בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ. פלוני

החלטה בתיק רע"א 11152/05 בבית המשפט העליון רע"א 11152/05 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין המבקש: בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ ג ד המשיבה: פלונית בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בבר"ע 1720/04 שניתן ביום 25.9.05 על-ידי השופט עודד גרשון בשם המבקש: עו"ד יצחק ריינפלד ואח' בשם המשיבה: עו"ד אליהו גיגי פסק דין רקע והליכים א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופט גרשון) מיום 25.9.05 בבר"ע 1720/04, בגדרו בוטלה החלטת ראש ההוצאה לפועל בחיפה (הרשם גד אנגל) מיום 7.7.04. ב. ביום 11.11.92 כרתו המשיבה ובעלה עם הגב' טטיאנה קריצין (להלן קריצין) חוזה למכירת דירתם לה. לצורך תשלום חלק מן התמורה לוותה קריצין מן המבקש (להלן הבנק) סכום של 137,000 ש"ח, אשר הופקד בחשבונם של המשיבה ובעלה. לצורך קבלת ההלוואה מישכנה קריצין את זכויותיה לפי חוזה המכר לטובת הבנק, והמשיבה ובעלה חתמו על התחייבות בלתי-חוזרת כלפי הבנק, לפיה התחייבו בין היתר שלא לבטל את הסכם המכר ללא הסכמתו. בסופו של יום, בוטל הסכם המכר בהסכמת הצדדים לו, מבלי שהבנק נתבקש ליתן הסכמתו לביטול. המשיבה ובעלה השיבו את כספי ההלוואה שקיבלו ישירות לידי קריצין. ג. (1) הבנק פתח בהליכי הוצאה לפועל כנגד קריצין, במסגרתם מסר למשיבה ובעלה הודעת פינוי מן הדירה. המשיבה ובעלה פנו בתביעה לבית-משפט השלום בחיפה, אשר קבע ביום 7.6.98 (השופטת בר-זיו בת"א (חיפה) 64597/96) כי הבנק לא היה זכאי לנקוט כנגדם בהליכים שנקט, וכי עליו להימנע מפינוי המשיבה ובעלה מן הדירה בשלב זה. בעקבות זאת, הגיש הבנק תביעה לבית-המשפט המחוזי כנגד המשיבה ובעלה (ת"א 314/99) בגין הפרת כתב ההתחייבות, בגדרה טען כי עליהם להשיב לו את כספי ההלוואה וכי הסכם ההלוואה מהווה גם הסכם משכון, ותבע את מימושו על-ידי פינוי הדירה. פסק-הדין ניתן ביום 12.11.02 (מפי השופט שפירא), ובו נקבע כי התחייבות המבקשת ובעלה לרישום המשכון לא בוטלה מעולם ואין כל סיבה שהבנק יינזק מרשלנותם. לפיכך, חויבו המבקשת ובעלה לשלם לבנק את החוב בגין החזר ההלוואה, ונקבע כי עליהם להשלים את רישום המשכון על דירתם לטובת הבנק. כן נקבע כי אם לא יוחזר סכום החוב לידי הבנק בתוך 60 ימים ולא יגובש הסדר אחר בין הצדדים, יוכל הבנק לפעול במסגרת הליכי ההוצאה לפועל לגביית החוב, ואף לממש את המשכון. בית-המשפט ציין כי ככל שיינקטו הליכי ההוצאה לפועל "כי אז יחולו על ההליך הוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, על כל המשתמע מכך". לא למותר להזכיר, כי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן חוק ההוצאה לפועל) קובע: "38. הגנת בית המגורים (א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת". פסק דינו של השופט שפירא נעשה חלוט. (2) משלא שולם החוב נקט הבנק בהליכי הוצאה לפועל כנגד המשיבה, וביקש לפנותה מן הדירה ולקבוע כדיור חליפי תשלום שכר דירה בסך 300 דולר לחודש למשך שישה חודשים. מנגד, עתרה המשיבה לקבוע כי היא זכאית לחסות בצל הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972 (להלן חוק הגנת הדייר), ולחלופין, בשל נסיבותיה המיוחדות לקבוע כי דיור חלוף בעבורה הוא המשך מגורים בדירתה ו/או בדירה חליפית לכל ימי חייה. יוזכר