אמיר סנקר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11136/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11068/08 ע"פ 11136/08 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערת בע"פ 11068/08 והמשיבה בע"פ 11136/08: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים בע"פ 11068/08 והמערערים בע"פ 11136/08: 1. אמיר סנקר 2. איתן גרלה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 18.11.2008 בתיק ת"פ 40153/07 שניתן על ידי כבוד השופט ח' כבוב תאריך הישיבה: ג' בניסן התש"ע (18.03.10) בשם המערערת בע"פ 11068/08 והמשיבה בע"פ 11136/08: עו"ד שאול כהן בשם המשיבים בע"פ 11068/08 והמערערים בע"פ 11136/08: עו"ד יורם שפטל; עו"ד תמיר סננס פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו מיום 5.10.08 (כב' השופט ח' כבוב) בת"פ 40153/07. בע"פ 11068/08 מערערת המדינה על זיכויים של הנאשמים מעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין או החוק). בע"פ 11136/08 מערערים המערערים על הרשעתם בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; בעבירת נשיאת נשק שלא ברשות על פי דין לפי סעיף 144(ב) לחוק; ובעבירת סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה לפי סעיף 332(5) לחוק. שני הערעורים נסבים גם על גזר הדין. כתב האישום ורקע כללי 1. על פי המתואר בכתב האישום, ביום 20.5.07 בשעה 12:00 נפגשו המשיב 1 (המערער 1 בע"פ 11136/08, להלן: סנקר) והמשיב 2 (המערער 2 בע"פ 11136/08, להלן: גרלה), יחד עם אדם נוסף בשם אבישי בלקר (להלן: בלקר) במטרה לפגוע בניסים אלפרון (להלן: אלפרון). השלושה נכנסו לרכב מסוג מיצובישי לנסר (להלן: המיצובישי) והחלו נוסעים בסיבובים באזור מסוים בעיר רמת-גן בו נהג אלפרון לשהות. בהמשך, ולאחר המתנה של כשעתיים, הגיעו השלושה לרח' איתמר ברמת גן ושם נכנסו לרכב מסוג יונדאי אקסנט (להלן: היונדאי) אשר חנה במקום מבעוד מועד (ואשר לאחר מכן התגלה כגנוב וכבעל לוחיות רישוי מזויפות). השלושה התחמשו בכלי נשק, שבדיעבד נתבררו כגנובים, והחלו נוסעים לעבר אותו איזור ברמת גן בו הסתובבו קודם לכן ברכב המיצובישי, כאשר גרלה הוא הנהג, בלקר יושב לידו במושב הימני וסנקר יושב במושב האחורי. דקות לאחר מכן נצפו השלושה חובשים כובעים שחורים וממשיכים בנסיעה לעבר צומת הרחובות יהודית ואנה פרנק, שם נמצא בית הקפה "אנה" בו שהה באותה עת אלפרון. השלושה נצפו נוסעים לאט ובהיסוס במורד הרחוב תוך שהם מפנים מבטם אל עבר אלפרון כמעט ללא הפסקה, ובלקר מתעסק עם משהו בידיו. 2. בשלב זה הוחלט על ידי המשטרה כי בשל הסכנה הממשית לביטחון הציבור יש לעצור את השלושה. רכב משטרתי נסע מאחוריהם, רכב משטרה נוסף חסם את נתיב נסיעתם מלפנים ושוטר יצא מהרכב תוך שהוא מכוון נשק לעבר השלושה ומורה להם לעצור. רכב היונדאי ננגח קלות על ידי הרכב המשטרתי מאחור, נעצר או האט לשנייה, ובלקר, אשר יצא ממנו כשהוא חמוש באקדח מסוג "גלוק", החל במנוסה רגלית לאחור, לכיוון הנגדי של הנסיעה, תוך שהוא יורה לכיוון השוטרים ומתעלם מקריאות המשטרה לעצור. במהלך המרדף אחר בלקר נפצע השוטר אלמוג מירי בבטנו, ובלקר עצמו נהרג לאחר שנורה על ידי אחד השוטרים שהגיע בריצה מאחוריו. במהלך האירוע המתואר לעיל, המשיכו גרלה וסנקר בנסיעה קדימה לעבר הרכב המשטרתי שחסם את הנתיב, והשוטר שעמד לפני המכונית כשהוא נושא רובה M-16 וחובש כובע בילוש נאלץ לקפוץ הצידה על מנת שלא להיפגע. השוטר ירה שני כדורים אל עבר גלגלי מכונית היונדאי, אשר התנגשה לאחר מכן ברכב המשטרתי שחסם את הנתיב. עם מעצרם של סנקר וגרלה התגלו במושב האחורי של היונדאי רובה מסוג 16-M גנוב במצב דרוך ולא נצור, 3 מחסניות לרובה 16-M מלאות בכדורים וחבילה של כפפות לטקס. נציין כי ידיו של בלקר שנהרג היו עטויות בכפפות לטקס, ואקדח ה"גלוק" אשר החזיק בידו התגלה גם כן כגנוב. 3. כתב האישום מפרט בפרק המבוא כי האירועים המתוארים לעיל היו בהמשך לתגרה שפרצה ביום 4.1.07 בין בני משפחת אלפרון וחבריהם לבין יצחק אברג'יל (להלן: אברג'יל) ומוטי חסין, שבמהלכה נפצע אברג'יל בפניו ומוטי חסין נדקר ברגלו (אירוע המכונה "שער העיר"). הרקע לתגרה היה סכסוך על שליטה בעסקי מיחזור בקבוקים באזור המרכז. לסנקר היכרות רבת שנים עם אברג'יל והוא ידוע כאיש המקורב אליו. לא אחת הוא תועד בחברתו בנסיבות שונות, ובתקופה הסמוכה לאירועים לעיל תועדו סנקר ובלקר יחדיו בחברת אברג'יל. בימים ה- 16.5.07 וה- 17.5.07 נצפו סנקר ובלקר נוסעים בסיבובים בעיר רמת גן, באזור בו נוהג לשהות אלפרון. גרלה אמנם לא תועד בחברת אברג'יל, אך בשיחת טלפון בינו לבין סנקר מיום 19.5.07 הוקלטו השניים מדברים על מפגש שהתקיים בכפר טרומן (מקום מגוריו של מאיר אברג'יל, אחיו של יצחק אברג'יל) וקובעים להיפגש למחרת בהתאם למה שסוכם. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 4. סנקר וגרלה כפרו בכל ההאשמות נגדם אך בית המשפט קבע כי הם כשלו לספק הסבר חלופי למעשיהם אשר יתיישב, ולו באופן חלקי, עם ההיגיון הבסיסי. בית משפט קמא ציין, כי אירועי "שער העיר" אינם שנויים במחלוקת, ועיקר המחלוקת בין הצדדים טמונה במשמעות אירועים אלו לעניין עבירת קשירת הקשר. לדידה של המערערת (המשיבה בע"פ 11136/08, להלן: המדינה), בעקבות אירועים אלו החליט אברג'יל לנקום באמצעות המשיבים באלפרון וזה המניע שעמד בבסיס קשירת הקשר לפגוע באלפרון. מנגד, הכחישו סנקר וגרלה כי היו שותפים לקשירת קשר לפגוע באלפרון. 5. בפני בית משפט קמא הובאה שורה של ראיות, ביניהן דו"חות עיקוב המתעדים את סנקר ובלקר סורקים את האזור בו נהג לשהות אלפרון מספר ימים לפני האירועים מושא כתב האישום, כמו גם מפגשים שונים של השניים עם אברג'יל. נוסף על כך הוגשו תמלילי שיחות מוקלטות, לרבות שיחה בין סנקר לגרלה בה קבעו להיפגש ביום האירוע, ואשר במהלכה אוזכר גם המפגש בכפר טרומן. בנוסף, הוגשה לבית משפט קמא חוות דעת מודיעינית ועדות מומחה של קצין איסוף מודיעין ביחידה הארצית לחקירת פשיעה חמורה ובינלאומית (להלן: יאחב"ל) המתמחה במשפחות הפשע, המבססות לכאורה את הקשר בין סנקר, גרלה ובלקר המנוח לבין משפחת אברג'יל. הסנגור המלומד התנגד לקבילות חוות הדעת ולעדות המומחה, בטענה שהמומחיות בנושא מסורה לקצין הערכת מודיעין שעיסוקו בעיבוד הנתונים, להבדיל מקצין איסוף מודיעין האחראי על איסוף החומר. הטענה נדחתה על ידי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 11.2.2008, בקובעו כי קצין איסוף המודיעין עונה על דרישת המומחיות. עם זאת, נמנע בית המשפט מלהכריע בשאלת קבילותה של חוות הדעת המודיעינית מן הטעם שהאמור בה אינו אלא "תפאורת רקע" לכתב האישום, והדברים לא נדרשים כחלק מיסודות העבירה. 6. בהסתמך על מכלול הראיות שהוצגו בפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי סנקר וגרלה, יחד עם בלקר, קשרו קשר על מנת לפגוע באלפרון. דו"חות העיקוב מצביעים הן על הקשר המובהק למשפחת אברג'יל והן על התכנון המדוקדק שנעשה, לרבות בדיקת השטח מספר ימים עובר לאירועי ה- 20.5.07. שרשרת ההתרחשויות ביום ה- 20.5.07 לא מותירה מקום לספק כי השלושה קשרו קשר לפגוע באלפרון: החל מהפגישה של השלושה בהתאם למוסכם ערב לפני כן; השימוש ברכבים הגנובים תוך החלפת רכב המיצובישי לרכב היונדאי אשר המתין להם במקום ידוע מראש; ההתחמשות בנשקים גנובים, טעונים ודרוכים לירי; הצטיידות בכפפות לטקס; נסיעה איטית באותו מסלול קבוע וידוע מראש ברחבי האזור בו נוהג לשהות אלפרון; חבישת הכובעים השחורים; ולבסוף, הניסיון להימלט מהשוטרים שהורו להם לעצור. 7. בעדותו בבית המשפט אישר סנקר את קשריו והיכרותו עם אברג'יל, אך הכחיש כי שוחח עמו על אירועי שער העיר. לגרסתו, בעת שישב במושב האחורי ביונדאי, לא ראה את בלקר אוחז באקדח, לא הבחין ברובה ה-16-M אשר היה מונח לידו, לא הבחין במחסניות וגם לא בחבילת כפפות הלטקס שהיו על המושב האחורי, ובקיצור, לא ראה ולא הבחין בכל מה שמתרחש במכונית בה נסע. בית משפט קמא מצא את עדותו של סנקר לא מהימנה, מופרכת ובלתי הגיונית לחלוטין. 