פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11178/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11178/04 ע"פ 11209/04 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עדיאל המערערים בע"פ 11178/04 והמשיבים בע"פ 11209/04: 1. פלוני 2. פלוני נ ג ד המשיבה בע"פ 11178/04 והמערערת בע"פ 11209/04: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בת"פ 6/97 שניתן ביום 24.10.04 על-ידי כבוד השופטים ב' אזולאי, ח' עמר וי' אלון תאריך הישיבה: כ"ג בניסן התשס"ה (02.05.2005) בשם המערערים בע"פ 11178/04 והמשיבים בע"פ 11209/04: עו"ד אברהם יהב בשם המשיבה בע"פ 11178/04 והמערערת בע"פ 11209/04: עו"ד נעמי גרנות פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. המערערים בע"פ 11178/04 (להלן - המערערים) הורשעו בעבירות אינוס נערה שהייתה כבת 12 שנים ועשרה חודשים בזמן תחילת ביצוע המעשים, עת היו גם הם קטינים, בני 17.5-16.5 שנים. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ב' אזולאי, ח' עמר וי' אלון, אשר צורף להרכב לאחר פרישת הנשיא ג' גלעדי) גזר עליהם שנת מאסר לריצוי בפועל וכן מאסר על תנאי לשנתיים, כשהתנאי הוא שלא יעברו, תוך שלוש שנים מיום שחרורם מן המאסר, עבירת מין שהיא פשע. ערעור המערערים מופנה נגד הרשעתם בדין ולחלופין - נגד חומרת העונש. המדינה (להלן גם - המשיבה) מערערת אף היא, בע"פ 11209/04, על קולת העונש. 2. כתב האישום כולל שישה אישומים, המייחסים למערער 1 שישה מעשי אינוס, ולמערער 2 - חמישה מעשי אינוס, עבירות לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין או החוק). 3. על-פי האישום הראשון, בחודש אוגוסט 1996 הכניס המערער 1 בכוח את המתלוננת לקרוואן נטוש באזור מגוריהם, הפשיט אותה מבגדיה, התפשט בעצמו, ובעל אותה על רצפת הקרוואן. מספר ימים לאחר מכן, כמתואר באישום השני, פגשו שני המערערים במתלוננת. הם הכניסו אותה בכוח לקרוואן נטוש, שם הפשיט אותה המערער 1, השכיב אותה על הרצפה ובעל אותה. לאחר מכן נכנס המערער 2 ובעל אף הוא את המתלוננת. על-פי האישום השלישי, במהלך אותו חודש, אוגוסט 1996, פגש המערער 1 במתלוננת בשכונת מגוריה. הוא ביקש לשוחח איתה, וכשהגיעו לגבעות שליד השכונה, הפשיט את המתלוננת, ובעל אותה. לאחר מכן הגיע המערער 2 למקום, ובעל אף הוא את המתלוננת. באישום הרביעי נאמר כי בסמוך לחודש ספטמבר 1996, פגש המערער 1 את המתלוננת כשהייתה עם חברותיה בשכונת מגוריה. הוא ביקש לשוחח עמה ביחידות. כשהגיעו לגבעות, הוריד מערער זה את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת ואת מכנסיו ותחתוניו, ובעל אותה. כששבו המערער 1 והמתלוננת אל השכונה, ביקש המערער 2 לשוחח עם המתלוננת ביחידות, וכשהגיעו לגבעות בעל את המתלוננת. גם באישום החמישי נאמר כי המערער 1 פגש במתלוננת. שוב, ביקש לשוחח עמה, והוביל אותה לגבעות הסמוכות לשכונה, כשהפעם הולכים אחריהם המערער 2 ואדם נוסף שהוא, ככל הנראה, בן דודו של המערער 1 (להלן - האחר). שם, הוריד המערער 1 את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת, והשלושה בעלו אותה בזה אחר זה. על-פי האמור באישום השישי, ביום 13.10.96 בשעות הערב, הגיעו המערערים והאחר סמוך לבית המתלוננת. הם ביקשו מחברתה שתקרא לה. כשהמתלוננת באה, ביקשו לדבר עמה ביחידות. הם הובילו את המתלוננת לגבעות, הורידו את מכנסיה ותחתוניה, ובעלו אותה בזה אחר זה. לגבי כל האישומים נאמר בכתב האישום, כי המעשים נעשו שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת, עקב שימוש בכוח, הפעלת אמצעי לחץ ואיומים. 4. החקירה נפתחה לאחר שחברתה של המתלוננת סיפרה לאחי המתלוננת שזו קיימה יחסי מין עם המערער 1. לאחר שהאח חקר על כך את המתלוננת, היא סיפרה לו על האירועים המתוארים בכתב האישום. הוא סיפר זאת להוריו, ולאחר מכן הוגשה התלונה למשטרה. בעקבות פתיחת החקירה, נחקרה המתלוננת מספר פעמים על-ידי חוקרת ילדים, לרבות חקירה בדרך של עימות, על-פי שאלות שהכינו חוקרי המשטרה והוצגו למתלוננת בידי חוקרת הילדים. חוקרת הילדים התרשמה שהמתלוננת אכן חוותה את האירועים נשוא כתב האישום, שהמערערים קיימו עמה יחסי מין, ושלמתלוננת נגרם משבר גדול עקב כך. יחד עם זאת, החוקרת הטילה ספק במהימנות המתלוננת לגבי מידת הכוח שלטענתה הופעל כלפיה, וזאת בגלל דלות תיאורי האלימות. לדעת חוקרת הילדים, כאשר ילדה הולכת עם בחורים מבוגרים, קורה שהיא צריכה לשלם מחיר אישי או מיני. מצב כזה מכניס אותה למצב של "קורבנות", היא מתקשה לצאת ממנו, ונכנעת. ההליך בבית המשפט המחוזי ופסק דינו 5. המערערים כפרו בעובדות כתב האישום מכל וכל, וטענו כי לא הייתה להם היכרות אישית עם המתלוננת, פרט להיכרות שטחית עמה כבת שכונתם, וכי מעולם לא קיימו עמה יחסי מין. המערער 1 טען, כי בעקבות ויכוח שהיה לו עם המתלוננת בדיסקוטק השכונתי, התפתחה קטטה בינו לבין אחי המתלוננת, כשהמערער 2, לפי גרסתו הוא - ניסה להפריד בין הניצים. בשל אותה