כי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר קובע: "33(א). החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתא או בפשיטת רגל יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש". בהחלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 7.7.04, נקבע כי הואיל וזכויות הבעלות בדירה אינן רשומות בפנקס המקרקעין, הנה בהתאם להלכתו של בית-משפט זה, אין להחיל את הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, כי אם את הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. צוין כי גם לאחר מימוש הדירה לא ייפרע הבנק יותר ממחצית סכום החוב, העולה כדי מליון ש"ח, ולאור המצב הסוציואקונומי הקשה בו נתונה המשיבה, אין ביכולתה לפרוע ולוא גם מקצת החוב בדרכים אחרות. בהתאם לכך, נקבע כי המשיבה תפנה את הדירה עד ליום 1.10.04, ולאחר מכן ישולם לה שכ"ד בסך 450 דולר לחודש למשך שמונה חודשים. (3) המשיבה הגישה בקשת רשות ערעור על פסק-הדין. בית-המשפט המחוזי ביטל את החלטת ראש ההוצאה לפועל. נקבע, כי אין מניעה לרשום את הדירה על שם המשיבה, וכי הסיבה היחידה לכך שהדבר לא נעשה עד כה נעוצה בניגוד העניינים הלכאורי שבו מצוי כונס הנכסים, אשר הוא שלוחו של הבנק אך גם "קצין בית המשפט" באשר לאינטרס של המשיבה. לפיכך, הורה בית-המשפט על החזרת העניין לראש ההוצאה לפועל על-מנת שזה ייתן לכונס הנכסים הוראות בדבר השלמת רישום הזכויות בדירה על שם המשיבה. לאחר ביצוע רישום הזכויות האמור, ישוב ראש ההוצאה לפועל וידון מחדש בבקשת הבנק לפינוי הדירה. בית-המשפט ציין כי לא היה כאן ויתור מצד המשיבה על הזכויות שלפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר, שכן אין לראות באמירת השופט שפירא בפסק-דינו בת"א 314/99 בעניין סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, משום שלילת זכותה של המשיבה לפי סעיף 33(א) לחוק הגנת הדייר; אמירתו זו באה אך כדי להבהיר שיש לשמור על זכויותיה של המשיבה. הבקשה לרשות ערעור ד. (1) כלפי פסק-הדין שבערעור הוגשה הבקשה הנוכחית. בבקשה נטען כי קביעתו של השופט שפירא היא חד-משמעית, ולפיה למשיבה תעמוד לכל היותר הגנת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ולא הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. אין מקום לפרשנות לפיה המשיבה זכאית לחסות תחת שתי ההגנות במקביל. עוד נטען, כי בניגוד מוחלט למדיניותו של בית-משפט זה ולהלכה הברורה בדבר הגישה המצמצמת לפרשנות שיש ליתן לחוק הגנת הדייר, בית המשפט קמא קבע למעשה כי יש להרחיב את תחולתו של חוק הגנת הדייר וכי אין לשלול מהמשיבה, שאינה רשומה כבעלים של הדירה, את הזכות לחסות תחת הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. בנוסף נטען כי לבית המשפט קמא - בשבתו כערכאת ערעור על ראש ההוצאה לפועל - לא היתה הסמכות ליתן פרשנות לפסק-דינו של השופט שפירא, שניתן במסגרת תביעה אזרחית באותה ערכאה שיפוטית. עוד נטען, כי פסק-הדין קמא מוביל לתוצאה בלתי-רצויה, המנוגדת לנקודת האיזון בין האינטרסים המתנגשים של הצדדים, בפגעה בכלל הזוכים בהוצאה לפועל המבקשים לממש נכסי מקרקעין של חייבים. (2) המשיבה מצדה טענה כי לא הזניחה את רישום הדירה על שמה, שכן רק לאחרונה נסללה הדרך לכך, וכונס הנכסים הוא שנמנע מלבצע את הרישום בפועל בשל ניגוד העניינים בו הוא נתון. בנסיבות אלה, טענה, האבחנה בין רישום הדירה על שמה בלשכת