8. עדותו של גרלה נמצאה גם היא לא מהימנה בעליל על ידי בית משפט קמא. גרלה טען כי כלל לא הכיר את סנקר, למרות שמתמליל שיחת טלפון בין השניים עולה כי נפגשו בעבר בכפר טרומן, מה שהוכחש על ידו. גרלה הסביר את שהותו ברמת גן בכך שנקבעה לו פגישה עם עורך דינו בשעה 17:00 (עובדה שאושרה על ידי עורך הדין ואינה שנויה במחלוקת). לגרסתו, הגיע לרמת גן בשעה מוקדמת משום שחברו, אחד בשם נדב ויצמן (שביני לביני מצא את מותו ולא יכול היה להעיד) ביקש ממנו לקחת את הרכב של בלקר לבאר שבע. בית המשפט המחוזי מצא הסבר זה כמופרך, שהרי אם התכוון גרלה להגיע לפגישה עם עורך דינו ברמת גן בשעה 17:00, הכיצד היה עדיין באזור רמת גן סמוך לשעה 15:00, אם נתכוון לנסוע לבאר שבע ולחזור חזרה, כל זאת כאמור במהלך כשעתיים. גרלה, שנהג ביונדאי בעת האירוע, טען כי לא הבחין כי בלקר שישב במושב לצדו אוחז אקדח בידיו או עוטה כפפות גומי, ולא ראה את רובה ה-16-M והמחסניות שהיו מונחות מאחור. גם גרסה זו נדחתה על ידי בית המשפט. לעניין חבישת הכובעים, טען סנקר כי השלושה עשו זאת על מנת על מנת לכסות את ראשם בטרם יאמר גרלה תפילת הדרך, וזאת על אף שגרלה כבר חבש כיפה לראשו. סיכומו של דבר, שבית משפט קמא מצא כי סנקר וגרלה, יחד עם בלקר שנורה ונהרג במהלך האירוע, קשרו קשר על מנת לפגוע בניסים אלפרון. 9. באשר לעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, נטען על ידי סנקר וגרלה כי לא האיצו נסיעתם לעבר השוטר שהורה להם לעצור, אלא שהם התדרדרו ואיבדו שליטה על היונדאי לאחר שרכב המשטרה נגח ביונדאי מאחור. מול גרסה זו עמדה גרסתם של מספר שוטרים שהיו בזירת האירוע, ולפיה רכב היונדאי נעצר כמעט לחלוטין על מנת לאפשר לבלקר לרדת ממנו, ולאחר מכן האיץ מהירותו משמעותית לעבר השוטר, שנאלץ לקפוץ לצד ולירות לעבר הגלגלים. בית משפט קמא קיבל באופן מוחלט את גרסת אנשי המשטרה, וציין כי עדויות השוטרים היו מהימנות, קוהרנטיות ועולות בקנה אחד עם הראיות. כל זאת בניגוד לעדות שמסרו סנקר וגרלה, שאותה הגדיר בית משפט קמא כעדות כבושה ובלתי מהימנה לחלוטין. 10. בית משפט קמא הרשיע את גרלה וסנקר גם בעבירה של נשיאת נשק בלא רשות על פי דין. כזכור, בידיו של בלקר, שנורה על ידי אחד השוטרים, נמצא אקדח מסוג "גלוק" גנוב, וברכב היונדאי בו נסעו השלושה נמצא רובה גנוב מסוג 16-M ומחסניות מלאות בכדורים. בית משפט קמא דחה מכל וכל את גרסתם של סנקר וגרלה כי לא ראו את האקדח אותו החזיק בלקר, כי לא הבחינו כי עטה על ידיו כפפות לטקס בעת שישב עמם ברכב וכי לא הבחינו ברובה ה- 16-M ובשתי המחסניות המלאות אשר היו מונחים במושב האחורי שם ישב סנקר. טענת ההגנה כי רובה ה-16-M היה מונח על רצפת המושב האחורי של היונדאי כשהוא מוסתר בחולצות, ולא על המושב האחורי כפי שהעידו השוטרים, נדחתה על ידי בית משפט קמא. 11. עם זאת, זיכה בית המשפט את סנקר וגרלה מחמת הספק בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) ו-(2) בכל הקשור לפציעתו הקשה של השוטר אלמוג. זאת, מאחר שמצא כי לא נתברר עד תום אם השוטר אלמוג אכן נורה על ידי בלקר, או שמא נורה על ידי מי מהשוטרים האחרים שהשתתפו במרדף אחר בלקר. 12. לאחר שניתנה הכרעת הדין, הגישה המדינה לבית משפט קמא "בקשה להבהרה ותיקון הכרעת הדין" במסגרתה עתרה להרשיע את סנקר וגרלה בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין בכל הקשור לפגיעה בניסים אלפרון. לטענת המדינה, בהכרעת הדין זיכה בית משפט קמא את סנקר וגרלה משתי עבירות של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(1) ו-329(א)(2)) לחוק. ברם, הניתוח המשפטי בהכרעת הדין התמקד אך ורק בשאלה אם הפגיעה בשוטר אלמוג נכנסת לגדר סעיף 329(א)(1) לחוק, והשניים זוכו מחמת הספק מעבירה זו. המדינה טענה כי נשתכח מבית המשפט להתייחס בהכרעת הדין לשאלה אם יש להרשיע את השניים בניסיון לפגוע בניסים אלפרון לפי סעיף 329(א)(2) לחוק שעניינו במי ש"מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר". בית משפט קמא דחה את בקשת המדינה באומרו כי יתייחס לדברים במסגרת גזר הדין. ואכן, בפתח גזר הדין נאמר כי ממכלול הראיות ניתן להצביע בבירור על קשירת קשר לפגיעה באלפרון, אך לא עד כדי ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה. התערבות המשטרה קטעה את מהלך הדברים עוד בטרם החלו השלושה להוציא את כוונתם אל הפועל, ומאחר שנעצרו לאחר שהמשיכו בנסיעה וחלפו על פני בית הקפה ומעצרם לא בוצע שעה שהיו ממש בסמוך לבית הקפה עם נשקים שלופים, מעשיהם אינם עולים לכדי ניסיון אלא מצויים עדין בשלב ההכנה. לכן, הבהיר בית משפט קמא כי נתכוון מלכתחילה לזכות את סנקר וגרלה מחמת הספק גם מניסיון לחבלה בכוונה מחמירה באלפרון לפי סעיף 329 (א)(2) לחוק. 13. סופו של דבר, שבית משפט קמא הרשיע את סנקר וגרלה בעבירות הבאות: קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; נשיאת נשק בלא רשות על פי דין לפי סעיף 144(ב) לחוק; וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה במזיד לפי סעיף 332(5) לחוק. השניים זוכו מעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיפים 329(א)(1) ו-329(א)(2) לחוק. גזר הדין 14. בגזר הדין עמד בית משפט קמא על כך שעבירת הנשק בצירוף עם עבירת קשירת הקשר מציבות את מעשי השניים ברף גבוה מאד של מסוכנות, נוכח פוטנציאל הסיכון לחיי אדם, הן של יעד הפגיעה והן של עוברי אורח תמימים אשר היו במקום. לאור זאת, הגדרת המעשה כ"פיגוע פלילי" – שסוכל בהתערבות המשטרה – אינה רחוקה מהמציאות כלל וכלל. לכך יש להוסיף את העבר הפלילי המכביד של השניים. לסנקר 11 הרשעות קודמות לרבות בעבירה הנושאת אופי דומה לעבירות מושא האירועים דכאן, ולגרלה גליון הרשעות מכביד במגוון רחב של עבירות רכוש ואלימות. בשולי הדברים, ציין בית משפט קמא כי בבואו לגזור את הדין, לא נתן משקל רב להרשעה בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה, הנושאת עונש חמור כשלעצמה. זאת, מאחר שהמקרה שבפנינו נמצא ברף הנמוך של העבירה, להבדיל ממקרים אחרים בהם חומרת המעשה היא משמעותית יותר, כגון נהיגה פרועה בחוצות עיר תוך כדי מרדף. סופו של דבר, על רקע השיקולים והנסיבות שפורטו לעיל, השית בית המשפט על סנקר וגרלה 8 שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי ו-20 אלף ₪ קנס כספי. בנוסף, הופעל על סנקר מאסר על תנאי של 24 חודשים לריצוי במצטבר, כך שסך הכול ירצה עונש מאסר של 10 שנים. על פסק דינו של בית משפט קמא נסבים שני הערעורים שבפנינו. תמצית טענות הצדדים בערעור 15. סנקר וגרלה תקפו את קביעותיו של בית משפט קמא לכל אורך החזית. נביא להלן את עיקר הטענות, עליהן נעמוד ביתר פירוט במסגרת הדיון בהמשך. כנגד הרשעתם בעבירה של קשירת קשר לפגוע בניסים אלפרון טענו המערערים כי התביעה כשלה מלהוכיח שאירועי "שער העיר" היו המניע לקשירת הקשר לפגוע באלפרון. לשיטתם, התביעה עצמה טענה כי הוכחת המניע הינו "תנאי בלעדיו אין" לביסוס עבירת קשירת קשר, ומשלא צלחה בהוכחתו ואפילו לא הצליחה להוכיח את הקשר בין השניים למשפחת אברג'יל, נשמט הבסיס תחת ההרשעה בעבירה זו. בהקשר זה טענו סנקר וגרלה כי התביעה ניסתה להוכיח את המניע ואת הקשר ביניהם לבין משפחת אברג'יל בראיות לא קבילות בדמות חוות הדעת של קצין איסוף המודיעין ביאחב"ל (ת/108 ות/108 ב'). הלה העיד על הסכסוך המתמשך בין משפחת אברג'יל למשפחת אלפרון, על אירועי "שער העיר" ועל הקשר בין סנקר וגרלה למשפחת אברג'יל. לטענת הסנגור, חוות הדעת נסמכת על ידיעות מודיעיניות שונות, דו"חות בדוקאי, דו"חות עיקוב וכיוצא באלה ראיות בלתי קבילות. 