אורות עמוס א.ע. (2011) בע"מ נ. רשות חשמל

פסק-דין בתיק בג"ץ 1119/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1119/16 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא העותרת: אורות עמוס א.ע. (2011) בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. רשות החשמל 2. שר התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים 3. ראש המינהל האזרחי ביהודה ושומרון 4. קצין מטה לענייני חשמל במינהל האזרחי התנגדות לצו על תנאי תאריך הישיבה: כ' באלול התשע"ז (11.09.2017) בשם העותרת: עו"ד תמר תורג'מן-קדם ועו"ד רועי שטינמץ בשם המשיבים: עו"ד אבי מיליקובסקי פסק-דין השופט י' עמית: בעתירה שבפנינו התבקשנו להורות למשיבים להעניק לעותרת אישור תעריפי להפעלת מתקן לייצור חשמל, בהתאם לתעריף שהיה קבוע במועד הגשת הבקשה על ידי העותרת, לאישור תעריף מותנה. רקע 1. בישראל פועלים מתקנים לייצור חשמל מאנרגיות מתחדשות, בעיקר אנרגיה סולארית המופקת בטכנולוגיה פוטו-וולטאית. מתקני ייצור המצויים בבעלות פרטית זקוקים לרישיון ייצור בהתאם להוראותיו של חוק משק החשמל, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק משק החשמל). בבג"ץ 4540/13 יש"ע ירוקה נ' הרשות לשירותים ציבוריים – חשמל‏ (6.8.2014) (להלן: עניין יש"ע הירוקה), עמדתי על שלבי ההסדרה של פעילות פרטית לייצור חשמל מאנרגיה סולארית: "ההסדרה הינה תחרותית ומורכבת ממספר שלבים: כל יזם שפונה ועומד בתנאי הסף זכאי לקבל רישיון מותנה. בעל רישיון מותנה אשר עמד באבני הדרך הרלבנטיות הקבועות ברישיונו ובהסדרה, זכאי לקבל אישור תעריף מותנה אשר תקף ל-90 ימים או עד לסגירה פיננסית לפי המוקדם. ככל שלא הגיע בעל הרישיון לסגירה פיננסית בזמן הקצוב, מכסתו ואישור התעריף המותנה עוברים ליזם הבא בתור. אישור התעריף הקבוע ניתן במועד ההפעלה המסחרית" (שם, בפסקה 1). רוב החשמל המיוצר במתקנים הפרטיים נמכר לחברת החשמל בתעריפים שנקבעים על-ידי רשות החשמל, מכוח סעיף 31(א) לחוק משק החשמל. בתמצית, התעריפים נקבעים "על בסיס עקרון העלות" ותוך התחשבות ב"שיעור תשואה נאות על ההון". כלומר, רשות החשמל נדרשת לקבוע תעריף שיתחשב בעלויות הכרוכות בייצור החשמל ויותיר ליצרן הפרטי רווח סביר. כפי שיפורט להלן, בשנים האחרונות ניכרת מגמת ירידה ניכרת של התעריפים. 2. העותרת מעוניינת להפעיל באזור יהודה ושומרון מתקן ייצור סולארי המשתייך לקטגוריה של מתקנים "בינוניים". ביחס למתקנים מסוג זה, נקבע בהחלטה 284 של רשות החשמל מיום 28.12.2009, מנגנון תעריפי המושפע מחלוף הזמן ומכמות החשמל המיוצרת. התעריף הבסיסי שנקבע הוא 149 אגורות לקווט"ש. לאחר כשנתיים, ביום 13.12.2011, החליטה רשות החשמל (החלטה 356א) להפחית את מחירו של חשמל המיוצר במתקנים סולאריים, ותעריף הבסיס הועמד על 109 אגורות לקווט"ש. בהמשך בוצע עדכון נוסף של התעריף: ביום 4.3.2013 החליטה רשות החשמל, בישיבה מס' 396, להפחית את תעריף הבסיס ולהעמידו על 57.2 אגורות לקווט"ש, תוך הצמדה למדד בלומברג (BNEF; אינדקס המשקלל את עלויות הפאנלים והממירים המשמשים לייצור חשמל מאנרגיה סולארית). לצורך הדיון בעתירה, נכנה את התעריף שנקבע בהחלטה 396: התעריף המקורי. יצויין כי בעניין יש"ע הירוקה נדחתה עתירה שהוגשה נגד החלטה זו. כאמור, העותרת פועלת באזור יהודה ושומרון. החקיקה הישראלית בתחום החשמל לא חלה באזור באופן ישיר, אלא באמצעות הוראותיו של מפקד האזור, שהאציל את סמכויותיו לראש המינהל האזרחי (המשיב 3 לעתירה), והגורם