קטטה, טען המערער 1, הוגשה התלונה, בו יוחס לו אינוס המתלוננת. המערערים הוסיפו וטענו, כי המתלוננת הייתה ידועה כמי שמקיימת יחסי מין עם אנשים שונים, ומשנודע הדבר להוריה, העלילה המתלוננת על המערערים את עלילת האינוס. הטעם לכך, כך הוסבר בבית המשפט, הוא שבעדה אליה משתייכים המערערים והמתלוננת, כאשר בחור מקיים יחסי מין עם בחורה הוא צריך להינשא לה או לשלם פיצויים למשפחתה. משום כך, נטען, ביקשה משפחת המתלוננת לכפות על המערערים לשאת את המתלוננת או לשלם פיצויים לבני משפחתה. בשל סירובם, נרקמה נגדם העלילה. המערער 2 אף שטח לפני בית המשפט טענת אליבי, וכדי לתמוך בה, העיד מטעמו את אחותו ואת בעלה. על-פי הטענה, במהלך שלושת עד חמשת החודשים שקדמו לחקירה, המערער 2 התגורר אצל אחותו ובעלה הגרים ביישוב אחר, ועבד עם גיסו. לבד מהמערערים, העידו לפני בית המשפט המחוזי, בין היתר, גם המתלוננת עצמה בעת שהייתה בת 14, שתי חברותיה - א' ו-ג', וכן אביו של המערער 1. 6. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתה של המתלוננת, דחה את גרסת המערערים, וקבע בהכרעת הדין כי המערערים ביצעו את כל המיוחס להם בכתב האישום. עוד נקבע, כי "עדותה של המתלוננת ביחס לקיום יחסי המין איתה נראתה מהימנה בעיני חוקרת הילדים, וגם לי היא נראית סבירה ומהימנה". קביעה זו - של קיום יחסי מין בין המתלוננת לבין המערערים - חרצה, במידה רבה, את גורל גרסתם של המערערים לדחייה. זאת, על רקע יריעת המחלוקת הרחבה שפרשו המערערים, בהכחישם כמעט כל קשר, ודאי קשר מיני, עם המתלוננת. משהתקבלה גרסת המתלוננת כי קיימה יחסי מין עם המערערים ונדחתה גרסת המערערים שכפרו בכך מכל וכל, היה בכך כדי לחזק את גרסת המתלוננת גם ביחס לטענתה, שיחסי מין אלו קוימו בניגוד לרצונה תוך שימוש באיומים ובמידת מה גם שימוש בכוח. גרסתה של המתלוננת כי המערערים קיימו עמה יחסי מין נתמכת בעדויותיהן של שתי חברותיה. מעדויות אלו עולה, כך נקבע, כי המערערים הכירו את המתלוננת, ונפגשו איתה. החברות גם העידו, כי המתלוננת סיפרה להן על יחסי המין שקיימה עם המערערים, וגם המערערים עצמם סיפרו להן על כך. שתי החברות אמנם העידו שהמתלוננת אהבה את המערער 1, וסיפרה להן כי קיימה יחסי מין עם שני המערערים מרצונה, אך בית המשפט קבע כי גרסה זו אינה פוגעת במהימנות גרסת המתלוננת. שכן, המתלוננת העידה שלא סיפרה לאף אחד, גם לא לחברותיה, על כך שקיום יחסי המין עם המערערים היה בניגוד לרצונה, מכיוון שפחדה מהמערערים, אשר איימו עליה לא לספר למשפחה, וכן חששה מהבושה שתיגרם לה. בית המשפט אף מצא תמיכה מסוימת בטענת המתלוננת בדבר אי הסכמה לקיום יחסי מין עם המערערים, בעדותה של חברתה, ג', אשר סיפרה כי שמעה את המתלוננת אומרת למערער 1 שהיא מוכנה לנסוע איתו ברכב "כל עוד שלא יהיה כלום". תמיכה דומה נמצאה גם בעדותה של א', חברתה האחרת של המתלוננת, אשר העידה שהמתלוננת אמרה למערער 1 "אם לא יהיה שום דבר רע אז אני אבוא", והמערער 1 השיב: "לא יהיה כלום אל תפחדי". 7. בית המשפט דחה את טענת המערערים כי מקורה של התלונה בעלילה שרקחה משפחת המתלוננת. נקבע, כי את הטענה בדבר הקטטה בדיסקוטק העלו המערערים לראשונה בבית המשפט, והיא לא נזכרה בכל חקירותיהם במשטרה, ומטעם זה נמצאה בלתי מהימנה. אשר לחלקה השני של הטענה, בדבר הניסיון לכפות על המערערים לשאת את המתלוננת או לשלם פיצויים למשפחתה, נקבע כי הטענה אינה מתיישבת עם גרסת המערערים, לפיה כלל לא קיימו יחסי מין עם המתלוננת. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת האליבי שהציג המערער 2. טענה זו, נקבע, סותרת את גרסת חברותיה של המתלוננת וגרסת המערערים עצמם, לפיה המערער 2 הסתובב בשכונת מגוריה של המתלוננת בתקופה הרלוונטית. 8. בית המשפט המחוזי ציין כי חרף הספקות של חוקרת הילדים לגבי מהימנות גרסתה של המתלוננת באשר לשימוש בכוח שנעשה על-ידי המערערים כלפי המתלוננת, עדותה של המתלוננת בעניין זה מהימנה עליו. בעת שהעידה המתלוננת בבית המשפט, כך נקבע, היו תיאוריה בעניין זה מפורטים, ויחד עם זאת לא מופרזים. על כל פנים, נקבע, חוקרת הילדים הטילה ספק בעניין השימוש בכוח בלבד, אך לא בעצם קיום יחסי המין ותחושת הכניעות שחשה המתלוננת מפני דרישותיהם המיניות של המערערים. תחושה זו, קבע בית המשפט, היא העיקר, והיא נבעה מהאימה שהטילו המערערים על ילדה כבת 13, בכך שדרשו ממנה בטון מאיים ובנסיבות שלא הייתה יכולה לסרב להם, לקיים איתם יחסי מין. על רקע זה, נקבע, שיחסי המין שקיימו המערערים עם המתלוננת קוימו ללא הסכמתה, תוך שימוש באיומים, ורק במידה מועטה של שימוש בכוח. בית המשפט דחה גם את טענת המערערים, שאין זה סביר שהמתלוננת תמשיך ללכת עם המערערים לאחר מקרי האינוס הראשונים, ולא תספר דבר להוריה ולחברותיה. בעניין זה קיבל בית המשפט את הסברי המתלוננת, כי הייתה נתונה לתחושת פחד ואימה מהמערערים שהיו מבוגרים ממנה, והטילו את חיתתם עליה, וחששה שהדבר יגיע לידיעת בני משפחתה, שגם מהם פחדה והתביישה. במצב זה, נקבע, היא התקשתה להוציא החוצה את דבר האינוס, והסתפקה בכך שסיפרה לחברותיה על קיום יחסי מין עם המערערים, כפורקן מסוים למצב בו הייתה נתונה. בית המשפט המחוזי לא שלל גם את האפשרות שהמתלוננת, בנסיבות אליהן נקלעה, ביקשה להציג את יחסי המין שקיימה מתוך פחד וכניעה כלפי חברותיה כיחסי מין בהסכמה בהם הייתה יכולה אף 'להתגאות' כלפיהן. בכך, ציין בית המשפט בהכרעת הדין, לא היה כדי לסתור את המצב שהתרחש אצלה פנימה לאשורו, לפיו יחסי מין אלה בוצעו מתוך פחד וכניעה. 