אירוס הגלבוע בע"מ נ. חיים אוקנין ו-58 אח'

פסק-דין בתיק עע"ם 11189/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"מ 10089/07 עע"מ 11189/07 עע"מ 496/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר המערערת בעע"מ 10089/07 ובעע"מ 11189/07: המערערים בעע"מ 496/08: אירוס הגלבוע בע"מ 1. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה – ראשון לציון 2. עיריית ראשון לציון 3. ראש עיריית ראשון לציון – מאיר ניצן 4. החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ נ ג ד המשיבים בעע"מ 10089/07: 1. לאה ברוך ואח' 2. חיים אוקנין ואח' 3. מדינת ישראל 4. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה-מחוז מרכז 5. הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז המרכז – הממונה על המחוז 6. הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז 7. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון 8. ג'י.אל.איי מרכז (קניון) רוטשילד בע"מ 9. עידית בר יוסף 10. ורד אדרי המשיבים בעע"מ 11189/07: המשיבים בעע"מ 496/08: 1. חיים אוקנין ואח' 2. לאה ברוך ואח' 3. מינהל מקרקעי ישראל, מחוז מרכז 4. עיריית ראשון לציון 5. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון 6. החברה הכלכלית ראשון לציון בע"מ 7. מאיר ניצן – ראש עירית ראשון לציון 8. הוועדה המחוזית לתכון ובנייה, מרכז 9. ג'י. אל. אי מרכז (קניון) רוטשילד בע"מ 1. ברוך לאה ואח' 2. אוקנין חיים ואח' 3. מינהל מקרקעי ישראל – מחוז מרכז 4. איריס הגלבוע בע"מ 5. ג'י. אל. אי מרכז (קניון) רוטשילד בע"מ ערעורים על פסקי הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב מיום 23.9.2007 בעת"מ 1254/07 ובעת"מ 1310/07 וכן על פסקי הדין מיום 16.12.2007 בעת"מ 1491/06 ובעת"מ 1629/06 שניתנו על ידי כבוד השופטת נ' אחיטוב בשם אירוס הגלבוע בע"מ: עו"ד רנאטו יארק, עו"ד אורי ברגמן, עו"ד דן דורון, עו"ד גיא כשר, עו"ד גבי ג'ובראן עו"ד טלי סלטון בשם החברה הכלכלית לראשון לציון בע"מ: עו"ד רועי בר, עו"ד מישאל שרעבי בשם עיריית ראשון לציון וראש עיריית ראשון לציון- מאיר ניצן: עו"ד רועי בר בשם הוועדה המקומית לתכנון ובנייה- ראשון לציון: עו"ד רועי בר, עו"ד אסנת קוזוקין, עו"ד אחיקם שוסטר בשם לאה ברוך ו-23 אח': עו"ד יורי נחושתן, עו"ד אבי שרף, עו"ד עדי יוגב בשם חיים אוקנין ו-58 אח': עו"ד נעמי וייל, עו"ד אלימלך קריסטל בשם ג'י.אל.אי מרכז (קניון) רוטשילד בע"מ: עו"ד חיים וינטרוב, עו"ד ניר-רפאל שטרן בשם מדינת ישראל: עו"ד ענר הלמן פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו שלושה ערעורים המכוונים כנגד שני פסקי דין שנתן בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת נורית אחיטוב). עניינם של פסקי הדין נסב על פסילת זכייתה של אירוס הגלבוע בע"מ (להלן: אירוס הגלבוע או החברה) במכרז שפירסם מינהל מקרקעי ישראל לחכירת מקרקעין בשטח עיריית ראשון לציון, וביטול היתר לשימוש חורג מתעשייה למסחר שנתנה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ראשון לציון (להלן: הוועדה המקומית) לאירוס הגלבוע לצורך הקמת מרכז מסחרי בשטח זה. הערעורים מתייחסים, בין היתר, לבקשות אירוס הגלבוע ועיריית ראשון לציון להשיב על כנם את זכיית חברה זו במכרז ואת ההיתר לשימוש חורג שהוענק לה. 2. בערעורים אלה, ובערעורים נוספים של גורמים מעורבים, התקיים דיון ביום 7.7.2008 ובו נשמעו מלוא טיעוני הצדדים. ביום 26.5.2009 ביקשו המערערים (הוועדה המקומית, עיריית ראשון לציון ואחרים) בעע"מ 496/08 למחוק את הערעור, ואילו ביום 16.6.2009 ביקשה המערערת, אירוס הגלבוע, בעע"מ 10089/07 ועע"מ 11189/07 למחוק את ערעוריה בלא צווים להוצאות. העילה לבקשות המחיקה נבעה משינוי נסיבות שארע בינתיים בשטח, המתבטא, בין היתר, בזכייתה של אירוס הגלבוע במכרז חדש שיצא בעקבות החלטת מינהל מקרקעי ישראל על ביטול המכרז נשוא ענייננו, ואישורה של תכנית חדשה אשר הכשירה בנייה מסחרית במיתחם הרלבנטי, וייתרה בכך את הדיון בדבר תוקפו של ההיתר לשימוש חורג שניתן לחברה על ידי הוועדה המקומית ובוטל בידי בית המשפט. המדינה הסכימה למחיקת ערעורן של הוועדה המקומית ועירית ראשון לציון בתיק עע"מ 496/08, אולם זאת בכפוף להוצאות משפט גבוהות לטובת המדינה. זו היתה עמדתה גם בערעור אירוס הגלבוע בעע"מ 11189/07. עם זאת, המדינה התנגדה למחיקת ערעור אירוס הגלבוע בעע"מ 10089/07, וביקשה כי בערעור זה יינתן פסק דין עקרוני בסוגיות העולות בו, וביקשה את חיוב המערערת בהוצאות גבוהות גם בגין הליך זה. 3. שקלתי את בקשות המערערים – הוועדה המקומית, העיריה, ואירוס הגלבוע – למחיקת שלושת הערעורים, תוך מתן משקל לעמדת המדינה ביחס לכך. נתתי דעתי לאופי השאלות העולות בהליך זה, ולאינטרס הציבורי הכרוך בהן. מדובר בשלושה ערעורים שבכולם עולות שאלות בעלות משמעות משפטית וציבורית חשובה מבחינת דרך התנהלותן הראויה של הרשויות הציבוריות המעורבות בהליך זה, ובירור הנורמות המתחייבות מכך, הכרוכות באינטרס ציבורי מובהק; כן ניתן משקל לשלב המאוחר שבו הוגשו בקשות המחיקה, לאחר שהושקעו בהליכים הנדונים משאבים רבים הן בזמן שיפוטי יקר והן בתשומות בעלי הדין. ההליך בשל כולו למתן פסק דין. נוכח מכלול השיקולים הללו, דעתי היא כי יש להתייחס לערעורים לגופם, לנקוט עמדה משפטית בסוגיות שהועלו בהם, ולדחותם בסופו של יום, תוך חיוב אירוס הגלבוע בהוצאות ראויות לטובת המדינה (השוו: בג"צ 2445/06 איזוטסט נ' הרשות הלאומית להסמכת מעבדות פסקאות 29-34 (לא פורסם, 31.5.2009); לשיקול דעת רחב של בית המשפט לדון לגופו של הליך, חרף בקשת יוזם ההליך למוחקו ראו תקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; אליהו וינוגרד תקנות סדרי הדין 256-8 (מהדורה רביעית, 2008); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 301, 664 (מהדורה עשירית, 2009); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 477-8, 846 (מהדורה שביעית, 1995); ע"א 579/90 רוזין נ' בן נון, פ"ד מו(3) 738, 744-5 (1992); רע"א 3876/09 ח'שיבון נ' ח'שיבון (לא פורסם, 25.8.2009)). נדון, אפוא, לגופם של הערעורים. רקע המקרקעין נשוא הערעורים והתכניות החלות עליהם 4. נשוא הערעורים הם מקרקעין במיתחם הידוע כ"מעוין שורק" השוכן בדרום מערב העיר ראשון לציון. במועדים הרלבנטיים להליך זה, חלה על המקרקעין תכנית המתאר המחוזית למחוז המרכז תמ"מ 21/3, אשר אושרה בשנת 2003. התכנית משתרעת על כל שטחו של המחוז, ומתווה ייעודים ועקרונות לתכנונו הכולל. על פי התכנית, האזור בו שוכן מיתחם מעוין שורק מסווג כאזור מלאכה, תעשייה ותעסוקה, בו מותרים שימושים שונים, לרבות מסחר, וזאת על פי הוראות תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת (סעיף 7.3.1 לתכנית). סעיף 7.3.2 לתכנית קובע כי "תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת תייעד קרקע לתעשייה, מלאכה ותעסוקה באופן שיענה על תחזית הביקוש לשטחים אלה". כן מורה אותו סעיף בתכנית כי המסחר באזורים אלה יוגבל בהיקפו כדי למנוע פגיעה בחוסנן הכלכלי של הערים, ובמרכזי הערים. על המקרקעין בזמן הרלבנטי חלו גם תכניות המתאר המקומיות רצ/67/1 ו-רצ/2/67/1. התכנית רצ/67/1 - מרכז מטרופוליני לתעשייה ושירותים הנדסיים דרום מערב ראשון לציון, אושרה בשנת 1995, ונועדה לשנות ייעוד קרקע חקלאית למטרות שונות, ביניהן למרכז תעשייה מטרופוליני (סעיף 4 לתכנית). בשנת 1997 אושרה תכנית רצ/מק/67/1, בה נקבעו הוראות לביצוע איחוד וחלוקה לגבי שטח מעוין שורק, תוך הקצאת מגרשים. בשנת 2005 אושרה תכנית רצ/2/67/1, שמטרותיה העיקריות הן שינוי חלוקת מגרשי התעשייה וקביעת מגרש מינימלי לתעשייה של 20 דונם, הסדרת זכויות הבנייה הקיימות במגרשים המוקטנים לתעשייה, התוויית דרכים חדשות, שינוי תוואי דרך קיימת, וקביעת הוראות בנייה ותנאים להוצאת היתרי בנייה (סעיף 9 לתכנית). 5. יצויין עוד, כי ביום 16.2.2006, מספר ימים לפני המועד להגשת ההצעות למכרזים שיידונו להלן, דנה ועדת המשנה של הוועדה המקומית בתכנית המוצעת רצ/7/67/1. תכנית זו מתקנת את תכניות בניין העיר החלות על האזור, ומשנה את הייעוד במקרקעי מיתחם מעוין שורק מאזור תעשייה, לייעוד "מב"ת" - מסחר, בילוי ותעשייה. בישיבת ועדת המשנה הוחלט על בדיקת התכנית המוצעת בדרך של סיור בשטח, וקבלת החלטה יחד עם נציגי לשכת התכנון במחוז מרכז. תכנית זו הפכה לימים לתכנית רצ/8/67/1, שאושרה לאחר האירועים נשוא הליך זה. היא תידון בהמשך. המכרז לשיווק המקרקעין 6. ביום 5.1.2006 פרסם מינהל מקרקעי ישראל (להלן גם: המינהל), בשיתוף עם עיריית ראשון לציון (להלן גם: העיריה), והחברה הכלכלית ראשון לציון בע"מ (להלן: החברה הכלכלית), את מכרז מר/3/2006 (להלן: המכרז הראשון), לקבלת הצעות לחכירת שטח מיתחם לצורכי תעשיה במעוין שורק בשטח של כ-98,000 מ"ר. למכרז נגשו חמישה מציעים, ואירוס הגלבוע ביניהם. 7. אירוס הגלבוע היא חברה יזמית, המחזיקה בזיכיון מרשת איקאה העולמית להפעלת רשת חנויות איקאה בישראל. חברה זו החלה, עוד בשנת 2005 לתור אחר מקרקעין שיתאימו להקמת חנות איקאה שניה בישראל, בנוסף על החנות הקיימת בנתניה. לשם כך השתתפה במכרז. 8. ביום 22.2.2006 הכריזה ועדת המכרזים של המינהל על אירוס הגלבוע כזוכה במכרז, אשר הגישה את ההצעה הגבוהה מבין החמש, על סך של כ-109 מיליון ₪. בעקבות המכרז נחתם בינה לבין המינהל חוזה חכירה המתייחס למיתחם במעוין שורק (להלן: מכרז איקאה). מסמך ההסכמות 9. ביום 7.9.2005, מספר חודשים בטרם פורסם המכרז נשוא ענייננו, נערכה פגישה בין ראש עיריית ראשון לציון, נציגי העיריה, החברה הכלכלית, והוועדה המקומית (להלן יכונו אלה יחד: נציגי ראשון לציון), לבין נציגי אירוס הגלבוע. סיכום הפגישה תועד במסמך הכולל שלושה חלקים: "שלב המכרז", "שלב התכנון" ו"שלב ההפעלה" (להלן: מסמך ההסכמות). זה לשונו: "דרישות חברת איקאה מעיריית ראשון לציון 1. שלב המכרז (בתיאום עם מ.