המקביל לרשות החשמל הוא קמ"ט חשמל (המשיב 4). התעריפים שנקבעו על-ידי רשות החשמל חלים באזור מכוח הוראה בדבר עיסוק בחשמל (הסדרה והפעלה) (קביעת תעריפי חשמל ואמות מידה) (יהודה ושומרון), התש"ע-2010 ותקנה 3 לתקנות עיסוק בחשמל (הסדרה והפעלה) (יצור חשמל באמצעות מערכת פוטו-וולטאית - מתקנים בינוניים) (יהודה והשומרון), התשע"ב-2011. בהתאם, נקבעו נהלי קמ"ט חשמל למבקשי רישיונות ביחס למתן רישיון מותנה, אישור תעריף מותנה ותעריפים סולאריים (להלן: נהלי קמ"ט). רקע עובדתי 3. ביום 25.7.2012 ניתן לעותרת רישיון מותנה להקמת מתקן לייצור חשמל באזור מעלה עמוס, וביום 30.12.2012 הגישה העותרת בקשה לאישור תעריף מותנה. בהמשך התפנו מכסות נוספות לייצור חשמל באזור יהודה ושומרון, וביום 5.4.2015 הודיעה העותרת כי היא מעוניינת במכסות אלה. ביום 7.6.2015 הוגשה בקשה לתיקון הרישיון המותנה, בהתאם למכסה העדכנית. ביום 18.8.2015 ניתן לעותרת רישיון מותנה מתוקן, ובעקבות זאת הגישה העותרת ביום 26.8.2015 בקשה מתוקנת לאישור תעריפי. מסמכים נלווים שנדרשו על-ידי קמ"ט חשמל הוגשו לו ביום 15.10.2015 (מש/16). במהלך חודש אוקטובר 2015 פנה קמ"ט חשמל לרשות החשמל בבקשה לקביעת תעריף לפעילותה של העותרת. רשות החשמל לא קיבלה החלטה בנושא והעותרת התבקשה להמתין. ביום 1.1.2016 נכנס לתוקף פרק ח' לחוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2015 ו-2016), התשע"ו-2015) (להלן: חוק התכנית הכלכלית). במסגרת הוראות החוק, הוחלפה הרשות לשירותים ציבוריים–חשמל, ברשות חדשה שנקראת רשות החשמל, ובין היתר הוחלפו גם חברי הרשות. יו"ר חדש לרשות החשמל התמנה בהחלטת ממשלה מיום 8.5.2016, ועד למינויו לא ניתן היה לקבל החלטות בעניין תעריפים (סעיף 41(ד)(2) לחוק התכנית הכלכלית). ביום 6.1.2016 הודיעה רשות החשמל לעותרת, כי "שינויים קיצוניים בשוק הפוטו-וולטאי" הובילו ל"ירידת מחירים דרמטית בעלויות ההקמה", ורשות החשמל תידרש לכך בטרם יינתן לעותרת אישור תעריפי. נוכח עמדה זו, הוגשה העתירה שבפנינו. ביום 16.8.2016, לאחר הגשת העתירה והתגובה, החליטה רשות החשמל לעדכן את התעריף, ולהעמיד את תעריף הבסיס על 29.52 אגורות לקווט"ש (החלטה 495; ולהלן: התעריף העדכני). העותרת הוזמנה להגיש בקשה לאישור תעריף מתאים כפי שנקבע בהחלטה זו. תמצית טענות הצדדים והתפתחות ההליך 4. העותרת העלתה בפנינו מספר טענות בדבר הפגמים שנפלו, לשיטתה, בהתנהלותם של המשיבים. בעתירה נטען כי המשיבים הפרו את חובתם ליתן החלטה בבקשה במהירות הראויה; כי ההחלטה להשהות את הטיפול בבקשה התקבלה בחוסר סמכות; כי החלת התעריף העדכני על העותרת מהווה שינוי למפרע של הדין; כי העיכוב במתן האישור התעריפי הוא בלתי מידתי ופוגע בזכויות יסוד של העותרת; כי המשיבים מפלים לרעה את העותרת באופן פרטני; וכי המשיבים אינם יכולים להסתמך על ירידות מחירים שלא נכללו במדד בלומברג. בתגובת המשיבים נטען כי יו"ר רשות החשמל מתעתד לקבוע תעריף חדש ועדכני שיאומץ על-ידי קמ"ט חשמל, ובהתאם לכך יינתן לעותרת אישור תעריפי. עמדת המשיבים, כפי שהובאה בתגובה, היא כי קמ"ט חשמל נהג כדין כאשר פנה לרשות החשמל, וכי ההחלטה שלא לאשר לעותרת את התעריף המקורי היא החלטה סבירה ומידתית, משום שהתעריף צריך להתאים למחירי השוק העדכניים. הוסבר כי נוכח ירידות המחירים, היה מקום להשהות את קביעת התעריף עד לעדכונו, וההחלטה התקבלה מיד לאחר שהסתיימו האילוצים החיצוניים. עוד נטען, כי גם התעריף העדכני ישאיר בידי העותרת תשואה נאותה, בעוד