עמאואל גברזגיי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1127/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1127/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערער: עמאואל גברזגיי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 30.12.12 בת"פ 26136-04-12 שניתן על ידי כבוד השופט הבכיר צ' גורפינקל תאריך הישיבה: י"ז בכסלו התשע"ד (20.11.2013) בשם המערער: עו"ד ניר אלפסה בשם המשיבה: עו"ד חיים שוויצר בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופט צ' גורפינקל) בת"פ 26136-04-12 מיום 30.12.2012, במסגרתו הושת על המערער עונש של ארבע שנות מאסר; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים משחרורו, שלא יעבור עבירת שוד, עבירה של אלימות כלפי אדם אחר או עבירת רכוש מסוג פשע וכן ארבעה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, שלא יעבור עבירה של החזקת סכין. כתב האישום 2. המערער הוא מבקש מקלט בן 21 מאריתראה, שהגיע לישראל בשנת 2010. כתב האישום מתאר אירוע מתמשך שהתרחש ביום 12.4.2012 לאחר חצות הלילה, כאשר בתחילתו, קשר המערער קשר עם שני אנשים נוספים, במטרה לשדוד אדם. כשעתיים לאחר מכן, פגש המערער במתלונן ברחוב לוינסקי בתל אביב. המערער פנה אל המתלונן והציע לו מקומות בילוי עבורו, תוך שהוא מנסה לגרום לכך שימשיך עימו לפינת הרחוב. המתלונן סירב להצעותיו של המערער והסביר לו כי בכוונתו לעצור מונית. אלא שאז, בעצת המערער, עבר המתלונן עימו לצידו השני של הכביש, שם ארבו לו שני השותפים האחרים לקשר. לאחר שחצו את הכביש, אחז המערער בידו של המתלונן וניסה, יחד עם שותפיו, לגנוב את תיקו של המתלונן. המערער ושותפיו דחפו את המתלונן, אשר התנגד למעשיהם, והפילו אותו על הרצפה. המערער הכה את המתלונן באגרופיו, במטרה לגנוב את הרכוש שעליו. במהלך התקיפה, קרעו המערער ושותפיו את כיסי מכנסיו של המתלונן וגנבו ארנק ובו 500 ש"ח ועשרה דולרים; מכשיר טלפון נייד מסוג סמסונג גלקסי 2; ובנוסף, גם את תיקו, שהכיל מכשיר טאבלט מסוג סמסונג ואוזניית בלוטות'. מעשי המערער ושותפיו גרמו למתלונן פצעי חבלה בשני מרפקיו ולשברים בשתיים משיניו. באותו הלילה, כשעה וחצי לאחר מכן, נתפס המערער עת הוא משליך סכין שהחזיק בו, מחוץ לתחום ביתו, לא למטרה כשרה. את הסכין השליך כשהבחין בשוטרים שקראו לו לעצור. בגין מעשים אלה, הואשם המערער בכתב אישום מיום 18.4.2012, בעבירת קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירת שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין ובעבירת החזקת סכין, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי הרשיע, ביום 13.9.2012, את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט קבע בהכרעת דינו כי התביעה הוכיחה מעבר לספק סביר כי המערער ביצע את המיוחס לו בכתב האישום. ביום 21.10.2013, לבקשת המערער, הורה בית המשפט על קבלת תסקיר שירות מבחן אודותיו. התסקיר התקבל ביום 18.12.2013 ולא כלל המלצה טיפולית לאור הכחשתו של המערער את המיוחס לו. 4. ביום 30.12.2012 נגזר דינו של המערער. בגזר הדין קבע בית המשפט המחוזי את מתחם הענישה הראוי לעבירות מהסוג שבהן הורשע המערער. בית המשפט המחוזי הפנה בגזר דינו לחמישה גזרי דין שניתנו בגין עבירות שוד בנסיבות דומות לעניינו של המערער, שם נקבע מתחם ענישה בין שלוש לשש שנות מאסר בפועל ונגזרו עונשים של ארבע שנות מאסר בפועל. בהמשך, בחן בית המשפט המחוזי שני גזרי דין נוספים אשר עניינם הגיע לבית משפט זה, ומצא שוב, כי מתחם הענישה לעבירות שבוצעו על ידי המערער נע בין שלוש לשש שנות מאסר בפועל, והעונש הראוי הוא ארבע שנות מאסר בפועל. מנקודה זו בחן בית המשפט את נסיבותיו הספציפיות של המערער, ושקל מחד את מעשיו החמורים, שגרמו לפגיעות במתלונן, ומאידך, את