9. בעניין שני המערערים הוגשו תסקירים של שירות המבחן. בתסקיר מיום 5.9.04 תיאר שירות המבחן את המערער 1 כמי שרואה עצמו קורבן לעלילה. הוא אינו מודה בביצוע העבירות ואינו לוקח אחריות לביצוען. הוא לא הביע אמפתיה כלפי המתלוננת, וביטא כעסים כלפיה וכלפי בני משפחתה. קצינת המבחן אמנם ציינה כי כיום מנהל המערער 1 אורח חיים נורמטיבי וכי הרשעתו עשויה להקשות עליו להשתלב בעתיד בשוק העבודה, אך מנגד התרשמה כי יש חשש ממשי כי אי-הרשעה תפורש על-ידו כחיזוק לאי לקיחת אחריות על מעשיו. לאור זאת, לא בא שירות המבחן בהמלצה בעניינו. גם לגבי המערער 2 הוגש תסקיר. אף הוא לא הודה בעבירות ולא לקח אחריות למעשיו. שירות המבחן לא בא בהמלצה לעונש בעניינו, גם לא ביחס לשאלת הרשעתו. 10. בגזר דינו, ציין בית המשפט המחוזי את השיקולים לקולה אשר עומדים לזכות המערערים: חלוף הזמן בין האירועים ועד למתן גזר הדין (כשמונה שנים); העובדה כי בעת ביצוע העבירות היו המערערים קטינים, וכיום הינם בוגרים עם אישיות שונה. מאידך, ציין בית המשפט לחומרה כי המעשים נעשו בחבורה של מספר אנשים שהטילו חיתתם על המתלוננת בעת שהייתה בת 13. בשל חומרת המעשים נקבע כי יש להרשיע את המערערים, והם הורשעו בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום - המערער 1 בשישה מעשי אינוס לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, והמערער 2 - בחמישה מעשי אינוס לפי סעיף זה. 11. כמו כן, נקבע, יש להתחשב בגזירת הדין בנזקים שנגרמו למתלוננת, כפי שתוארו בתסקיר הקורבן שהוגש. התסקיר מלמד שהמתלוננת סבלה מנזקים קשים ופגיעות בשל עצם היותה קורבן למעשי העבירות. הקשיים של הוריה להתמודד רגשית עם העובדות, הנסיבות החברתיות שבתוכן היא חיה והמשמעות החברתית של היותה קורבן לפגיעה מינית בעדתה, חשפו את המתלוננת לסבל רב בשנות התבגרותה והעצימו את נזקיה, תוך פגיעה בתחומים חשובים בחייה. המתלוננת סיפרה כי במשך תקופה ארוכה היו לה מחשבות אובדניות וכן ביצעה שני ניסיונות אובדניים, אך כיום היא מתייחסת לחייה באופן אופטימי יותר. על-פי התסקיר, חרף התמתנות מסוימת שחלה באפיונים של הפגיעה הפוסט טראומטית, בהמשך חייה, במעברי חיים חשובים, קיימת סכנה של מצבי משבר ונסיגות. המתלוננת התנגדה, בשיחתה עם עורכת התסקיר, לחיוב המערערים בתשלום פיצויים שיאפשרו לה לממן טיפול נפשי, בנימוק שפיצוי כספי אינו מתאים למעשים מסוג זה. לאור כל אלה, ולאור חומרת המעשים נקבע כי יש ליתן ביטוי ברור לסלידה ממעשיהם של המערערים. 12. בית המשפט המחוזי הטיל על כל אחד מן המערערים עונש של שנת מאסר אחת לריצוי בפועל (בניכוי תקופת מעצרם) ומאסר על תנאי למשך שנתיים, כשהתנאי הוא שלא יעברו בתוך שלוש שנים מיום שחרורם עבירת מין שהיא פשע. לאור עמדת המתלוננת בנוגע לתשלום פיצויים, נמנע בית המשפט מחיוב המערערים בתשלום פיצוי. 13. כאמור לעיל, המערערים קובלים על הרשעתם ועל חומרת עונש המאסר לריצוי בפועל שנגזר עליהם, ואילו המדינה מבקשת כי נחמיר בעונש זה. בהסכמת הצדדים עוכב ביצועו של גזר הדין בהחלטת בית משפט זה (השופט ס' ג'ובראן) מיום 11.1.05. 14. שירות המבחן הגיש לעיוננו תסקירים עדכניים. בתסקיר מיום 28.2.05 אשר מתייחס למערער 1, לא שינה שירות המבחן מעמדתו כפי שהובעה בבית המשפט המחוזי, כי לא חל שינוי בהתייחסותו של מערער זה לעבירות בהן נמצא אשם. גם לגבי המערער 2, סבר שירות המבחן כי מאז השיחה הקודמת עמו לא חל שינוי מהותי בעמדותיו ביחס לעבירות בהן הורשע. בשיחה עם שירות המבחן מסר המערער 2 כי גם כיום הוא אינו רואה בחייו בעייתיות הדורשת התערבות טיפולית של שירות המבחן. טענות הצדדים 15. לטענת המערערים, הם הורשעו בעבירה שלא יוחסה להם בכתב האישום - עבירה לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין (בעילת קטינה שטרם מלאו לה ארבע עשרה שנים, אף בהסכמתה) - בלי שניתנה להם הזדמנות נאותה להתגונן מפניה. הם טוענים, כי התמשכות ההליכים הסבה להם עינוי דין העולה כדי עיוות דין. בהקשר זה הם מציינים כי מאז ביצוע מעשי העבירה נשוא כתב האישום חלפו למעלה משמונה שנים; מאז הגשת כתב האישום עד למתן פסק הדין עברו כשבע שנים וחצי; שמיעת ההוכחות החלה כעבור 11 חודשים מיום הגשת כתב האישום, ובתקופה שבין 21.1.01 ועד 15.6.03 הופסק המשפט, ולא התקיימו הליכים כלשהם; טענה נוספת שמשמיעים המערערים, היא כי ניהול המשפט בבית המשפט קמא לקה בהפרה של סדרי הדין ודיני הראיות תוך