שקבלת העתירה תעניק לעותרת רווח בלתי סביר על חשבון כלל צרכני החשמל. המשיבים טענו, כי לא מדובר בהחלה רטרואקטיבית של תעריף עדכני, שכן העותרת טרם החלה בייצור חשמל ואף לא היתה אמורה לרכוש את רכיבי המערכת עד לקבלת אישור תעריפי. ביום 26.12.2016 התקיים דיון בעתירה, ובסיומו התבקשו הצדדים לבחון אפשרות להגיע להסכמות שייתרו את ההכרעה. המגעים לא צלחו וביום 7.2.2017 הוצא צו על תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא יעניקו לעותרת אישור תעריפי בהתאם לתעריף המקורי שנקבע בהחלטה 396. 5. בשלב זה הגישה המדינה כתב תשובה ובו חזרה על עמדתה וביקשה לדחות את טענותיה של העותרת. בין היתר, נטען, כי אין להכיר בהסתמכות לגיטימית של העותרת על התעריף המקורי. כן הוסבר כי הפחתת התעריף נעשתה בשל ירידה במחיר של רכיבים שאינם כלולים במדד בלומברג. בעיקרי טיעון מטעם העותרת, הודגש כי התבטאויות שונות של גורמים מטעם המשיבים תרמו להסתמכותה על התעריף המקורי כאשר השקיעה מיליוני שקלים בהכנות להקמת המתקן, לרבות רכישת הפאנלים ורכיבים נוספים, הנכללים במדד בלומברג. לשיטתה של העותרת, עמדתה נתמכת גם בדבר חקיקה מפורש, באשר חוק התכנית הכלכלית קבע הוראת מעבר שמותירה על כנן את החלטותיה של הרשות לשירותים ציבוריים–חשמל. על כך השיבה המדינה כי אמנם התעריף המקורי הוא שעמד בתוקף במועד הגשת הבקשה, אך דווקא משום כך היה צורך לעדכן אותו ולא לאפשר לעותרת ליהנות מתעריף שאינו הולם את מצב השוק העדכני. ביום 11.9.2017 התקיים בפנינו דיון בהתנגדות למתן צו מוחלט. במסגרת הדיון הוזכרה פעם נוספת האפשרות להגיע לפשרה מוסכמת, ובסיום הדיון הוחלט להשהות את מתן פסק הדין עד ליום 1.10.2017, כדי לאפשר לצדדים למצות את המגעים ביניהם. ביום 1.10.2017 הודיעו המשיבים כי רשות החשמל בחנה פעם נוספת את הסוגיה ולא מצאה לשנות מעמדתה הקודמת. לפיכך עלינו להכריע בעתירה לגופה. דיון והכרעה 6. בפתח הדברים נציג את השאלה הממוקדת העומדת להכרעתנו: האם העותרת זכאית לתעריף המקורי, שעמד בתוקף במועד הגשת הבקשה, או שעליה להסתפק בתעריף העדכני, הנמוך יותר במידה ניכרת? העותרת העלתה מספר טענות המבססות, לשיטתה, את הסעד המבוקש. מביניהן, ברצוני להתמקד בטענה כי המשיבים הפרו את החובה לקבל החלטה תוך זמן סביר. העותרת הגישה בקשה ראשונה לאישור תעריפי כבר ביום 30.12.2012, אך גם מתוך העתירה עולה כי הדגש הוא על מועד הגשת הבקשה המתוקנת, ביום 26.8.2015, והשלמת המסמכים האחרונים ביום 15.10.2015 (ראו סעיף 130 לעתירה). כאמור לעיל, המשיבים השהו את החלטתם עד ליום 16.8.2016, שאז החליטה הרשות לעדכן את התעריף, והתעריף העדכני הוצע לעותרת. כלומר, חלפה כמעט שנה מאז הגשת הבקשה המתוקנת לאישור תעריף מותנה, עד אשר החליטה הרשות מהו התעריף שיחול על העותרת. המשיבים הסבירו בתגובתם לעתירה, כי "רשות החשמל סברה כי יש להשהות את מתן התעריף עד לעדכון התעריף". מנקודת מבטם של המשיבים – העיכוב מובן. לשיטתם, התעריף המקורי היה גבוה מדי, והאינטרס הציבורי חִייב עידכון, כדי שיזמים פרטיים לא יגרפו רווח מופרז על חשבון הקופה הציבורית או צרכני החשמל. ואכן קשה לחלוק על כך שהשיקולים שהנחו את המשיבים היו ענייניים וראויים. ברם, מן הצד השני עומדת העותרת, שהמתינה פרק זמן ממושך וחריג לקבלת החלטה מהותית שתכתיב את רווחיה מן הפרוייקט. 