מ.י) 1.1 המכרז ייצא בחטיבת קרקע אחת שתכלול את המגרשים בתוכנית רצ/2/67/1 במעוין שורק, גוש 5419. סוכם כי ייצא מכרז למגרשים מס' 1, 2 ו-12. העיריה תעשה מאמץ לשווק את המגרשים כחטיבה אחת, במינהל מקרקעי ישראל. 1.2 מגרש מס' 44 ייועד לחניה ציבורית פתוחה ויושאר בבעלות העיריה - מוסכם. ... 1.6 המכרז ייצא לא יאוחר מיום 1.10.2005, לתקופה של עד 30 יום. המכרז לא יוגבל לגבי הגורמים שיוכלו להגישו. סוכם כי העיריה תעשה ככל יכולתה על מנת לקצר את לוח הזמנים, המכרז תלוי במינהל מקרקעי ישראל. 2. שלב התכנון 2.1 הועדה המקומית/העיריה תאשר שימוש חורג לייעוד מסחרי בשטח המגרשים. סוכם כי יינתן שימוש חורג ל-10 שנים, במקביל הזוכה תפעל לשינוי התב"ע. 2.2 במקביל יוחל בהליך לשינוי ייעוד. הועדה/העיריה יתחייבו שכל עוד לא קיבל שינוי הייעוד תוקף, יתאפשר השימוש החורג - מוסכם. ... 2.4 הועדה/העיריה יאשרו שימוש ללא תשלום במגרש 44 כמגרש חניה ציבורי פתוח - מוסכם כל עוד עלות הבנייה, האחזקה ואחריות ביטוחית [כך במקור] יחולו על הזוכה. 2.5 הועדה/העיריה יאשרו ויאפשרו הקמת מרכז קניות-בידור-הסעדה וכד', בנוסף לחנות IKEA, ביתרת הזכויות הלא מנוצלות - מוסכם. 2.6 הועדה/העיריה יעשו כל מאמץ לאשר מתן היתרי בנייה בזמן הקצר ביותר, מתוך מגמה לעמוד בלוח הזמנים של פתיחת החנות כפי שהובהר לרשות - מוסכם. ... 3. שלב ההפעלה 3.1 העיריה תאשר הוצאת רישיון עסק לחנות IKEA, מהר ככל האפשר מייד לאחר השלמת הבנייה - מוסכם. ... 3.4 בהתחשב בגודלה של החנות, תעביר מועצת העיר במסגרת צו המסים סיווג נוסף בהמשך לסעיף 2.3 של הצו. לפי הסיווג החדש תהיה הפחתה ניכרת בתעריף לחנות אחת שגודלה מ-20,000 מ"ר ומעלה. סוכם כי העיריה תפעל לקביעת סיווג חדש לגביית ארנונה עבור מבנים הגדולים מ-25,000 מ"ר, יש להבין כי הנושא כפוף לאישור משרד הפנים" (ההדגשות במקור). 10. עוד קודם להוצאת המכרז להחכרת המקרקעין במיתחם, פעלו נציגי ראשון לציון למימוש התחייבויותיהם האמורות לאירוס הגלבוע על-פי מסמך ההסכמות. בחודש נובמבר 2005 הביא ראש העיריה לאישור מועצת העיר תעריף חדש לארנונה לבניינים שגודלם מעל 21,000 מ"ר, ובהתאם לכך תוקן צו הארנונה של עיריית ראשון לציון לשנת 2006. נציגי עיריית ראשון לציון הביעו בפני המינהל את רצונם לפתח את מיתחם מעוין שורק באמצעות הבאת יזם שישמש מנוף כלכלי לאזור. הם ביקשו מהמינהל את הסכמתו להחכרת חטיבת קרקע במיתחם, בהיקף חריג של כ-100 דונם ללא מכרז. משסירב המינהל לשווק את הקרקע ללא מכרז, ביקשוהו נציגי ראשון לציון לשווק את חטיבת הקרקע במכרז יחיד. כמו כן, הם פעלו לשינוי ייעוד המקרקעין במיתחם מתעשייה לשימוש מסחרי, כדי לאפשר הקמת מרכז מסחרי במקום. בסופו של דבר הוצא המכרז על פי דרישת המינהל, שבו זכתה אירוס הגלבוע, כאמור. 11. לאחר זכייתה במכרז, פנתה אירוס הגלבוע לועדה המקומית בבקשה לקבל היתר בנייה ואישור לשימוש חורג מתעשייה למסחר לצורך בניית מרכז מסחרי של איקאה במיתחם. הוועדה העניקה לה היתר בנייה והיתר לשימוש חורג כמבוקש. ערר שהוגש לועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז (להלן: ועדת הערר) על מתן היתרים אלה נדחה. לבית המשפט לעניינים מינהליים הוגשו עתירות התוקפות את חוקיות המכרז בו זכתה אירוס הגלבוע וכן את חוקיות החלטת ועדת הערר לאשר את ההיתר לשימוש חורג שניתן לאירוס הגלבוע לצורך בניית מרכז מסחרי איקאה במיתחם. הליכי העתירות היפנו את חיצי הביקורת לעבר שני מישורים הכרוכים בפרשה זו: המישור המכרזי, והמישור התכנוני. נדון בנפרד בכל אחד ממישורים אלה. המישור המכרזי 12. העותרים כנגד המכרז היו שתי קבוצות בעלי עסקים בראשון לציון (קבוצת אוקנין וקבוצת לאה ברוך), אשר חששו כי הפיכת אזור התעשייה מעוין שורק לאזור מסחרי רב מימדים של איקאה ישראל, תגרום לפגיעה קשה בפרנסתם. בעתירות שתי הקבוצות נטען, בתמצית, כי עריכת המכרז לוקה בפגמים חמורים, ובהם - הפרת חובת עורך המכרז לקבל את התמורה המירבית עבור המקרקעין, והפרת חובת השוויון בין המתמודדים במכרז, הן מתמודדים בפועל והן מתמודדים בפוטנציה. על-פי הטענה, המכרז "נתפר" לצרכיה של אירוס הגלבוע, תוך שניתנו לה ב"מסמך ההסכמות" עם נציגי ראשון לציון התחייבויות אשר היו נסתרות משאר המתמודדים במכרז. הדבר איפשר לחברה להיערך למכרז מראש, ולהגיש הצעה גבוהה שסיכוייה לזכות היו וודאיים. נתבקש סעד של ביטול המכרז וביטול זכייתה של אירוס הגלבוע בו. פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים 13. בית המשפט דן בטענות מקדמיות לדחייה על הסף של העתירות שהוגשו שעניינן העדר זכות עמידה של העותרים ושיהוי. הוא קבע, כי העתירות מעלות סוגיות בעלות חשיבות מהותית לשלטון החוק, ולכן יש להכיר במעמד העותרים בהליך כעותרים ציבוריים. כן נקבע, כי דין טענת השיהוי להידחות. 14. לגוף העניין, בחן בית המשפט קמא את המכרז, הן בהיבט של כשרות המכרז גופו, והן מהיבט כשרות זכייתה של אירוס גלבוע בו. אשר למכרז גופו, נפסק כי לא נפל בו פגם, ויש להותירו על כנו. אולם בית המשפט מצא פגמים מהותיים בזכייתה של אירוס הגלבוע במכרז. עיקר הפגם נסב על "מסמך ההסכמות" בין חברה זו לבין גורמי העיריה, אשר נמצא כמפר את עקרון השוויון בין המתמודדים במכרז. בית משפט קמא קבע, כי ההתחייבויות שנתנו גורמי העיריה לאירוס הגלבוע במסמך ההסכמות גילמו עבורה יתרון כלכלי משמעותי שלא ניתן ליתר המשתתפים, ואף לא היה ידוע להם עובר לגיבוש הצעותיהם למכרז. רק לאירוס הגלבוע הובטח כי יתאפשר לה לפתח במיתחם עסק בעל ייעוד מסחרי נרחב, וזאת במהירות המירבית ובעלות מופחתת, תוך הבטחת סידורי חניה חינם ללקוחותיה. בנסיבות אלה, יכולה היתה אירוס הגלבוע לשקלל את ההטבות שהובטחו לה על ידי גורמי העיריה לצורך גיבוש הצעתה למכרז, ולהתחייב למתן תמורה גבוהה במיוחד בעבור חכירת המקרקעין. בדרך זו, הובטחה למעשה זכייתה במכרז. עוד נקבע, כי אירוס הגלבוע זכתה גם ליתרון מבחינת הזמן על פני יתר המתמודדים. זאת, מאחר שידעה מראש, בעקבות פגישתה עם נציגי העיריה, על פרסומו העתידי של המכרז, מידע זה איפשר לה להיערך למכרז במשך יותר מארבעה חודשים בטרם פורסם. 15. בית המשפט קמא התייחס לטענות נציגי ראשון לציון, אשר מיעטו מחשיבות מסמך ההסכמות, בטענה כי פגישות ביניהם לבין יזמים המבקשים פרטים ביחס לאפשרויות פיתוח שונות בעיר מתקיימות דרך שגרה ואין בהן פסול. בית המשפט עמד על ההבדל בין פגישות-שגרה מן הסוג המתואר לבין מסמך ההסכמות, בו ניתנו לאירוס הגלבוע התחייבויות פרטניות מפורשות מטעם גורמי העיריה בנושאים שונים הקשורים למכרז העתידי, אשר ניתנו רק לה, והיו רק בידיעתה מבין כלל המתמודדים במכרז. לאיש מן המשתתפים האחרים לא ניתנה התחייבות דומה, ולאיש מהם לא היתה ידיעה על קיומה של התחייבות כזו בידי אחד המציעים. על רקע אי השוויון שנוצר בין המשתתפים לאור מסמך ההסכמות, בוטלה זכייתה של אירוס הגלבוע במכרז, ונקבע כי המינהל יפעל על פי שיקול דעתו בקביעת הזוכה החדש במכרז. הערעורים 16. על פסק דינו של בית המשפט קמא ביחס למישור המכרזי הוגשו לבית משפט זה במקור ארבעה ערעורים: ערעוריהם של אירוס הגלבוע ושל הוועדה המקומית, המכוונים כנגד ביטול זכייתה של איקאה במכרז, וכן ערעוריהם של שתי קבוצות בעלי העסקים אוקנין וברוך, שכוונו כנגד החלטת בית המשפט להותיר את המכרז בעינו ולהסתפק בביטול זכייתה של אירוס הגלבוע. בקשתם היתה לסעד של ביטול המכרז מכל וכל. ההתפתחויות לאחר מתן פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים 17. לאחר מתן פסק הדין קמא חלו שתי התפתחויות חשובות במערך הנסיבות שלפנינו: ראשית, ביום 30.4.2008 התקבלה החלטה מס' 2164 בהנהלת המינהל, הקובעת כי יש לבטל את מכרז איקאה ולפרסם מכרז חדש. שנית, ביום 5.5.2008 החליטה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז מרכז (להלן: הוועדה המחוזית) להפקיד תכנית מתאר מקומית חדשה למעוין שורק, היא רצ/8/67/1 שנזכרה לעיל. על פי תכנית זו, ניתן יהיה להפעיל על אחד משלושת המגרשים נשוא מכרז איקאה חנות גדולה אחת בהיקף של כ-27,500 מ"ר, ועל מגרש שני ניתן יהיה למקם שירותי מסחר נלווים לאותה חנות, בהיקף של 3,000 מ"ר. 18. בהתאם לכך, פירסם המינהל את המכרז החדש, בו הוזמן הציבור להציע הצעות לחכירת המקרקעין במיתחם הנדון במעוין שורק (להלן: המכרז החדש). במכרז החדש זכתה אירוס הגלבוע בתורת מתמודדת יחידה. 19. התפתחויות אלה ייתרו למעשה את ערעוריהם של שתי הקבוצות אוקנין וברוך משעניינם נסב על ביטול המכרז הראשון ותוצאה זו למעשה הושגה. ערעוריהם נמחקו, אפוא. עקב זכיית אירוס הגלבוע כמתמודדת יחידה במכרז החדש, ביקשה גם היא למחוק את ערעורה. דחינו בקשה זו מהטעמים שהובאו לעיל, וזאת במיוחד נוכח האינטרס הציבורי בבחינת ההתנהלות שקדמה למכרז הראשון בין חברה זו לנציגי העיריה. יובהר, כי ההליך הנדון כאן אינו עוסק בבחינת כשרותו של המכרז החדש ובכשרות זכייתה של אירוס הגלבוע בו. טענות הצדדים בערעורים במישור המכרזי אלה בתמצית עמדות הצדדים ביחס לזכיית אירוס הגלבוע במכרז הראשון: 20. אירוס הגלבוע ביקשה להחזיר על כנה את זכייתה במכרז. היא טענה, כי מסמך ההסכמות לא נתן בידה יתרונות ממשיים שכן הוא היה מותנה בזכייתה ובעמידתה בתנאים נוספים. כראייה לכך היא הצביעה על כך שהצעת חב' גזית גלוב, שזכתה במקום השני, היתה נמוכה אך במעט מזו שלה. כן נטען, כי העיריה נוהגת להיפגש דרך שגרה עם יזמים ולספק להם פרטים שונים בדבר יוזמות שהם מתעניינים בהן, וכך עשתה גם עמה, ואין לראות בכך פסול. עוד טענה כי לא הועלו כל טענות מטעם משתתפי המכרז האחרים כנגד יתרונות שהיא הפיקה, כביכול, ממסמך ההסכמות ואין להיזקק לטענות בענין זה מפי גורמים אחרים. היא ביקשה, בכל מקרה, כי תוחל על זכייתה במכרז דוקטרינת הבטלות היחסית נוכח השקעותיה והסתמכותה על הליכי המכרז. 