קיפוח זכויותיהם. בין הפרות אלה מונים המערערים שמיעת עדויות וקבלת ראיות בלתי קבילות, לעיתים - על אף התנגדות הסניגורים אשר לא הוכרעה, הסתמכות על עדויות הנגועות ב"זיהום ראייתי" והשלמת החסר הראייתי בהשערות בעלמא. אליבא דמערערים, בית המשפט קמא התיר לבא-כוח המדינה להנחות את עדי התביעה, ומנע מהמערערים להעיד עדים חיוניים להגנתם. בא-כוח המערערים מוסיף, כי נוכח התמשכות המשפט, התרשמותה של הערכאה הדיונית מן הראיות היטשטשה בין שמיעת הראיות ועד למתן פסק הדין, ועל כן, נטען, אין זה ממין המקרים בו לערכאת הדיון יתרון של התרשמות על-פני ערכאת הערעור. בית המשפט המחוזי אף נחשף, לטענת המערערים, למשא ומתן שהתנהל בין המדינה לבין המערערים בנוגע להסדר טיעון, שכלל הודיה מצד המערערים בביצוע מעשה מגונה במתלוננת. המערערים מוסיפים, כי הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט שגויים. כך - לגבי עצם קיום יחסי מין בין המערערים לבין המתלוננת, קיומה של תחושת פחד אצל המתלוננת מפני המערערים, וביצוע מעשי האונס בצוותא על-ידי המערערים והאחר. בא-כוח המערערים טוען, כי העובדה שהמתלוננת נענתה שוב ושוב להזמנות המערערים להתלוות אליהם, אינה מתיישבת עם גרסתה בדבר מעשי האינוס. הואיל ולמעשים לא נלוותה אלימות פיזית, לא היה מה שימנע מהמתלוננת לנוס מן המקום. אשר לחומרת העונש, טוענים המערערים, כי בית המשפט קמא לא העריך במידה מספקת את דלותו של תסקיר הקורבן, אשר בין היתר חסרים בו נתונים עדכניים על מצבה הנפשי והסוציאלי של המתלוננת, והנזקים שנגרמו לה, אם בכלל. בית המשפט אף לא בחן כראוי, כך נטען, את השינויים באישיותם של המערערים מאז חקירתם והיעדר חשש לכך שהמערערים יחזרו ויבצעו עבירות פליליות מסוג העבירות בהן הורשעו. 16. בערעור מטעמה טוענת המדינה, כי העונש שנגזר על המערערים אינו הולם את חומרת העבירות בהן הורשעו. לשיטתה, מעשיהם של המערערים מצדיקים השתת עונש של מאסר בפועל לתקופת ארוכה, אשר ישא מסר ראוי יותר הן כלפיהם, הן כלפי הקורבן והן כלפי הציבור כולו. המשיבה מציינת כי היא ערה לתקלה החמורה שנפלה בהתמשכות ההליכים במקרה זה, ומוסכם עליה שיש להביא תקלה זו במניין השיקולים בגזירת הדין. יחד עם זאת, היא טוענת, כי אין בשיקול זה לבדו, גם לא בגילם הצעיר של המערערים, כדי להצדיק עונש אשר אינו נותן משקל ממשי לחומרת המעשים והפגיעה המתמשכת בקורבן. המדינה מוסיפה, כי חלק מהדחיות הרבות בשמיעת התיק, נגרמו בשל בקשות הסנגורים, ובעיקר משום שהמערערים לא היו עצורים לאורך משפטם. עוד נטען כי המערערים אמנם היו קטינים בעת ביצוע המעשים, אך היו אז על סף בגירות, והתרבות עבירות מין ואלימות בקרב קטינים מחייבת הטלת עונשים מרתיעים גם על קטינים. בהקשר של עינוי הדין לנאשמים, יש לתת את הדעת, טוענת המדינה, גם על עינוי הדין שגורמת התמשכות ההליכים לקורבן העבירה. המדינה מדגישה כי עד היום לא לקחו המערערים אחריות על מעשיהם. בעת שהעידו במשפט חזרו המערערים וטענו כי המתלוננת מעלילה עליהם. אף תסקירי שירות המבחן מציינים כי המערערים לא לקחו כל אחריות על עבירות המין שביצעו במתלוננת, לא עברו תהליך של הפנמה ולא פיתחו תחושת אמפתיה כלפי הקורבן. למתלוננת, על-פי המתואר בתסקיר הקורבן, נגרמו נזקים רבים. היא חוותה קושי מיוחד בשל השתייכותה העדתית, היא אף ביצעה שני ניסיונות אובדניים. למעשה, למרות שחלפו שמונה שנים מעת ביצוע העבירות, שיקומה של המתלוננת טרם החל. לבסוף, סבורה המשיבה, כי טעה בית המשפט קמא כאשר נתן משקל בגזר הדין, לכך שלקיום יחסי המין לא נלוותה אלימות פיזית. לטענת המשיבה, נראה שבמקרה זה לא היה צורך באלימות יוצאת דופן כדי להכניע ילדה שטרם מלאו לה 13 בעת שבוצעו בה מעשי האונס בצוותא על-ידי המערערים והאחר, בהיותם גדולים וחזקים ממנה באופן משמעותי. דיון 17. קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי המערערים ביצעו את העבירות המיוחסות להם והחלטתו להרשיעם בדין מבוססת בעיקר על התרשמותה של חוקרת הילדים מן המתלוננת ועל התרשמותו של בית המשפט המחוזי מעדות המתלוננת לפניו. גרסתה של המתלוננת באשר לקיום יחסי המין איתה הייתה מהימנה הן על החוקרת והן על בית המשפט קמא. כמתואר בהכרעת הדין, המתלוננת נחקרה על-ידי חוקרת הילדים, בכלל זה חקירה בדרך של עימות כפי שצוין לעיל. חוקרת הילדים התרשמה שהמתלוננת חוותה את האירועים נשוא כתב האישום ושלמתלוננת נגרם משבר גדול כתוצאה מכך. לעומת זאת, סברה החוקרת, כי יש בעיה עם מהימנות התלונה בכל הנוגע למידת הכוח שהמתלוננת טענה כי הופעל כלפיה, זאת כיוון שלא מסרה פרטים בעניין האלימות. אולם, בעניין האחרון, מסקנתו של בית המשפט הייתה שונה ממסקנתה של חוקרת הילדים. זאת, בעיקר לאור עדותה של המתלוננת לפניו, כשאת דלות התיאורים בפני חוקרת הילדים בדבר האלימות ייחס בית המשפט המחוזי לגילה הצעיר דאז של המתלוננת. כפי שנקבע בהכרעת הדין: "נראה לי, שאף אם הייתה דלות כלשהי בתיאור הפרטים בקשר לכך בחקירה של חוקרת הילדים