גילו הצעיר ועברו הנקי. בית המשפט המחוזי הדגיש גם שהוא אינו מחמיר עם המערער בגלל מוצאו, אבחנה שבפסיקת בית משפט זה נקבע שאינה ראויה, אלא שהמתחם שנקבע הוא מתחם הענישה הרלוונטי לכל עבירות השוד בנסיבות דומות לאלה שבעניינו של המערער. לבסוף, גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער, כמפורט בסעיף 1 לעיל. טענות המערער 5. למערער טענות בשני מישורים: מישור קביעת מתחם הענישה לעבירות בהן הורשע ומישור קביעת עונשו בגדרי מתחם זה. 6. לעניין קביעת מתחם הענישה, טען המערער כי מתחם הענישה שבית המשפט המחוזי קבע אינו מתאים לעבירות בהן הורשע, וכי מתחם הענישה לא נבנה כנדרש על פי תיקון 113 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי, כך טען המערער, השווה בין עניינו לגזרי דין אחרים, שכל המשותף ביניהם הוא שהנאשמים כולם מבקשי מקלט מאפריקה, השוהים בישראל מתוקף אשרת שהייה זמנית, מנהלים את חייהם במתחם התחנה המרכזית בתל אביב, והורשעו בעבירות שוד בתום הליך הוכחות. לטענת המערער, אין בדמיון זה כדי להורות שמתחם הענישה בעבירות אלו צריך להיות זהה גם בעניינו. לצורך המחשת טענתו עמד על ההבדלים בין הנסיבות בגזרי הדין השונים. עוד טען המערער, כי לאור אופן בניית המתחם, נראה כי בית המשפט המחוזי התחשב בצורך בהרתעת הרבים, התחשבות שמקומה, על פי סעיף 40ז לחוק העונשין, בשלב גזירת עונשו של הנאשם, לאחר שנקבע המתחם. טענה זאת תמך המערער בגזר דין אחר שיצא תחת ידי אותו המותב, בו נקבע כי מתחם הענישה לעבירות אלה, כשמדובר בנאשם שאינו מבקש מקלט, נע בין שלוש לארבע שנים בלבד. המערער הוסיף, כי מתחם הענישה שנקבע הוא מחמיר ביחס לעבירות שנעברו, שאינן מן החמורות, וכי היה מקום לקבוע מתחם "מרוכך" יותר. 7. לעניין גזירת העונש במתחם הענישה, טען המערער כי בית המשפט התעלם מתסקיר שירות המבחן, ולא שקל את נסיבותיו האישיות, בכללן גילו, נסיבות חייו והיעדרן של הרשעות קודמות. 8. במהלך הדיון לפנינו חזר בא כוחו של המערער על נימוקי הערעור והדגיש את העובדה כי קביעת המתחם נעשתה בעיקרה בגלל מוצאו של המערער, תוך שעמד על כך שבמקרים האחרים אליהם הושווה המערער נעברו עבירות בנסיבות חמורות יותר, ועל כן יש מקום להקל בעונשו. תשובת המשיבה 9. המשיבה סמכה את ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי וביקשה לדחות את הערעור. לטענתה, נסיבות מעשיו של המערער חמורות ממקרים אחרים, והנזקים שנגרמו למתלונן, יחד עם נסיבות האירוע, ותופעת השוד המתרחבת, מצדיקים כולם את גזר הדין שהושת על המערער. תסקיר שירות המבחן 10. ביום 13.11.2013 הוגש תסקיר משלים בעניינו של המערער. מהתסקיר עולה כי המערער הועבר בתקופת מאסרו פעמיים למסגרות כליאה אחרות (בחודשים יוני ואוקטובר 2013), בעקבות סכסוכים עם אסירים אחרים. עוד נכתב בתסקיר כי המערער לא למד או עבד במסגרת מאסרו עד כה, אך גורמי הטיפול התרשמו כי הוא יציב ומאורגן נפשית. ממסגרת הכליאה הנוכחית בה נמצא המערער, אליה הועבר בחודש אוקטובר השנה, נמסר כי הוא עתיד להשתלב בתעסוקה וחינוך, והוא מגלה רצון להיעזר ולהשתלב בתוכניות השונות. דיון והכרעה 11. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור, בהכרעת הדין, ובגזר הדין של בית המשפט המחוזי, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן חלקי, כפי שיפורט להלן, וכך אמליץ לחבריי לעשות. 