מוחמד פואקה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11294/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11294/03 ע"פ 11347/03 ע"פ 67/04 ע"פ 2467/04 ע"פ 2586/04 ע"פ 2592/04 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות המערער בע"פ 11294/03: המערערת בע"פ 11347/03 ובע"פ 2592/04: המערער בע"פ 67/04: המערער בע"פ 2467/04: המערער בע"פ 2586/04: מוחמד פואקה מדינת ישראל חדר אבו אחמד זיאד אטרש עומר אטרש נ ג ד המשיבה בע"פ 11294/03, בע"פ 67/04, בע"פ 2467/04, ובע"פ 2586/04: המשיבים בע"פ 11347/03: המשיבים בע"פ 2592/04: מדינת ישראל 1. חדר אבו אחמד 2. מוחמד פואקה 1. עומר אטרש 2. זיאד אטרש ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 11.11.03, בתיק פ"ח 5088/02, שניתן על ידי כבוד השופטים: י' צבן, צ' זילברטל, מ' דרורי תאריך הישיבה: ח' בניסן תשס"ו (6.4.2006) בשם המערער בע"פ 11294/03: בשם המערער בע"פ 67/04: בשם המערער בע"פ 2467/04: בשם המערער בע"פ 2586/04: עו"ד לביב חביב ג'ג'יני עבד עו"ד לביב חביב עו"ד מוסטפא יחיא בשם המדינה: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. לבית המשפט המחוזי בירושלים הוגש כתב אישום כנגד ארבעה נאשמים: עומר אטרש (להלן: "עומר"), חאדר אבו חאמד (להלן: "חאדר"), זיאד אטרש (להלן: "זיאד"), ומוחמד פואקה (להלן: "מוחמד"). לכל הארבעה יוחסו עבירות כנגד ביטחון המדינה, ומאחר ובפרק העובדות שבכתב האישום חלו תמורות, אביא להלן את תמציתן של העובדות שיוחסו לכל אחד מאותם נאשמים (להלן: "המערערים"). ביחס לעומר אטרש נטען, כי בשלהי שנת 2002 הוא נפגש עם חבר בארגון הג'יהאד האיסלמי, מוחמד מסלאמה (להלן: "מסלאמה"), והסכים לקבל את הצעתו להצטרף לארגון ולהתחיל בפעילות במסגרת הפלג הצבאי. בעקבות כך נפגש עומר עם זיאד וחאדר, וצרף אותם לפעילותו – איתור מקומות מתאימים לביצועם של פיגועים בירושלים. הצעה דומה הוצעה למוחמד – אך הוא דחה אותה. אחת המטרות שנבחרה לביצועו של פיגוע היתה תחנת אוטובוס שבשעות הבוקר היא הומה מאדם. לצורך כך נפגש עומר עם מסלאמה, וקיבל מידיו מטען חבלה במשקל של כ-40 ק"ג, ושני מכשירי טלפון ניידים לצורך הפעלת המטען. למפגש זה הגיעו גם חאדר ומוחמד, והכוונה היתה להטמין את המטען בסמוך לאותה תחנה. אולם, מוחמד שנסע לפני חבריו כדי לאבטח את הפעולה, הזהיר מפני מחסום שהקים הצבא, ועל כן שבו המערערים על עקבותיהם והסתירו את המטען בביתו של עומר, בעוד שמכשירי הטלפון נמסרו לזיאד. ביום 23.11.02 ערכו המערערים סיור נוסף באזור תחנת האוטובוס, ושבו ותכננו כיצד להטמין את המטען, בעוד שזיאד הביע את דעתו כי ניתן לאתר מטרות טובות יותר לפיגוע. ביום 25.11.02 נעצר עומר, ובדרך זו סוכל הפיגוע המתוכנן. ועוד נטען, כי בתיאום עם מסלאמה ובידיעת חאדר, היה אמור עומר להיפגש עם מפגע שיישלח הארגון ויסייע לו להיכנס לתוככי ירושלים. אפשרויות נוספות אותן הגו עומר וחאדר, היו לפגוע בכוחות הביטחון שיגיעו לאזור הר הבית בחודש הרמדאן; לפגוע במאבטחים של ראש הממשלה או באחד המסוקים הנוחתים במנחת הכנסת. מוחמד הציע לפגוע בשתי תחנות דלק בכניסה לירושלים, אולם הצעה זו נדחתה על ידי עומר, ואילו זיאד הציע לבצע פיגוע במרכז מסחרי ברמת אשכול. 2. המערערים הודו בעובדות אשר יוחסו להם בכתב האישום, ובעקבות כך הורשעו כולם בעבירה של סיוע לאויב במלחמה, לפי סעיף 99 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"). עומר וחאדר הורשעו גם בעבירה של חברות בארגון טרור, לפי סעיף 3 לפקודה למניעת טרור. כן הורשע עומר בעבירה של נשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) לחוק, ואילו חאדר וזיאד הורשעו בסיוע לביצוע עבירה של נשיאת נשק. לבסוף, הורשע מוחמד גם בעבירה של מסירת ידיעות לאויב, לפי סעיף 111 לחוק. בגין מעורבותו של כל