בעת שהמתלוננת הייתה כבת 13 בלבד, הרי שהמתלוננת העידה בבית המשפט בעת שהייתה כבת 15 ותיאוריה בעניין זה היו מפורטים יותר, עם התבגרותה, וגם בעדותה בבית המשפט לא הגזימה ביחס למידת השימוש בכוח, בעוד שגם חוקרת הילדים הטילה ספק לגבי מהימנותה רק לגבי השימוש בכוח, ולא ביחס לעצם קיום יחסי המין וגם לא ביחס לתחושת הכניעות שהייתה למתלוננת ולחברותיה, מפני דרישותיהם המיניות של הנאשמים, וביחס לאיומים ולחצים בהם הייתה נתונה. מבחינה זאת, נראה לי שעדותה של חוקרת הילדים שהמתלוננת הייתה מכונסת בעצמה, הייתה שקטה ועם דמעות בעיניים, וכן שבאותה תקופה החלה לקבל טיפול פסיכולוגי, תומכת בגרסת המתלוננת ביחס לעובדה שקיום יחסי המין לא היו מרצונה, וכי היא חשה את עצמה מאוימת והיא נאלצה להיכנס [צ.ל. להיכנע] לדרישותיהם המיניות של הנאשמים, גם אם בגלל גילה הצעיר ויתר נסיבות העניין לא התמקדה בתיאור מפורט של השימוש בכוח מועט שנלווה לקיום יחסי מין, בחקירתה לפני חוקרת הילדים" (עמודים 36-35 להכרעת הדין). 18. המערערים, כאמור, סבורים כי נפלו סתירות מהותיות בגרסת המתלוננת. העיקרית שבהן, היא הסתירה או התמיהה אשר לכאורה עולה מכך שהמתלוננת שבה ונענתה להזמנות המערערים חרף מעשי האינוס הנטענים על ידה. הדבר, נטען, אינו מתיישב עם קביעת בית המשפט קמא כי לא הופעלה אלימות פיזית נגד המתלוננת. יש לדחות טענה זו. בית המשפט המחוזי נתן לה מענה ברור בהכרעת דינו, כאשר קבע, כפי שכבר נזכר לעיל, כי: "נראה לי שהאלמנט הדומיננטי של הכפייתיות בקיום יחסי מין, לא היה בשימוש בכוח פיזי, אלא באימה שהטילו שלושה בחורים גברתניים בני כשש עשרה על נערה בת שלוש עשרה, בכך שדרשו ממנה בטון מאיים ובנסיבות שלא הייתה יכולה לסרב להם, להתלוות אליה למקום מבודד בסמוך לגבעות בשכונת..., שאף היא הייתה מבודדת מהעיר, או שדרשו ממנה להתלוות אליהם לקרוואן עזוב ולקיים איתם יחסי מין בזה אחר זה, והאיומים וההפחדות שהופעלו כלפיה. הפוקוס לא היה בשימוש באלימות פיזית אלא בדרישה האולטימטיבית לה נכנעה המתלוננת המעמידה את היסודות הדרושים בעבירת האינוס" (עמוד 36 להכרעת הדין). אמצעי לחץ נוסף שהפעילו המערערים על המתלוננת היה, כאמור, האיום כי יספרו למשפחתה על מעשיה איתם. איומים אלה פעלו פעולתם על המתלוננת, עד שניאותה להצטרף אל המערערים כאשר נדרשה לכך. 19. כמתואר בהכרעת הדין, בית המשפט המחוזי אף מצא חיזוק וסיוע לגרסת המתלוננת בעדויותיהן של שתי חברותיה. כפי שכבר נאמר, עדויות אלה לא תמכו במלואן בגרסת המתלוננת, שכן החברות מסרו שהמתלוננת סיפרה להן שקיימה יחסי מין עם המערערים מרצונה. אולם הן תמכו בגרסת המתלוננת בדבר עצם קיום יחסי המין עם המערערים. עדויות אלה, נקבע, סותרות את גרסת המערערים, כי כלל לא הכירו את המתלוננת, שכן החברות היו עדות למפגשים בין המערערים לבין המתלוננת. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי לא סבר שעדותן של החברות, כי המתלוננת סיפרה להם שקיימה את יחסי המין עם המערערים מרצונה, פוגעת בגרסתה. זאת, על רקע פחדה מהמערערים ובשל איומיהם שלא תספר למשפחה על המעשים. 20. חוסר האמון של בית המשפט קמא בגרסאות המערערים מהווה חיזוק נוסף לגרסת המתלוננת: החל בדחיית הטענה כי כלל לא הכירו את המתלוננת וכי לא קיימו עמה יחסי מין, וכן בדחיית הטענה בנוגע למניע הנטען של המתלוננת ומשפחתה להתלונן על המערערים, וכלה בדחיית טענת האליבי של המערער 2 אשר נמצאה לא נכונה. לעניין זה, ההלכה היא כי "ככל שיריעת ההגנה מתרחבת וההכחשה היא כללית וטוטאלית יותר, גם אופייה של ראית הסיוע הנדרשת יכול להיות מוגבל יותר" (ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני, מז(1) 292; ע"פ 3795/92 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במקרה שלפנינו, בית המשפט לא נזקק לראיית סיוע במובן הטכני. אולם לאור יריעת המחלוקת הרחבה שפרשה ההגנה, רשאי היה בית המשפט לראות בעדותן של החברות, אף שהן תמכו רק בחלק מגרסתה של המתלוננת, כמסייעת, במובן הראייתי, לגרסת המתלוננת כולה. 21. בסופו של דבר, הכרעת הדין בוססה בעיקר, על ממצאים עובדתיים שמקורם בהתרשמותו הבלתי-אמצעית של בית המשפט מן המתלוננת, מעדויות חברותיה של המתלוננת, ומהסתירות שעלו מגרסאות המערערים. בממצאים עובדתיים מסוג זה, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב (ראה למשל: ע"פ 10564/02 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם), פסקה 7), אלא במקרים חריגים כגון מקרה בו נפלה טעות ברורה בפסק הדין (ע"פ 7740/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה 4), או כאשר קיימות "עובדות המראות בעליל שלא יכול היה השופט להתרשם כפי שהתרשם" (ע"פ 3579/04 אפגאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). במקרה שלפנינו לא נמצאו נימוקים המצדיקים התערבות בממצאי עובדה ומהימנות של בית המשפט קמא. 22. יש לדחות את טענת המערערים בעניין הרשעתם בעבירה שלא יוחסה להם. בעניין זה הם טוענים, כי