7. בהיעדר מועד מוגדר לקבלת החלטה, כללי המשפט המינהלי מחייבים את הרשות לקבל החלטה תוך זמן סביר (סעיף 2 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), התשי"ט-1958 (להלן: חוק ההנמקות); סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981; בג"ץ 6300/93‏ המכון להכשרת טוענות בית דין נ' השר לענייני דתות, פ"ד מח(4) 441, 451 (1994); בג"ץ 10296/02 ארגון המורים בבתי הספר העל-יסודיים נ' שרת החינוך, פ"ד נט(3) 224, 236 (2004); עע"מ 8832/12 עיריית חיפה נ' יצחק סלומון בע"מ, בפסקאות 20-18 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז, שנותרה בדעת מיעוט לעניין התוצאה (15.4.2015); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1117-1092 (מהדורה שניה; 2011) (להלן: זמיר); דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי כרך א 421-407 (2010) (להלן: ברק-ארז)). 8. רשות החשמל היתה מוסמכת להנחות את קמ"ט חשמל ליתן החלטה בבקשתה של העותרת. הרשות נדרשה להפעיל שיקול דעת ולקבל החלטה בנושא בתוך זמן סביר, אך בחרה להשהות את החלטתה. השאלה שמתעוררת היא האם רשות מינהלית רשאית להמתין להתפתחויות שונות טרם תוציא החלטה תחת ידה? התשובה לכך עשויה להשתנות בהתאם לנסיבות. סוג אחד של מקרים, הוא כאשר יש צורך בבירור עובדתי לצורך קבלת ההחלטה. ככל שהרשות פועלת באופן סביר לבירור עובדות ולאיסוף נתונים – ברי כי היא עושה מלאכתה נאמנה ואין פגם בהמתנה (ראו סעיף 2(ב) לחוק ההנמקות). לעיתים, גם המתנה להכרעה שיפוטית עשויה להיחשב כהמתנה מוצדקת ולא כשיהוי פסול, ובניגוד לטענת העותרת, הסמכות להשהות את ההחלטה במקרים כאלה היא סמכות טבועה (בג"ץ 125/80 אנגל נ' שר הפנים, פ"ד לד(4) 329, 332 (1980)). סוג אחר של מקרים הוא כאשר הרשות המינהלית צופה שינוי חקיקתי, ומשהה את החלטתה עד להשלמת הליכי החקיקה. במקרים כאלה, ההמתנה בעייתית יותר. חשוב לציין כי אמנם אין לאדם זכות קנויה שהמדיניות הנהוגה לא תשתנה, אך יש הבדל בין שינוי מדיניות בגדרי הדין הקיים לבין שינוי מדיניות מיידי על בסיס ציפייה לשינוי חקיקה עתידי (בג"ץ 679/84‏ מאור‎ ‎נ' שר התחבורה, פ"ד לט(2) 825, 829 (1985)). כפי שהובהר בבג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 497 (1993): "על כל רשות מינהלית לפעול ולהפעיל סמכותה בהתאם לדין הקיים, ואין היא רשאית שלא לעשות כן בגלל אפשרות שחקיקה עתידית תשנה את התמונה ותפתור בדרך כלשהי את הבעיה המתעוררת עתה בבית המשפט. רשות שנתונה בידה סמכות לשקול ולהחליט, הופקדה בידה לא רק זכות להפעיל את הסמכות, אלא גם החובה לשקול את הפעלתה ולהפעילה כשמוצדק הדבר". [במאמר מוסגר אציין, כי כשלעצמי הייתי מותיר בצריך עיון את האפשרות להכיר במקרים חריגים, שבהם ניתן להשהות את ההחלטה עד לשינוי חקיקה בטווח זמן הנראה לעין, כדי למנוע פגיעה חמורה בזכויות אדם או כדי להגן על אינטרס ציבורי חשוב במיוחד, כגון שלום הציבור (ראו בג"ץ 1398/07 לביא-גולדשטיין נ' משרד החינוך-הגף להערכת תארים אקדמיים מחו"ל, בפסקה 39 (10.5.2010) (להלן: עניין לביא-גולדשטיין)]. המקרה דנא קרוב יותר למצב שבו הרשות פועלת לשינוי מדיניות שאינו דורש שינוי חקיקתי. בעניין לביא-גולדשטיין, נדונה החלטת משרד החינוך לשנות את מדיניות ההכרה בתארים אקדמאיים ממוסדות בחו"ל. עד לגיבוש המדיניות המחודשת, הונהגה "הקפאה" של אישור ההכרה בתארים, ובית המשפט מצא כי התנהלות זו אינה ראויה. עוד נפסק באותו מקרה, כי "ראוי כי הרשות תפרסם באופן פומבי את הכוונה לערוך שינויים במדיניותה ואת הכניסה לתקופת מעבר", וכן נמתחה ביקורת על כך שהמדיניות החדשה הוחלה גם על בקשות שכבר הוגשו והטיפול בהן לא הסתיים. לפיכך נפסק באותו מקרה כי "המדינה מנועה מלטעון לאי יישום המדיניות הקודמת על בקשות העותרים" (שם, בפסקה 40; ההדגשה במקור). עם זאת, ראוי לציין כי המקרה הנוכחי הוא שונה, במובן זה שאיננו דנים בשינוי מדיניות מובהק אלא בהמשך יישום של מדיניות קיימת בעניין עדכון התעריפים. מגמה זו היתה ידועה, ו"סביבת העבודה" של ייצור החשמל הפרטי רגילה לעדכון תעריפים מעת לעת, כך שלא מדובר בשינוי מפתיע. 