אחד מהמערערים במעשים שמניתי, גזר להם בית המשפט עונשים אלה: לעומר – 14 שנות מאסר, ושנתיים מאסר על-תנאי; לחאדר – 9 שנות מאסר ושנה מאסר על-תנאי; לזיאד – 6 שנות מאסר ושנה מאסר על-תנאי; למוחמד – 4 שנות מאסר ושנה מאסר על-תנאי. 3. הצדדים לא השלימו עם גזר דינו של בית המשפט המחוזי ואת השגותיהם הם הביאו בפנינו. המדינה, מצידה, סברה כי העונשים שהושתו על המערערים אינם הולמים את חומרת מעשיהם והעבירות בהן הורשעו, בעוד שהמערערים סברו כי בית המשפט המחוזי החמיר בדינם. בינתיים, חזרה בה המדינה מהערעורים שהגישה, ולפיכך נותרו בפנינו להכרעה ערעוריהם של המערערים בלבד. 4. המעשים להם נתנו המערערים את ידם, חומרתם מופלגת. הם עמדו להוציא אל הפועל פיגוע המוני, מן הסוג שאזרחי מדינת ישראל חוו על בשרם שוב ושוב בשנים האחרונות ואת מחירו שילמו רבים, נשים גברים וטף, בחייהם, בעוד שאלפים נותרו פצועים ודואבים עקב הפגיעות הגופניות שספגו, והצלקות שפערו מאורעות הדמים בנפשם. את המעשים הנפשעים האלה יזמו ויוזמים ארגוני הטרור, כאשר ביצועם מוטל לעתים על תושבי הרשות הפלשתינית, ולעתים על אחרים, תושבי ישראל, מתוך ידיעה כי אלה האחרונים, המצוידים בתעודת זיהוי ישראלית, יכולים לנוע בחופשיות, ואף להגיע לליבה של המדינה. המערערים נמנים על קבוצה אחרונה זו, באשר כולם תושבי ירושלים. במהלך טיעונה של באת-כוח המשיבה בפנינו, היא הדגישה את הצורך להחמיר עם מי שרתם את עצמו, מדעת ומתוך השקפת עולם, לפגוע במדינת ישראל ובאזרחיה, תוך ניצול המעמד לו זכו בישראל. על כך השיב אחד מבאי-כוחם של המערערים, כי שולחו אינו חב נאמנות כלשהי למדינת ישראל. אינני מתכוון להיגרר במסגרת פסק דין זה לאותה שאלה של נאמנות, אולם לא אוכל שלא לתהות אם מי שלא חש חובת נאמנות למדינת ישראל, טרח להודיע לרשויות המדינה כי הוא מוותר על הזכויות שמעמדו כ"תושב" העניק לו. כך או כך, ומבלי להקל ראש בשאלת הנאמנות, העיקר בערעורים שבפנינו אינו בשאלה זו, אלא בשאלה אחרת - כיצד מוכן מי שמתיימר לטעון כי מפעם בו לב אנושי ושיראת אלוהים בלבו, לבצע פיגוע המוני בטבורה של עיר, ולא כדי לפגוע בחיילים של מדינת אויב, אלא באזרחים תמימים שכל "חטאם" נבע מכך שהם יהודים אשר עמדו להשתמש בתחבורה הציבורית כדי להגיע לבתי אולפנא או מקומות עבודה. מבצעיהם של מעשים מסוג זה שנועדו לגרום להרג, הם עבריינים גם על פי כל אמת מידה משפטית או מוסרית, ועל כן ראויים הם לעונשים קשים וכואבים, הן כדי למנוע את סכנתם לתקופה ממושכת, והן כדי להבהיר לעבריינים בכוח את אשר צפוי להם אם יצטרפו למעגל הדמים. 5. גזר הדין בעניינם של חאדר ומוחמד ניתן על ידי בית משפט קמא ביום ט"ו בחשוון התשס"ד (11.11.2003). גזר הדין בעניינם של עומר וזיאד ניתן ביום ו' בשבט התשס"ד (29.1.2004). מאז ניתנו גזרי הדין בעניינם של המערערים, ולאחר הגשתם של הערעורים, חלה התפתחות נוספת, והיא שעומדת במרכזו של הדיון בערעורים שבפנינו. כוונת הדברים לכך, שבפני בית המשפט הצבאי באדוריים הסתיים משפטו של מוחמד מסאלמה, שכאמור, היה זה שגייס את עומר לשירות הג'יהאד האיסלמי. למסאלמה יוחסו ארבעה אישומים, וביניהם אחד שעוסק בפרשת הניסיון לבצע פיגוע בירושלים, עליה נותנים המערערים את הדין. מפרוטוקול הדיון בעניינו של מסאלמה עולה, כי ביום 9.11.94 התייצבו הצדדים בפני בית המשפט הצבאי, והודיעו על גיבושו של הסכם טיעון בגדרו נמחקו חלק מהאישומים. הצדדים הוסיפו והודיעו כי בפיהם המלצה משותפת לגזור למסאלמה 7 שנות מאסר, מאסר על-תנאי, וקנס. 6. בעקבות ההליכים שהתקיימו בעניינו של מסאלמה, ולנוכח רמת הענישה שהושתה עליו, הודיעה המשיבה כי היא חוזרת בה מן הערעורים שהגישה כנגד קולת העונש שהושת על המערערים (ע"פ 11347/03 וע"פ 2592/04). עם זאת, טענה המשיבה, כי גם במצב זה אין מקום להקל בעונשם של המערערים. בסוגיה זו הציגו באי-כוחם המלומדים של המערערים עמדה הפוכה, לאמור, לעונש שנגזר למסאלמה על דעתה של המשיבה – שכן התביעה הצבאית מהווה אחת מזרועותיה - צריכה להיות השלכה משמעותית על העונש בו יידרשו לשאת שולחיהם. על פי גישה זו, מסאלמה היווה את הכוח המניע לביצוען של העבירות, הואיל והוא היה זה אשר גייס את עומר לפעילות עוינת, והוא היה גם זה שסיפק את מטען הנפץ. באי-כוח המערערים סבורים עוד, כי הותרת העונשים שנגזרו לשולחיהם על כנם, כמוה כפגיעה בכלל בדבר האחידות בענישה מבלי שנמצאה לכך עילה ראויה. 