21. נציגי ראשון לציון טענו, כי יש מקום להחזיר את זכייתה של אירוס הגלבוע על כנה, ואין לקבל את הטענה כי זכתה ביתרון בלתי הוגן ביחס למתחריה עקב "מסמך ההסכמות". לטענתם, אין בקיום הפגישה עם נציגי החברה כדי להצביע על פגיעה בכללי מינהל תקין, וכך נוהגת הנהלת העיריה לעשות דרך שגרה ביחס ליזמים המתעניינים בהקמת מיזמים שונים בתחומה, ומבקשים לברר עימה פרטים בנוגע לכך. נטען, כי התנהלות נציגי העיריה בענין זה נעשתה בתום לב ובשקיפות, ואין לראות במתן יתרון שהוא חיצוני למכרז משום פגיעה בעקרון השוויון המכרזי, ובלבד שתנאי המכרז עצמם מוחלים על כל משתתפי המכרז בשוויוניות. 22. המדינה ביקשה להותיר את פסק הדין קמא בעינו. ראשית, נטען כי המינהל לא היה מודע כלל לפגישה ולמסמך ההסכמות שגובש בין נציגי אירוס הגלבוע לנציגי העיריה, והוא ערך את המכרז על בסיס תנאים שוויוניים מבחינתו. נושא מסמך ההסכמות הגיע לידיעתו רק בשלב ההליכים המשפטיים בבית המשפט לעניינים מנהליים. שנית נטען, כי עקרונות השוויון בזכייה המכרזית נפגעו עקב התנהלות העיריה ואירוס הגלבוע, ולכן דין זכייתה היה להתבטל, אך בלא ביטול המכרז גופו. הפגיעה בשוויון נבעה מהתנאים המיוחדים שסוכמו בין העיריה לחברה, שהשפיעו באופן מהותי על התחשיב שעשתה אירוס הגלבוע בתימחור הצעתה במכרז, מה גם שהן העיריה והן החברה שמרו בסוד מפני משתתפי המכרז את קיומו של ההסדר שהתגבש ביניהם. הכרעה בהיבט המכרזי 23. השאלה המרכזית והחשובה העומדת לדיון במישור המכרזי, היא – האם המפגש המוקדם בין אירוס הגלבוע לבין נציגי העיריה, ועריכת "מסמך ההסכמות" פוגעים בשוויון בין משתתפי המכרז, ומצדיקים את ביטול זכייתה במכרז. חשיבות דיון זה טמונה בהבהרת הנורמות הראויות להתנהלותה של העיריה, אשר גם בהליך הערעור בפנינו המשיכה וטענה כי מדובר מבחינתה בהתנהלות שגרתית, האופיינית למגעים המתנהלים בינה לבין יזמים המתעניינים בהקמת פרויקטים שונים בעיר. לטענתה, אין למצוא כל פגם בהתנהלותה בענין אירוס הגלבוע, ובעריכת מסמך ההסכמות בכלל זה. עקרון השוויון במכרז 24. המכרז הציבורי מושתת על שני עקרונות יסוד: האחד – השגת יעילות מירבית וחסכון בכספי ציבור בעסקאות מכירה וקניה של שירותים ומצרכים שהרשות הציבורית מעורבת בהם באמצעות גורם התחרות (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אברהים, פ"ד נז(3) 505, 511 (2003); עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ, פסקה 32 (לא פורסם, 11.2.2008) (להלן: ענין דגש סחר חוץ); בג"צ 187/77 קופטש נ' שר הפנים, פ"ד לב(1) 309, 315 (1977)). השני, והעיקרי – עקרון השוויון וההגינות, המחייב מתן הזדמנות שווה לכל המציעים (בג"ץ 47/68 שרמן נ' שר העבודה, פ"ד כב(1) 496, 499 (1968); בג"צ 410/73 בישקו נ' שר הפנים, פ"ד כח(1) 782, 784 (1974)). עקרון השוויון במכרז הציבורי מטיל חובה על הרשות, כעורכת המכרז, לנהוג בשוויון ובהגינות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל אדם המעוניין לבוא עימה בקשר עיסקי (סעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת מכרזים); שמואל הרציג דיני מכרזים ג 183 (מהדורה שניה, 2005) (להלן: הרציג)). המכרז הציבורי נועד להשיא את מירב יתרונות היעילות והחסכון לרשות הציבורית, תוך הגשמת ערכים של טוהר מידות, הגינות ושוויון בהליך הבחירה של הזוכה. "בשל אינטרס זה, על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי". מתן סיכוי והזדמנות שווים לכל אדם מן הציבור הוא, אפוא, לב לבו של המכרז הציבורי (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 511 (1976) (להלן: ענין גוזלן)). 25. מבין שתי התכליות העיקריות המשולבות בהליך המכרז – השגת התועלת הכלכלית המירבית לרשות, ושמירה על כללי שוויון והגינות בתחרות, ניתן מעמד בכורה לעקרון השוויון. ערך השוויון עומד בלב המכרז, ומבטיח את הגינותה של התחרות. ערך השוויון גובר אף על האינטרס הכלכלי הגלום במכרז, ועל השאיפה ליעילות כלכלית (לביקורת השוו: עומר דקל "מטרות המכרז: השוויון אינו העיקר" ספר יצחק זמיר 441, 443-448 (2005)). הרציונאל ביסוד גישה זו הוא, כי השלמה עם פגמים מהותיים בהליך המכרז, ובמיוחד כאלה הכרוכים בפגיעה בשוויון, עשויה, אולי, להניב תועלת כלכלית לרשות הציבורית בטווח הקצר, אך היא צפויה לגרום נזק כלכלי וחברתי לרשות ולציבור בטווח הארוך. התרת פגיעה בשוויון פוגמת באמון הציבור בטוהר מעשיה של הרשות הציבורית. פגיעה כזו סופה שתפגע גם בתכליותיו הכלכליות של המכרז, אשר יסודותיו בנויים על אמון המציעים בבעל המכרז, ועל הליך מכרזי הנשען על תנאים הוגנים, שוויוניים ואחידים לכלל המשתתפים (הרציג, בעמ' 213). הקפדה על הנורמות הציבוריות שביסוד המכרז, ובראשן עיקרון השוויון, מגבירה את אמון הציבור במנגנון המכרז, ומעודדת השתתפות מתחרים מהציבור במכרזים ציבוריים. בכך מקודם גם האינטרס הכלכלי שבבסיס המכרז (עע"מ 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים - עיריית עפולה, פסקה 12 (לא פורסם, 18.1.2009) (להלן: ענין רון עבודות עפר)). 26. החובה לנהוג בשוויון בהליך המכרז זכתה לפרשנות מרחיבה בפסיקה. היא הוחלה על כל שלבי המכרז, למן ניסוח תנאי הסף בו, פרסומו, ניהולו, קביעת אמות המידה לזכייה בו, בחירת הזוכה, ולעיתים אף על מהלכים שלאחר בחירת הזוכה. (השופטת בן פורת, ענין גוזלן; הרציג, בעמ' 181). כללים רבים ומסועפים התפתחו סביב עקרון השוויון ויישומו במכרז, כדי להבטיח את הפעלתו הנכונה בהליכים השונים. אחד הביטויים לשוויון בהליך המכרז מגולם במגבלה הקיימת על ניהול משא ומתן בין עורך המכרז לבין המציעים (יצחק זמיר "דיני מכרזים ציבוריים" הפרקליט כ 226, 228-229 (1963)). על פי סעיף 4(א)(3) לחוק חובת המכרזים, ניהול משא ומתן עם מציעים הותר רק בסוגי עסקאות מסוימים שנקבעו בתקנות, ורק לאחר בדיקת ההצעות ואיתור ההצעות המתאימות. תקנה 7 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 קובעת את סוגי העסקאות בהן מותר משא ומתן לאחר איתור ההצעות המתאימות, וההחלטה על ניהול משא ומתן כאמור טעונה הודעה במסמכי המכרז, ובמכרז פומבי – גם פרסום במודעה בעיתונות. על פי תקנה 7, על ועדת המכרזים לנהל משא ומתן עם המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות, תוך הקפדה על מתן הזדמנות הוגנת לכל המציעים שעימם מנוהל משא ומתן. תוכנו של המשא ומתן חייב להירשם בפרוטוקול. עם סיום שלב המשא ומתן, על ועדת המכרזים לתת החלטתה או לאפשר לכל המציעים עימם נוהל משא ומתן להגיש את הצעתם הסופית במועד שתקבע. תקנה 18א לתקנות העיריה (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריה) קובעת כי "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז". תקנה 19(א) לתקנות אלה, מכירה באפשרות כי ייווצר צורך לברר פרטים מסוימים הקשורים במסמכי המכרז או לצורך מתן החלטה, והיא קובעת: "(א) הועדה רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש, וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה בהתאם לתקנות אלה. (ב) הבירור ייעשה בידי הועדה או מי שהיא קבעה. (ג) פרטי הבירור יירשמו בפרוטוקול". הוראה דומה מצויה בתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950. מכל אלה עולה, ככלל, כי ניהול משא ומתן בין בעל מכרז לבין מציע במכרז קודם לעריכת המכרז וקודם לבחירת ההצעות המתאימות, אסור. גם כאשר הוא מותר, הוא מוגבל לעסקאות מסוימות, ומותנה בתנאי שוויון קפדניים. בעיריות, ניהול משא ומתן בטרם נקבע הזוכה במכרז, אסור (ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 28 (2002); שושנה גביש סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים 77 (1997); ענין מיגדה, בעמ' 94). על ניהול משא ומתן במכרז והליכי הבהרות ובירור פרטים הקשורים בו נפסק: "הליך של הבהרות והסברים להצעות משתתף במכרז מוכר הן במכרזי המדינה והן במכרזי הרשויות המקומיות, ובלבד שיישמרו עקרונות השוויון וההגינות בין כלל המציעים. משא ומתן לשינוי הצעה אסור ככלל הן ברשויות המקומיות והן במדינה, בכפוף לחריג המאפשר ניהול משא ומתן בעסקאות מסוימות במכרזי המדינה בשל ייחודן, בכפוף לכללי נוהל מוגדרים" (עע"מ 3190/02 קל בנין נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 602 (2003)). 27. מכרז מהווה חלק מן ההליך הטרום חוזי, המקדים את יצירת החוזה האינדיבידואלי בין הרשות לבין האזרח. משכך, בצד כפיפותו של המכרז לכללי המשפט הציבורי, חלים עליו גם עקרונות מתחום דיני החוזים, החולשים על ההיבטים החוזיים והטרום-חוזיים של המכרז, ובהם דיני תום הלב (ענין דגש סחר חוץ, פסקה 33; ענין רון עבודות עפר, פסקה 12). דיני תום הלב מתפרשים, בין היתר, גם על עקרון השוויון. עקרון זה חל, אפוא, בהליך המכרז לא רק מכח כללי המשפט הציבורי, אלא גם מכוח עקרונות תום הלב החוזיים (שלו, בעמ' 134-135; סעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). 