12. כידוע, אין ערכאת הערעור מתערבת בחומרת העונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים (ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (4.3.2009); ע''פ 9437/08 אלגריסי נ' מדינת ישראל (12.5.2009); ע"פ 5931/11 עבדולייב נ' מדינת ישראל (22.10.2013)). הדברים נכונים גם לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין, ואף במקרים בהם לא נקבע מתחם ענישה הולם, כנדרש על פי החוק (ראו: ע"פ 2357/13 רוש נ' מדינת ישראל, פסקאות ט"ו-ט"ז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (6.10.2013); ע"פ 1846/13 עמאש נ' מדינת ישראל, פסקאות 11-10 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (1.12.2013); אך ראו גם פסיקת בית משפט זה מהעת האחרונה המבקרת את פסקי הדין בערכאות הנמוכות שאינם פועלים על פי הוראות התיקון: ע"פ 4815/13 מדינת ישראל נ' אלעוקבי, פסקאות 12-11 לפסק דינו של השופט א' שהם (1.1.2014); ע"פ 5653/13 ביידון נ' מדינת ישראל, פסקה 18 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל (2.1.2014) (להלן: עניין ביידון)). עם זאת, מצאנו כי מקרה זה נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים את התערבותנו, וזאת מאחר שנפלה שגגה בקביעת מתחם העונש על ידי בית המשפט המחוזי, אשר השפיעה על גזירת העונש של המערער, והביאה להחמרה יתרה עימו. קביעות בית המשפט המחוזי 13. המערער הורשע בביצוע שלוש עבירות קשורות: קשירת קשר, שוד בנסיבות מחמירות והחזקת סכין. בית המשפט המחוזי קבע כי "טווח הענישה הראוי" (כך במקור) של עבירות שוד בנסיבות דומות לאלה של המערער הוא בין שלוש לשש שנות מאסר בפועל. לקביעה זו הגיע בית המשפט המחוזי במספר שלבים: ראשית, הציג מספר גזרי דין, בהן נדונו עבירות שוד עם נסיבות דומות (לכאורה), ונקבע מתחם זה; שנית, בחן את נסיבות העבירה אל מול גילו הצעיר של המערער ועברו הפלילי הנקי; שלישית, שלל בית המשפט את שיקול מוצאו של המערער או היותו מבקש מקלט, כשיקול המשפיע על טווח זה. בקובעו קביעות אלה, בית המשפט המחוזי קבע את מתחם העונש ההולם, שלא על פי הוראת סעיפים 40ג ו-40יג לחוק העונשין, תוך שהוא מתמקד בעיקר במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות חיצוניות לעבירה, שמקומן לא בשלב קביעת המתחם, אלא בשלב גזירת העונש. 14. גזרי הדין אותם ציין בית המשפט המחוזי אינם מלמדים בהכרח על טווח הענישה הרלוונטי לעניינו של המערער. המשותף להם הוא כי נכתבו על ידי אותו מותב, המותב שגם ישב בעניינו של המערער, וכן שבכולם נקבע מתחם ענישה בין שלוש לשש שנות מאסר, ובכולם נגזר עונש של ארבע שנות מאסר (ת"פ 26657-03-12 בשיר נ' מדינת ישראל (19.6.2012) (להלן: עניין בשיר); ת"פ (מחוזי ת"א) 34583-02-12 מדינת ישראל נ' דיס (10.7.2012); ת"פ (מחוזי ת"א) 50748-01-12 מדינת ישראל נ' גאבר (10.9.2012) (להלן: עניין גאבר); ת"פ (מחוזי ת"א) 14199-04-12 מדינת ישראל נ' מתואלי (12.11.2012) (להלן: עניין מתואלי); ת"פ (מחוזי ת"א) 90/12 מדינת ישראל נ' איברהים (12.12.2012) (להלן: עניין איברהים)), וזאת על אף שבכל אחד הורשעו הנאשמים בעבירות שונות (בעניין בשיר ועניין איברהים הורשעו המערערים בעבירת שוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין, ובמקרים האחרים בעבירת שוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין), ובנסיבות שונות מאלו של המערער (כך בעניין דיס, ההרשעה הייתה על סמך חזקה תכופה בלבד, ומאידך, בעניין מתואלי הואשם הנאשם גם בסיכון חיים בנתיב תחבורה, לאחר שנוהל אחריו מצוד משטרתי וגלגלי מכוניתו נורו; עוד, בעניין איברהים הואשם הנאשם גם בעבירת שהיה בלתי חוקית ובעניין גאבר איים הנאשם בסכין (ולא רק החזיק בה) על המתלונן ואף גנב את רכבו). 15. כמו כן, חלק מתוצאות גזרי דין אלו הופחתו במסגרת ערעורים שהוגשו ונדונו בבית משפט זה (בעניין בשיר – בע"פ 5535/12 כאברי נ' מדינת ישראל (1.5.2013) (להלן: עניין כאברי) הופחת עונש המאסר בשמונה חודשים, במקביל לשינוי מתחם הענישה; בעניין דיס – בע"פ 5875/12 דיס נ' מדינת ישראל (10.6.2013) הופחת עונש המאסר ב-18 חודשים; בעניין גאבר - בע"פ 7560/12 גיית נ' מדינת ישראל (24.10.2013) הופחת עונשו של אחד הנאשמים בשישה חודשים). בנוסף, עניינו של אחד עודנו תלוי ועומד בפני בית משפט זה (עניין איברהים - ע"פ 772/13 איברהים נ' מדינת ישראל). 