16. כנגד הרשעתם בעבירת סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה טענו המערערים כי העדויות שמסרו השוטרים שנכחו באירוע אינן קוהרנטיות ובלתי מהימנות. נוסף על כך, תרשימי האירוע שנעשו על ידי מומחה מז"פ סותרים את גרסת השוטרים, לפיה כביכול רכב היונדאי דהר אל עבר השוטר כך שנאלץ לקפוץ הצידה ולירות אל עבר גלגלי הרכב. 17. כנגד הרשעתם בעבירת נשיאת נשק שלא ברשות על פי דין המערערים סומכים ידיהם על "הלכת הוכשטט" (ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813 (1986) (להלן: עניין הוכשטט)) וגורסים כי לא הייתה להם ידיעה, על אחת כמה וכמה בוודאי שלא שליטה, בכלי הנשק אשר נמצאו ברכב היונדאי. בתמיכה לטענתם הצביעו המערערים על סתירות ותמיהות בעדויות השוטרים בנקודה זו, ועל היעדר ראיות פורנזיות כדוגמת טביעות אצבעות על כלי הנשק ושאריות ברזל על ידיהם. 18. נוסף על האמור לעיל, העלו המערערים שני טיעונים נוספים, אשר לדידם יש בכל אחד מהם לכשעצמו כדי להביא לזיכויים המוחלט. לטענת המערערים, במהלך הדיונים בבית משפט קמא נפגע שמם הטוב ודמותם הושחרה נוכח חוות הדעת של קצין המודיעין שהתקבלה כראיה, וממנה עולה כביכול שהמערערים הם חברים בארגוני פשיעה והיו מעורבים במספר פעולות בעלות אופי דומה לאלו הנדונות כעת. בנוסף, עברו הפלילי של סנקר, כמו גם העובדה כי ריצה בגינו עונש מאסר, נחשף בפני בית משפט קמא. לטענת המערערים, בכל אלה יש פגיעה חמורה בשמם הטוב ובזכויותיהם, ודי בכך כדי להביא לזיכוים. הוסיפו המערערים וטענו להגנה מן הצדק. לשיטתם, עדויות השוטרים בכל הקשור להריגתו של בלקר הן שקריות בעליל ונועדו להסתיר שורה של כשלים בהתנהלותה ובהתנהגותה המחפירה של המשטרה באירוע המדובר. לחילופין, טענו סנקר וגרלה כי העונש של 8 עד 10 שנות מאסר שהושת עליהם הינו חמור במיוחד וחורג ממתחם הענישה הסביר. 19. המדינה טענה בערעורה כי טעה בית משפט קמא בכך שלא הרשיע את סנקר וגרלה בעבירה של ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, בגין הניסיון לפגוע באלפרון. לטענת המדינה, מעשיהם של השניים חצו את גבול ההכנה ועברו לשלב ביצוע המעשה. התכנון המדוקדק אשר התחיל זמן רב עובר לביצוע העבירה וההוצאה לפועל של התוכנית שלב אחר שלב, למעט השלב האחרון והסופי של הירי, מעידים על כך שהמעשים יצאו מגדר שלב ההכנה ונכנסו לשלב הביצוע. לכן, יש להרשיע את סנקר וגרלה גם בעבירה זו ולהחמיר בעונשם בהתאם. דיון והכרעה 20. אקדים ואומר כי מצאתי לדחות את ערעורם של סנקר וגרלה על כל ראשיו ולקבל את ערעורה של המדינה מהטעמים שיפורטו בהמשך. הערעור של המדינה והערעור של סנקר וגרלה מצטלבים בנקודה מרכזית שעניינה עבירת קשירת הקשר לפגוע באלפרון ועבירת הניסיון לחבלה בכוונה מחמירה באלפרון, תוך הבחנה בין שלב ההכנה לשלב הביצוע. נתחיל את הילוכנו בנקודה זו ונקדים מילים מספר על טיבה ומהותה של עבירת הקשר. על קשירת הקשר 21. עבירת הקשר קבועה בסעיף 499 לחוק העונשין: "א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו – (1)... (2)... (ב) הקושר קשר יישא באחריות פלילית גם על עבירה שלשמה נקשר הקשר או שנעברה לשם קידום מטרתו, רק אם היה צד לעשייתה לפי סימן ב' לפרק ה'". עבירת הקשר היא עבירה "קורלאטיבית" במובן זה שיש לה זיקה לעבירה אחרת, שלשם ביצועה נקשר הקשר (ש"ז פלר "הקשר הפלילי מול השותפות לדבר עבירה" משפטים ז 232, 243-240 (תשל"ו) (להלן: פלר)). המדובר בעבירה עצמאית העומדת על רגליה שלה, ואינה עבירה נגזרת מהעבירה המושלמת כדוגמת עבירת הנסיון (ע"פ 441/72 מרדכי בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 141, 150 (1973) (להלן: בשן)). דעה אחרת, שלא נתקבלה בפסיקה, הינה כי יש לסווג את עבירת הקשר כעבירה "נגזרת" הנבלעת בעבירה העיקרית, בהיותה שלב מקדמי לצורך קידומה של עבירה עיקרית אחרת (ראה: מרדכי קרמניצר "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה" משפטים יד 231, 241-236 (תשמ"ד)). עבירת הקשר כשלעצמה נועדה להקנות הגנה נוספת לערך המוגן על-ידי העבירה שהיא תכלית הקשר (בג"ץ 3315/04 שיטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים (לא פורסם, 15.9.2005), פסקה 25 והאסמכתאות שם). תכלית העבירה היא ללכוד את ההתארגנות העבריינית כבר בשלב הראשוני של התכנון המוקדם של הביצוע בצוותא, והיא נשלמת עם "ההסכם" בין הקושרים. מכאן המאפיין של עבירת הקשר, כעבירה של העמדה בסכנה העומדת ברשות עצמה. הרציונל שבבסיס עבירת הקשר הוא שהתקשרות של שני אנשים ויותר לביצוע משותף של עבירה מגבירה את הסיכון לביצוע העבירה העיקרית מושא הקשר. זאת, אם בשל המחויבות ההדדית של הקושרים ואם בשל ההקלה על הביצוע עקב ההתקשרות, וגם נוכח הסיכון הנובע מהתקשרויות עברייניות כשלעצמן (ע"פ 10946/03 עיסא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.6.2005), פסקה 2 לחוות דעתו של הנשיא ברק; ע"פ 461/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 580 (1993) (להלן: זכאי)). היסוד העובדתי בעבירת הקשר הוא ב"כריתת הברית", בהסכמה בין שני אנשים או יותר לעשות מעשה פשע. היסוד הנפשי של העבירה הוא ההסכמה לפעול עם הצד האחר לקשר למען המטרה הפסולה והרצון שמטרתו הפסולה של הקשר תוגשם (בשן, בעמ' 151; ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85, 114 (1981)). מכאן, שעבירת קשירת הקשר משתכללת מרגע ההסכמה בין הצדדים לפעול למען אותה מטרה בלתי כשרה, למרות שדבר אינו נעשה עדיין על מנת לקדם מטרה זו (פלר, עמ' 241-240 ; ע"פ 129/54 גולדשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י(1) 505, 515 (1956)). לצורך עבירת הקשר, די להוכיח רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים, לאו דווקא עבירה קונקרטית במועד מוגדר (ע"פ 330/85 דור נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 29, 33-34 (1986); יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק ראשון 279 (2004)). עוד ליסוד העובדתי של העבירה, נזכיר כי הקשר הפלילי כמוהו כחוזה אזרחי. עם זאת, אין צורך להוכיח הסכמה במובן החוזי של המילה, אף לא הסכמה לעניין פרטי הביצוע, שהרי: "... אין זה מנוהגם של קושרים לדקדק בפרטים כעורכי-הדיינין המנסחים חוזים ללקוחותיהם ... אכן, אין אנו מדברים בהסכם מפורט ומדוקדק, אלא בהסכמה עקרונית על הליכה-יחדיו לרע" (זכאי, עמ' 589-588(. כמו בדין החוזים האזרחי, גם בקשר הפלילי לא די בשלב המשא ומתן לצורך השתכללות החוזה, אלא יש צורך בהסכמה ממשית לביצוע, אך כמו בדין האזרחי, ההסכמה ושכלול הקשר הפלילי יכולים לבוא לידי ביטוי גם בדרך של התנהגות הצדדים (ע"פ 269/58 עמורי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג(1) 276, 278 (1959); גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ב 586-587 (2009) (להלן: גבריאל הלוי)). עם זאת, מידת המסוימות הדרושה לצורך השתכללות הקשר הפלילי אינה זהה לזו הדרושה בחוזה אזרחי (ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.12.2000)). 22. על רקע דברים אלה, נבחן את הרשעתם של סנקר וגרלה בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. סנקר וגרלה טענו כי לא עלה בידי המשיבה להוכיח בראיות קבילות את המניע לקשירת הקשר. זאת, בשל אי קבילות הראיות שהובאו בחוות דעתו של קצין איסוף המודיעין אודות הקשר בין סנקר ובלקר לבין משפחת אברג'יל והקשר בין סנקר לגרלה. לטענתם, עיקרה של חוות הדעת מבוסס על מידע מודיעיני לא קביל ו"תמונת מצב" העולה מניתוחן של ידיעות אלה. כך, מוצג ת/108ב' הוא ריכוז של ידיעות מודיעיניות העוסקות בסכסוך בין משפחת אברג'יל למשפחת אלפרון. עוד נטען כי קצין איסוף מודיעין אינו יכול להיחשב כ"מומחה", להבדיל מקצין הערכת מודיעין. 