפשרו לראות "בית" "עץ" או "שמים", אף שהתמונה לא היתה מלאה. לא כך בענייננו. כשלעצמי איני רואה לא "עץ" ולא "שמים" ולא "בית". רב הסמוי על הגלוי. התמונה שהראיות מאפשרת לבית המשפט לראות בענייננו היא כה חסרה, שאין היא מאפשרת הרשעה בטוחה באונס, או אף בעבירה קלה יותר. כשלעצמי – יש לי שאלות, אך אין לי תשובות. 42. אם תישמע דעתי, נדחה ערעור זה. 43. הצדדים יתייחסו לאפשרות שפסק הדין יפורסם, בשינויים או בלי שינויים, בתוך עשרה ימים. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ג אדר, תשע"ב (7.3.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10011320_C09.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il