16. זאת ועוד, רוב גזרי הדין ניתנו לפני כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין (רק עניין מיתואלי ו-איברהים הוכרעו לאחר מכן), ולכן אין ללמוד מהם על מתחם ענישה הולם, אלא על מדיניות ענישה נוהגת עובר לתיקון. 17. כמו כן, בית המשפט המחוזי דן בהרחבה יחסית בת"פ (מחוזי ת"א) 22977-10-11 מדינת ישראל נ' ג.פ. (23.4.2012), לאורו של ערעור שהוגש לבית משפט זה ונדחה (ע"פ 4149/12 פלוני נ' מדינת ישראל (13.12.2012)). שם, בנסיבות חמורות מאלו של המערער (שכללו גם איום בסכין ולא רק את החזקתו), נקבע מתחם ענישה של שלוש עד חמש שנות מאסר בפועל, ונגזרו שלוש וחצי שנות מאסר בפועל (על הנאשם הבגיר). 18. את הבסיס לקביעת מתחם הענישה בין שלוש לשש שנות מאסר בפועל, קבע בית המשפט המחוזי באותו המותב בפרשה קודמת, אשר גם עליה הוגש ערעור לבית משפט זה. בת"פ (מחוזי ת"א) 37941-01-12 מדינת ישראל נ' כאברי (30.5.2012) קבע בית המשפט המחוזי כי יש לשנות את טווח הענישה הראוי מטווח של שלוש עד ארבע שנות מאסר בפועל (טווח בו השתמש אותו המותב בת"פ (מחוזי ת"א) 25929-10-11 צגוקי נ' מדינת ישראל (26.3.2012)), לטווח של שלוש עד שש שנות מאסר בפועל, לאור ריבוי מקרי השוד ו"הצורך להרתיע את ציבור האזרחים הזרים השוהים בישראל". העונש שנגזר על הנאשם שם היה ארבע וחצי שנות מאסר בפועל. ההכרעה בדבר טווח הענישה ובדבר עונשו של הנאשם נהפכה בערעור שהוגש לבית משפט זה והתקבל (עניין כאברי). שם, קבע חברי, השופט י' דנציגר כי טווח הענישה הנוהג לעבירות שוד בנסיבות אלו הינו בין 32 חודשי מאסר בפועל ל-42 חודשי מאסר בפועל, תוך שהוא מבהיר כי בקביעת טווח זה ניתן להתייחס לריבוי מקרי השוד באופן כללי, כפי שעשה בית המשפט המחוזי, אך לא ניתן להתייחס למוצאו של נאשם כשיקול מחמיר (שם, פסקאות 20-13). עונשו של המערער שם הופחת בשמונה חודשים, והועמד על 46 חודשים. החריגה מטווח הענישה הוסברה בכך שהמערער עבד למחייתו, ולא נדרש לשוד מבחינה כלכלית. 19. לסיכום, עולה כי גזרי הדין עליהם נשען בית המשפט המחוזי כדי לבסס את מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות שוד בנסיבות דומות, הם ברובם מקרים אשר ביניהם לבין העבירות שעבר המערער בענייננו הבדלים כאלה ואחרים, אשר מביאים למסקנה שלא ניתן ללמוד בהכרח מטווח הענישה שם לענייננו. לכל היותר, גזרי דין אלה מציבים בפנינו את מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות שוד באופן כללי. אך מעבר לכך, לאור הערעורים שהתקבלו על חלק מגזרי הדין עולה כי מדיניות הענישה הנוהגת בעבירות שוד עומדת בטווח נמוך בהרבה מזה שנקבע בעניינים אלה – בין 32 חודשי מאסר בפועל ל-42 חודשי מאסר בפועל (ראו: עניין כאברי, פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' דנציגר). יפים לעניין מדיניות הענישה הנוהגת דבריו של השופט י' דנציגר בהמשך פסק דינו בעניין כאברי: "מבלי להקל ראש בעבירת שוד בנסיבות שבנדון, חומרתה אינה מצדיקה ענישה כה כבדה של שש שנות מאסר בפועל, ענישה אשר מושתת לעיתים בגין עבירות חמורות בהרבה. בכל הכבוד, צריך שיתקיים מדרג סביר בין העונשים המושתים בגין עבירות שונות... בהיעדר מדרג ענישתי הולם אפשר שתסוכל תכלית ההרתעה בעבירות חמורות יותר." (שם, פסקה 21). 