28. חובת תום הלב בהליך המכרז חלה לא רק על הרשות הציבורית בעלת המכרז. המציע, המגיש את הצעתו במכרז, חייב אף הוא לנהוג בתום לב בהליך זה, בדומה לחובתו בשלבים טרום-חוזיים אחרים. על המשתתפים ב"משא ומתן לקראת כריתתו" של חוזה עם הרשות הציבורית חלה חובה לנהוג בתום לב (שלו, בעמ' 145); "שוב אין הם 'זרים' זה לזה, אלא הדין יוצר ביניהם 'קירבה', היוצרת ציפיות, והמטילה חובה של התחשבות. אמת הדבר, האינטרסים של המשתתפים במשא ומתן שונים הם זה מזה ומנוגדים לעיתים. אין החוק דורש, כי המשתתפים במשא ומתן יוותרו על האינטרסים שלהם לטובת זולתם. אין החוק מטיל על הצדדים להיות מלאכים זה לזה. החוק מכיר בשוני או בניגוד שבין האינטרסים, אך הוא מבקש, כי השמירה והעמידה על אינטרסים אלו ייעשו ביושר ובהגינות" (דברי השופט ברק בע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ, פ"ד לז(1) 533, 544 (1982)). מן הכלל אל הפרט 29. בזכייתה של אירוס הגלבוע במכרז הראשון נפלו פגמים מהותיים שמקורם בפגיעה בעקרון השוויון בין המשתתפים. אין חולק, כי מספר חודשים לפני צאת המכרז נפגשו נציגי ראשון לציון עם נציגי אירוס הגלבוע, כדי לבחון את אפשרות הקמתו של סניף איקאה השני בישראל, בתחומי העיר. המפגש לא הסתכם בהצגת שאלות ובקשות פרטים והבהרות. הוא נשא פרי ממשי בדמות מסמך הסכמות מפורט, המעגן בכתב את התחייבויותיה של עיריית ראשון לציון כלפי החברה, אם זו תזכה במכרז. אותו מסמך מחולק לכמה שלבי ביצוע. בחלק הראשון של המסמך, המתייחס ל"שלב המכרז", התחייבה העיריה, בתיאום עם המינהל, להוציא מכרז על חטיבת הקרקע שתכלול את שלושת המגרשים במעוין שורק. ב"שלב התכנון", התחייבה העיריה כי הוועדה המקומית/עיריה תאשר שימוש חורג לייעוד מסחרי בשטח המגרשים, וזאת ל-10 שנים, ובמקביל לכך ה"זוכה" יפעל לשינוי התב"ע. כן התחייבה הוועדה המקומית/העיריה לאשר לחברה שימוש ללא תשלום במגרש מסוים כמגרש חניה ציבורי פתוח, בתנאי שעלויות הבנייה, האחזקה והאחריות הביטוחית יחולו על "הזוכה". מסמך ההסכמות ממשיך בכך שהוועדה המקומית/עיריה יאשרו הקמת מרכז קניות-בידור-הסעדה בנוסף לחנות איקאה שתוקם, וזאת ביתרת הזכויות הלא מנוצלות במיתחם. כן נאמר במסמך כי הוועדה המקומית/עיריה יעשו כל מאמץ לאשר מתן היתרי בנייה בזמן הקצר ביותר, במגמה לעמוד בלוח הזמנים של פתיחת החנות. אשר ל"שלב ההפעלה", מדבר מסמך ההסכמות בהתחייבות העיריה לאשר רישיון עסק לחנות איקאה מהר ככל האפשר לאחר השלמת הבנייה, וכן לקבוע סיווג חדש בצו הארנונה, שעניינו הפחתה ניכרת במס לחנות שגודלה למעלה מ-25,000 מ"ר, תוך שהובהר, כי נושא זה כפוף לאישור משרד הפנים. 30. העיריה פעלה בכל המישורים, על פי התחייבויותיה במסמך ההסכמות. בין היתר, היא פנתה אל מינהל מקרקעי ישראל בבקשה שיחכיר את המקרקעין לאירוס הגלבוע ללא מכרז. המינהל סירב לבקשתה זו, ואז הניעה העיריה את המינהל לפרסם מכרז. העיריה אמנם ציינה בפני המינהל כי אירוס הגלבוע מעוניינת במקרקעין נשוא המכרז, אך לא הביאה לידיעתו את דבר הפגישה עם נציגיה, ואת תוכנו של מסמך ההסכמות שגובש ביניהם. המכרז פורסם, אפוא, בידי המינהל בלא שהוא ידע כלל על מסמך ההסכמות. 31. השאלה היא האם חלה פגיעה בעקרון השוויון בהליך המכרז כאשר משתתף במכרז מגיע להסכם קודם עם רשות ציבורית, בעלת אינטרס ישיר בקידומו של המכרז ובזכייתו של אותו מתחרה, ובו מתחייבת אותה רשות כלפי המציע לנקוט שורה של צעדים ופעולות המכוונים להכשיר את הקרקע, ולהקל על ביצוע הפרויקט המתוכנן, אם יזכה במכרז. 32. הקשר שנוצר בין נציגי העיריה לאירוס הגלבוע ואשר הוליד את מסמך ההסכמות ביניהם פוגע בעקרונות מינהל תקין, סותר את חובת השוויון בהליך המכרזי, ומהווה הפרת חובת תום הלב מבחינתה של אירוס הגלבוע הן כלפי המינהל כבעל המכרז, והן כלפי יתר המתחרים במכרז. לחריגות אלה מספר היבטים אשר משקלם המצטבר הצדיק את ביטול זכייתה של החברה במכרז. מסמך ההסכמות בראי חובת השוויון בהליכי המכרז 33. על פי כללי השוויון, מתחרה במכרז ציבורי המבקש לזכות במכרז אמור להימצא בנקודת פתיחה זהה למתחרים האחרים, בין מציעים בפועל, ובין מציעים בכח. כלל הוא, כי "כל משתתף במכרז זכאי לכך שהכרעת המזמין בינו ובין מתחריו לא תיפול על-פי נתונים שאינם מובנים מטבע הדברים, ושלא נתגלו בתנאי המכרז. נתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים, ואילו קבלן המגיש הצעתו ומשתתף במכרז מוציא יציאות להכנת הצעתו וטורח בציפייה שיהיה שווה בין שווים" (בג"ץ 316/63 גזית ושחם, חברה לבניין בע"מ נ' רשות הנמלים, פ"ד יח 172, 178 (1964)). ציפייתו הסבירה של מתחרה במכרז היא שהחלטת בעל המכרז תתקבל על יסוד מערכת נתונים שהועמדה במלואה בפני כל המשתתפים. עמידה בעקרון השוויון מחייבת קיומו של בסיס נתונים שווה בין המתחרים בכל שלבי המכרז. יצירת קשר קודם למכרז בין רשות מינהלית בעלת ענין בתוצאות המכרז לבין מציע פוטנציאלי, ומתן התחייבויות בנות מימוש על ידי הרשות למקרה שאותו מציע יזכה במכרז, יוצרת לא רק מראית עין של משוא פנים, והעדפה ביחס למתחרים האחרים, אלא אי שוויון מהותי בין המשתתפים (עומר דקל מכרזים 54 (כרך שני, 2006)). מתחרה המגיע למכרז כשבאמתחתו מסמך סודי, שכלולות בו התחייבויות להקלות שונות מטעם הרשות הציבורית שבתחומה אמור המיזם נשוא המכרז להתבצע, קונה לו בכך מעמד מועדף במובהק. שלא כמתחרים האחרים המתמודדים על הזכייה, הוא יודע כי הרשות המקומית, שהפרויקט מצוי בתחומה, התחייבה לקדם מספר מהלכים שנועדו לסייע ולהקל עליו את ביצוע המיזם, ככל שיזכה במכרז. במיוחד כך הדבר, כאשר אותם מהלכים נוגעים לנושאי הליבה הקשורים במיזם, ובהם – דאגה למתן היתר לשימוש חורג, שימוש במגרש חנייה ציבורי, קידום מתן היתר בנייה, וקיצור לוחות זמנים לצורך כך, הוצאת רישיון עסק, הפחתה במיסים וכיוצא באלה עניינים שהם מהותיים ליזם המבקש לבצע פרויקט רב מידות בעיר. מתחרה שבאמתחתו התחייבויות מעין אלה מטעם הרשות המקומית, זוכה ביתרון כלכלי בולט על פני מתחריו, שלא היה להם שיג ושיח קודם עם הרשות שבשטחה מתוכנן המיזם לקום. יתרון כזה מקנה נקודת זינוק ברורה למתחרה אחד במכרז, בלא שיתר המתמודדים נהנים מיתרון דומה, ובלא שהם מודעים כלל ליתרון הניתן לאחד מהם. ליתרון כלכלי בולט זה ערך ומשקל בעיצוב הצעתו של המתחרה בר המזל. ואכן, היתרון הכלכלי הטמון במסמך ההסכמות החסוי השתקלל אל תוך מערך שיקולי הסיכויים והסיכונים, שעל בסיסם נבנתה הצעתה של אירוס הגלבוע במכרז. היתרון הכלכלי שניתן לה, פרי מסמך ההסכמות, איפשר לה להעלות את הצעתה הכספית לחכירת המקרקעין, ולהעריכה בסכומים גבוהים יותר מיתר המתחרים. שהרי יתר המתחרים לא יכלו לשקלל בהצעותיהם התחייבויות דומות של העיריה, והתמורה שהוצעה על ידם לחכירת המקרקעין היתה מנותקת מכל התחייבות של העיריה ביחס למהלכים שיידרשו בעתיד לצורך ביצוע הפרויקט. השוני המהותי בין מערך השיקולים שהינחה את הצעתה של אירוס הגלבוע בעקבות ההתחייבויות שניתנו לה במסמך ההסכמות, לבין מערך השיקולים שהינחה את הצעות יתר המתחרים, יצר פער עמוק של אי שוויון בתחרות ביניהם. היתרון שניתן לאירוס הגלבוע לא היה מסוג היתרונות החיצוניים של מתחרה שקיומם אינו נוגד את השוויון כגון יכולת כלכלית, מומחיות מקצועית, ותק מיוחד, וכיוצא באלה, העשויים להקנות למתחרה יתרונות לגיטימיים על פני מתחרים אחרים. כאן מדובר ביתרונות סמויים שניתנו לאירוס הגלבוע, ואך לה, על ידי גורמי העיריה, שהיתה גורם מעורב ומעוניין ישיר בתוצאות המכרז. באמצעות יתרונות אלה, היה בידה של החברה להציע את ההצעה הטובה ביותר במכרז, שמגולמים בה אותם יתרונות. כך נוצר חוסר שוויון מהותי בין אירוס הגלבוע לבין המתמודדים האחרים, בפועל ובכוח, אשר אפשר שאילו ידעו את תוכן ההתחייבויות שניתנו לה, היו משקללים את הצעותיהם באופן אחר, או מקבלים החלטות שונות ביחס לעצם השתתפותם במכרז. לא מן הנמנע עוד, כי אילו ידעו המתמודדים במכרז כי הרשות המקומית שבתחומה מתוכנן הפרויקט נוהגת להתחייב במסמך התחייבויות כלפי מציע פוטנציאלי עוד בטרם פורסם מכרז, היו בוחרים שלא להתקשר כלל עם רשות כזו, לאור התנהלותה שאינה מתיישבת עם עקרונות הגינות, יושר, ואמינות. כן, קרוב לודאי, כי אילו ידע המינהל על קיומו של מסמך ההסכמות שנקשר בין אירוס הגלבוע לבין נציגי העיריה, היה מבטל מכרז זה, ולא מאפשר את קיומו. הפרה בסיסית זו של עקרון השוויון בתחרות והסטייה המהותית שארעה מכלל ההזדמנות השווה במכרז, דינה היה להביא לביטול זכייתה של אירוס הגלבוע, כפי שאכן הוחלט בערכאה קמא. 34. מעבר למסקנה הבסיסית בדבר הפסול שנפל בהשתתפותה של אירוס הגלבוע במכרז, יש להתייחס בנפרד למעורבותם של העיריה והחברה בהליכים הטרום מכרזיים, על רקע הדינים החלים על הענין. עיריית ראשון לציון 35. בעריכת "מסמך ההסכמות", נהגה עירית ראשון לציון שלא על פי כללי המחייבים אותה כרשות ציבורית וכנאמן הציבור, הכפופה לכללי המשפט הציבורי ולעקרונות מינהל תקין. מעשיה של העיריה היו פגומים במספר מישורים: 36. ראשית, במישור עקרון השוויון המכרזי: אמנם, בעל המכרז הפורמלי למיתחם מעוין שורק היה מינהל מקרקעי ישראל ולא העיריה. אולם, העיריה היתה בעלת האינטרס הישיר והדומיננטי בקידומו של המיזם המסחרי השוכן בתחומה ונתון לשליטתה. ככזו, העיריה היתה זו שהניעה את גלגלי המכרז מלכתחילה, ושימשה "המוציאה והמביאה" לצורך קידום הפרויקט. היא, למעשה, בחרה בגורם העיסקי שיפתח פיתוח מסחרי את האזור, והתחייבה לפעול, ואף פעלה לגיבוש תנאי ההתחייבויות במסמך כדי לקדם את בחירתה ולתת למועמד תמריצים לגשת למכרז ולזכות בו. כרשות ציבורית, היא פעלה ביחד עם אירוס הגלבוע לגבש תנאים שונים אשר אמורים היו להמריץ את החברה להתמודד על הזכויות במיתחם, ולהקל עליה את הזכייה במכרז ככל שיידרש מכרז כזה. בהתקשרות במסמך ההסכמות, "בחרה" העיריה, לאמיתו של דבר, את אירוס הגלבוע כ"זוכה" מטעמה, וכך אף כינתה אותה במסמך. היא יצרה בכך תמריץ חיובי ברור ובעל משקל לחברה לבצע את הפרויקט והפעילה את השפעתה על המינהל כדי לאפשר את הענקת הזכויות לאירוס הגלבוע ללא מכרז כלל. משהדבר לא הסתייע מבחינת המינהל בשל חובת המכרז, נותר מסמך ההסכמות גורם שהמריץ את החברה להתחרות, ואף לשדרג את הצעתה הכספית לאור היתרונות שהתחייבויות העיריה היקנו לה. התנהלותה זו של העיריה הביאה לפגיעה חמורה בכללי השוויון המכרזי, וגרמה, בסופו של יום, לביטול זכיית אירוס הגלבוע במכרז, שהיתה בלתי נמנעת. יש אף לציין, כי מסמך ההסכמות התגבש בפגישת עבודה בין הצדדים, בה השתתף גם ראש עירית ראשון לציון, המכהן גם כראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בעיר. 37. אמנם, העיריה לא היתה צד ישיר במכרז שהתנהל בין מינהל מקרקעי ישראל כבעל המכרז, לבין המתחרים שהגישו הצעותיהם. אולם כרשות ציבורית, ולא כל שכן כרשות ציבורית בעלת ענין במכרז, היתה העיריה מנועה מלסייע באופן ישיר לאחד המתחרים במכרז, ולפגוע בכך בשוויון המכרזי. היא שמרה בסוד את עובדת קיומו של מסמך ההסכמות לא רק מיתר המתחרים אלא גם מהמינהל, שאותו הניעה לפרסם את המכרז. 