בית המשפט המחוזי קיפח את זכויותיהם "בכך שלא העמיד את המערערים על האפשרות כי בסופו של יום יורשעו גם בעבירות בניגוד לסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין". אין ממש בטענה זו. כתב האישום ייחס למערערים עבירות לפי סעיף 345(ב)(1) לחוק העונשין, בלבד. בית המשפט המחוזי קבע כי הם ביצעו את המיוחס להם בכתב האישום והרשיע אותם בגין כך. אמנם, בית המשפט דן בהכרעת הדין גם באפשרות להרשיע את המערערים בעבירת אינוס של קטינה מתחת לגיל 14 (עבירה לפי סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין), אך סיים דיון זה בקובעו: "מכל מקום, נראה לי שאין צורך להיזקק לאפשרות האמורה, הואיל וכאמור נראה לי שמחומר הראיות מוכח מעבר לספק סביר שהנאשמים קיימו יחסי מין עם המתלוננת בניגוד להסכמתה ותוך שימוש בלחץ ובאיומים ושימוש מועט בכוח" (עמוד 34 להכרעת הדין). על כן, בסופו של דיון, נותרה האפשרות של הרשעה לפי סעיף 345(א)(3) הנ"ל, כאפשרות תיאורטית בלבד, והמערערים הורשעו רק בעבירות שיוחסו להם בכתב האישום מלכתחילה. 23. חשיפתו של בית המשפט המחוזי למשא ומתן שהתנהל בין הצדדים בעניין גיבוש הסדר טיעון, אינה מצדיקה אף היא ביטול הכרעת הדין. המערערים היו מיוצגים בפני בית המשפט קמא על ידי סניגורים, ואם אלה סברו, שאין מקום לחשוף בפני בית המשפט את המגעים שנוהלו עם התביעה בעניין גיבושו של הסדר טיעון, יכולים היו להימנע מכך. למצער, לאחר שמגעים אלו לא עלו יפה, יכולים היו הסניגורים, אם סברו שהדבר נדרש להגנת מרשיהם, לבקש כבר אז את פסילת ההרכב. משלא עשו כן, טענתם זו איננה יכולה לעמוד היום כנימוק בערעור על ההרשעה (ראה: ע"פ 10323/03 זאהדה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 756, 761-760). 24. לא מצאתי ממש גם בטענה, שניהול המשפט בפני בית המשפט קמא לקה בהפרה שיטתית של סדרי הדין ודיני הראיות, תוך קיפוח ופגיעה בזכויותיהם הדיוניות והפלייתם לרעה של המערערים לעומת המשיבה. בכתב הערעור הטענה נטענה על דרך הסתם, ללא כל פירוט. במהלך הדיון לפנינו, הזכיר בא-כוח המערערים בהקשר זה את עדות חברותיה של המתלוננת על דברים שסיפרה להם המתלוננת בקשר ליחסיה עם המערערים. עדויות אלו, לטענת בא-כוח המערערים, הן עדויות מפי השמועה ועל כן אסור היה לבית המשפט לקבלן. בא-כוח המערערים הפנה בהקשר זה במיוחד לישיבה מיום 21.1.01 בה הוגשה הודאת חוץ של העדה ג', עוד לפני שזו טענה בעדותה כי אינה זוכרת את שאמרה בחקירתה במשטרה. עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי אין לקבל טענות אלה בדבר קיפוח זכויותיהם של המערערים. טענות הסניגורים נשמעו כולן, אף באריכות, אם כי, מטבע הדברים, לא תמיד התקבלו. במיוחד אין לקבל את טענת המערערים כי בית המשפט קיבל את עדויות החברות, חרף היותן עדויות מפי השמועה. מפרוטוקול הדיון עולה, כי הסניגורים לא העלו בפני בית המשפט קמא כל טענה בעניין זה. להיפך, הם עצמם ביקשו לחקור את החברות על דברים שאמרה להם המתלוננת, במגמה להוכיח חוסר עקביות בגרסתה. כך, למשל, החברות נחקרו בחקירה נגדית בהתייחס לכך שהמתלוננת לא מסרה להן שיחסי המין עם המערערים בוצעו בניגוד לרצונה (ראה עמודים 35-33, 62-61 לפרוטוקול מיום 21.1.01). מעבר לכך, בהכרעת הדין בית המשפט קמא לא הסתמך על עדות החברות כראיה לעצם ביצוע המעשים המיוחסים למערערים, אלא כראיה לעצם אמירת הדברים על-ידי המתלוננת. לאמירה כזו יכול שתהא נפקות, זאת הן לעניין הניסיון לסתור את גרסת המתלוננת, בטענה שלחברותיה מסרה גרסה שונה, עניין שבו הייתה מעוניינת ההגנה עצמה, והן לעניין חיזוק מהימנותה של המתלוננת, לצורך הפרכת הטענה כי מדובר בגרסה שהומצאה על-ידה רק עם הגשת התלונה במשטרה (ראה י' קדמי על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד, חלק שני) 754-753). 25. אכן, צודקים המערערים בטענתם כי משפטם בבית המשפט המחוזי התארך מעבר לסביר. אולם, התמשכות המשפט, כשלעצמה, אין בה די כדי להביא לזיכויים, הגם שניתן להביאה, כפי שאכן נעשה על-ידי בית המשפט קמא, במניין השיקולים לעניין העונש. לכך אתייחס בהמשך. 26. נוכח כל אלה, דעתי היא כי אין לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי כי המערערים ביצוע את המיוחס להם בכתב האישום, ויש להותיר את הרשעתם על כנה. 27. אשר לעונשים שהוטלו על המערערים, אני סבור כי עונשים אלה סוטים במידה ניכרת מרמת הענישה המקובלת וחורגים באופן משמעותי מהעונשים שראוי היה להטיל על המערערים, דבר המצדיק התערבות ערכאת הערעור (ע"פ 419/81 פייביש נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 701, 712). בהקשר זה, נתן בית המשפט קמא משקל רב לקטינותם של המערערים בעת ביצוע המעשים. כן ניתן משקל ממשי להתמשכות ההליכים. מקובל עליי שעל בית המשפט קמא היה להביא שיקולים לקולה אלו בחשבון בעת שגזר את דינם של המערערים, הגם שהתמשכות ההליכים נבעה, בחלקה, מבקשות הסניגורים. מאידך, אני סבור שבית המשפט המחוזי לא נתן