20. כאמור לעיל, מלבד התבססותו בעיקר על הענישה הנהוגה, התחשב בית המשפט המחוזי בקביעת המתחם בגילו ובעברו הנקי של המערער, שהן נסיבות חיצוניות לעבירה. ברם, תיקון 113 לחוק העונשין, מורה שהמקום להתחשב בהן הוא בשלב גזירת העונש במסגרת המתחם ולא בשלב קביעת המתחם (ראו סעיפים 40ג(ב) ו-40יא לחוק העונשין). כמו כן, לא ניתן להתעלם מכך שהמתחם נקבע, כך על פי גזר הדין, גם בעקבות ריבוי מקרי השוד והצורך בהרתעה. גם שיקולים אלה, מקומם אינו בשלב קביעת המתחם, אלא בשלב גזירת העונש במסגרתו (ראו סעיף 40ז לחוק העונשין). ענישה לאחר תיקון 113 לחוק העונשין 21. עם כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין, ביולי 2012, השתנה האופן בו בית המשפט גוזר עונשים. תיקון זה מתווה שלושה שלבים לקביעת עונשו של נאשם פלוני שהורשע במספר עבירות. בשלב הראשון, על בית המשפט לקבוע האם הנאשם הורשע בכמה עבירות. במקרה כזה, להבדיל ממקרה בו הורשע נאשם בעבירה אחת, על בית המשפט לבחון האם מדובר בעבירות המהוות אירוע אחד או מספר אירועים, ובהתאם לקבוע מתחם ענישה הולם לכל אירוע בנפרד. בשלב השני, על בית המשפט לקבוע את מתחם הענישה ההולם לעבירה ולאור נסיבות ביצועה. לבסוף, בשלב השלישי, בית המשפט יגזור את עונשו של הנאשם בתוך המתחם, תוך בחינת נסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה (ראו גם: ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, פסקה 22 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (6.8.2013)). השלב הראשון - ריבוי עבירות 22. בשלב זה קובע בית המשפט את מספר מתחמי הענישה הנדרשים בעבירות שנעברו. סעיף 40יג לחוק העונשין, קובע כי אם הרשיע בית המשפט נאשם במספר עבירות, עליו לקבוע אם עבירות אלה היוו אירוע אחד או כמה אירועים. במידה ומהוות הן אירוע אחד, יקבע מתחם ענישה הולם לאירוע כולו, וייגזר עונש כולל לכל העבירות באותו אירוע (סעיף 40יג(א)). אם קבע בית המשפט כי העבירות מהוות כמה אירועים, עליו לקבוע מתחם ענישה הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן הוא רשאי לגזור עונש נפרד לכל אירוע או עונש כולל לכל האירועים. במידה וייגזרו עונשים נפרדים, יש גם לקבוע את מידת החפיפה או ההצטברות ביניהם (סעיף 40יג(ב)). 23. אחת השאלות המרכזיות בהקשר זה, היא כיצד יש לקבוע את מתחם הענישה כאשר לפני בית המשפט מספר עבירות המהוות אירוע אחד. לטעמי, גם בעניין זה, הכלל המנחה הוא שמירת ההלימה בין חומרת המעשה וגובה העונש, זאת בהתחשבות בערך החברתי שמגלות כל העבירות יחדיו; מדיניות הענישה הנוהגת של כל אחת מן העבירות ולבסוף גם הנסיבות של כל העבירות. ייתכן ובמקרה אחד, עבירה אחת תהיה הדומיננטית, והעבירות האחרות יהיו קשורות באותה העבירה. במקרה מסוג כזה, ייתכן ויהיה ראוי לומר כי מתחם הענישה ההולם את העבירות, מבוסס בעיקרו על העבירה הדומיננטית. אך כאמור, אין תשובה אחת ויחידה לעניין זה, וכל מקרה ידרוש הנמקה יסודית (וראו סעיף 40יד(1)). השלב השני – קביעת מתחם ענישה הולם 24. קביעת מתחם הענישה ההולם נעשית באמצעות ההוראה המצויה בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין ובהתאם לעיקרון ההלימות בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ובין העונש המוטל על הנאשם. למטרת יישומו של עיקרון זה בית המשפט יתחשב בערך החברתי הנפגע בביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; במדיניות הענישה הנהוגה; וכן בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה המפורטות בסעיף 40ט לחוק העונשין. 25. היות שבקביעת מתחם הענישה על בית המשפט להתחשב לא רק בסוג העבירה, אלא גם בנסיבות ביצועה ובמידת האשם של הנאשם בביצועה, סביר כי לאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים, הנגזרים כל אחד מנסיבות שונות. בפרשה קודמת הבעתי דעתי כי אין להמציא הגלגל מחדש בכל מקרה ומקרה בו אנו נדרשים לקביעת מתחם עונש הולם, שהרי בכך נרוקן מתוכן את התיקון לחוק, ובמידה רבה אף נסכל את מטרת "הבניית שיקול הדעת" שהתיקון כיוון אליה (ככותרתו). עם זאת, הוספתי כי לא ראוי לקבוע מתחם ענישה כללי ורחב לעבירה אשר לה ייתכנו נסיבות שונות ורבות ברמות חומרה משתנות (ראו: ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל, פסקה 