38. על העיריה כרשות ציבורית חלה חובה לכבד את עקרונות המכרז גם כאשר היא איננה בעלת המכרז. פגיעה בשוויון התחרות המכרזי על ידי הבטחת הקלות למתחרה מועדף על ידה, מהווה סטייה מהותית מכללי מינהל תקין החלים על עיריה כגוף ציבורי לא רק כאשר היא עצמה בעלת המכרז, אלא גם כאשר המכרז מנוהל על ידי רשות אחרת, בעוד היא עצמה בעלת ענין בו. 39. הוראות החיקוקים האוסרות קיום משא ומתן עם מציעים בהליכי מכרז מתייחסות לבעל המכרז ולא לרשות ציבורית חיצונית למכרז. אולם על דרך ההיקש, כללים דומים צריכים לחול על רשות ציבורית שהיא בעלת אינטרס ישיר במכרז ובתוצאותיו. כדי לקיים את ערך השוויון המכרזי, מנועה רשות ציבורית, בעלת ענין בתוצאות מכרז המתייחס לענייניה, מליצור מראש העדפה של מציע מסוים על פני מתחרים אחרים, בדרך של מתן התחייבויות להקלות, הטבות או תמריצים אחרים המכוונים להמריץ את המציע לקדם את הצעתו, ואשר עשויים להשפיע על נכונותו להשתתף במכרז, ועל גובה הצעתו, בהינתן היתרון הכלכלי שהבטחות הרשות הציבורית צופנות בחובן. 40. כן ראוי להבחין לענין זה בין מפגשים שעורכת הרשות הציבורית עם יזמים פוטנציאליים לצורך החלפת פרטי מידע הנעשים בדרך שווה לכל נפש, לבין מפגשים שמטרתם לגבש מערכת התחייבויות של הרשות כלפי היזם, שיסודה בהעדפה ברורה של מתחרה מסוים על פני אחרים. 41. כן יש להעיר, כי מעבר לפגיעה בשוויון המכרזי, נתנו נציגי העיריה במסגרת מסמך ההסכמות התחייבויות לחברה שלא היו רשאים לתת על פי הדין. כך, התחייבו הנציגים בשם הוועדה המקומית לאשר שימוש חורג במבנה שיקום למשך 10 שנים, בלא שנתקיימו הליכי תכנון מסודרים בענין זה, ובלא שהוועדה המקומית, גוף סטטוטורי עצמאי, דנה בנושא זה, שקלה את משמעויותיו על פי הדין, והחליטה על פי הדין ולגופם של דברים. הוא הדין ביחס להבטחה ליתן היתר בנייה להקמת מרכז קניות-בידור והסעדה, ולקצר זמנים – עניינים שהם בסמכותה העצמאית של רשות התכנון, בכפוף לבדיקת נתונים, ולהליכים הקבועים בחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה). דברים דומים ניתן לומר ביחס להתחייבות נציגי העיריה להוציא רישיון לאירוס הגלבוע, שגם הענקתו מותנית בבדיקת נתונים על ידי הרשות המוסמכת ואינה מתיישבת עם מתן התחייבות מוקדמת של נציגי העיריה בענין זה. יוצא, אפוא, כי מסמך ההסכמות שגובש בין נציגי העיריה לאירוס הגלבוע היווה מבחינת העיריה לא רק סטייה ממינהל תקין עקב פגיעה בשוויון התחרות בין המתמודדים במכרז. תוכן ההתחייבויות שניתנו היה פסול אף הוא, לפחות באותם תחומים הנתונים להכרעתם של גופים סטטוטוריים עצמאיים הפועלים מכח החוק, ואשר שיקוליהם ודרך פעולתם מותווית ומונחית על פי החוק ועל פי מדיניות המופעלת על פיו. העיריה התחייבה לשורה של פעולות בלא שגופים אלה הפעילו את סמכויותיהם כחוק באותם עניינים. 42. ניתן להניח, כי התנהלות העיריה בענין מסמך ההסכמות הונעה מן המחשבה כי היא פועלת לטובת תושביה ולהגדלת רווחתם, על ידי הפיכת מיתחם קרקע גדול למיזם מסחרי בהיקף ניכר, שיקדם צמיחה כלכלית בעיר. אולם דרך התנהלותה להשגת מטרה זו היתה שגויה. תועלות כלכליות שהרשות הציבורית מבקשת לקדם בתחומה אמורות להיות מושגות בכפיפות לדין ולכללי מינהל תקין, ולא בסתירה להם. בלא שמירה על כללי מינהל תקין, נפגע אמון הציבור ברשות, וסופו לפגוע גם בסיכויי מימושה של מדיניות חשובה שהרשות מבקשת לקדם. פגיעה של רשות ציבורית בהליכי מכרז – גם כשהוא אינו מתנהל על ידה – היא מסוג הפגיעות הפוגמות באמון. יש חשיבות בהבהרת נורמה זו, כדי למנוע הישנותה. אירוס הגלבוע 43. עקרון השוויון בדיני המכרזים איננו מוגבל ליחסים שבין בעל המכרז למציעים במכרז. הוא חל גם ביחסים שבין המשתתפים במכרז לבין עצמם (הרציג, בעמ' 181). לכל משתתף במכרז עומדת הזכות לכך שכל יתר המשתתפים יקיימו בקפדנות אחר כללי השוויון הפרושים על כל מהלכי המכרז, וימלאו את כל תנאיו. במהלך השנים הרחיבה ההלכה הפסוקה את פרישתו של עקרון השוויון גם כלפי משתתפים פוטנציאליים (הרציג, בעמ' 182). אירוס הגלבוע הפרה את חובתה לנהוג בשוויון כלפי יתר המשתתפים במכרז. היא הגישה את הצעתה במכרז בהתבסס על הסכמות בלעדיות חסויות שהושגו בינה לבין נציגי הרשות המקומית הנוגעת בדבר, אשר העניקו לה יתרון כלכלי ברור על פני המתחרים האחרים. היא לא חשפה את עובדת קיומו של מסמך ההסכמות. כך, התחרו משתתפי המכרז על בסיס תנאי המכרז, בעוד משתתף אחד מביניהם – היא אירוס הגלבוע, מחזיקה ביתרון כלכלי מיוחד, שלא ניתן לאיש מלבדה, ואיש מבין המציעים האחרים אינו יודע עליו. בהתנהגותה, הפרה אירוס הגלבוע את חובת ההגינות שחלה עליה כלפי יתר המשתתפים מכח כללי המשפט הציבורי. יתר על כן, היא הפרה בהתנהגותה גם את חובתה לנהוג בתום לב כמגישת "הצעה" במובנה החוזי כלפי בעל המכרז, הוא המינהל (עומר דקל מכרזים 509 (כרך ראשון, 2004) (להלן: דקל, כרך ראשון)). 44. מהאמור עולה, אפוא, כי זכייתה של אירוס הגלבוע במכרז הראשון הושגה בדרך של פגיעה חריפה בעקרון השוויון המכרזי על היבטים השונים. בזכייתה נפל פגם של אי חוקיות, היורד לשורש הזכייה ומצדיק את ביטולה. 45. יצוין עוד, כי טענות אירוס הגלבוע ונציגי ראשון לציון בדבר תום הלב שאפיין וכיוון את פעולותיהם בהתקשרם במסמך ההסכמות, אינו מרפא את הפסול הטמון בפגיעה המהותית שארעה בעקרון השוויון. אכן, "פגיעה בעקרונות היסוד החלים על מכרז לא תטוהר באצטלה של תום לב" (בג"צ 117/63 זלוף נ' ראש העיר, חברי המועצה ותושבי העיר כפר סבא, פ"ד יז 1273, 1280 (1963); ענין מיגדה, בעמ' 96). הפגיעה בשוויון בדיני המכרזים היא פגיעה בעלת אופי נורמטיבי, וגרימתה בתום לב אינה מרפאה אותה (בג"צ 173/82 מבני פלס, חברה הנדסית עירית נהריה, פ"ד לו(2) 472, 475 (1982); דקל, כרך ראשון, בעמ' 535). אוסיף, כי ספק בעיני אם ניתן לייחס לנציגי העיריה ואירוס הגלבוע תום לב בדרך התנהלותם, ושמירת ההתקשרות ביניהם בסודיות מוחלטת מהווה סימן היכר לכך. מינהל מקרקעי ישראל 46. יובהר להשלמת הדברים כי מינהל מקרקעי ישראל לא היה שותף למסמך ההסכמות בין נציגי העיריה לנציגי החברה, ולא ידע אודותיו. הדבר נשמר בסוד גם ממנו, ולא נחשף בידי העיריה גם כאשר קיימה קשר ישיר עם המינהל בנושא המיתחם האמור במטרה להביא להחכרתו. כך קבע בית משפט קמא, ואין מקום לסטות מקביעותיו אלה. ידיעת המינהל עקב מידע שנמסר על ידי העיריה, כי אירוס הגלבוע מתעניינת במקרקעין, אינה הופכת את המינהל לשותף למסמך ההסכמות, ולאי החוקיות שדבקה בו. בטלות יחסית 47. אירוס הגלבוע ועירית ראשון לציון ביקשו כי אם יימצא שיש לבטל את זכייתה של החברה, כי אז ייעשה שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית, באופן שהזכייה תישאר בעינה חרף הפגמים שנפלו בה. לטענתם, במכלול נסיבות המקרה, ביטול הזכייה מהווה תוצאה בלתי הולמת, אשר איננה מיישבת כראוי בין האינטרסים השונים הפועלים בענין זה. נטען, בין היתר, כי באמצעות אירוס הגלבוע הושג מחיר מירבי עבור המקרקעין, לא נפל פגם בהליכי המכרז גופם, משתתפי המכרז לא טענו כלל כנגד זכיית אירוס החברה, והיא השקיעה משאבים רבים בהשלמת בניית המבנה על המקרקעין. כן נטען, כי מסמך ההסכמות לא הניב למעשה כל יתרון לחברה. ועוד –עלולים להיגרם נזקים עצומים הן לקופה הציבורית, הן לאינטרס הציבורי, הן לחברה והן למינהל אם הזכייה תבוטל. כל אלה, כנטען, מצדיקים להותיר את זכיית אירוס הגלבוע על כנה. 48. כלל הוא במשפט המינהלי כי זכיית מציע במכרז ציבורי יש לקיים גם אם נתגלו במהלך התנהלות המכרז ליקויים ופגמים, אלא אם כן מדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורש הענין (ענין דגש סחר חוץ, פסקה 76; בג"צ 791/89 לוי קבלני בנין נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מד(2) 441, 443 (1990)). ביטולו של מכרז, או ביטול זכייה של מתחרה כרוכים בנזקים ובהפסדים לאור המשאבים המושקעים בהליכי המכרז על ידי כל הגורמים המעורבים. נדרשת, אפוא, זהירות יתירה בהתערבות בהליך המכרז, לרבות ביטול זכיית מציע. עם זאת, מקום בו נפל פגם מהותי בהליך המכרז היורד לשורשו של ענין, אין מנוס מהתערבות שיפוטית (עת"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נו(2) 97, 141 (2001); רע"א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד נה(1) 587, 612-613 (1998)). בבחירת הסעד הראוי, יש לשאוף לתוצאה האופטימאלית אשר תסיר את הפגם, תוך פגיעה מינימאלית בהליכי המכרז ובמתחרים, נוכח המשאבים המושקעים מצד כל המעורבים בהליכים אלה. 49. בענייננו, לא נפל פגם חוקי בעריכת המכרז ובתנאיו. כן לא נפל פגם בהתנהלות מינהל מקרקעי ישראל במכרז זה. בית המשפט קמא איזן כראוי בין הפגם שנפל בזכייתה של אירוס הגלבוע נוכח התנהלותה הפגומה שלה שהתאפשרה עקב פעולותיה של העיריה, לבין החשיבות שבהשארת המכרז על כנו, תוך פגיעה מינימאלית במתחרים האחרים. השקעותיה של אירוס הגלבוע במכרז ובהקמת המבנה, אינם שקולים כנגד הפגם המהותי שנתלווה לאופן השתתפותה במכרז אשר ירד לשורשו של עקרון השוויון הניצב בליבת כללי הניהול התקין של המכרז. לפיכך, ראויה לאימוץ קביעת בית משפט קמא כי דין זכייתה של אירוס הגלבוע במכרז הראשון להתבטל. בנסיבות אלה, זכייתה של אירוס הגלבוע במכרז בוטלה כדין, בלא שנדרש ביטול המכרז כולו. הפסול המהותי במכרז נבע מדרך התנהלותה של חברה זו, ולכן בביטול זכייתה היה כדי לרפא את הפגם, בלא שנדרש לבטל את המכרז כולו, ולפגוע בכך ביתר משתתפי המכרז וברשות הציבורית על רקע המשאבים הרבים שהושקעו על ידם בהליכים הקשורים בו. המישור התכנוני 50. קידומו של פרויקט איקאה במיתחם "מעוין שורק" לא הסתכם בהענקת זכויות חכירה לאירוס הגלבוע במסגרת המכרז. כדי להבטיח את הקמתו, נדרשו היתרי בנייה ואישור לשימוש חורג במבנה מסחרי אדיר ממדים שיקום במיתחם. הקושי התכנוני נבע מן העובדה, שאותה עת, תכנית בנין עיר שחלה על השטח לא התירה שימושים מסחריים, כפי שתוכננו על ידי אירוס הגלבוע. במקביל להליכי המכרז, התנהלו, אפוא, הליכי תכנון בועדה המקומית של העיריה שנועדו לאפשר, במישור התכנוני את הקמת המיזם על בסיס התכניות הקיימות. הליכי התכנון שנערכו בהקשר זה מעלים אף הם שורה של פגמים מהותיים שינותחו בהמשך. 