9. כפי שניתן לראות, המקרה הנוכחי אינו משתייך באופן מובהק לאחת מן הקטגוריות שנמנו. לא מדובר בהמתנה לשינוי חקיקה אלא בהמתנה לעדכון צפוי של תעריפים, ויש להיזהר מקביעה שמחייבת את הרשות להעניק למבקש את התעריף שהיה קבוע במועד הגשת הבקשה. ככלל, החלטה מינהלית צריכה להתקבל בהתאם לנסיבות העדכניות. קיימת אפשרות ששינוי עובדתי, חוקי או אחר, אשר התרחש לאחר הגשת הבקשה – ישפיע על תוכן החלטתה של הרשות. לכן, השאלה שבה התמקדנו היא האם רשות החשמל היתה רשאית להשהות במכוון את החלטתה, כדי שההחלטה תינתן לאחר עדכון התעריפים. אין ספק שהמשיבים היו מוסמכים לעדכן את התעריף לרכישת חשמל המיוצר במתקנים בינוניים. ניתן אף להניח, כי היה ראוי לעדכן את התעריף בהתאם להתפתחויות בשוק, כדי לשמור על תעריף הוגן. ואולם, ספק רב אם השהייה ממושכת של ההחלטה בעניינה של העותרת מהווה תחליף הולם להחלטה מסודרת על עדכון התעריף. אמנם, בעניין יש"ע הירוקה (בפסקה 17) הבעתי את עמדתי כי "איני סבור שהחלטה להשהות את מתן אישורי התעריף, עד להכרעה בסוגיית התעריפים הראויים, הינה החלטה בלתי סבירה", ואולם אין בכך כדי לסייע למשיבים. באותו מקרה "הוקפאו" אישורי התעריפים במסגרת החלטה מסודרת, שפורסמה כהזמנה לשימוע לקראת עדכון התעריפים, וההתייחסות היתה ל"אי מתן אישורי תעריפים בפרק הזמן החל מההזמנה לשימוע". שם דובר בהחלטה להשהות מתן אישורים למשך זמן מוגדר, בסדרי גודל של ימים ושבועות, וכפי שיובהר להלן, בענייננו המצב שונה. 10. מבלי לקבוע מסמרות בשאלות עקרוניות העשויות להתעורר במצבים שונים, הרי שבמקרה הקונקרטי שלפנינו, לדעתי נפל פגם ממשי בהתנהלות המשיבים. כדברי השופטת ברק-ארז: "חובתה של הרשות שלא להשתהות [...] נובעת מחובתה הכללית של הרשות לנהוג בהגינות" (עע"מ 8832/12 עיריית חיפה נ' יצחק סלומון בע"מ, בפסקה 19 לפסק-דינה (15.4.2015)); ובענייננו, התנהלותם של המשיבים לא התאפיינה בהגינות כלפי העותרת. העותרת נותרה "תלויה באוויר", ללא החלטה מסודרת של רשות החשמל, ללא אינדיקציה על תעריף צפוי (למעט התעריף המקורי), וללא תאריך יעד למתן החלטה. בכך נהגו המשיבים בניגוד לאמור בפסק הדין בעניין לביא-גולדשטיין: "במקרים בהם תקופת הביניים צפויה להיות ממושכת, יש להימנע ככל הניתן מהשעיית הכללים הנוהגים והקפאת פעילות הרשות עד לגיבושם של הכללים החדשים. התליית הכללים הקיימים מבלי ליצור הסדר חלופי יוצרת חלל, מעין 'ריק נורמטיבי', שאיננו אפשרי ואינו רצוי במסגרת פעילותה השוטפת של הרשות המינהלית. סמכות מוענקת לרשות מינהלית על מנת שזו תפעיל אותה [...] ומצב של קיפאון מנוגד לעקרון בסיסי זה" (שם, בפסקה 39). יתר על כן, התנהלות המשיבים בענייננו צורמת במיוחד, בשים לב לכך שבשלהי שנת 2015 הועברו לעותרת מסרים מהם משתמע כי ההחלטה צפויה להינתן תוך זמן קצר. בתקופה זו העותרת פנתה לקמ"ט חשמל והסבירה: "אנחנו מאד חוששים מהעיכוב היות והשקענו רבות בפרויקט וממש נודה אם נוכל לקבל את התעריף בהקדם האפשרי". התשובה שניתנה מטעם הקמ"ט, ביום 