7 לפסק דיני (4.4.2013) (להלן: עניין פייסל); וראו גם: רע"פ 4088/13 הדרי נ' מדינת ישראל, פסקה 6 להחלטתו של השופט א' שהם (11.6.2013); אורן גזל-אייל "מתחמים לא הולמים: על עקרון ההלימה בקביעת מתחם העונש ההולם" משפטים על אתר ו 1, 13 (2013) (להלן: גזל-אייל)). לאמירה זו חשיבות מיוחדת בענייננו, כפי שיובהר. חברתי, השופטת ע' ארבל, עמדה בפרשה אחרת על דקות זו, וקבעה, כי בעת קביעת מתחם הענישה לא ניתן להסתמך אך ורק על הענישה הנוהגת, ולקבוע "מתחם כללי", שכן גם בכך, לא תוגשם תכלית התיקון לחוק, המבקשת לעמוד על הנסיבות הספציפיות של כל מעשה עבירה, טרם קביעת המתחם. חברתי הטעימה בעניין זה כי גודלו של מתחם הענישה ייקבע ממקרה למקרה, בהתאם לנסיבות מעשה העבירה ולשונותן: "דומני כי רוחב המתחם שייקבע תלוי במורכבות העבירה הנדונה, כלומר במידת השונוּת שבנסיבות ביצועה. ככל שתהיינה יותר נסיבות רלוונטיות, המשליכות על חומרת המעשה, הרי שהמתחם יעוצב בצורה פרטנית, קונקרטית ומדויקת יותר בהתאם לנסיבות אלה". (ע"פ 1323/13 חסן נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינה (5.6.2013)) ויודגש, הנסיבות בהן יש להתחשב לצורך קביעת מתחם הענישה ההולם הן נסיבות הקשורות בעבירה, ולא נסיבות שאינן קשורות בביצועה (וראו סעיף 40יא לחוק העונשין). נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, מקומן אינו בשלב קביעת מתחם העונש, אלא רק בשלב גזירת עונשו של הנאשם. השלב השלישי – גזירת עונשו של הנאשם בתוך המתחם 26. בשלב גזירת עונשו של נאשם, בית המשפט רשאי להתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה (כך על פי סעיף 40ג(ב)). נוסף על נסיבות אלה המנויות בסעיף 40יא, רשאי בית המשפט גם לחרוג ממתחם הענישה ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים 40ד ו-40ה לחוק העונשין. כמו כן, יכול בית המשפט להתחשב בשני שיקולים נוספים בעת גזירת העונש, הרתעה אישית והרתעת הרבים (סעיפים 40ו ו-40ז), אך אין בהם כדי להביא לחריגה ממתחם הענישה ההולם. ומן הכלל אל הפרט – גזירת העונש בענייננו על פי תיקון 113 השלב הראשון – ריבוי עבירות 27. מגזר הדין עולה כי בית המשפט המחוזי הכריע ש"הנאשם לא תקף לבדו את המתלונן, אלא בשותפות ולאחר קשירת קשר עם שניים נוספים... נוסף לזאת יש להזכיר את העובדה שהנאשם החזיק בכליו סכין מתקפלת... כפי שרואים היטב בתצלומים" (עמודים 4-3 לגזר הדין). כלומר, בענייננו אירוע אחד, אשר יש לקבוע לו מתחם עונש אחד שיהלום את העבירות בו. ניתן עוד לראות כי משמצא בית המשפט המחוזי שמדובר בעבירות קשורות, הכריע כי העבירה המרכזית היא עבירת השוד ופנה לדון בטווח הענישה הראוי לה. הכרעה זו נכונה היא. עבירות קשירת הקשר והחזקת הסכין הן משניות לעבירת השוד בנסיבות מחמירות. ויודגש, קביעה זו נכונה היא לעניינו של המערער, ואין ללמוד ממנה על עבירות דומות במקרים אחרים. השלב השני – קביעת מתחם ענישה הולם 28. מצאתי כי בית משפט זה קבע שבעבירות שוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 402(ב) (באירוע אחד עם עבירת קשירת קשר לפי סעיף 499 לחוק) נעה מדיניות הענישה הנוהגת בין 32 חודשי מאסר בפועל ל-42 חודשי מאסר בפועל (עניין כאברי – ראו בפסקאות 19-18 לעיל). זאת, לעומת קביעותיו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, עלינו להתחשב גם בכך, שמדיניות ענישה זו שהצביע עליה בית המשפט נוגעת לנסיבות מעט פחות חמורות מענייננו (כפי שיפורט בהמשך) וכן, כי מדובר במדיניות הענישה הנוהגת טרם כניסתו לתוקף של תיקון 113. משמעות הדבר היא שלתוך מדיניות הענישה הנהוגה שוקללו גם הערך החברתי של העבירות, הנסיבות בהן היא נעברה, וגם הנסיבות החיצוניות לה, בהתאם לכל נאשם (וראו: גזל-אייל, בעמ' 7, 33). 