משקל מספיק לחומרתן היתירה של העבירות. מדובר, כאמור, במספר מעשי אינוס, שבוצעו על-פני תקופה, ונעשו בחבורה, בילדה בת פחות מ-13 שנים. לביצוע עבירות מין בחבורה נודעת חומרה מיוחדת, בשל הפער הגדול ביחסי הכוחות בין הקורבן לבין התוקפים (ראה למשל: ע"פ 4272/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פסקה 19; ע"פ 3897/03 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 175, 182-181). באישום השישי לבדו דובר בשרשרת של מעשי אינוס, שבה נטלו חלק שלושה אנשים בזה אחר זה, והכל כעונש למתלוננת על כך שהפיצה על המערער 1, לטענתו, שמועות בשכונה, ולאחר שהאחרון העמיד בפניה ברירה: "או שאת מקבלת עכשיו מכות או שאת הולכת איתי עכשיו להרים". בסופו של דבר "התרצה" ואמר לה, "טוב נעשה את העניין השני לא ניתן לך מכות, נרחם עליך". גם על-פי המתואר באישום החמישי בעלו המערערים והאחר את המתלוננת בזה אחר זה. למעשים מזוויעים אלה נוספו ארבעה מעשי אינוס נוספים בהם הורשע המערער 1 ושלושה מעשי אינוס נוספים בהם הורשע המערער 2. אילו היה מדובר בנאשמים בגירים, מקובלת עליי עמדת המאשימה, שהעונש הראוי היה צריך שיימצא ברף העליון של העונש המירבי הקבוע בחוק לעבירה זו (עשרים שנות מאסר). קטינותם של המערערים בעת ביצוע העבירות אמנם עומדת להם כשיקול לקולה, אך אין בה, בנסיבות העניין, כדי להצדיק את העונש שניתן ביחס למעשים החמורים בהם הורשעו. +45מה גם שבזמנים הרלוונטיים המערערים היו מבוגרים במספר שנים מקורבנם, כאשר המערער 1 היה כבן 16.5 שנים והמערער 2 כבן 17.5 שנים. תסקירי שירות המבחן שניתנו בעניינם של המערערים אף הם אינם מעודדים, ואינם תומכים בטענת המערערים כי משבגרו, השתנתה אישיותם. בעניינו של המערער 2 נציין גם כי בעברו קיימות עבירות נוספות שביצע: גניבה, הונאה בכרטיס חיוב והחזקת סמים מסוכנים לצריכה עצמית. עוד יש להביא בחשבון את הנזק לקורבן, אשר המערערים כופרים בו גם לפנינו. כאמור בתסקיר הקורבן, המתלוננת ניסתה פעמיים ליטול את חייה, ולמעשה שיקומה טרם התחיל נכון למועד עריכת התסקיר, לפני כשנה. 28. לאור האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את ערעור המערערים הן לגבי הרשעתם והן לגבי העונש. מאידך, אציע לקבל את ערעור המדינה ולגזור על כל אחד מהמערערים, במקום עונש המאסר בפועל שגזר בית המשפט קמא, שלושים חודשי מאסר לריצוי בפועל, ולהותיר על כנו את המאסר המותנה שהושת על המערערים בגזר הדין. אציין, שאף עונש זה, הגם שהוא עולה במידה ניכרת בחומרתו על עונש המאסר שנגזר על המערערים בבית המשפט קמא, רחוק מלשקף את חומרת המעשים ואת רמת הענישה הראויה למעשים מעין אלו. חרף האמור ראיתי להסתפק בעונש זה בשל הכלל, לפיו ערכאת הערעור אינה נוהגת למצות את מלוא העונש הראוי בערעורים של המדינה על חומרת העונש. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. (1) התלבטתי לא מעט באשר להכרעה הראויה. התלבטות זו לא היתה באשר להרשעה, שכן מקובל עלי ניתוחו של חברי השופט עדיאל כנתינתו, ואני מסכים למסקנתו, כמו גם להצעתו לדחות את ערעור המערערים על חומרת עונשם. היסוסי קשורים היו לערעור המדינה - לקטינות המערערים בעת העבירות ולחלוף הזמן. אין ספק, כי אילו נדונו המערערים במועד קרוב להגשת התלונה ב-1997, היה ראוי להם עונש חמור משמעותית מזה שהוטל בבית המשפט המחוזי, מן הסתם גם מזה שמציע חברי. חומרתם של מעשי האינוס מצדיקה היתה ענישה מחמירה. ואולם, חלפו 9 שנים מאז המעשים, ובראש וראשונה – עושיהם בעת המעשים היו קטינים, וגישת המחוקק כלפי קטינים מבוטאת בשמו של החוק העוסק באכיפה כלפיהם – חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971, קרי, לענישה מצטרפות דרכי טיפול. (2) ואולם, בענייננו לא הגיעו דברים לידי טיפול בשעתו, נוכח התמשכות ההליכים, ובינתיים בגרו המערערים מזה עת רבה. בית המשפט המחוזי תלה בגזר דינו את התמשכות ההליכים בעומס שהיה מוטל על ההרכב וכן בשיהוי בקבלת תסקיר שירות המבחן. תולדות התיק אינן מעוררות נחת, ופירוטן מגלה כי כתב האישום הוגש 9 חודשים לאחר התלונה, קרי ב- 3.7.97, ולא כלל אלא תשעה עדים בלבד. ההוכחות החלו ב-22.6.98 ונסתיימו, למעט סיכומים, ב-7.12.03, כתום כשש וחצי שנים; זאת, תוך הפסקה של כשנתיים ויותר באמצע, רובה אמנם בגלל בקשות דחיה של סניגורים, אך לא תמיד יש הכרח להיענות להן. הכרעת הדין ניתנה ביום 29.2.04 ונגרמה דחיה בשל התסקירים, עד לגזר הדין – בהרכב שנשתנה חלקית עם פרישתו של אב בית הדין - ביום 24.10.04. הדברים מדברים בעדם. בהיקש, יש אולי מקום לקרוא על ענייננו את דברי בית משפט זה לא מכבר בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ (טרם פורסם) (המשנה לנשיא מצא והשופטים לוי וגרוניס) באשר ל"הגנה מן הצדק", נושא שכשלעצמו לא נטען לענייננו, אך נטען עיוות דין בשל עינוי הדין. בפרשה ההיא נסקרו ה"הגנה מן הצדק" ואיזון הערכים המתבקש כשמועלית טענה כזאת, בין השאר, בין העמדת העבריינים לדין, הגמול