51. ביום 25.7.2006 העניקה הוועדה המקומית לאירוס הגלבוע על פי בקשתה היתר לבניית מבנה תעשייה דו-קומתי בשטח עיקרי של כ-22,282 מ"ר, ושטח שירות של כ-29,587 מ"ר, וכן היתר לשימוש חורג לצורך שימוש מסחרי במבנים אלה. החלטתה באה בעקבות התנגדויות שנדחו. 52. כנגד החלטת הוועדה המקומית הוגשו לועדת הערר מספר עררים, הן על-ידי קבוצות בעלי עסקים וחנויות בעיר (קבוצת לאה ברוך וקבוצת חיים אוקנין), והן על-ידי נציגות שר הפנים והשר להגנת הסביבה בועדה המקומית (המשיבות 9-10 בעע"מ 10089/07). ועדת הערר דחתה את העררים, לאחר שעיינה בחוות דעת מומחים וסיירה במקום. היא ציינה בהחלטתה, כי היתר לשימוש חורג איננו משמש תחליף לתכנון. הוא נועד לאפשר למוסדות התכנון לאשר, כפתרון ביניים המוגבל בזמן, שימוש במבנה לתכלית שונה מזו שנקבעה בתכנית התקפה החלה על המקרקעין, עד לאישורה של תכנית חדשה שבה יעוגן שינוי הייעוד המבוקש, ובלבד שהדבר ייעשה בזהירות ותוך בחינה תכנונית. בה בעת, ועדת הערר קבעה, כי חוות הדעת שהוגשו לה שכנעו אותה בדבר הצורך בשטחי מסחר במיתחם, ובדבר האפשרות להתיר את השימוש מבחינת שיקולי סביבה, תנועה, מניעת מטרדים וכיוצא באלה, באופן שיעלה בקנה אחד עם התכנית המיועדת לאזור. מתן היתר לשימוש זמני יאפשר למיזם כלכלי חשוב לצאת לפועל, תוך בדיקה יעילה של ההיבטים התכנוניים, שייבחנו במסגרת הכנת התכנית העתידית לאזור. עוד נקבע, כי שימוש למסחר בקרקע המיועדת לתעשייה, בהיקף סביר בנסיבות הענין, אינו משנה את אופי הסביבה. גודלו ושטחו הבנוי של המבנה נשוא השימוש החורג אינו נתון מכריע לצורך ענין זה. זהו אך אחד הפרמטרים שמהם נגזר היבט ההשפעה על הסביבה. עוד סברה ועדה הערר, כי אין קושי להתיר שימוש חורג במבנה שייבנה בעתיד, במיוחד כאשר מדובר במבנה דו-תכליתי, העשוי לשמש הן לתעשייה על פי התכנית התקפה, והן למסחר על פי ההיתר לשימוש חורג. לכן, אין חשש כי ייווצר מצב בלתי הפיך שינציח שימוש בלתי חוקי אם לא יאושר יעוד למסחר בתכנית החדשה שתתקבל. ועדת הערר סברה כי השימוש החורג המבוקש הולם את הוראות תכנית המתאר המחוזית תמ"מ 21/3, ומשכך איננו מהווה סטייה ניכרת מתכנית. בדחותה את העררים, אישרה ועדת הערר את מתן ההיתר לשימוש חורג למשך חמש שנים, בכפוף לתנאים שונים, ובין היתר כי במשך שנה תוגש לועדה המחוזית תכנית המאפשרת שימוש מסחרי במקרקעין. 53. על החלטת ועדת הערר להתיר שימוש חורג במקרקעין על-ידי אירוס הגלבוע, הוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים שלוש עתירות (עת"מ 1254/07 של קבוצת לאה ברוך; עת"מ 1310/07 של קבוצת חיים אוקנין; ועת"מ 1337/07 של מדינת ישראל). בעתירות נטען, כי החלטת ועדת הערר מנוגדת לדין ולהלכה הפסוקה בסוגיית שימוש חורג, לוקה בחריגה מסמכות ובחוסר סבירות קיצונית, ומבוססת על שיקולים זרים. על פי הטענה, הדין מתיר מתן היתר לשימוש חורג לעניינים מצומצמים בהיקפם שאינם מסוג הענין הנדון כאן, ולכן דין ההיתר להתבטל. בקשת המדינה לצו הפסקה שיפוטי וצו למניעת פעולות בנייה על ידי אירוס הגלבוע נדחתה, ועבודות הבנייה נמשכו, עד להשלמת בניית המבנה. 54. במקביל למהלכיה של אירוס הגלבוע בתחום התכנוני, החלה הוועדה המקומית בחודש פברואר 2006 בהכנת תכנית מתאר מקומית ומפורטת, שנועדה להרחיב את השימושים במיתחם מעוין שורק למסחר חלקי (תכנית רצ/8/67/1). ביום 29.10.2007 החליטה הוועדה המחוזית כי יש לצמצם את שטח המסחר המוצע בתכנית למסחר בעל מאפיינים על-אזוריים, ולמנוע פגיעה באזורי המסחר הקיימים. בהתאם להחלטה זו, הגישה העיריה תוכנית מתוקנת לאישור הוועדה המחוזית, וביום 25.2.2008 שבה הוועדה המחוזית ודנה בתכנית רצ/8/67/1. הוועדה החליטה כי יש לצמצם תכנית זו. בעקבות זאת, הוגשה תכנית מתוקנת נוספת שבמסגרתה נתבקש להכשיר את שימושי המסחר, מושא השימוש החורג בענייננו. ביום 5.5.2008 החליטה הוועדה המחוזית להפקיד תכנית זו בכפוף לתנאים שפורטו בהחלטה, תוך התרת שימושי המסחר כאמור. פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים 55. בית המשפט קמא קבע כנקודת מוצא, כי היתר לשימוש חורג מוענק רק במקרים יוצאי דופן, בהם ייעשה שימוש בכלי תכנוני זה לצרכים ובהיקפים נקודתיים, הסוטים רק במעט מהקבוע בתכניות בנין עיר החלות על מקרקעין. כן צויין, כי ההלכה הפסוקה, המצמצמת את ההיזקקות לאמצעי השימוש החורג, מתבססת על שני רציונאלים: האחד – "עקרון השקיפות", אשר מכוחו אין לתת היתר כזה כדרך לעקוף את חובת הכנת התכנית וקיום הליכי התנגדויות כמקובל. השני – "עקרון ההפיכות", שעניינו קיום אפשרות להחזיר את המבנה ממצב של שימוש חורג למצב התואם את הוראות תוכניות בנין העיר, כפי שיחולו על אותם מקרקעין. אשר לעקרון השקיפות נקבע כי, בענייננו, ביקשה ועדת הערר לקיימו על דרך של בדיקת היבטים תכנוניים שונים לצורך הליך הבקשה להיתר לשימוש חורג. אולם בדיקה זו בידי ועדת הערר אינה זהה להליך של הכנת התכנית על פי חוק התכנון והבניה, החושפת את התכנית לידיעת הציבור ולהתנגדויות בפרישה רחבה. משכך, נקבע כי בהחלטת ועדת הערר נפל פגם בכל הנוגע לעיקרון השקיפות. אשר לעקרון ההפיכות נקבע, כי לשימוש החורג במקרה זה, השפעה החורגת מעבר למיתחם מעוין שורק, ומשתרעת על העיר כולה, על גוש דן, ואף על אזורים אחרים. במבנים מושא השימוש החורג צפויים להיות מועסקים רבבות בני אדם. בנסיבות אלה, בעת הדיון בתכנית חדשה לאזור יתקשו מוסדות התכנון להתעלם מקיומו של שימוש מסחרי רחב היקף כזה, והמצב בשטח סופו שישפיע על השיקולים התכנוניים העתידיים. ככל שהתכנית החדשה לא תכשיר את השימוש החורג, החזרת המצב לקדמותו תהיה קשה, במיוחד בפרויקט רב ממדים מעין זה, ופעולות האכיפה שתדרשנה תהיינה אף הן מורכבות. על כן נקבע, כי בהחלטת ועדת הערר נפל פגם גם בנוגע ל"עקרון ההפיכות". 56. עוד נקבע, כי ועדת הערר התירה לאירוס הגלבוע שימוש חורג בשטח כולל של כ-51,000 מ"ר - מהם כ-22,000 מ"ר שטח עיקרי. שטח זה הינו רחב היקף על-פי כל קנה מידה, והשימוש המסחרי בו הוא בעל השפעה ניכרת על הסביבה. מדובר בשימוש המהווה סטייה ניכרת מהתכניות החלות על המקרקעין, ואין להתירו. אמצעי השימוש החורג לא נועד לחול על סטייה כה משמעותית מתכנית. דרך המלך להסדרת היעוד המסחרי של השטח היא בתכנית בנין עיר, אשר תקבע את גורלו שלא בדרך עקלתון. עוד נקבע, כי אפילו היה נמצא שאין מדובר ב"סטייה ניכרת" מתכנית כמשמעותה בחוק, גם אז לא היה מקום להתיר שימוש חורג כענין שבשיקול דעת תכנוני ראוי, בשים לב למכלול נסיבות המקרה. 57. בית המשפט קיבל גם את טענות העותרים, לפיהן שימוש חורג אינו אמור לשמש הליך ביניים עד לאישור תכנית, וכי אין להתיר שימוש חורג לבנייה עתידית שטרם באה לעולם. נקבע, כי שימוש חורג הינו כלי תכנוני אפשרי לזמן מוגבל, עד להכנתה ולאישורה של תכנית בנין עיר חדשה למקרקעין, והוא נועד לגשר על פער בין תכנון ישן ארכאי לבין המציאות המשתנה, שאינה מתאימה עוד לאותו תכנון. בענייננו, נקבע, כי התכניות החלות על המקרקעין הן בנות עשר שנים, ואף פחות מכך, ולפיכך טעם זה אינו מתקיים. במצב דברים זה, אין השימוש החורג שהותר "מגשר" בין מציאות קיימת לבין תכנון קיים, אלא מקים, יש מאין, מציאות תכנונית חדשה המנוגדת לתכנית החלה על המקרקעין. זאת אין להתיר. 58. מסקנת בית המשפט היתה, אפוא, כי החלטת ועדת הערר לוקה בחוסר סבירות קיצונית, בשל כך שההיתר לשימוש חורג שניתן לאירוס הגלבוע סוטה מן הדין. על כן, ביטל בית המשפט לעניינים מינהליים את החלטת ועדת הערר ואת ההיתרים לשימוש חורג שניתנו לאירוס הגלבוע בהתאם להחלטת הוועדה המקומית. הערעור 59. על פסק דין זה ערערה אירוס הגלבוע. לעמדתה, יש לאשר את החלטת ועדת הערר, אשר שקלה שיקולים תכנוניים רחבים והציגה תנאים כדי להבטיח שלא יווצר מסלול עוקף תכנית. אין להתערב בשיקול דעתה המקצועי. כן נטען, כי לא התקיימה סטייה ניכרת מתכנית במקרה זה. מאחר שבתכנית המתאר המחוזית הותרו שימושים רחבים מאלה שהותרו בתכנית המפורטת, לרבות שימושי מסחר, אין לראות בהיתר השימוש למסחר משום חריגה מהתכנית. היקף השטח לגביו מתבקש השימוש החורג אינו מכריע מבחינת ההשפעה על הסביבה, אלא עשוי להוות שיקול מבין מכלול שיקולים. "יסוד השקיפות" בהליך מתקיים, נשמעו התנגדויות, וזכויות פרטים לא נפגעו. גם יסוד "ההפיכות" מתקיים, שכן ניתן להסב בנקל את השימוש במבנה ממסחר לתעשייה. 