רישום המקרקעין לבין אי-רישומה, היא מלאכותית, ויש לקבוע כי המשיבה חוסה תחת הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לחלופין טענה המשיבה, כי נוכח נסיבותיה האישיות - ובכללן מצבה הרפואי (היותה קטועת רגל, מחלות קשות מהן היא סובלת והיותה נכה בשיעור 100%), היותה אלמנה המתקיימת מקצבת נכות, המצב בו נתונים ארבעת ילדיה והיעדר כל סיכוי שתחול הטבה כלשהי במצבה הבריאותי או הכלכלי - יש לקבוע כי הסידור החלוף יהא הסדרת מקום מגורים ראוי לכל ימי חייה. דיון והכרעה ה. (1) החלטתי לפעול לפי הסמכות שבתקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור, ולקבל את הערעור חלקית. זאת לאחר שניתנה הזדמנות למשיבה להידרש לכך ונתקבלה הסכמתה להליך. (2) ראשית, אניח בצריך עיון את השאלה אם בית המשפט קמא יכול היה לפרש – בגדרי הליכי הוצאה לפועל – את פסק דינו של השופט שפירא ככזה שאינו מוציא מתחולתו את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר; הרי היה בידי השופט שפירא להידרש גם לסעיף זה והוא לא עשה כן. זאת, כיוון שנראה לי כי במהות הדברים יש מקום לקבל את הערעור חלקית כאמור, וזאת באשר לתחולתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, אך לקבוע דיור חלוף לכל ימי חייה של המשיבה, בתנאים שיפורטו. (3) בית-משפט זה, בשורה של פסקי-דין, קבע כי את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר יש לפרש על דרך הצמצום (ראו ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 115 (השופטת שטרסברג-כהן) וניתוח האסמכתאות דשם; ע"א 1679/01 משכן נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145 (השופטת דורנר)). קביעה זו, הגם שלא היתה נטולת בעייתיות בקשר ליחס שבין בעלים רשומים לשאינם רשומים, עולה בקנה אחד עם הגיון החוק, השכל הישר ושינוי העתים, כמו גם עם המגמה לצמצם בהגנת הדייר, שהיא תופעה בת זמנים עברו (ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בעמ' 119-118, תוך הצגת רקע חקיקתו של הסעיף עם גלי העליה בסמוך לאחר הקמתה של המדינה; השופטת מפנה (עמ' 119) למאמרה של השופטת מ' בן-פורת "הגנת החוק על קורת גגו של בעל נכס", ספר יצחק כהן 336, 337; כן ראו רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב, (טרם פורסמה); רע"א 11804/05 נגר נ' משכן, (טרם פורסמה)). ברוח הפרשנות המצמצמת, נקבע בעניין פרמינגר הנ"ל, בדעת רוב (השופטים שטרסברג-כהן וטל), כי כעניין של מדיניות יש לפרש את סעיף 33 כחל רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. קביעה זו, נעשתה לאחר שבית-המשפט נתן דעתו לכך (עמ' 123) שפירוש זה יוצר הבחנה בין בעלים רשומים לבין בעלים שאינם רשומים, וזאת במציאות שבה חלק ניכר מבעלי דירות אינם רשומים אצל רשם המקרקעין אף שעשו מצדם את כל הדרוש על-מנת לזכות ברישום. לפיכך, נראה כי בית-משפט קמא הרחיב בפועל את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מעבר לגדריה של הלכת פרמינגר, תוך שהוא מחיל את הסעיף גם במקרה שבו הזכות טרם נרשמה, אך הבשילו התנאים לרישומה, גם אם הרישום בא לשם השגת תמורה מירבית בעת מכירה. אכן, ההלכה שנקבעה בעניין פרמינגר מבחינה – כאמור - בין אותם בעלים רשומים לבין אלה שאינם רשומים, ומוציאה מכלל הגנת הדייר את כל אלה שזכויותיהם אינם רשומות וכאלה הם רבים. גם אם כשלעצמי אני חש אהדה "מהותית" לדעת המיעוט של