וזכויות הקרבן מזה, לבין הגנה על זכויות היסוד של הנאשם ואמון הציבור מזה. אחת האפשרויות בהקשרים כאלה היא, כי פגיעה שנגרמה לנאשם בהליכים תהא ראויה להישקל בקביעת עונשו, דבר שגם חברי השופט עדיאל מסכים לו, אך מציב הוא את נקודת האיזון במקום שונה. (3) העבירות חמורות. ועם זאת, השיקולים לזכות המערערים, אלה הם בעיקרם, בנוסף לקטינותם בעת המעשה: לחובתו של מערער 1 אין כל עבירה נוספת, מעבר לאלה שבהן הורשע בתיק זה; למערער 2 עבירות משנות התשעים, שמנה חברי, ושעליהן הובא לדין פעם אחת בבית משפט אזרחי ללא הרשעה (בגניבה והונאה בכרטיס חיוב בקטינותו שקדמו לעבירות נשוא כתב האישום הנוכחי), ופעם אחת בבית דין צבאי, בו נדון למאסר על החזקת סמים לצריכה עצמית. מאז 1999 אין לחובתו עבירות. מעשי העבירה נשואי תיק זה בוצעו במהלך חודשיים בקיץ-סתיו 1996; האם האנשים הנענשים היום הם, במהות, אותם אנשים שעברו את העבירות כקטינים? ומהו המשקל שיש לייחס לכך שהמדובר גם כיום באנשים בשלב מוקדם של חייהם? ככל שהמדובר בשיקולי שיקום וטיפול, אין בלבי ספק כי הכלא לא ייטיב עם המערערים, כיום בני 26-25, והסיכוי כי יידרדרו שם לחיי עבריינות אינו מבוטל. כל אלה שיקולים הפועלים לטובת המערערים. (4) מנגד ישנם שיקולי ההרתעה והגמול, וכאן, בנוסף לחומרת העבירות עצמן, ממלא תפקיד קשה תסקיר נפגע העבירה, המתאר את עגמת חייה של הקרבן, שהיתה פחות מבת 14 בקיץ 1996, והצלקת הוטבעה בעליל בנפשה. האם ענישה מחמירה יותר למערערים תיטיב עם המתלוננת ותועיל להרגעת רגשותיה שנפגעו עמוקות? קשה לי לקבוע; אוסיף, כי כשלעצמי גם צר לי, שהצעת שירות המבחן באשר לפיצוי על-ידי המערערים לא נתקבלה על-ידי המתלוננת, שכן היה בכך לדעתי אקט חינוכי חשוב כלפי המערערים, ועוד אשוב לזאת. ועוד, כנגד המערערים עומדת גם העובדה שלא נטלו אחריות על מעשיהם, ועל דבר זה להיות מובא בחשבון בשקלול המכלול. (5) בנסיבות שנסקרו, ולאחר התלבטות גדולה, סבורני כי אין מקום להתערבות בעונש המאסר בפועל. מעבר לחלוף הזמן ולנסיבותיהם האישיות, בכל זאת שילמו המערערים מחיר של שנים ארוכות שבהן התהפכה מעליהם חרב הדין, וככל הנראה לא גויס מערער 1 לצה"ל בשלה; וכבר אמרו חכמים, רחמנא ליצלן, "חרב באה לעולם על עינוי הדין..." (אבות ה', ח'). ועם זאת סבורני כי יש מקום, חרף גישתה של המתלוננת שאני מכבד, להטלת פיצוי לטובתה לפי סעיף 77 לחוק העונשין תשל"ז-1977. הדבר אפשרי; סעיף 213 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982 מקנה לבית המשפט שלערעור סמכות רחבה, ובפנינו גם ערעור המדינה על קולת העונש (ראו סעיף 217 לחוק הנזכר), אף שלא עתרה לפיצוי. משהוגש ערעור על קולת העונש, כדברי המחברים שלגי וכהן (סדר הדין הפלילי, מה' 2, 488-487). "שוב אין נפקא מינה אם צומצם למרכיב אחד בעונש, אלא הגשתו של הערעור מעלה על הפרק את העונש כולו, ובית המשפט שלערעור רשאי להחמיר במרכיבים אחרים או להקל בעונשו של הנאשם". ויתר על כן: פיצוי כזה אף אינו נתפס כשלעצמו כעונש על פי דעת הרוב (השופטים חשין וריבלין) בע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418; אך גם לפי דעת המיעוט המקיפה שם (השופטת נאור), אין מניעה לכך בענייננו בהתאם לאמור; ראו גם ע"פ 228/05 יאגודייב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם). הייתי מציע איפוא להטיל על כל אחד מהמערערים פיצוי בסך 15,000 ש"ח כערכם כיום לטובת המתלוננת, שישולם תוך 6 חודשים מיום צאתם מן הכלא (ולוא גם בשחרור מותנה). פיצוי זה הוא אקט סמלי-חינוכי-ערכי ואינו מהווה פיצוי ממשי או "תחליף מאסר"; הוא גם אינו מיועד דווקא לטיפול נפשי כהצעת שירותי המבחן, אלא לכל שימוש שתמצא המתלוננת לנכון ואשר יסייע לדעתה בחייה. רכיב המאסר על-תנאי יישאר בעינו. ב. אוסיף בחתימת דברי: האנשים הנכנסים עתה בשערי בית הכלא חטאו חטא כבד מאוד, אך עברו של מערער 1, לפני המקרה וגם בתשע השנים הארוכות שמאז, מעיד עליו כי אינו עבריין ביסודו, וגם המערער 2 לא הפך ל"עבריין מקצועי" שזו הוייתו. לוא נשמעה דעתי, יתן שירות בתי הסוהר דעתו לשיבוצם במתקן כליאה מסוג שלא יביא אותם אל חיבוקו של עולם הפשע, אלא יציב אותם בחברת אנשים שמעדו אך יש להם סיכויים רבים יותר לתיקון ולתקנה. כך ישורת הגמול, אך גם החברה תצא נשכרת במבט צופה פני עתיד. ג. אם דעתי תישמע, יתקבל ערעור המדינה במובן של הטלת הפיצוי כאמור. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: שאלה קשה הוצבה לפתחנו. הפכתי בה והפכתי בה ובסופו של יום אני מצטרפת לדעת חברי השופט רובינשטיין. ש ו פ ט ת הוחלט על דעת ההרכב כולו לדחות את הערעור על ההרשעה. לעניין העונש, הוחלט ברוב דעות של השופטים נאור ורובינשטיין ונגד דעתו החולקת של השופט עדיאל, כאמור בפסק דינו של השופט רובינשטיין. ניתן היום, כ"ז באב תשס"ה (1.9.2005). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04111780_I08.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il