23. דין הטענה להידחות מן הטעם שדי היה בחומר שעמד בפני בית המשפט, גם ללא חוות דעתו של קצין איסוף המודיעין, כדי לזהות את המניע שעמד מאחורי הקשר ואת מטרת הקשר לפגוע באלפרון. הראיות אודות הקטטה בשער העיר בין שתי המשפחות אינן מבוססות על מידע מודיעיני. הקטטה נצפתה ותועדה ואף שודרה באמצעי התקשורת והוגש בגינה כתב אישום נפרד. בשיחות טלפון שהוקלטו ונסבו אודות הקטטה בשער העיר עלה בבירור כי הרקע לקטטה הוא הסכסוך לגבי מיחזור הבקבוקים, ומוטי חסין שנדקר באותה קטטה אף אישר את הדברים. גם על הקשר ההדוק שבין סנקר ובלקר המנוח לבין אברג'יל שנפצע באותה קטטה לא יכולה להיות מחלוקת של ממש. סנקר עצמו אישר כי יש לו היכרות רבת-שנים עם אברג'יל שהוא חברו הקרוב וכך עולה גם משיחות שהוקלטו סמוך ליום האירוע. לא למותר לציין כי סנקר אף הורשע בעבר, במסגרת הסדר טיעון, בניסיון לביצוע עבירה דומה בשנת 2003, ועל כך נדון למאסר של שנתיים. סנקר אף אישר כי הוא מכיר את הדמויות שנזכרו בחוות הדעת המודיעינית, וכי ידע על הקטטה בשער העיר. 24. סנקר, גרלה ובלקר המנוח הסתובבו ביום האירוע ברכב המיצובישי ולאחר מכן ברכב היונדאי ברמת גן, באזור בו נהג אלפרון לשהות, ועל עובדה זו, שאושרה על ידי אלפרון במשטרה, אין מחלוקת. סנקר ובלקר הסתובבו באותו אזור גם ימים ספורים לפני כן. בהיעדר הסבר כלשהו של סנקר וגרלה למעשיהם באותו יום באותו אזור, בנסיבות בהן נתפסו "על חם" עם נשק במכונית, עולה מאליה הכוונה להתנקש באלפרון בעקבות הקטטה בשער העיר על רקע הסכסוך בין אלפרון לאברג'יל . אך גם בהנחה שלא עלה בידי התביעה להוכיח את המניע לקשירת הקשר, וגם בהנחה רחוקה יותר כי לא הוכח שאלפרון היה הקורבן המיועד, אין בכך כדי לפגום בהרשעתם של השניים בעבירה של קשירת קשר. המניע אינו יסוד מיסודות עבירת קשירת הקשר, וכפי שאמרנו לעיל, גם די לתביעה להוכיח רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים, כך שאין צורך להוכיח את זהותו של הקורבן המיועד לעבירת הקשר. ודוק: יש להבחין בין המניע העומד בבסיס קשירת הקשר לבין הכוונה המיוחדת, הנדרשת ביסוד הנפשי של העבירה, להביא את העבירה הפלילית שלשמה נקשר הקשר לכדי ביצוע (גבריאל הלוי, כרך ב 591-590). את יסוד הכוונה המיוחדת ניתן להוכיח לפי הלכת הצפיות, קרי, שמתקיימת צפייה בפועל בעת ההתנהגות כי התרחשות המטרה היא אפשרות קרובה לוודאי (לעניין תחולת הלכת הצפיות תוך הבחנה בין מטרה שההתנהגות אמורה להביא להגשמתה לבין המניע שהוא הגורם להתנהגות ראו ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 605-603 (1984)). לכן, איננו נדרשים לשאלת הקבילות של "חוות הדעת", אם בכלל, של קצין איסוף המודיעין על המידעים המודיעיניים שצורפו לה (ת/108 ו-ת/108 ב'). "חוות הדעת" נסבה על מאבקי השליטה בין משפחות אברג'יל ואלפרון בתחום איסוף ומיחזור הבקבוקים, הרקע העומד מאחורי אירועי ה-20.5.07 והקשר בין סנקר וגרלה למשפחת אברג'יל, אך היא לא נדרשת לצורך ההרשעה בעבירת הקשר. כאמור, גם ללא אותה חוות דעת, הרקע והמניע לקשר עולים מהחומר הגלוי. 25. סיכומו של דבר, שהתביעה לא נדרשה להוכיח את המניע שעמד בבסיס עבירת הקשר ואת זהות הקורבן המיועד. די היה בהוכחת הכוונה המיוחדת שהייתה לסנקר וגרלה למימוש מטרת הקשר והיא לפגוע באדם כלשהו, שבמקרה דנן היה ניסים אלפרון. ממכלול הראיות עליהן נעמוד בהמשך, עולה בבירור הכוונה המיוחדת של סנקר וגרלה: השניים חברו לבלקר, סרקו את האזור, הצטיידו בנשקים ובכלי רכב עם לוחיות רישוי מזויפות, וביצעו עוד אי אלו פעולות כפי שיפורט בהמשך. 26. במאמר מוסגר ולמעלה מן הצורך, אעיר שתי הערות לעניין עדותו וחוות דעתו של קצין האיסוף ביאחב"ל. א. מקובלת עלי עמדת בית משפט קמא, כי ניתן לראות את קצין האיסוף כמומחה בתחומו. כידוע, יש מומחים שהם בעלי הסמכה פורמאלית שהתמחו במדע או במקצוע מסוים, ויש אחרים שרכשו את מומחיותם מניסיון מעשי ולימוד עצמי תוך עיסוק במקצועם או בתפקידם או כחובבים (ראו, לדוגמה, ע"פ 436/88 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 553 (1989); רע"פ 2703/97 שמרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 241; ע"א 70/88 פז נ' אלון, פ"ד מד(3) 32 (1990)). הסניגור המלומד הלין על כך שחוות הדעת ניתנה על ידי קצין איסוף מודיעין ולא על ידי קצין הערכת מודיעין. אכן, ההבחנה בין איסוף מודיעין להערכת מודיעין היא ברורה, אך בפרקטיקה, קו הגבול מיטשטש לעיתים וגורמי האיסוף גולשים מטבע הדברים גם להערכת המידע שנאסף על ידם. זאת, בשל בקיאותם בחומר המודיעיני, במהימנות המקור כשלעצמו ובמהימנות הידיעה תוך הצלבתה לידיעות אחרות. מכל מקום, המשטרה עצמה ייחסה מומחיות יתרה לקצין איסוף המודיעין, פקד שרייבר, בשל עיסוקו ותחום אחריותו בארגוני פשיעה הכוללים את ארגון אברג'יל, ורשאי היה בית המשפט לראותו כמומחה לדבר. ב. סוגיית קבילותה של חוות הדעת על המידעים המודיעיניים שצורפו לה, מעוררת שאלות לא פשוטות בנוגע לאופן ההוכחה של "ארגון פשיעה" או "חבר בארגון פשיעה" כמשמעותם בחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003. בחוק זה, שנועד להתמודד עם הפשע המאורגן, אין כל התייחסות לשאלה כיצד ניתן להוכיח את עצם קיומו של ארגון פשיעה או את עצם החברות בארגון פשיעה. מה שברור כשמש למשטרה, בהסתמך על המידע המודיעיני המתקבל אצלה ממקורות שונים לאורך זמן, עשוי להיות לא קביל בבית המשפט. לצורך העניין שבפנינו, ומאחר שסנקר וגרלה ממילא לא הואשמו בחברות בארגון פשיעה, איני נדרש להכריע בנושא, ואותיר את הדברים בצריך עיון. על הראיות הנסיבתיות 27. ומהתם להכא. מכלול הראיות שהניחה התביעה בעניינם של סנקר וגרלה, מביא לטעמי למסקנה חד משמעית באשר לכוונה המיוחדת של השניים לפגוע בניסים אלפרון. נסקור להלן את תצרף הראיות כפי שהוכח בבית משפט קמא. - ביום 16.5.07 סנקר ובלקר מסתובבים במכונית מאזדה ברמת גן באיזור בו נוהג אלפרון לשהות (לעניין סדר היום של אלפרון והמקומות ברמת גן בהם הוא נוהג לשהות מדי יום ביומו, הוצג תמליל שיחה בין אלפרון לבין קציני היאחב"ל ולא הייתה מחלוקת בנקודה זו). - ביום 17.5.07 בלקר נוסע באופנוע שלוחיות הזיהוי שלו מוסתרות בחלקן לכפר טרומן (שם מתגורר אחיו של אברג'יל), ומשם הוא חוזר עם אדם נוסף ומסתובב שוב ברמת גן באזור בו אלפרון נוהג לשהות, כשהוא נושא תיק ירוק על גבו (כצבע התיק שנתפס בעת מעצרם של השניים בתא המטען ברכב היונדאי). - שיחת טלפון מיום ה-19.5.07 בין סנקר לגרלה. בשיחה הזדהה סנקר כחבר שדיבר איתו בטרומן (הכוונה לכפר טרומן – מקום מגוריו של מאיר אברג'ל, אחיו של יצחק אברג'יל). במהלך השיחה מוודא סנקר עם גרלה את שעת המפגש ביום למחרת (12:00 בצהריים) "באותו מקום שקבענו". - במהלך אותה שיחה עמד בלקר ליד סנקר. - ביום ה-20.5.07 לפנות בוקר נצפו סנקר ובלקר נכנסים יחדיו למלון "שרתון סיטי טאוור" ברמת גן ובשעה 12:00 בצהריים נצפו השניים יחד עם גרלה יוצאים מהמלון ונוסעים במונית לתל אביב. - בהגיע השלושה לתל אביב, נכנסו לרכב המיצובישי הגנוב אשר המתין להם שם. - מרגע הכניסה לרכב המיצובישי נצפו השלושה נוסעים בסיבובים במשך כמחצית השעה ברחובות רמת גן באזור בו אלפרון נוהג לשהות, ובאותם רחובות בהם סנקר ובלקר נסעו ביום 16.5.07. - בשעה 14:16 נצפו סנקר וגרלה נכנסים שוב לרכב המיצובישי לאחר שהמתינו כשעה בפארק סמוך, אוספים את בלקר שאכל במסעדה סמוכה, והחלו נוסעים שוב באזור אותם הרחובות אשר צוינו לעיל. - בשעה 14:32 נצפו המערערים ובלקר ניגשים לרכב היונדאי אשר חנה באחד הרחובות הסמוכים ומתחילים לפשפש בתא המטען שלו. מספר דקות לאחר מכן חבשו השלושה כובעים והחלו נוסעים ברכב היונדאי באותם רחובות. כאשר הגיעו לרחוב אנה פרנק, הפנו השלושה את מבטם אל בית הקפה שבו היה אמור לשבת ניסים אלפרון, ובלקר אשר ישב ליד הנהג, נצפה מתעסק עם משהו בידיו. - השלושה עברו את בית הקפה בנסיעה מהוססת כאשר הם חוזרים ומפנים את מבטם אל עבר המקום. - בשלב זה הוחלט על ידי המשטרה לעצור את השלושה. רכב משטרתי חסם את נתיב נסיעתם, שוטר יצא מהרכב כשהוא מכוון אליהם נשק והורה להם לעצור, כשהוא מבחין כי סנקר במושב האחורי אוחז בידו נשק ארוך. בלקר יצא מהרכב והחל במנוסה רגלית לכיוון הנגדי כאשר ידיו עטויות בכפפות לטקס והוא אוחז באקדח "גלוק". בלקר החל לירות ונהרג על ידי אחד השוטרים, ואילו סנקר וגרלה המשיכו בנסיעה עד שהתנגשו ברכב המשטרתי, הוצאו ונעצרו. - בעת מעצרם של השניים נמצא ברכב רובה מסוג 16-M דרוך ולא נצור, 3 מחסניות מלאות בכדורים וקופסה של כפפות לטקס. - כמו כן התברר כי