27.10.2015, היתה כי "אישור התעריף נמצא כעת בראש, אנו ממתינים לקבלת מס' אישור תעריף" (נספח 16). בנוסף, ביום 1.12.2015 השיב יועמ"ש הרשות לפנייה נוספת מצד העותרת באמירה כי האישור יינתן "בלי נדר בשבועיים הקרובים [...]" (נספח 18). בפועל, ההתפתחויות הובילו לכיוון שונה לחלוטין, והצופה מן הצד יכול לשער כי הרשות שינתה את טעמה בשלב כלשהו. לאחר שחלפה כמעט שנה מהגשת הבקשה המתוקנת, התקבלה החלטה שהפחיתה את התעריף בצורה ניכרת והחילה את התעריף העדכני באופן אוטומטי על העותרת. 11. בשלב זה נידרש לטענתם של המשיבים, כי בהיעדר יו"ר לרשות החשמל, לא היתה אפשרות מעשית לקבל החלטה על עדכון התעריף במהלך המחצית הראשונה של שנת 2016. אכן, כדברי המשיבים: "במצוות המחוקק הראשי, היתה מנועה רשות החשמל, במשך מספר חודשים, מלקבל תעריף עדכני שיחול גם על העותרת". לכאורה יש דברים בגו, ומה לנו כי נלין על רשות החשמל? אך למרות שהטיעון שובה לב, אין בידי לקבלו, ממספר טעמים מצטברים. ראשית, במישור המעשי: חלפו כ-45 ימים מאז שהושלמה הגשת הבקשה המתוקנת ועד לסגירת הרשות לשירותים ציבוריים-חשמל. במשך תקופה זו, הרשות קיבלה החלטות אחרות הנוגעות למתקנים סולאריים גדולים וקטנים (ישיבה 478 וישיבה 476), כך שקשה לקבל את הטענה כי לא ניתן היה לדון בבקשתה של העותרת. ראוי לציין כי לקראת סוף שנת 2015 העותרת חזרה והפצירה במשיבים לקבל החלטה בהקדם (נספחים 19-14 לעתירה). למרות זאת, במכתבו של יועמ"ש רשות החשמל מיום 6.1.2016 נאמר כי "מליאת הרשות הקודמת, בשל העיתוי, חשבה שנכון שהרשות החדשה, תדון בסוגיה" (נספח 19). זוהי סברה מוקשית, בפרט מפני שבאותו זמן לא היה ברור מתי יתמנה יו"ר שיוכל להוביל החלטות בנושא תעריפים. בהינתן הסגירה הצפויה של הרשות, היה ראוי לעשות מאמץ מיוחד "לנקות שולחן" ולא להותיר את בקשתה של העותרת תלויה ועומדת לתקופה בלתי קצובה. שנית, יש אומרים כי השיהוי בהתנהלותה של הרשות המינהלית צריך להיבחן בפרמטרים דומים לאלו המשמשים לבחינת השיהוי בהתנהלותו של הפרט (זמיר, בעמ' 1101 ה"ש 67). אם נאמץ גישה זו, עלינו לייחס משקל לא מבוטל לנזק שנגרם לעותרת (הרכיב האובייקטיבי של השיהוי), במנותק מן השאלה אם ניתן לייחס למשיבים אשם בשיהוי (הרכיב הסובייקטיבי). שלישית, וכאן העיקר: בחוק התכנית הכלכלית נקבעה הוראת מעבר, וכך נאמר בסעיף 41(א): "החלטות של הרשות לשירותים ציבוריים – חשמל [...] ובכלל זה החלטות וקביעות בדבר רישיונות, אמות מידה ותעריפים, ימשיכו לעמוד בתוקפן כל עוד לא שונו או בוטלו [...]". פשט הדברים, שהוראה זו מחייבת את רשות החשמל לדבוק בתעריפים הקיימים, ומקשה על החלטת הרשות "להקפיא" בקשות עד לשינוי עתידי של התעריפים. מכל מקום, נראה כי המחוקק שעיניו בראשו צפה כי המהלך של סגירת הרשות לשירותים ציבוריים–חשמל, יוביל להשהיית תהליכים ויפגע בפעילות השוטפת. המחוקק אף שלל את מינויו של יו"ר זמני לרשות החשמל, וקבע כי עד למינוי יו"ר חדש לא ניתן יהיה לעדכן את התעריפים (סעיף 41(ד)(2) לחוק התכנית הכלכלית). נוכח הוראות מפורשות אלה, יש להניח כי המחוקק סבר שמינוי יו"ר חדש לרשות הוא מהלך כה נחוץ וחשוב, שתועלתו מצדיקה אפילו הקפאה של התעריפים, שמשמעותה פגיעה בקופה הציבורית או בצרכנים. אשר על כן, אין זה ראוי להטיל את הנטל הכלכלי על כתפיה של העותרת, ולאפשר למשיבים להיבנות מחוסר הסמכות לעדכן את התעריפים בתקופת הביניים. אגב כך אציין כי בכתב התשובה מטעמם הזכירו המשיבים את פסק הדין בבג"ץ 6832/16 ‏אלומיי אגירה שאובה (2014) בע"מ נ' שר התשתיות הלאומיות, האנרגיה והמים (17.1.2017), בו הוזכר כי "הקמת הרשות החדשה השפיעה על עבודת הרשות וגרמה לחוסר ודאות אסדרתי אשר השפיע על כל משק החשמל ומבקשי הרישיונות". אזכור זה אינו יכול להועיל למשיבים ושמא אף להיפך. עיון בפסק הדין מלמדנו כי באותו מקרה הרשות גילתה גמישות מסויימת נוכח "חוסר הוודאות האסדרתי" והעניקה ארכה למבקשי הרישיון (שם, בפסקה 10); מה שאין כן בענייננו. מן האמור עולה, כי המשיבים פעלו שלא כדין כאשר החליטו להשהות את קבלת ההחלטה בעניינה של העותרת. 12. אף אם היינו מניחים שלא נפל פגם בהמתנה עד לעדכון התעריף, עדיין יש בפיה של העותרת טענות טובות. אם נראה את הוראת המעבר שנקבעה בחוק התכנית הכלכלית כהוראה רלוונטית לעניינה של העותרת – הרי שהיא זכאית לתעריף המקורי. לחלופין, יש טעם בטענה כי בנסיבות המקרה דנא, ובפרט נוכח חלוף הזמן, ראוי היה לקבוע הוראת מעבר כזו או אחרת (עניין לביא-גולדשטיין, בפסקה 38; זמיר, בעמ' 1367). אמנם, כפי שנקבע בעניין יש"ע הירוקה, אין חובה כללית לקבוע הוראות מעבר במקרה של עדכון התעריפים, אך כבר עמדנו על כך שהמקרה הנוכחי אינו מקרה שגרתי (השוו לאמור בעניין יש"ע הירוקה בפסקאות 17 ו-19 וראו את ההפניות שהובאו שם). בנסיבות שתוארו לעיל, גישה נוקשה שמחילה את התעריף העדכני על בקשה שהוגשה זמן רב קודם לכן, עשויה לעורר קשיים, גם אם לא מדובר בהחלטה שמוגדרת כבעלת תחולה רטרואקטיבית (ראו עניין יש"ע הירוקה, בפסקה 16). אילו מלכתחילה היתה הרשות מעניקה משקל מיוחד לנסיבות המקרה, וקובעת תעריף ייחודי שיבטא התחשבות במצבה של העותרת, ספק אם היינו מגיעים עד כה. דא עקא, רק לאחר הדיון בעתירה הביעה רשות החשמל נכונות לפתרון ביניים. בשלב זה, פשרה טעונה הסכמה הדדית, והצדדים לא הצליחו להגיע לעמק השווה. 13. הערה נוספת בעניין התשואה הצפויה לעותרת: שני הצדדים העלו טענות שונות בדבר סבירות התשואה על בסיס התעריף המקורי או העדכני. מחד גיסא טענה העותרת כי התעריף העדכני הוא בגדר "מכת מוות" לפרוייקט ויותיר את המשקיעים מול שוקת שבורה. מאידך גיסא טענה המדינה כי התעריף המקורי יעשיר את קופת העותרת במיליוני שקלים וישיא רווח מופרז באופן בלתי סביר. אני מוכן להניח כי העותרת היתה יכולה להסתפק בתעריף זול יותר מן התעריף המקורי, אלא שהשאלה "מי מרוויח וכמה" אינה עומדת במוקד הדיון המשפטי הנוכחי, וגם אם היינו מנסים להשיב עליה, ספק אם היה בכך כדי להועיל (ראו פרשת יש"ע הירוקה בפסקאות 11-9, ובג"ץ 2470/11 יש"ע הירוקה נ' ראש הממשלה, בפסקה 14 (1.11.2011)). אף לא שוכנעתי כי חופש העיסוק של העותרת נפגע כתוצאה מההחלטה, ובהקשר זה ראו דבריי בעניין יש"ע הירוקה, בפסקה 18. בשולי הדברים אציין כי בניגוד לטענתה של העותרת, אינני סבור שהסתמכות הרשות על מדד בלומברג יוצרת "השתק שיפוטי" אשר מונע ממנה לעדכן את התעריפים בהתאם להתפתחויות שאינן קשורות לרכיבי המדד. 14. הסעד: אמנם "על פי רוב, הימנעות מפעולה במועד אינה מהווה בסיס מספיק לכפות על הרשות את קבלת ההחלטה שבה מעוניין הפונה" (ברק-ארז, בעמ' 418). עם זאת, ייתכנו מקרים חריגים, והסעד המתאים צריך להלום את נסיבות המקרה ואת אופי הפגם שנפל בהתנהלות הרשות (זמיר, בעמ' 1372-1370). נזכיר כי התעריף המקורי הוא 57 אגורות לקווט"ש. לאחר הצמדה למדד בלומברג, פוחת המחיר ל-44 אגורות לקווט"ש. לעומת זאת, התעריף העדכני הוא 29 אגורות לקווט"ש. לטענת המדינה, הפרש של אגורה אחת בתעריף מוביל לשינוי של 800,000 ש"ח ברווח