השופט טירקל שם המעגן את רגישתו כי יש להחיל את הזכות גם שאינה רשומה ב"מידת הרחמים" (עמ' 129). ואולם ההלכה הקיימת בעינה, ואיני רואה מקום לסטות ממנה, לא כל שכן להרחיבה, ובענייננו האיזון הראוי בנסיבות אינו יכול לכלול את הגנת הדייר, שמשמעה זכויות בדירה זו עצמה שלגביה כשלה המשיבה כמעט "מעתה ועד עולם", תוך פתח אף לבאים מכוחה. סבורני, בכל הכבוד, שלא כדעתו של השופט קמא, כי בנסיבות שלפנינו – בהן טרם נרשמו זכויות המשיבה בלשכת רישום המקרקעין – אין איפוא תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. יודגש, כי אין בפי המשיבה כל טענה, לפיה במועד בו חויבה כלפי הבנק (בפסק-דינו של השופט שפירא, מיום 12.11.02) הבשילו התנאים לרישום זכויותיה בלשכת רישום המקרקעין. כל שמעלה המשיבה היא טענה בעלמא, לפיה "ביני לביני" נודע לה כי החברה המשכנת השלימה את רישום המקרקעין. הנה כי כן, משאין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ממילא אין עוד צורך להכריע בשאלת פרשנותם של דברי השופט שפירא בפסק-דינו בנוגע לתחולת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, והיחס ביניהם לסעיף 33. (4) האיזון הראוי בין זכות הנושה לגבות את חובו ולהיפרע מן הבטוחה שבידיו, אל מול זכות החייב ליהנות מקורת גג – מצוי במקרה דנא בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, שנוסחו הובא לעיל, ושהשופט שפירא נדרש אליו. ברע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338, מנתה השופטת שטרסברג-כהן מספר קריטריונים מנחים לעת יישומו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל: "ברוח האמור בפסקי הדין שדנו בסוגיה ניתן למנות מספר קריטריונים לעניין הסידור החלוף. אין זו רשימה סגורה ומחייבת, אלא רשימה גמישה ומנחה: יש לבדוק את האפשרות להגיע לסילוק החוב בדרך פחות דראסטית ממכירת בית המגורים של החייב, את יכולת המשפחה להשיג קורת גג לאחר שדירתה תימכר; את מקורות הכנסתה ואת הרכוש והאמצעים העומדים לרשותה; את יכולתה להיעזר במקורות מימון חיצוניים לרכישת דירה אחרת; את גודל המשפחה ואת צרכיה ההווים והעתידיים; את הנסיבות האישיות המיוחדות של החייבים; את היחס בין גודל החוב שאמור להיגבות מדמי מכירת הדירה לעומת גובה הפיצויים או עלות הסידור החלוף שהחייב צריך לדאוג לו; את היחס בין סכום החוב שייגבה מתמורת הדירה לבין סכום העודף עד מלוא מחירה שיישאר בידי החייב לרכישת סידור חלוף. יש לתת את הדעת לכך שהסידור החלוף אינו חייב להינתן בדירה ב"עין" ואין הוא חייב להיות תואם את הדיור המוחלף על-ידיו, לא בגודלו, לא ברמתו ולא בטיב הזכות הנרכשת. האיזון בין שיקולים אלה ואחרים, כולם או חלקם, לבין זכותו של הנושה לגבות את חובו יקדמנו לקראת התוצאה הראויה בכל מקרה ומקרה" (עמ' 343). השופט טירקל, באותו פסק-דין בעניין נגולה, מנה קריטריון נוסף והוא שהסידור החלוף צריך להבטיח לחייב תקופת מגורים מקבילה לזו שנשללה ממנו בהוצאה לפועל, כך שאם מתגורר החייב בדירה שבבעלותו, שמטבע הדברים זכאי הוא להתגורר בה כל ימיו, יהיה זכאי לסידור חלוף שיבטיח לו מגורים כל ימיו. השופט טל, באותו פסק-דין (עמ' 344), הבהיר דעתו כי במקרים המתאימים זו אכן התוצאה הראויה, אך לא תמיד, שכן גם לחייב "שרכש את קורת הגג שעל ראשו ביושר, מיגיע כפיו ומממונו שלו, ואחר כך נפל בחובות", "שמא די בקורת גג שאינה קנין גמור, שכן נושיו ויורשיו – נושיו קודמים", והותיר עניין זה לשיקול דעת השופט שידון בדבר. ראו גם ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל – הליכים והלכות, מה' 6 2005, 492-491. (5) אזכיר כאן, בהמשך לחוות דעתו של השופט טירקל (עמ' 344), את הפסוק בדברים (כ"ד א') "לא יחבל (יעקל, ימשכן – א"ר) רחים ורכב (אבני ריחיים המשמשות לאוכל נפש – א"ר) כי נפש הוא חובל" וכדברי רש"י שם "אם בא למשכנו על חובו בבית דין לא ימשכננו בדברים שעושים בהן אוכל נפש"; ראו לגישת המשפט העברי גם משנה בבא מציעא קט"ו, א' והדיון בבבלי שם ובהמשך; וכן ראו רמב"ם, הלכת מלוה ולוה ג' ב' "וכן המלוה את חברו בין שהלוהו על המשכון בין שמשכנו אחר הלואה שבידו או על פי בית דין, לא יחבול כלים שעושים בהם אוכל נפש... שנאמר, כי נפש הוא חובל". בענייננו – ואין הדבר בהכרח כן בהלכה - דומה שניתן לראות דירת מגורים, קורת גג לאדם כדומה לאוכל נפש, או למטלטלין חיוניים (ראו סעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל), וכבר אמר (הנביא ישעיהו (כ"ח, ז') "הלא פרוס לרעב לחמך לעניים מרודים תביא בית...", והשוה קורת גג ללחם. על החפץ חיים (ר' ישראל מאיר הכהן מראדין, רוסיה-פולין, המאות הי"ט – הכ') מסופר כי בהשלכת אשה עניה ממקום מגוריה בשל היעדר יכולת לשלם שכר דירה ראה מעשה חמור הנידון בחומרה. על פי המשפט העברי אף אין ממשכנין אלמנה עניה או עשירה ("ולא תחבול בגד אלמנה", דברים כ"ד, י"ז, ורמב"ם שם הלכה א' וכן ראו ספר אהבת חסד לבעל החפץ חיים, מהדורת זיכרמן-זליגמן, פרק ז' סעיף ו' ואילך), אף שכיום בחברת רווחה אין האיזון מרחיק לכת עד כדי כך. ראו גם מ' אלון, כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל, ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית (תש"ס). ו. (1) בענייננו, אין חולק כי נסיבותיה האישיות של החייבת קשות ביותר. נטען - וכנראה אין חולק - כי המשיבה היא אלמנה, כבת 57, קטועת רגל בקטיעה גבוהה וסובלת מנכות בשיעור 100% וממחלות קשות, ונוכח מצבה הרפואי אינה עובדת, והיא מתקיימת מקצבת נכות. נמסר גם כי היא אם לארבעה ילדים שאינם קטינים – האחד חייל בשירות סדיר, האחר נכה צה"ל המתקיים מקצבה ואב לילד החולה במחלה קשה, בתה האחת רווקה ומובטלת וסמוכה על שולחנה ובתה האחרת, נשואה ואם לילדים, נתונה אף היא בקשיים. בנסיבות אלה, אף אם ניתן לקוות כי ישתנו לטובה, ובוודאי יש סיכוי לכך ככל שהמדובר בילדים, אין כל ספק כי המשיבה עצמה לא תוכל לפרוע את החוב, אף לא חלק משמעותי ממנו, בדרך אחרת זולת מכירת דירת המגורים אשר גם בה לא יהא די לכיסוי החוב. אך נראה, כי נוכח נסיבותיה המיוחדות הללו של המשיבה, ובכללן דלות אמצעיה ומצבה הבריאותי, לא תהא לה אפשרות להשיג קורת-גג חלופית לאחר שדירתה תימכר. כעולה מן האמור, ילדיה לא יוכלו להושיע אותה לעת הזאת, ועם מכירת דירת המגורים, תיפול כנטל על החברה וייפגע כבודה כאדם. יש צורך במקרה זה באיזון ברמה מיוחדת, המביא בחשבון נסיבות אלה, ושלא ייעשה כדרך שיגרה. (2) סבורני כי האיזון הראוי בין זכויות הבנק לבין זכויות המשיבה בנסיבות המיוחדות לה, ולפי סעיף 38 הנזכר, הוא מגורים בדירה חליפית לכל ימי חייה. אכן, תוצאה זו מרחיקת לכת במידה מסוימת ובודאי אין היא מתאימה לכל מקרה, אך שמורה היא לאותם מקרים בהם נסיבותיו האישיות של החייב קשות כדי כך, שנראה לשופט הדן כי אין כל ברירה אחרת (דברי השופט טירקל