לוחיות הרישוי של רכב היונדאי הן מזויפות וכי הרכב עצמו גנוב. 28. כל אחת מהראיות דלעיל מביאה למסקנה כי סנקר, גרלה ובלקר המנוח קשרו קשר לפגוע באלפרון. לפנינו מארג של ראיות נסיבתיות, ששילובן זו עם זו, מביא למסקנה המרשיעה. צירוף הראיות אינו יכול להביא לכל מסקנה הגיונית אחרת שיכולה להתיישב עם חפותם של סנקר וגרלה על פי מבחני השכל הישר וניסיון החיים (לעניין ראיות נסיבתיות ראו פסק דיני בע"פ 9038/08 נאשף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.4.2010); ע"פ 351/80 חולי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) (1981) (להלן: עניין חולי); ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2003); ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.12.2004)). חלק מהראיות – כמו הגעתם של השלושה ברכב אחד שבו נמצאו כלי נשק דרוכים ולא נצורים והעובדה שבלקר פרק מרכב היונדאי והחל לרוץ לכיוון ההפוך תוך כדי ירי – הן בעלות עוצמה לכשעצמן. שילובן של כלל הראיות יחדיו, מביא למסקנה אחת בלבד שמאיינת לטעמי לחלוטין את האפשרות לחפותם של המערערים. נוכח העוצמה הראייתית של מארג הנסיבות דלעיל, המקימה כנגד סנקר וגרלה 'הנחה מפלילה' חזקה, עבר הנטל עליהם להציע תרחיש חלופי הגיוני למעשיהם, תרחיש שיש בו כדי לעורר ספק סביר בהנחה המפלילה (ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 22.2.2010) פסקה 17 והאסמכתאות שם). אלא שהמערערים מילאו פיהם מים ושמרו על זכות השתיקה בחקירותיהם, גם לאחר שנפגשו עם עורך דינם. אף שאין השתיקה מהווה ראיה עצמאית, יש בה כדי להשליך על מהימנות השותק, והיא אף מהווה ראיה המחזקת את ה"יש הראייתי", (יעקב קדמי על הראיות חלק שני 307-308 (2009)). כך, נאשם אשר שתק בחקירתו ובחר למסור גרסה בבית משפט, שתיקתו בחקירה עלולה להיות לו לרועץ ולחזק את ראיות התביעה נגדו. וכדברי השופטת שטרסברג-כהן בע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ט(1) 785, 789 (1985): "אולם מששתק במקום שנתבקש הסבר, אין שתיקתו זו עולה בקנה אחד עם ציפיותיו שיאמינו לו, כאשר יעלה את גרסתו לראשונה בשלב של עדויות הגנה. כאשר נאשם טוען לחפות מוחלטת, והוא מעומת על ­ידי חוקריו במשטרה עם חומר המעיד על מעורבותו בפשע, כיצד יצפה שיאמינו לו, אם נמנע מלפקוח עיני חוקריו כשמטיחים הם בפניו את העובדות...". 29. כך גם בענייננו. המערערים שתקו בחקירותיהם ומסרו את גרסתם לראשונה רק בבית המשפט, ואקדים ואומר כי גרסתם הכבושה מהווה עלבון לשכל הישר. את השתיקה בחקירות תירצו סנקר וגרלה בכך שהיו תחת הטראומה של הירי בבלקר ובשל מעצרם שנעשה תוך גרירתם מהמכונית החוצה תחת מכות ומהלומות. ברם, השניים נחקרו מספר פעמים וקשה להלום כי גם בחקירתם ביום 27.5.07, כשבוע לאחר האירועים מושא כתב האישום, היו עדיין תחת רישומה של הטראומה. לגרסתם של סנקר וגרלה, הם לא ידעו שהמיצובישי והיונדאי הם רכבים גנובים וכי ליונדאי הוצמדו לוחיות רישוי מזוייפות; לא ראו את ה-16-M מאחר שהיה מונח מתחת לחולצות במושב האחורי (למרות שמדובר ברובה שאורכו בין 75 ס"מ ל-84 ס"מ שהיה מונח בסמוך לסנקר); לא הבחינו במחסניות על המושב האחורי; ולא הבחינו כי בלקר אוחז באקדח ועוטה על ידיו כפפות לטקס, למרות שבלקר ישב לצדו של גרלה שנהג ביונדאי. בקיצור, השלושה יושבים זה לצד זה במכונית גנובה עם נשק דרוך ולא נצור לא רואים לא שומעים ולא מדברים. משנשאל סנקר מדוע הם חבשו כובעים טרם תחילת הנסיעה, השיב כי עשו זאת על מנת לומר תפילת הדרך. כנראה עסקינן במחמיר שבמחמירים העושים סייג לגדר וגדר לסייג, שכן אף המקפידים על קלה כבחמורה אינם חובשים כובע נוסף על הכיפה שעל ראשם כדי לומר תפילת הדרך. מכל מקום, גם אם בתפילת הדרך עסקינן, שמא יש בכך דווקא להעיד כי השלושה ביקשו עובר ליציאה לפעולה כי תצלח דרכם. בהמשך נתן גרלה הסבר נוסף לחבישת הכובע, משטען כי ביקש לבדוק אם הכובע מתאים לו. כל ההסברים הדחוקים אינם מתיישבים עם העובדה שהשלושה כאיש אחד, וכאילו על פי פקודה, חבשו כובעים לראשם. גרלה, המתגורר במושב בדרום הארץ, נתן הסבר מופרך לסיבת שהותו ברמת גן. לגרסתו, ביקש ממנו חבר בשם נדב (אשר בינתיים מצא את מותו) לקחת את רכבו של בלקר לבאר שבע. ברם, אין חולק כי לגרלה נקבעה פגישה עם עורך דינו ברמת גן לשעה 17:00. תמיהה היא, מה מצא גרלה כל כך להקדים לפגישה עם עורך דינו. ותמיהה היא, הכיצד התכוון גרלה לנסוע מרמת גן לבאר שבע ולחזור שוב לרמת גן עד לשעה 17:00, כאשר סמוך לשעה 15:00 עוד שהה עם בלקר וסנקר ברמת גן ולא הראה כוונה לנסוע לבאר שבע. ואם לא די בכך, הרי שגרלה הגיע לרמת גן עם רכבו שלו, ולא ברור כיצד התעתד לחזור מבאר שבע אחרי שישאיר שם את רכבו של בלקר, אם רכבו שלו נמצא ברמת גן. ולבסוף, גרלה וסנקר הכחישו שהם מכירים או נפגשו אי פעם בעבר, למרות שיחת הטלפון שניהלו ביום 19.5.07 בה הוזכרה מפורשות פגישתם בכפר טרומן. ובכלל, תמיהה היא, הכיצד שניים שאינם מכירים זה את זה קודם לכן, מבלים יחדיו למעלה משעה בפארק בהמתנה לשעות הצהריים, ולבסוף מוצאים את עצמם באותה מכונית עם בלקר ועם כלי נשק דרוך ולא נצור. ההגנה הצביעה על כך, שלהבדיל מבלקר וסנקר, גרלה לא נצפה בימים שקדמו לאירועי ה-20.5.07 כשהוא מסייר באזור, מה שאינו עולה בקנה אחד עם התזה שהוא היה נהג המילוט. איני רואה ממש בטענה, שהרי גרלה הסתובב עם השניים לפני הצהריים, כך שיכול היה ללמוד את ציר המילוט הנמצא בקרבה יתרה לנתיבי איילון. אף איני רואה רבותא בכך שבזמן בו עצרה המשטרה את התגלגלות האירוע, אלפרון לא ישב בבית הקפה בו ישב דקות ספורות קודם לכן, אלא בקיוסק סמוך (הודעתו של אלפרון ת/92). 30. נחזור ונזכיר כי הקשר הפלילי, כמו החוזה האזרחי, יכול לבוא לידי ביטוי גם בדרך של התנהגות. מכלול הראיות שנסקרו לעיל לגבי התנהגותם של סנקר וגרלה, לצד שתיקתם של השניים בחקירתם במשטרה ולצד הגרסה הבלתי הגיונית שמסרו לראשונה בבית משפט קמא, מביאים למסקנה כי השניים קשרו עם בלקר המנוח קשר לביצוע פשע. זאת, אף מבלי להידרש לרקע ולמניע שעמד בבסיס הקשר. כפי שנראה בהמשך, לכשנדון בערעור המדינה, התנהגותם של השניים אף יצאה מתחומי עבירת הקשר לפגוע באלפרון והגיעה כדי ניסיון לפגוע בו. סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה 31. המערערים הלינו על הרשעתם בעבירה זו. לטענתם, שגה בית משפט קמא בכך שנתן אמון בגרסאות השוטרים, ושגה בניתוח תרשים הזירה שנערך על ידי מומחה המז"פ, ממנו ניתן להסיק, לשיטתם, כי גרסתם של השוטרים שקרית. 32. הרשעתם של המערערים בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה מתבססת על ממצאים שבעובדה ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא. מלאכת ההתרשמות מהעדים ובחינת מהימנותם מופקדת בידי הערכאה הדיונית שיש לה יתרון על פני ערכאת הערעור לאור התרשמותה הישירה והבלתי אמצעית מהראיות (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4)632 (2000); ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 30.11.2009)). אמנם, כלל אי ההתערבות אינו הרמטי ורשאית ערכאת הערעור להתערב גם בממצאי עובדה, אך זאת בחריגים שאינם חלים בענייננו (ראו, לדוגמה, ע"פ 2864/01 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (1) 315, 332 (2001); ע"פ 1645/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.9.2009), פסקה 8 לפסק הדין). 