60. הוועדה המקומית הצטרפה לטענותיה של אירוס הגלבוע. היא הוסיפה, כי תכנית המתאר המחוזית החלה על מיתחם מעוין שורק קובעת, כי המקרקעין מיועדים לאזור תעשייה, מלאכה ותעסוקה, הכולל בתכליות המותרות בו אף שימוש למסחר. נוכח זאת, לא ניתן לקבוע כי השימוש החורג משנה את אופייה של הסביבה. כן נטען, כי לא נפגע עיקרון השקיפות. הוראות הדין אינן יוצרות חפיפה בין מידת השקיפות הנדרשת לאישור תכנית, לבין זו הנדרשת לצורך מתן אישור לשימוש חורג, וזאת בשל ההבדל בין שני ההליכים. כמו כן, תכנית המתאר המחוזית החדשה הופקדה ופורסמה למתן תוקף, ובמסגרת הליכים אלה רשאי היה כלל הציבור להביע את דעתו, ולטעון כי אין לייעד את מיתחם מעוין שורק ל"אזור מלאכה, תעשייה ותעסוקה" הכולל שימוש למסחר. 61. המדינה טוענת כי מתן ההיתר לשימוש חורג לאירוס הגלבוע להקמת מרכז מסחרי בהיקף גדול ביותר, בשטח שייעודו התכנוני על פי התכנית הקיימת אינו למסחר הינו בלתי חוקי על פי הדין. לעמדת המדינה, נפגעו כאן עקרונות השקיפות וההפיכות במשולב. מדובר במהלך שלצורך אישורו נדרש הליך תכנוני של שינוי תוכנית. ההליך בועדה המקומית ובועדת הערר לא איפשר השתתפות נרחבת של כל מתנגד פוטנציאלי שהיה זכאי להגיש התנגדות בהליך תכנוני רגיל. אשר לפגיעה בעקרון ההפיכות נטען, כי השימוש החורג שהותר טומן בחובו השפעות ניכרות ביותר על הסביבה בהיבטים כלכליים ותעסוקתיים, החורגים הרבה מעבר לאזור מעוין שורק עצמו; השפעתו מתרחבת לעיר כולה, לאזור גוש דן, ואף מעבר לכך, ולא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל אחורנית אם כך יתחייב על פי המצב התכנוני ועל פי הדין. אשר לגורם הסטייה הניכרת מתכנית נטען, כי תכנית המתאר המחוזית תמ"מ 21/3 החלה על המקום, אינה משנה את הייעוד התקף של הקרקע, ואף קובעת כי ייעודי קרקע ספציפיים ייקבעו בתכניות מקומיות או מפורטות. לפיכך, יש לבחון את קיומה של סטייה ניכרת מתכנית, ביחס לתכניות המקומיות החלות על מעוין שורק ולא ביחס לתכנית האזורית. על יסוד הניסיון בהפעלת סניף איקאה בנתניה, חנות איקאה לבדה תהווה מוקד משיכה ארצי. הקמת החנות ושטחי המסחר הגדולים הנוספים בהתאם להיתרים לשימוש חורג, ישפיעו בצורה ניכרת על הסביבה, על התחבורה ועל הכלכלה באזור מעוין שורק ובמחוז המרכז כולו. בנסיבות אלה, מדובר, אפוא, בסטייה ניכרת מתכנית, שבהתקיימה לא ניתן לתת היתר לשימוש חורג. רשויות התכנון, כך נטען, סטו מהדין, ושיקול דעתן נגוע באי סבירות קיצוני. לפיכך דין החלטותיהן להתבטל. הכרעה בסוגיה התכנונית 62. השאלה הניצבת במוקד הדיון במישור התכנוני היא האם בדין התירו מוסדות התכנון לאירוס הגלבוע שימוש חורג למסחר בבנין רב מידות שעתיד היה להיבנות, כאשר התכניות החלות על מקום לא איפשרו זאת. בנילווה להליך המכרז, גם ההליך התכנוני, שנועד לקדם את בניית הפרויקט המסחרי של איקאה במעוין שורק נגוע בפגמים קשים. הוא עשה שימוש באמצעי של היתר לשימוש חורג כדרך להתיר מראש שימוש מסחרי בבנין רב מידות בשטח של כ-51,000 מ"ר העומד להיבנות, כאשר התכניות החלות על המקום אינן מתירות שימוש מסחרי כאמור. ההליך התכנוני שננקט, על אף שהצריך בבירור שינוי יעוד בתכנית, עקף דרישה זו באמצעות מתן היתר לשימוש חורג שלא ענה לתנאים שהחוק הציב, ותוך פגיעה בזכות הציבור להיות שותף להליכי תכנון מהותיים שנדרשו בנסיבות ענין זה. בין לבין, אירוס הגלבוע השלימה את בניית המבנה המסחרי, ובסופו של יום, לאחר מעשה, התקבלה תכנית חדשה שאישרה את היעוד המסחרי. התכנית החדשה התבססה כבר על המצב הקיים שנוצר בשטח והכשירה אותו. התהווה מצב דברים בעייתי, שבו זכייה פגומה במכרז הולידה הליך תכנוני שגם בו נכרכו פגמים. אולם, ראה זה פלא, פגמי המכרז נתרפאו במכרז חדש שבו הזוכה בזכייה הפגומה זכתה מחדש כמתמודדת יחידה, ואילו היתר לשימוש חורג פגום הוכשר בתכנית בנין עיר חדשה. השתלשלות דברים זו, שתחילתה בזכייה פגומה במכרז, המשכה בהליך תכנוני פגום, וסופה בהכשרת פגמי הזכייה במכרז חדש ובתכנית בנין עיר חדשה, המכשירה מצב קיים מעלה הרהורים נוגים ביחס למהלכי ההקצאה, התכנון והבנייה שהתרחשו בפרשה זו, ולדרך מעורבותן של הרשויות הציבוריות במהלכים אלה, שתפקידן לקדם את האינטרס הציבורי בכפיפות לדין ולעקרונות המינהל התקין. 63. סעיף 146 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה) קובע כי הוועדה המקומית רשאית להתיר שימוש חורג שאינו מותר על פי תכנית או היתר החלים על השטח. "שימוש חורג" הוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבנייה, באופן הבא: "'שימוש חורג', בקרקע או בבנין - השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובנייה". 64. חוק התכנון והבנייה מציב מגבלות על מתן האישור לשימוש חורג. סעיף 148 לחוק קובע כי "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש". בסעיף 151(א) לחוק נקבעה מגבלה נוספת לפיה – "לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטייה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין" (ההדגשות הוספו). המושג "סטייה ניכרת" מתכנית הוגדר באופן מפורט בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), התשס"ב-2002, המונות שורה של מקרים המבטאים סטייה ניכרת מהי (להלן: תקנות הסטייה הניכרת). לענייננו, רלבנטית תקנה 2(1) לתקנות הסטייה הניכרת, הקובעת: "סטייה ניכרת מתכנית, לענין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה: (1) שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית, והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה;..." (ההדגשות הוספו). המושג "הסביבה הקרובה" הנזכר בתקנה אינו מצטמצם רק לשטח הסמוך למקום בו מתבקש השימוש החורג, אלא הוא מתייחס גם לשטח נרחב יותר בסביבתו של מקום זה (שמואל רויטל דיני התכנון והבנייה 695 (כרך ראשון-המשך, 2008) (להלן: רויטל)). כן קובעת תקנה 6 לתקנות הסטייה הניכרת כי "אין בתקנות אלה כדי לחייב מוסד תכנון לאשר מתן היתר לשימוש חורג, אם אין בהם סטייה ניכרת מהוראות התכנית" (מקבילה לכך תקנה 5 לתקנות הישנות). יוצא, אפוא, כי גם אם השימוש החורג המבוקש איננו מהווה סטייה ניכרת מן התכנית החלה במקום, נתון למוסד התכנון שיקול דעת אם לתת היתר לשימוש חורג. 65. "שימוש חורג" משקף חריגה מהתכנית החלה על הקרקע, מהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ומהציפיות הסבירות של הציבור ושל תושבי האזור הנדון ביחס לשימושים המותרים בשטח. הסטייה ממגמות התכנון הכרוכה בהיתר לשימוש חורג עלולה לפגוע בתכלית ההגנה על איכות החיים והסביבה; השימוש בו פוגע בגורם הוודאות והיציבות הנדרשים במישור התכנוני. בשל כל אלה, השימוש באמצעי זה הוא במשורה (ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה של נצרת עילית, פ"ד נו(2) 63, 72 (2001) (להלן: ענין מחצבות כנרת); בג"צ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, אזור המרכז, פ"ד מב(4) 30, 35 (1988) (להלן: ענין סלומון); בג"צ 235/76 בנייני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בלוד, פ"ד לא(1) 579, 583-584 (1976)). כלל הוא, כי שימוש חורג, על פי מהותו, נועד לשמש פתרון לבעיה מקומית, נקודתית וזמנית. הוא נועד להוות פתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח, כמשתמע מהחובה להגביל היתר לשימוש חורג מתכנית לתקופה קצובה. המשפט וההליך התכנוני אינם רואים בעין יפה הרחבת חריגות מתכנית. "אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, והנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום כדי שלא יהוו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכנית חדשות ותיקון תכניות קיימות" (ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה חיפה, פסקה 17 לפסק דיני (לא פורסם, 2.7.2003) (להלן: ענין גאן)). מטעמים אלה, יש להגביל מתן היתר לשימוש חורג לנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת. יש להימנע מהפיכתו לאמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכנית חדשה או בתיקון לתכנית קיימת. לפיכך, היחס להיתר זה הוא כאל רע הכרחי, אשר יש להיזקק לו בצמצום רב (ענין גאן, בעמ' 763; רויטל, בעמ' 673). 66. מתן היתר לשימוש חורג נתון לשיקול דעתם הרחב של מוסדות התכנון, בכפוף לתנאים הקבועים לכך בחוק. ככל רשות מינהלית, על רשות תכנונית לנהוג על פי הדין ולהשתית את החלטתה על שיקולים ענייניים וסבירים. גבולות התערבותו של בית המשפט בהחלטות ועדות התכנון מצטמצמים לבחינת חוקיות החלטות מוסד התכנון על פי עילות המשפט המינהלי, ולסבירות שיקוליה במסגרת מיתחם הסבירות הנתון לה (ענין סלומון, בעמ' 35; ענין מחצבות כנרת, בעמ' 72). 67. בענייננו, מוסדות התכנון היו מנועים על פי הדין מליתן היתר לשימוש חורג לצורך מרכז מסחרי רב ממדים במעוין שורק כל עוד לא אושרה תכנית חדשה שאיפשרה יעוד מסחרי במיתחם זה. ההיתר לשימוש חורג שניתן היווה "סטייה ניכרת" מהתכניות שהיו קיימות בשטח אותה עת, ונתינתו חרגה מהוראות הדין. שיקולי מוסדות התכנון אף לקו בחוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות שיפוטית. התנהלותן של רשויות התכנון מצביעה על ניצול מנגנון ההיתר לשימוש חורג למטרה שלא לה הוא יועד, בהעדר תכנית שאיפשרה שימוש מסחרי רב ממדים באזור. מהלך זה שננקט לא התיישב עם הדין ועם האינטרס הציבורי. 68. אשר להיות ההיתר לשימוש חורג בבחינת "סטייה ניכרת" מתכנית יש לומר: על פי הוראות תכנית המתאר המחוזית תמ"מ 21/3, המיתחם באזור מיועד לתעשייה, מלאכה ותעסוקה, ומותרים בו שימושים שונים, לרבות מסחר, אך זאת בהתאם להוראות תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת. על פי התכנית התקפה אותה עת, תכניות אלה אמורות היו לייעד קרקע לתעשייה, מלאכה ותעסוקה, תוך הגבלת היקפו של המסחר, כדי למנוע פגיעה בחוסנן הכלכלי של הערים ופגיעה במרכזי הערים. שתי תכניות המתאר המקומיות שחלו באזור במועד הרלבנטי לא מנו בין השימושים המותרים במקרקעין שימוש למסחר. משמעות הדבר היא, כי במועד הקובע לא היתה תכנית מתאר מקומית או מפורטת, אשר התירה שימוש למסחר במקרקעין. על כן, חרף התייחסותה של תכנית המתאר המחוזית לאפשרות שימוש מסחרי במקרקעין הנדונים, בהעדר הסדרה של יעוד כזה בתכנית מקומית או מפורטת, הוא אסור, ועומד בניגוד להוראות התכניות החלות על השטח. שימוש מסחרי במיתחם, מהווה, אפוא, שימוש למטרה שלא הותרה על פי התכניות החלות במקום. 