7. הכלל בדבר אחידות בענישה נדון רבות בפני בית משפט זה, ותמציתו היא שמקום בו מורשעים שניים בביצוע עבירה בצוותא-חדא, הכלל הוא כי אחריותם המשותפת תבוא לידי ביטוי בעונש זהה שיוטל עליהם (ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6), 738, 752). עם זאת, גם נקבע כי "אין בית המשפט דוגל בסטנדרטיזציה של עונשים, וכי הסמכות הרחבה שניתנה לבית המשפט בקביעת מידת העונש באה לאפשר לשופט להתאים את העונש לא רק לפי חומרת העבירה, אלא לפי כל הנסיבות, ושעליו לקחת בחשבון את הנאשם שבפניו, עברו, סגולותיו, ומניעיו בבצעו את הפשע" (ע"פ 398/77 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1), 517). באשר "עקרון אחידות הענישה אינו חזות הכל ויכול שיחרוג מפני עקרונות וערכים אחרים" (ע"פ 6672/03 קמינסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 817, 822; ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433; ע"פ 392/88 דנזאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 309). באשר לערעורים שבפנינו – בעת שגזר את עונשו של עומר הלך בית המשפט המחוזי במתווה אותו הכתיב בית משפט זה בשורה ארוכה של פסקי-דין, בהם הובהר כי מבצעיהם של מעשים נפשעים דוגמת אלה שהתכוונו המערערים לבצע, מחייב גזירתו של מאסר ממושך. מאידך, העונש שהושת על מסאלמה סוטה במידה ניכרת מרמה הענישה הנוהגת, ועד כמה שידיעתי מגעת גם מרמת הענישה בבתי המשפט הצבאיים. הדברים נכונים ביתר שאת לנוכח העובדה שגזר דינו של בית המשפט הצבאי בעניינו של מסאלמה, ניתן חודשים אחדים לאחר שהסתיימו ההליכים בעניינם של המערערים. במצב זה אתה מצפה למצוא התייחסות של בית המשפט הצבאי לפסקי-הדין בעניינם של המערערים, מלווה בהסבר מדוע ראה מקום לסטות מרמת הענישה שנקבעה שם, למצער, משום שהכלל בדבר האחידות בענישה חל גם עליו. הסבר כזה לא מצאתי. אפשר שהחסר בגזר הדין בעניינו של מסאלמה מקורו במחדל של התביעה הצבאית, ואם כך הוא המצב כי אז מדובר במחדל חמור המחייב ברור וליבון על ידי המשיבה. האפשרות האחרת היא שלנגד עיניו של בית המשפט הצבאי היו עניינים נוספים אשר הצדיקו הקלה בענישה, ומה אעשה והוא לא טרח לפרטם וכך נמצאתי מתקשה לבחון אם יש הצדק לתוצאה אליה הגיע. כך או כך, אין מתקנים טעות אחת (של בית המשפט הצבאי), על ידי טעות נוספת – וזו ההגדרה הראויה לכל הקלה בעניינם של המערערים. אין נוהגים כך, הן משום שהעונש שהושת על מסאלמה סוטה סטייה ניכרת ובלתי מוסברת מרמת הענישה הנוהגת, והן משום שמשמעות הדבר תהיה להניח לפתחו של הציבור סכנה שחומרתה מופלגת, כי זו המשמעות של שחרור המערערים מן הכלא טרם זמנם. 8. באשר לפן הפרטני בענישת המערערים – לאחר שבחן את עניינו של כל מערער בנפרד, קבע בית המשפט המחוזי מדרג של חומרה למעשיהם, ולהשקפתי מדרג זה הינו נכון וראוי, ולפיכך גם אין מקום לשנות ממנו. אשר על כן, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את כל הערעורים, אלה של המדינה (בהסכמתה), ואלה של המערערים, מאחר ולא נמצאה עילה להתערב בעונש. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, י"ג בניסן תשס"ו (11.4.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03112940_O10.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il