33. בפני בית משפט קמא ניצבו שתי גרסאות סותרות. לגרסת המערערים, לאחר שרכב היונדאי בו נסעו ננגח על ידי הרכב המשטרתי מאחור, רכבם נהדף והתדרדר עד שהתנגשו ברכב המשטרתי שחסם את נתיב נסיעתם. ואילו לגרסת המשטרה, לאחר שרכב היונדאי האט את נסיעתו על מנת לאפשר לבלקר לפרוק מהרכב תוך כדי ירי, הרכב החל להאיץ נסיעתו לעבר השוטר. בית משפט קמא קיבל באופן מוחלט את גרסת המשטרה, בציינו כי הוא נותן אמון בעדויותיהם של השוטרים, אותן הוא מוצא מהימנות, קוהרנטיות ומגובות בתרשים זירת האירוע של מומחה מז"פ (עמ' 6 ל ת/45). איני רואה ממש בטענות המערערים, ולא עלה בידיהם להיכנס לדל"ת אמותיהם של החריגים לכלל אי ההתערבות בממצאים שבעובדה. מה עוד שקביעתו של בית משפט קמא מתיישבת עם תרשים זירת האירוע של מומחה המז"פ ועם עדותם של השוטרים. ממכלול הראיות עולה כי אפילו אם נקבל את טענת סנקר וגרלה שרכב היונדאי נהדף מספר מטרים לאחר שננגח על ידי הרכב המשטרתי מאחור, הרכב המשיך בנסיעתו כמעט 30 מטרים עד שנעצר. לכך יש להוסיף את עדותם של השוטרים שהעידו כי שמעו את נהג היונדאי (גרלה) "נותן גז" כדי להתחיל להאיץ. נשיאת נשק שלא ברשות על פי דין 34. גם בנקודה זו עסקינן בהכרעה על פי ממצאים שבעובדה המעוגנים גם בשכל הישר. פקד דגוני, שחסם את נתיב נסיעתם של המערערים וירד מהרכב המשטרתי כשהוא מחזיק בידו רובה, ציין בדוח הפעולה שלו כי רכב היונדאי לא שעה לקריאתו לעצור, וכאשר הרכב חלף על פניו הבחין כי הנוסע במושב האחורי (סנקר) אוחז בדבר-מה דמוי נשק ארוך. אני נכון להניח לזכות סנקר, כי לאור התוצאה השלילית של בדיקת כפות הידיים ובהיעדר טביעות אצבעות שלו על הרובה, לא אחז בידיו ברובה, אך אין בכך כדי לשנות מהעובדה שזה היה מונח לידו דרוך ולא נצור. אחד השוטרים בשם פרבר, שקפץ על גג היונדאי, כתב בדו"ח הפעולה כי זיהה ליד הנוסע מאחור רובה M-16 וכי "שלף" את סנקר החוצה בכוח כדי שלא ינסה לגעת בנשק שהיה ברכב. בעדותו הסביר פרבר כי ייתכן שבמהלך הוצאתו בכוח של סנקר וגרירתו על הרצפה בכוח, הרובה הוזז או נפל. לכך יש להוסיף את עדותם של השוטרים שהבחינו בבלקר רוכן קדימה ומחזיק דבר-מה בידו, מה שנתברר דקות ספורות לאחר מכן כאקדח. בית משפט קמא התייחס לכך ששוטר סיור שהגיע לזירה דקות לאחר תום האירוע מצא את רובה ה-M-16 במושב האחורי כשהוא מכוסה בחולצות, אך קבע כי יש להניח כי בחלוף דקות ארוכות מהאירוע, הרובה הונח על רצפת הרכב, ואין בעדות זו כדי לקעקע את שלל הראיות לגבי הימצאות הנשק בידיו של סנקר, ולמצער, סנטימטרים ספורים ממנו על המושב האחורי לצד המחסניות. גרסתם של המערערים כי לא ראו את רובה ה-M-16, לא ראו את המחסניות ואת קופסת כפפות הלטקס במושב האחורי, ולא הבחינו בבלקר כשהוא עוטה את הכפפות ואוחז באקדח, הוגדרה על ידי בית משפט קמא, ולא בכדי, כשקרים בוטים. גם אם אקבל את טענת הסניגור כי במהלך "שליפתם" של סנקר וגרלה מהרכב, קופסת הכפפות עברה באורח פלא מהמושב הקדמי למושב האחורי, אין בכך כדי להסביר הכיצד לא הבחינו השניים בבלקר, היושב סנטימטרים לידם, כשהוא עוטה כפפות על ידיו ומחזיק באקדח. 35. התקשיתי לרדת לסוף דעתם של המערערים מדוע הלכת הוכשטט מסייעת להם. כאמור, ממכלול הראיות עולה כי סנקר החזיק בפועל ברובה ה-M-16 שהיה מוטל לידו במושב האחורי עם המחסניות, בעוד בלקר שישב לצד גרלה-הנהג אחז באקדח. כידוע, אדם יכול להיחשב כ"מחזיק" אף אם אינו בעל שליטה של ממש בחפץ, בבחינת "החזקה קונסטרוקטיבית", וכדברי השופט שמגר בע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 85, 97 (1981): "דבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או אחדים מבני חבורה, ידיעתם ובהסכמתם של שאר בני החבורה, יראוהו כמצוי בידיהם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם יחד". בעניין זה הוסיף ואמר השופט ברק (כתוארו אז) בפסק הדין בעניין הוכשטט (שם, בעמ' 827): "תנאי להפעלתה של הגדרה זו, כי לפחות אחד מבני החבורה יהא מחזיק בחפץ בהחזקה 'אמיתית'. משמתמלא תנאי זה, עשויים שאר בני החבורה - אשר אינם מקיימים בעצמם תנאי זה - להיחשב כמחזיקים, אם ההחזקה האמיתית היא בידיעתם ובהסכמתם". ובהמשך הדברים, לעניין "ההסכמה" הדרושה: "לדעתי, 'הסכמה' בהקשר שלפנינו עניינה הידברות מוקדמת או עסק משותף או כיוצא בזה בין השניים, אשר במהלכה נעשית החזקתו (הממשית) של האחד, להחזקתו (הקונסטרוקטיבית) של האחר". די בדברים אלו כדי לשמוט את הבסיס לטענת המערערים כי לא הייתה להם השליטה הדרושה על מנת שייחשבו כמחזיקים בנשק. ובקיצור, יש לראות את סנקר וגרלה כמחזיקים בפועל או במשותף, ולמצער, יש לייחס לשניים החזקה קונסטרוקטיבית (וראו גם ע"פ 7282/08 אבו עמרה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 13.1.2010)). נזכיר כי השניים הורשעו בנשיאת נשק לפי סעיף 144(ב) שעניינו במי ש"נושא או מוביל נשק בלא רשות על פי דין לנשיאתו או להובלתו". כל נשיאת נשק מהווה גם החזקה שלו, אך לא כל המחזיק בנשק גם נושא אותו והעבירה של נשיאת נשק דורשת קרבה מיידית לנשק, אם בנשיאה פיסית של הנשק או שהנשק מצוי תחת ידו של המחזיק (ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש (לא פורסם, 9.6.2010) בפסקה 53). במקרה דנן, הנשק היה בהישג ידם של המערערים כמתואר לעיל, ויש להותיר את ההרשעה בגין נשיאת נשק על כנה. ערעור המדינה – ניסיון או קשירת קשר? 36. סנקר וגרלה הורשעו כאמור בקשירת קשר לביצוע פשע (של פגיעה באלפרון), אך זוכו הן מהעבירה המושלמת לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין בגין הפגיעה בשוטר רון אלמוג, והן מעבירה של ניסיון לפגוע באלפרון לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. על הזיכוי האחרון נסב ערעור המדינה. וזו לשון סעיף 329(א)(2) (הדגשה שלי – י.ע.): "א) העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה, או להתנגד למעצר או לעיכוב כדין, שלו או של זולתו, או למנוע מעצר או עיכוב כאמור, דינו - מאסר עשרים שנים: (1) פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה, שלא כדין; (2) מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר". היסוד הפיזי של סעיף 329(א)(2) הוא תחילת ביצוע, והיסוד הנפשי הוא של כוונה מיוחדת להטיל באדם נכות או מום או לגרום חבלה חמורה (לניתוח העבירה ותכליתה ראו: ע"פ 6019/09 קילאני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.3.10)). לטענת המדינה, מעשיהם של סנקר וגרלה ביום ה-20.5.07 חצו זה מכבר את שלב ההכנה אל שלב ביצוע העבירה, כאשר רק השלב הסופי של הירי טרם הושלם. לכן, היה על בית משפט קמא להרשיע את השניים בעבירה של ניסיון לפי סעיף 329(א)(2). מנגד, צידדו סנקר וגרלה בפסק דינו של בית משפט קמא, ולטענתם טרם החל שלב הביצוע הנדרש לצורך עבירת הניסיון, שהרי טרם שלפו נשק וטרם כיוונו לעבר המטרה. עודנו באים לבחון טענת המדינה, נקדים מילים מספר על הניסיון. 37. להבחנה בין הכנה לניסיון יש חשיבות רבה, משום שברגיל, מעשי ההכנה אינם גוררים אחריות פלילית. שאלת המעבר משלב ההכנה לשלב הניסיון אינה שאלה קלה ומהווה כר פורה לפולמוס בקרב מלומדי המשפט (ראו מרדכי קרמניצר "על היסוד ההתנהגותי ב'אקטוס ראוס' של הניסיון" משפטים ט 274 (תשל"ט); מרים גור-אריה "על ההבחנה בין הכנה לניסיון" משפטים לב 505 (תשס"ב) (להלן: גור-אריה)). השאלה נדונה פעמים רבות בפסיקה ונקבע לא אחת כי ניסיון הוא "התנהגות שיצאה מגדר הכנה ועולה כדי שלב של פעולה או פעולות שהן חלק מסדרה שלולא הופרעו, היו מקיימות את היסוד ההתנהגותי של העבירה" (ע"פ 2776/97 מדר נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 236, 239 (1990)). סעיף 25 לחוק העונשין מגדיר מהו "ניסיון", ללא הבחנה חדה בין שלב ההכנה לשלב הניסיון: "25. אדםה"ח 2098הוספת סימן א' מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה". לצד ההגדרה הכללית של הניסיון המיושמת בפועל על כל עבירה מושלמת (לדוגמה, ניסיון לגניבה), מצא המחוקק לקבוע עבירות ניסיון "מיוחדות" בעבירות חמורות, כגון ניסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק העונשין, כל ניסיון לעבור עבירה על בטחון המדינה יחסי חוץ וסודות רשמיים לפי סעיף 92 לחוק, והעבירה מושא דיוננו – ניסיון לפגוע באדם בנשק מסוכן לפי סעיף 329(א)(2) לחוק. עם זאת, על אף ההגדרה "המיוחדת" של עבירות ניסיון אלה כעבירות מושלמות, המדובר בעבירות ניסיון "רגילות" בכל הקשור ליסוד של "ניסיון" האמור בהן, אלא אם נקבע במפורש אחרת (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין כרך א 265 (2004)). 