וגם השופט טל בפרשת נגולה). בענייננו יש לזכור, כי דירת המגורים של המשיבה לא נרכשה מכספי הבנק, וכי החוב לבנק נוצר לאחר שהמשיבה ובעלה לא ביקשו, וממילא לא קיבלו, את הסכמתו לביטול החוזה למכירת הדירה לצד שלישי שהוא אשר לווה את הכספים. ראוי שהמשיבה תשא בתוצאות מחדלה ורשלנותה, אולם יש ליתן את הדעת – במכלול השיקולים – לכך שאין מדובר בחוב שנוצר בשל חוסר תום לב משווע של החייבת ובכוונת מכוון. ודוק: הסידור החלופי ניתן למשיבה. אין בו כדי להקנות זכויות לילדיה או לכל אדם אחר; בכך גם השוני לעומת הגנת הדייר, כאמור. (3) אוסיף, כי נתתי לבי לשאלה המשפטית לגופה, וההתייחסות לעוניה של המשיבה ולנסיבותיה האישיות הקשות היא חלק ממנה בגדרי סעיף 38 הנזכר, אך הזהרתי עצמי שלא להצטמצם לצד אחד של התמונה. הרי שני פסוקים בפרשת משפטים בספר שמות, שאינם רחוקים במיקומם זה מזה: " ודל לא תהדר בריבו" (שמות כ"ג, ג'); "לא תטה משפט אביונך בריבו"(שם, ו'). מעיקר הדין, אין הדל צריך לסבול בשל דלותו אל מול בעל דינו, אך גם לא להיפך; ר' מנחם המאירי (צרפת, המאה הי"ג) נדרש לדברי המשנה (אבות א', א') "הוו מתונים בדין", ומסביר, כי על הדיין שלא להיגרר אחר מצבו של האדם החלש (בלשונו "העשוק") כך שלא יראה לו חובה, ולפיכך יש צורך בחיתוך הדין במתינות ובשיקול הדעת. אמנם, ר' ברוך אפשטיין בעל הפירוש "תורה תמימה" (שמות ג', ליד האות כ"ד) מסתפק בשאלה אם במקרה של ספק יש להכריע לטובת העני, דבר שהוכר במתנות העניים לקט שכחה ופאה, אך לא בהכרח בעניינים אחרים. בנידון דידן, ההכרעה כללה אי החלתו של סעיף 33 לחוק הגנת הדייר; ולעניין זה לא היתה נפקות למצבה של המשיבה. ועם זאת, מנגד, יישומו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, בהמשך לפסיקה קודמת, צריך להיות באורח שיעשה צדק עם המשיבה, וכאן הפרשנות מתירה – וראוי לה כך – להתחשב במצבה האישי והכלכלי. (4) אשר למהות הסידור החלוף לעיצומו: דירת המגורים של המשיבה, הדירה שבמחלוקת, היא כבת 4 חדרים ושטחה כ- 103 מ"ר. אין הדירה החליפית צריכה להיות זהה בגודלה ובערכה לדירה זו, ודי שיהא בה כדי לספק צרכיה הבסיסיים. לעניין זה די בדירת חדרים קטנה מזו, והפרטים – לרבות שכר הדירה והסביבה בה תהא הדירה, סוג הבניין וכדומה – ייקבעו על ידי ראש ההוצאה לפועל, במגמה לאפשר למשיבה מגורים כראוי אך לא להכביר הוצאות על הבנק המערער מעל לצורך. ראש ההוצאה לפועל יקבע אם אכן הסכום שנקבע בהחלטתו מיום 7.7.04 תקף בנסיבות של החלטה זו בדבר דיור חלוף, כשהמדובר בדיור עד אריכות ימים; לדעתי יש מקום לשקול אם אין די בסכום שונה. ראו דברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת נגולה שצוטטו לעיל. אוסיף, כי ככל שיחול שינוי לטובה – אף שלמרבה הצער אינו צפוי כנראה – במצבה הכלכלי של המשיבה, יוכל המבקש לשוב ולהידרש לדיור החלוף. ז. לפיכך, מתקבל הערעור. פסק הדין של בית המשפט המחוזי בטל, והחלטת ראש ההוצאה לפועל תשוב על כנה בתיק, בהתאם לאמור מעלה, קרי, בכפוף לכך שהמשיבה תזכה לדיור חלוף לכל ימי חייה בהתאם לאמור. התיק יוחזר לראש ההוצאה לפועל בחיפה, על-מנת שיקבע את מועד פינויה של המשיבה מן הדירה ואת הדיור החלוף כמתואר מעלה. אין צו להוצאות. ניתן היום, ו' באב תשס"ו (31.7.06). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05111520_T02.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il