הצפוי (לאחר היוון), ולפי הערכות שמסרו הצדדים, המחלוקת הכספית בתיק זה מסתכמת בסכום כולל של 11-8 מיליון ש"ח. בהינתן מורכבותו של המקרה שבפנינו, מלכתחילה היה ראוי לסיים את ההליך בפשרה שתיתן ביטוי לנסיבות המיוחדות, ויש להצר על כישלון המגעים. טיבה של פשרה, שהיא מאפשרת פתרונות גמישים אשר קשה יותר להשיגם במסגרת פסק דין. משנדרשנו להכריע, להשקפתי מתחייבת תוצאה בינארית של קבלת העתירה והחלת התעריף המקורי (לתוצאה דומה ראו, בין היתר, עניין לביא-גולדשטיין ובג"ץ 2832/96‏ בנאי‎ ‎נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(2) 582, 603 (1996)). תוצאה זו אינה פשוטה ולא בקלות הגעתי אליה, גם בשל מורכבות המצב המשפטי וגם נוכח ההשלכות הכלכליות, אך בבחירה בין שילוח העותרת בידיים ריקות לבין קבלת העתירה במלואה, האפשרות השניה עדיפה. בתוך כך נתתי משקל מסויים גם לעובדה שהעותרת היא היחידה שנקלעה לסיטואציה הבעייתית בה עסקינן, וכי אין "מתמודדים" נוספים על המכסה, וכן לעובדה שהתעריף המקורי ממילא פחת בחלוף הזמן, נוכח הצמדתו למדד בלומברג. 15. סוף דבר: נראה כי בראש מעייניה של רשות החשמל אכן עמדה ההגנה על הצרכנים ועל האינטרס הציבורי, אך הדרך להשגת מטרה ראויה זו חייבת להיעשות בהגינות ועל פי כללי המשפט המינהלי. נוכח הפגם שנפל בהתנהלותם של המשיבים, אציע לחבריי לקבל את העתירה וליתן צו מוחלט שלפיו התעריף הרלוונטי לפעילותה של העותרת יהיה התעריף המקורי, כפי שנקבע בהחלטת הרשות מס' 396, בהצמדה למדד בלומברג נכון ליום אישור התעריף המותנה. המשיבים ישאו בהוצאות העותרת בסך 15,000 ₪. ש ו פ ט השופט ג' קרא: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: ביום 18.8.2015 ניתן לעותרת רישיון מותנה מתוקן להקמת מתקן לייצור חשמל מאנרגיה סולארית; ביום 26.8.2015 הגישה העותרת בקשה מתוקנת לאישור תעריף מותנה שבו יימכר החשמל לחברת החשמל; ומסמכים נלווים שנדרשו על ידי קמ"ט חשמל הוגשו לו ביום 15.10.2015. באותה עת עמד בתוקף התעריף המקורי, ואולם רשות החשמל נמנעה ממתן אישור תעריפי לעותרת משום הצפי שהתעריף יופחת ובאופן משמעותי. ומכאן העתירה. שותפה אני לעמדת חברי, השופט י' עמית, ובמיוחד בהינתן הוראת המעבר בחוק התכנית הכלכלית, כי שומה היה על רשות החשמל ליתן לעותרת אישור תעריפי על פי התעריף הקיים, כל עוד זה לא שונה. לשון ההוראה בהקשר זה היא ברורה ומפורשת, ולטעמי לא נמצא מענה הולם מצד המשיבים מדוע אין בהוראה זו כדי להכריע בענייננו. לא מתן החלטות בבקשה לאישור תעריפים ביקשה הוראת המעבר "להקפיא", אלא את התעריפים הקיימים כל עוד אלה לא שונו; והדברים אמורים ביתר שאת שעה שלא היה ידוע אימתי צפוי שיחול שינוי בתעריף המקורי ובאיזה שיעור, כאשר כל אותה עת בקשתה של העותרת "בעמדת המתנה", ללא תאריך יעד וללא תעריף יעד. מנגנון ההשהייה שבו נקטו המשיבים ברצותם להחיל על העותרת את התעריף העדכני שבא לעולם רק ביום 16.8.2016, חודשים רבים לאחר שהוגשה העתירה וכשנה מעת הגשת הבקשה המתוקנת לאישור התעריף מותנה, אינו יכול לעמוד. אני מסכימה עם השופט עמית שבנסיבות המקרה מוטב היה שהצדדים ישכילו להגיע להסכמות ביניהם, אך משלא צלח הדבר בידיהם נדרשת הכרעה ואני מצרפת את דעתי לחוות דעתו של חברי ולתוצאה שאליה הגיע. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏כ"ז בתשרי התשע"ח (‏17.10.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16011190_E19.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il