29. בבואנו לקבוע את מתחם הענישה ההולם, יש להתחשב עתה, כאמור לעיל, לא רק במדיניות הענישה הנוהגת, אלא גם בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו, וגם בנסיבות העבירה. 30. הערך החברתי שנפגע מביצוע עבירת שוד הוא כבודם, חירותם ורכושם של המתלוננים – קורבנות העבירה וביטחונו של הציבור, יכולתו הממשית לחיות את חייו, ולהלך ברחובות ללא חשש (ראו גם: ע"פ 3027/13 דהוקרקר נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (4.12.2013)). עם זאת, כבר הבהרנו כי יש להבחין בין עבירות שוד בדרגות שונות (ראו: עניין כאברי; עניין פייסל, בפסקה 7; ע"פ 3160/12 כריסטיאן נ' מדינת ישראל, בפסקאות 10-9 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (21.4.2013) (להלן: עניין כריסטיאן); עניין ביידון, בפסקה 22). לטעמי, בהתחשב במכלול השיקולים שצוינו לעיל, מדיניות הענישה הנוהגת שצוינה בעניין כאברי, משקפת גם את הערך החברתי של עבירות מהסוג שעבר המערער. 31. באשר לנסיבות העבירה, כאמור, עובדות האירוע לפנינו מגלות אירוע אלימות חמור מעט יותר מזה שבעניין כאברי. בשני המקרים שנדונו שם, דחפו המערערים את המתלוננים והפילו אותם ארצה. במקרה אחד מבין השניים, הכה המערער את המתלוננת בפניה. בענייננו, המתלונן הופל תוך כדי השוד והוכה באגרוף, באופן שנשברו שתיים משיניו, והוא נחבל במרפקיו. נוסף לכך, יש להזכיר שהמערער בענייננו החזיק בכליו, סכין. בגין כך הורשע כאמור בעבירה נוספת. 32. כפי שכבר הבהרתי, מדיניות הענישה הנוהגת עובר לתיקון 113 כללה בתוכה גם את נסיבות העבירה ונסיבות חיצוניות לה, ולכן בשלב ההתחשבות בנסיבות העבירה במקרה כזה, עיקר מלאכתו של בית המשפט היה בהתייחסות לנסיבות הייחודיות לעבירות שבפניו, תוך ניסיון עדין להתמודדות עם הכללת הנסיבות החיצוניות במסגרת מדיניות הענישה הנוהגת (ראו גם: גזל-אייל, בעמ' 10). לאור הנסיבות שפורטו לעיל, ובשים לב לגזרי דין שעוסקים בנסיבות חמורות פחות ויותר (ראו: עניין כאברי האמור לעיל; עניין כריסטיאן, בפסקאות 12-10; עניין ביידון), מצאתי כי מתחם הענישה ההולם לעבירות שעבר המערער, בנסיבותיהן, הוא בין 34 חודשי מאסר בפועל ל-46 חודשי מאסר בפועל. השלב השלישי – גזירת עונשו של המערער בתוך המתחם 33. בשלב זה יש לדון, כאמור לעיל, בנסיבות חיצוניות לעבירה, המנויות בסעיפים 40ד, 40ה, 40ו, 40ז ו-40יא לחוק העונשין. נראה כי שני החריגים הקבועים בחוק, המצדיקים חריגה ממתחם הענישה – שיקום (סעיף 40ד לחוק העונשין) והגנה על שלום הציבור (סעיף 40ה לחוק העונשין) – אינם מתקיימים בענייננו, הראשון לאור הכחשת המערער את מעשיו, והשני לאור עברו הנקי והתסקיר שצופה, על אף קשייו, את השתלבותו של המערער בתעסוקה וחינוך. 34. עם זאת, יש להתחשב בשיקול הרתעת הרבים (סעיף 40ז לחוק העונשין). שיקול זה הופיע בגזר הדין של בית המשפט המחוזי (כמתואר לעיל, בשלב שגוי בדיון), ובפסיקתו של בית משפט זה. בעניין כאברי, כאמור לעיל, נדון עניין דומה, ושם נקבע כי יש ביכולתם של שופטי הערכאה הדיונית להעריך כאשר בפניהם קיימת תופעה שהתגברה, כגון תופעת השוד ותופעות אחרות, ולהחמיר בענישה לגביה, גם כשאין בפניהם ראיות אמפיריות להתגברות זו (עניין כאברי, בפסקאות 15-13 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר, בפסקאות א'-ב' לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין, בפסקה א' לחוות דעתו של השופט א' שהם). לא מצאתי לנכון לשנות מקביעה זו בענייננו, אך אשוב ואדגיש, לאור משמעות העניין לאחר תיקון 113, שאין בשיקול זה כדי להשפיע על מתחם הענישה, ולהביא לכך שהעונש שייגזר יחרוג ממנו. 35. לצד ההתחשבות בהרתעת הרבים, מצאתי חשיבות בחזרה על כך שאין להתחשב במוצאו של המערער כשיקול, וזאת לאור הערתו של בית המשפט המחוזי, לפיה גזר הדין אינו מתייחס למוצאו של המערער, ולטענותיו של האחרון בעניין