69. מתן היתר לשימוש חורג מסחרי בהיקף של כ-51,000 מ"ר במעוין שורק מהווה לא רק שינוי מהייעוד הקיים על פי התכניות החלות בשטח, אלא אף סטייה ניכרת מהן. שימוש כזה משנה באופן מהותי את אופי הסביבה במשמעות לה כוונו התקנות בהגדירן את מושג "סטייה ניכרת מתכנית". המרכז המסחרי נשוא ההיתר לשימוש חורג, על פי טיבו והיקפו, משפיע הן על הסביבה הקרובה והן על הסביבה הרחוקה. השפעה זו חורגת מגבולות האזור, ומתפרשת על פני העיר כולה, ואף על אזורים שמחוצה לה. השפעות אלה הן שהיוו המניע העיקרי לרצונה של עיריית ראשון לציון לקדם פרויקט זה, ועל השפעות אלה עמדה גם ועדת הערר בהחלטתה. היקפו של המבנה, טיב השימוש המסחרי שתוכנן בו, והשפעתו רחבת ההיקף, הם שחברו יחדיו לקיום התנאי של "שינוי אופי הסביבה הקרובה" הנכלל בהגדרת "הסטייה הניכרת". מתקיימים, אפוא, תנאי ההגדרה של המושג "סטייה ניכרת מתכנית", שבהתקיימה, שולל הדין אפשרות מתן היתר לשימוש חורג. 70. מעבר למחסום מן הדין למתן ההיתר, גם שיקולים כלליים שיסודם בתקינות הליכי התכנון אמורים היו למנוע מתן היתר לשימוש חורג במקרה זה. מאחר שמדובר במרכז מסחרי בן עשרות אלפי מטרים מרובעים, המשנה באופן קיצוני את פני הסביבה הקרובה והרחוקה גם יחד, נדרש, על פי מושכלות יסוד תכנוניים, כי הציבור הרחב יהיה שותף למהלך תכנוני כזה, ויוכל להשיג עליו ולהתנגד לו ככל שיראה לנכון. ההליך שננקט על ידי רשויות התכנון, במסגרת היתר לשימוש חורג, לא איפשר פתיחת דיון ציבורי נרחב בנושא תכנוני הכרוך בהפיכת פניו של האזור מן הקצה אל הקצה, כפי שהליך תכנוני תקין של שינוי תכנית אמור לעשות. אשר למבנה בשטח של 11,500 מ"ר אשר ביקשו להקימו בשטח המיועד לתעשיה על פי התכנית, ולהשתמש בו במסגרת היתר לשימוש חורג לצורכי מסחר אמר בית משפט זה: "סבורני שהקמת מרכז מסחרי רחב ממדים והפעלתו בהסתמך על היתר לשימוש חורג, תוך עקיפת הכנתה של תכנית, ובה פירוט סביר בנוגע לביצוע בניית המרכז המסחרי המיועד, אינה דרך ראויה, משני טעמים לפחות. ראשית, כעיקרון, דרך זו הופכת את הדרישות הדקדקניות הקבועות בחוק להכנתה של תכנית לפלסתר. דרישות אלה כוללות הכנת תכנית, הפקדה, פרסומה, הגשת התנגדויות לה, דיון והכרעה בהתנגדויות לה... הדרישה להכנת תכנית לפי כל דקדוקי החוק מתעצמת בנסיבות שבהן מוקם מרכז מסחרי, אשר עשויות להיות לו השפעות תכנוניות נרחבות. שנית, ככלל, בנייה והפעלה של מרכז מסחרי רחב היקף בדרך של שימוש חורג עלולות ליצור עובדות מוגמרות בשטח, אשר תכבולנה את ידי ועדות התכנון בבואן להכין תכנית לאזור. הקמת המרכז המסחרי, בדרך חריגה, עלולה להוות לחץ בלתי רצוי על ועדות התכנון, לאשר את התכנית העתידית התואמת את המרכז המסחרי שהוקם. נורמה זו אינה רצויה" (השופט אור, עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת נגד ועדת ערר מחוז דרום, פ"ד נח(3) 199, 214 (2004); ראו גם: א' רנצלר שימוש חורג במקרקעין 364-373 (2009)). 71. אמנם, ועדת הערר שקלה בדיוניה שיקולי מדיניות רחבים, שהונחו מתפיסה תכנונית שראתה צורך וחשיבות בשטחי מסחר באזור, וייחסה חשיבות מיוחדת לקידום פרויקט איקאה כמנוף לפיתוח כלכלי שאין לעכבו רק בשל העדר שטחים זמינים מתוכננים המיועדים למסחר. ועדת הערר היתה ערה למשמעות רחבת ההיקף של מתן היתר לשימוש חורג במקרה זה, וערכה בדיקות תכנוניות מקיפות בטרם החליטה לתת את האישור. כל אלה אינם מרפאים את הפגם שיסודו בכך שהפיכת פניו של האזור והקמת מרכז מסחרי אדיר ממדים לא יכלה להיעשות בדרך של היתר לשימוש חורג שאינו אמצעי לגיטימי לצורך גישור על פער תכנוני מסוג זה שנוצר. קידומו של פרויקט מסחרי רב ממדים באזור שהמצב התכנוני בו אינו מתיר שימוש מסחרי אינו ניתן להגשמה בדרך של מתן היתר לשימוש חורג, העוקף הליכי תכנון מקובלים המתחייבים לצורך ביצוע שינויים ביעודי שטח. הבדיקות התכנוניות שבצעה ועדת הערר אינן יכולות להכשיר הליך של שימוש חורג לאור השוני בין הליך כזה לבין הליך הכנתה של תכנית חדשה או תיקון תכנית קיימת, על שלביו השונים – הכרוכים בהכנת תכנית, הפקדתה, פרסומה, הגשת התנגדויות, ודיון והכרעה בהן. ביצוע בדיקות תכנוניות על ידי ועדת הערר אינו עונה על ההבדלים הבסיסיים בשני הליכי התכנון, ואין בו כדי לגשר על הפער שנוצר בין ההליך שנתקיים בפועל לבין ההליך התכנוני שנדרש. 72. לא למותר להוסיף, כי בהחלטת הוועדה המחוזית מחוז מרכז בדבר הפקדת תכנית רצ/8/67/1, שנועדה להוסיף שטחי מסחר למיתחם, היא ציינה, תוך הבעת הסתייגות, כי "על פי הנתונים הידועים לה אין כיום מחסור בשטחי מסחר בראשל"צ, בערים הסמוכות ובמטרופולין. יתר על כן, בתחומי העיר ראשון לציון אף קיימים שטחי מסחר שהוסבו לשימושים אחרים כמשרדים ומכללות" (החלטת הוועדה, לאחר פסקה 19). היא הוסיפה, כי על אף הצורך להטות אוזן לצרכי השוק המשתנים, יש לעשות זאת בלי לפגוע בתפקיד הוועדה המחוזית לדאוג לשטחים המיועדים למלא תפקיד כלכלי חשוב כיום ובעתיד, ולשמרם. על רקע זה סברה הוועדה המחוזית, שלא יהיה זה מוצדק לשנות את ייעוד המקרקעין למסחר ללא הצדקה תכנונית או צורך שבאינטרס ציבורי. גישתה זו של הוועדה המחוזית, שהובעה בהקשר לתכנית החדשה שהוגשה להסדרת היעוד המסחרי במיתחם, מטילה צל כבד של ספק ביחס לנכונות החלטת ועדת הערר גם מבחינת המדיניות הראויה. 73. אלא שבסופו של יום, חרף השגותיה של הוועדה המחוזית שהטילו ספק באשר לקיום אינטרס תכנוני בהוספת יעוד מסחרי למיתחם הקרקע, אושרה התכנית החדשה שהכשירה את השימוש המסחרי נשוא ההיתר לשימוש חורג. 74. השתלשלות הדברים מצביעה על כך שבענייננו, לא רק יסוד השקיפות נפגע בהליך למתן ההיתר החורג, אלא גם עקרון "ההפיכות" לא נתקיים בפועל. הנסיבות שנוצרו בשטח בעקבות מתן ההיתר יצרו קושי אמיתי בהחזרת המצב לקדמותו חרף הספקות שעלו בועדה המחוזית בדבר נחיצות היעוד המסחרי בשטח זה. הפעלתו של המרכז המסחרי, שהשפעתו הכלכלית, התעסוקתית והחברתית היא רבה ביותר, הביאה בסופו של יום להכשרתו, על אף סימני השאלה שעלו באשר למידת התיישבותו של ייעוד מסחרי זה עם המדיניות התכנונית הרצויה בשטח, ולמרות שהפעלתו באמצעות היתר לשימוש חורג היתה שלא כדין. מקרה זה מדגים כיצד מציאות שנתהוותה בשטח השפיעה על תוכנו של ההליך התכנוני שנועד להכשירה, ועל אופן הפעלת שיקול הדעת המקצועי של מוסד התכנון שנדרש להליך זה. סוף דבר 75. פרשת איקאה בראשון לציון היא יוצאת דופן וחריגה במובנים שונים. היא כורכת עימה פגמים מהותיים בהליך זכייתה של אירוס הגלבוע במכרז לחכירת מיתחם המקרקעין במעוין שורק; היא כורכת פגמים עמוקים בהליך התכנוני, שאיפשר קבלת היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת מרכז מסחרי אדיר ממדים בניגוד למצב התכנוני ששרר במקום במועד הרלבנטי. 76. חרף הפגמים שבגינם בוטלה זכייתה של אירוס הגלבוע במכרז, ובוטל ההיתר לשימוש חורג שניתן לה לצורך הפעלת המרכז המסחרי, הכל בסופו של דבר הוכשר: במקום זכייתה הפגומה של אירוס הגלבוע במכרז, יצא מכרז חדש שבו היא השתתפה כמתמודדת יחידה, וזכתה; במקום ההיתר לשימוש חורג הפגום, אושרה תכנית חדשה שהכשירה במלואה את המציאות שנוצרה בשטח בעקבות הקמת המרכז המסחרי. וכך, המציאות בשטח גברה על אילוצי הדין, והביאה להתאמת המצב המשפטי למהלכים התכנוניים שעירית ראשון לציון חפצה בהם, ואירוס הגלבוע היתה שותפה להם. אכן, גם אם בדרך חתחתים, קם במקום מרכז קניות ענק, העומד כיום על תלו "מוכשר למהדרין". המהלכים המכשירים – בין במישור המכרזי ובין במישור התכנוני אינם עומדים לבחינה בפנינו. אמנם, מהלכיהם של נציגי עירית ראשון לציון בהקשר להליך המכרז הראשון, והחלטות מוסדות התכנון שהעניקו היתר לשימוש חורג הונעו מתפיסת מדיניות שייחסה חשיבות רבה להקמת המרכז המסחרי לקידום צרכיהם הכלכליים של העיר ותושביה, ואף לצורכי אזורים נרחבים מעבר לה. אולם, בלהט הרצון לקדם את מה שנחזה כמיטיב עם האינטרס הציבורי, חרגו הרשויות מסמכויותיהן, ופעלו בניגוד לדין – הן בתחומי הלכות המכרזים, והן בתחום התכנון והבנייה. 77. על רקע השתלשלות דברים זו, ונוכח חשיבות הצבתן של הנורמות הראויות בתחומי דיני המכרזים והתכנון והבנייה, סברתי כי אין מקום לקבל את בקשות המערערים למחוק את ערעוריהם ונדרש לפרוש את היריעה כולה, בשים לב לחשיבות הלקחים הנורמטיביים שיש להפיק מפרשה זו לימים יבואו. 78. על חלקה של אירוס הגלבוע בפגמים המהותיים שנפלו בהליכי המכרז ובהליכי התכנון בפרשה זו, עליה לשאת בהוצאות מתאימות כלפי המדינה. בהערכת היקף הוצאותיה, יילקח בחשבון כי הרשויות הציבוריות – עירית ראשון לציון וכן ועדות התכנון, תרמו בהתנהלותן לאופי ההליכים ולתוצאותיהם כפי שארעו. הערעורים בהליך זה נדחים. אציע לחייב את אירוס הגלבוע בשכר טרחת עו"ד המדינה בסך 150,000 ₪. כן אציע לחייב במשותף את עירית ראשון לציון והועדה לתכנון ובנייה ראשון לציון בשכר טרחת עו"ד המדינה בסך 150,000 ₪. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה המקיף של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: לאור הנסיבות החריגות של העניין, במיוחד מבחינת התנהלותן של הרשויות הציבוריות, מסכים אני שראוי ליתן פסק דין הדן בסוגיות שעלו, הגם שהמערערים ביקשו לחזור בהם מן הערעורים. לגופם של דברים מצרף אני דעתי לדעתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ‏א' בניסן התשע"א (‏05.04.11). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07111890_R20.doc של מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il