38. הדרך לטרקלינה של העבירה המושלמת עוברת דרך מסדרון שבתחילתו אנו מוצאים את ההכנה ובהמשכו את הניסיון, אלא שנקודת המעבר במסדרון בין שלב ההכנה לשלב הניסיון אינה תמיד קלה לזיהוי. סעיף 25 שצוטט לעיל נותן הגדרה שיורית על דרך השלילה: ניסיון הוא כל מעשה שאינו בגדר הכנה גרידא, ובלבד שהעבירה לא הושלמה. ברם, אין בהגדרת הניסיון כדי ליתן מענה ברור לשאלה מתי הפעולה הגלויה מהווה תחילת ביצוע הנופל בגדר ניסיון, ונראה כי התשובה לשאלה תלויה בנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 432-431 (2008); ע"פ 5150/93 סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 183 (1994) (להלן: עניין סריס)). 39. הפסיקה אימצה שני מבחנים המסייעים לקבוע האם המעשה העומד על הפרק יצא מגדרי שלב ההכנה והגיע כדי ניסיון לדבר עבירה, והם: מבחן הקרבה המספקת (proximity rule) (שהחליף את מבחן "המעשה האחרון" שעניינו בניסיון המושלם) ומבחן החד-משמעות (ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר (לא פורסם, 23.11.06 (להלן: עניין ברואיר)). (1) מבחן הקרבה המספקת על פי מבחן זה, שלב הניסיון מתחיל מרגע שנעשה מעשה "המקרב את תהליך ביצועה של העבירה המושלמת". כביכול עומדים אנו במסדרון המוליך אל טרקלין העבירה המושלמת ובוחנים את המרחק שנותר עד לטרקלין. אם מעשיו של המבצע קירבו אותו לטרקלין ייחשב הדבר לניסיון, וככל שבוצעו חלקים רבים יותר מ"שרשרת העבירה" והמבצע היה קרוב יותר להשלמתה, כך נקל לראות במעשיו "ניסיון". סמיכות של זמן ומקום או חדירה למקום שהייתו של הקורבן המיועד, מחזקים את התקיימותו של מבחן זה (ע"פ 1/65 שמש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(1) 398 (1965); עניין ברויאר, לעיל). עם זאת, סמיכות הזמן והמקום אינה הכרחית. יש ששרשרת הפעולות שכבר התבצעה מעידה על כך שהפוסע במסדרון העבירה חלף כבר על שלב ההכנה והוא נמצא בעיצומו של שלב הניסיון, גם מבלי שתתקיים דרישת הזמן או המקום (גור-אריה, לעיל). (2) מבחן החד משמעות על פי מבחן זה, גם מעשה ראשוני של תחילת ביצוע לכיוון העבירה המושלמת, עוד לפני שהמבצע מתקרב להשלמת העבירה, יכול שייחשב כ"ניסיון". זאת, ובלבד שהמעשה מעיד באופן ברור וחד משמעי על המטרה העבריינית הקונקרטית ואינו מוביל למספר התנהגויות אפשריות (עניין סריס לעיל; ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 687, 694 (2002) (להלן: עניין קובקוב); עניין ברויאר, לעיל; גבריאל הלוי, בעמ' 429). המבחן המקובל לבחינת ההתנהגות הוא מבחן "הסרט האילם", כאילו היינו צופים בסרט אילם, בו ניתן לראות רק את שרשרת הפעולות של המבצע. מנקודת הזמן בו נתבררה לצופים מטרת המעשים, מתממש מבחן החד משמעות ומתחיל שלב הניסיון. אם נחזור לדימוי המסדרון, מהשלב בו ברור כי פעמיו של ההולך במסדרון מועדות לטרקלין העבירה ולא לחדר אחר, נכנסים אנו לשלב הניסיון. לפיכך, גם מעשה ראשוני ביותר יכול שייחשב לניסיון, כל עוד משתמע ממנו באופן חד משמעי כוונתו הפלילית של העושה (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 426 (1984); ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105, 130 (1998)). יש הגורסים כי ניתן לזהות את נקודת המעבר משלב ההכנה אל שלב הניסיון, בכל מעשה שיבוצע מרגע שלב התכנון המוקדם לאחר שנתגבשה ההחלטה לבצע את המעשה הפלילי: "מן הנקודה שבה התקבלה ההחלטה לבצע את העבירה הפלילית הספציפית תם שלב התכנון המוקדם, וכל התנהגות מודעת של המתנהג לצורך הגשמתה של התוכנית העבריינית נכנסת לתחום הניסיון לדבר-עבירה" (גבריאל הלוי, בעמ' 505). הגדרה זו של המחבר נראית לי מעט מרחיקת לכת, ולמצער, קשה ליישום במישור הראייתי. כך, לדוגמה, הצטיידות באמצעים לאחר שגמלה בלבו של פלוני ההחלטה לבצע עבירה כלשהי, עדיין לא מעבירה את מעשהו משלב ההכנה לשלב הניסיון. המחבר נסמך גם על האמור בעניין קובקוב ובעניין ברואיר, שם נאמר כי "ניסיון לבצע עבירה עשוי להתקיים כבר מהרגע שבו גמלה בלבו של המבצע החלטה סופית לבצע עבירה והוא ניגש לביצועה בפועל". ודוק: "עשוי" נאמר ולא כל פעולה פיזית לאחר התכנון המוקדם נכנסת בגדר ניסיון. כך, על פי הדוגמה שמביא המחבר, פשיטא כי פלוני שמכוון אקדח לראשו של אחר ופולט קליע נכנס לגדר ניסיון להמתה. אך ההצטיידות באקדח, כשלעצמה, גם אם נעשתה בתום השלב בה התגבשה ההחלטה להמית, עדיין אינה בגדר ניסיון, מאחר שטרם חצתה את שלב הסידורים המוקדמים שהם בגדר מעשי הכנה (להבדיל מעבירה מושלמת של החזקת נשק). לכן, לטעמי, עבירת הקשר באה אף לפני שלב ההכנה הפיזית של הצטיידות בכלי נשק (לדעה אחרת ראו גבריאל הלוי לעיל בעמ' 584, שם מעמיד המחבר את עבירת הקשר הפלילי של המבצעים בצוותא מול שלב ההכנה של מבצע בודד). 40. לאחר שהקדמנו דברים על עבירת הניסיון, נבחן את עניינם של סנקר וגרלה על רקע שרשרת מעשיהם. כאמור, בית משפט קמא מצא כי מבחן הקרבה לא מתקיים בענייננו, באשר השניים נעצרו עודם במכונית לאחר שחלפו על פני בית הקפה בו נהג אלפרון לשבת, ולא כאשר הם ניצבים אל מול בית הקפה עם נשקים שלופים. איני סבור כך. לטעמי, הימצאותם של סנקר וגרלה בזירת האירוע, בהמשך לשרשרת מעשיהם עובר לרגע מעצרם כמתואר לעיל, מקיימת הן את מבחן הקרבה המספקת והן את מבחן החד-משמעות. המדובר בשרשרת מעשים שהוצאה לפועל שלב אחר שלב באופן מדוקדק, שהייתה קרובה עד מאד לביצוע הסופי של העבירה ומצביעה באופן חד משמעי על כוונתם של השניים. בעניין קובקוב, הורשע הנאשם בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) ובעבירה של ניסיון להצתה, לאחר שנתפס ובכיסיו מספר בקבוקי תבערה שאותם התעתד להשליך ביפו "על ערבים" בתגובה לפיגוע בדולפינריום. בית המשפט המחוזי הרשיע את הנאשם בעבירה זו, אך בבית המשפט העליון נהפכה הקביעה ונקבע כי ספק אם ההליכה לעבר יפו עם בקבוקי תבערה בכיסים מהווה תחילת ביצוע. זאת, במיוחד נוכח הצהרותיו של המערער במשטרה לאחר שנעצר, מהם ניתן היה ללמוד כי היה קרוב לגיבוש הכוונה להשתמש בבקבוקי התבערה, אך מעבר לתכנית הכללית לפגוע בערבים, טרם גיבש תוכנית קונקרטית למימוש כוונתו. נקבע, אפוא, כי התמונה הכללית היא של שלב סיום ההכנה לקראת ביצוע עבירה אשר טיבה המדויק ונסיבות ביצועה לא היו מגובשים עדיין. מנגד, במקרה שנדון בעניין ברואיר, היה מדובר בנאשם שנשא על גופו סכין, מעטפות ופתק שמוען לכספר סניף בנק הדואר ובו הוראה למסור את הכסף. הנאשם חבש כובע וכיסה את עיניו במשקפי שמש ועל גופו לבש שתי חולצות כדי שיוכל להסיר את העליונה בגמר השוד במטרה להקשות על זיהויו. הנאשם הגיע לסניף בנק הדואר אך משהבחין כי יש קהל רב במקום עזב וחזר כעבור כעשרים דקות ואז נעצר בקרבת מקום. נקבע כי מעשיו של הנאשם יצאו מגדר הכנה והם בגדר ניסיון לשוד. 41. אמנם במקרה שבפנינו סנקר וגרלה לא נשאו עמם פתק "המצהיר" על כוונותיהם, אך במכונית היונדאי נמצא נשק דרוך ולא נצור. אף ברי כי לסנקר, גרלה ובלקר שנסעו ברכב היונדאי הייתה תוכנית קונקרטית ומגובשת לפגוע באלפרון, ורצף המעשים בהם היו מעורבים, כשלעצמו, הוא פרמטר המבחין בין מעשי "הכנה" למעשים של ביצוע (גור-אריה עמ' 528; ברואיר פסקה 8). אם נצפה בשרשרת מעשיהם של סנקר גרלה ובלקר המנוח כצופים בסרט אילם, אזי כוונתם נתבררה אף בשלב מוקדם יותר מהשלב שבו נעצרו. אכן, השניים לא נעצרו כאשר הם ניצבים אל מול בית הקפה עם נשקים שלופים, אך אם "נקרין" את מעשיהם לצופה שאין לו רקע קודם אודות האירוע הממשמש ובא, דומה כי רק מסקנה אחת היא אפשרית. רצף פעולותיהם של המערערים מעיד על כך שהתחילו בהוצאת תוכניתם העבריינית אל הפועל. ההצטיידות בכפפות, חבישת הכובעים, החלפת רכבים גנובים עם לוחיות רישוי מזויפות, "פטרולים" באזור, הפסקה, המתנה בחוסר מעש, חידוש ה"פטרול", נסיעה איטית ליד בית הקפה תוך העפת מבטים וכאשר נשק דרוך ולא נצור על המושב האחורי. כל אלה מעידים חד משמעית על כוונתם של השלושה, והדברים מגיעים לשיאם בשלב שבו נעצרו ברכב היונדאי, שניות ספורות לאחר שבלקר יצא מהרכב תוך כדי ירי באקדח בו החזיק בידיו עטויות הכפפות. 