זה. כבר נקבע על ידי בית משפט זה מספר פעמים כי אין מקום להתחשבות במוצאו האתני או השתייכותו הקבוצתית של נאשם בעת קביעת עונשו. ודאי שכך הדבר גם אחרי תיקון 113, בכל אחד משלביו. מוצאו האתני או השתייכותו הקבוצתית של נאשם אינם מהווים חלק מנסיבות העבירה, או חלק מהנסיבות החיצוניות לה, וכמובן שאינם יכולים להיכלל כנסיבה נוספת, מכוח סעיף 40יב לחוק. גם על הסיבות לכך עמד בית משפט זה; נקבע שמדובר בדרך ענישה המנוגדת לעיקרון השוויון; וכן שהיא יכולה לגרור לתיוגה והכתמתה של קבוצה שלמה (ראו: עניין כריסטיאן, בפסקה 9; עניין כאברי, בפסקאות 19-16 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר, בפסקה ג' לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין, בפסקה ב' לחוות דעתו של השופט א' שהם). 36. ובאשר לנסיבות המנויות בסעיף 40יא, לענייננו רלוונטיות כמה מהן. ראשית, הנסיבה הקשורה בפגיעה של העונש במערער בשל גילו (סעיף 40יא(1)), המערער היה בן פחות מ-21 שנים בעת ביצוע העבירה, וכליאתו בשלב זה של חייו לפרק זמן ממושך עשויה לפגוע בו באופן קשה (לאופן ההתייחסות השונה שראוי בעניינים של בגירים בגילאים צעירים ראו: ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (24.6.2013)). לעניין זה, יש לשים לב לתסקיר המבחן המשלים שמעיד על בעיות הסתגלות רבות של המערער במתקני הכליאה בהם הושם; שנית, הנסיבה המנויה בסעיף 40יא(11) – עברו הפלילי של הנאשם או היעדרו – ובענייננו היעדרו של עבר פלילי; שלישית, נסיבות חייו, שיקול לקולה לגביו טען המערער שלא נשקל – סעיף 40יא(8) לחוק קובע כי בית המשפט רשאי להתחשב בנסיבות חיים קשות של הנאשם, אם הייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה. בעניין זה נתקלנו אנו בקושי מסוים. אין להקל ראש בנסיבות החיים הקשות של המערער, שהתייתם מהוריו בגיל צעיר, וחי חיי פליטות ונדודים לאחר שברח מהצבא האריתראי. גם חייו כמבקש מקלט בישראל, ולו עם אשרה, אינם פשוטים הם. עם זאת, המערער, אינו מודה במעשים. בנוסף, הקשר בין הקשיים בעברו של המערער, למעשה קשירת קשר ושוד, אינם מתחייבים. לבסוף, מצאתי לנכון להתחשב בנסיבות חייו של המערער לקולה, על פי הקבוע בסעיף 40יב, המאפשר שקילת נסיבות "נוספות". 37. עוד לעניין גזירת העונש, קובע סעיף 40יג(ג), כי במקרה של ריבוי עבירות, בית המשפט יתחשב גם במספר העבירות, תדירותן, ובזיקה ביניהן, תוך שמירת יחס הולם בין חומרת מכלול המעשים ומידת אשמו של הנאשם לבין סוג העונש, ואם נגזר עונש מאסר – לבין תקופת המאסר שעל הנאשם לשאת. לענייננו, רלוונטית במיוחד ההתחשבות הנדרשת לזיקה בין העבירות. כפי שבולט מתיאור האירועים בכתב האישום, הכרעת הדין וגזר הדין, העבירות כולן קשורות יחד. למעשה, החזקת הסכין וקשירת הקשר, במקרים אחרים, שימשו אך נסיבות להחמרת עבירת השוד, ולא כעבירות שבהן הורשע נאשם. גם לכך יש לתת משקל בעת גזירת העונש בתוך המתחם. 38. שקלתי בכובד ראש את הנסיבות השונות, מהן עולה תמונה לא פשוטה. מעשיו של המערער, אף שכללו אלימות, אינם ברף החמור ביותר, ולזכותו עומדים גילו ועברו הנקי, כמו גם נסיבות חייו. מאידך, לא ניתן להתעלם במסגרת גזירת העונש מהצורך בהרתעה בעבירות אלה. מצאתי, כי יש להקל בעונש המאסר בפועל שנגזר על המערער ולהעמידו על 36 חודשי מאסר בפועל. שאר רכיבי העונש יוותרו על כנם. סוף דבר 39. אמליץ לחבריי להעמיד את עונשו של המערער על 36 חודשי מאסר בפועל. שאר רכיבי העונש יוותרו על כנם. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים לפסק דינו המקיף והבהיר של חברי, השופט ס' ג'ובראן. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ד בשבט התשע"ד (15.1.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13011270_H01.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il