42. במצב דברים זה, לא הייתה הצדקה להמתין לשלב יותר מתקדם בביצוע, שלב שבו מעצם טיבו וטבעו טמונה סכנה רבה (גור-אריה, לעיל; ברואיר, לעיל). ואכן, בית משפט קמא שיבח את המשטרה על פעולתה היעילה והמהירה שמנעה פגיעה בחיי אדם, ועמד בהכרעת הדין ובגזר הדין על הסכנה שנמנעה עקב התערבות המשטרה. כך, לדוגמה (סעיף 46 להכרעת הדין): "אִילוּ הייתה המשטרה מעכבת את פעולותיה פרק-זמן נוסף, וּמאידך - אִילוּ הייתה מקדימה את הליך ביצוע המעצר - יכול אני להעלות יותר מאשר תרחיש אחד אפשרי, שהיה מסכּן את שלום הציבור וּביטחונו, בין אם על-ידי הימלטוּת רכב ה"היונדאי" וּבין על-ידי פתיחה באש לעבר בית-הקפה או לעבר יושבי רכב ה"היונדאי", או יֶרי מכּיווּן רכב ה"היונדאי" - כך שהתערבותה של המשטרה בשעה שנקבעה הייתה מוצדקת וּראויה". לכן, לא נראית לי האמירה של בית משפט קמא ממנה עשוי להשתמע כי על מנת שישתכלל שלב הניסיון, צריך היה להגיע לשלב בו יעמדו שלושת הקושרים או מי מהם מול בית הקפה עם נשקים שלופים. לטעמי, על פי שני המבחנים שנסקרו לעיל, לא היה צורך להגיע עד שלב זה כדי להוכיח כי הדברים יצאו כבר מגדר ההכנה והגיעו כבר לשלב הניסיון. לא למותר להזכיר כי סנקר וגרלה נעצרו שניות לאחר שבלקר יצא מהדלת הקדמית מימין והחל בריצה תוך כדי ירי, כך שהדברים כבר נתפתחו לאירוע מסעיר שנעשה בו שימוש בנשק חם. גם כעניין של מדיניות משפטית ראויה, אין להגיע לתוצאה שעלולה להעמיד את המשטרה בדילמה קשה: האם לסכל את העבירה בדקה ה-88 או להמתין לדקה ה-90, על כל הסיכונים הכרוכים בכך לביטחון הציבור, רק על מנת שהעבריין ייחשב כמי שהגיע כבר לשלב הניסיון. אכן, שומה על בית המשפט לנהוג במשנה זהירות בבואו לבחון את מעשיו של פלוני, בל ירשיעו בניסיון על מעשים המצויים עדין בשלב ההכנה. אלא שבמקרה דנן, איני סבור כי יש למקם את קו ההפרדה בין מעשי ההכנה לתחילת הביצוע בהתייצבות מי מהשלושה בנשק שלוף באמצע רחוב הומה אדם. נוכח שרשרת הפעולות שתוארה לעיל, השניים כבר היו בעיצומו של הניסיון עת נעצרו על ידי המשטרה. אציין כי התביעה בחרה שלא להאשים את השניים בעבירה של ניסיון לרצח אלא בעבירה של ניסיון לחבלה חמורה לפי סעיף 329 לחוק, שבמסגרתו אין צורך להוכיח את סוג הפגיעה המתוכננת באלפרון. 43. אשר על כן, אמליץ לחברי לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את השניים בעבירה של ניסיון לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. הגנה מן הצדק 44. הסניגור המלומד הרחיב בכתב הערעור ובדיון בפנינו על נסיבות מותו של בלקר, במטרה להראות כי השוטרים שיקרו כדי להסתיר את העובדה שבלקר נורה ונהרג בנסיבות לא מוצדקות. בעיקר התמקד הסניגור בעובדה שלא נמצאו תרמילים וקליעים במסלול הריצה של בלקר, בניגוד לעדויות השוטרים. מכאן ביקש הסניגור להסיק כי המשטרה העלילה על מרשיו ועל בלקר המנוח כדי להסתיר כשלים חמורים בהתנהלותה שלה, ולכן עומדת לסנקר וגרלה טענת "הגנה מן הצדק". 45. כאמור, סנקר וגרלה זוכו מחמת הספק מהעבירה של גרימת חבלה חמורה לשוטר אלמוג לפי סעיף 329(א)(1) לחוק. לכן, ובהיעדר ערעור של המדינה בנקודה זו, איני רואה טעם להתעכב על נסיבות מותו של בלקר, נושא שבית משפט קמא הקדיש לו חלק נרחב בהכרעת הדין. 46. למעלה מן הצורך אומר כי התזה של ההגנה לגבי התנהלות המשטרה בעת המרדף אחר בלקר, לפיה כביכול השוטרים "ריססו" את בלקר בירי, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שבסופו של יום בלקר נפגע מקליע אחד בלבד, בלקר עצמו ירה לפחות שתי יריות מאקדחו (במחסנית האקדח המכילה 15 כדורים נמצאו 6 כדורים בלבד) והשוטר אלמוג נורה בבטנו. לכן, איני רואה נפקא מינה בשאלה אם השוטר אלמוג נורה על ידי בלקר או שמא על ידי מי מהשוטרים שניסו לעצור בעדו, מה שהביא לזיכוי מן הספק של סנקר וגרלה בעבירה זו. בית משפט קמא דן בהרחבה בנסיבות הירי בבלקר המנוח, נתן אמון בגרסתם של השוטרים ואף שיבח את התנהלותם אשר מנעה אסון כבד. גם בהנחה כי נתגלעו כשלים כאלה ואחרים בהתנהלות המשטרה במהלך המרדף אחר בלקר, ואני רחוק מלקבוע זאת, בוודאי שאין בכך כדי להקים לסנקר וגרלה – שהמשיכו באותה עת בנסיעה לעבר השוטרים שנאלצו לירות בגלגלי היונדאי - פטור בשל "הגנה מן הצדק". חשיפת העבר הפלילי של סנקר וגרלה 47. לטענת סנקר וגרלה, בית משפט קמא נחשף עוד לפני הכרעת הדין לעברם הפלילי, לרבות הרשעתו הקודמת של סנקר בעבירה דומה והעובדה כי ריצה עונש מאסר בגינה. מטעם זה, גרס הסניגור המלומד כי יש לזכות את השניים. 48. בשיטת המשפט הנוהגת במקומותינו, אין לחשוף את עברו הפלילי של הנאשם בשלב בירור האשמה, מחשש שיהא בכך כדי ליצור דעה קדומה שלילית נגד הנאשם, מה שעלול להביא להערכה מוגזמת של רוע או נפשעות מצידו, או להטיה מדעת או שלא מדעת כי ככזה הוא נוטה לחזור על מעשיו. הכלל של אי חשיפת העבר הפלילי - בחריג של "עדות על מעשים דומים" ו"עדות שיטה" - בא לידי ביטוי בסעיף 163 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), הקובע כי אין לשאול נאשם שבחר להעיד שאלות לגבי הרשעותיו הקודמות "מלבד אם העיד על אופיו הטוב או הביא ראיה אחרת לכך, בין בראיותיו ובין בחקירה שכנגד של עדי התביעה". כלל זה, לפיו אין להוכיח עברו הפלילי של הנאשם בשלב בירור האשמה, מבטא את חזקת החפות העומדת גם לזכותו של נאשם בעל עבר פלילי (עוד לנושא של חשיפת עברו הפלילי של נאשם, ראו בהרחבה בחוות דעתה של כב' השופטת נאור בע"פ 5972/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 21.2.2008) (להלן: עניין פלוני)). חשיפה לעבר פלילי של נאשם עשויה להקים טענת פסלות, שהמועד להעלותה הוא מייד לאחר שנודעה לנאשם עילת הפסלות, כאמור בסעיף 146(ג) לחוק סדר הדין הפלילי. לא כך נעשה במקרה דנן, ואף אם היו המערערים עותרים "בזמן אמת" לפסילתו של בית משפט קמא, ספק רב אם הדבר היה עולה בידיהם. רק חשש ממשי כי חשיפת העבר הפלילי עלולה להשפיע על הכרעת הדין באופן מהותי ויוצרת חשש למשוא פנים עשויה להצדיק פסילה (ע"פ 8253/03 בן עמרם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.10.2003). ועיקרו של דבר. גם היחשפות לראיה פסולה דוגמת עבר פלילי, אין בה כדי לפסול את פסק הדין אלא אם מדובר בראיה מרכזית שבלעדיה לא היה הנאשם מורשע כאמור בסעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 הקובע כלהלן: "ראיה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק-דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראיה לא תפסול את פסק הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראיה או שאין ראיה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה". וראה, בדומה, סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי הקובע כי בית-המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין. לעניין היחשפות לראיה פסולה לגבי בדיקת פוליגרף או סירוב לבצע בדיקת פוליגרף, ראו: רע"פ 7755/01 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 913 (2002); ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 485, 495 (1993)). חשיפת העובדה כי סנקר ריצה עונש מאסר נעשתה כהבהרה של התביעה לטענת הסניגור כי סנקר כי לא נכח בפגישה מסוימת שנזכרה באחד המידעים שצורפו לחוות הדעת של קצין המודיעין. יש מקרים בהם חשיפת העבר הפלילי של הנאשם חיונית להפרכת גרסתו (ראו: ע"פ 3954/08 סלימן אבו גודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.4.2009) (להלן:עניין אבו גודה)). במקרה דנן, התביעה יכולה הייתה להסתפק באישור טענת הסניגור, ויש להצר על כך שמצאה לנכון לחשוף עובדה זו. עם זאת, נוכח שורת הראיות שהובאו כנגד סנקר וגרלה, חשיפת העבר הפלילי שלהם בטלה בשישים ולא היה בה כדי לגרום לעיוות דין. בעניין פלוני לעיל, נאמר כי נוכח חשיבותו של הכלל האוסר על הצגת ראיה בדבר עברו הפלילי של הנאשם, ראוי כי השימוש בראיה כזו יעשה במשנה זהירות ולתכליות מוצדקות ומצומצמות. בעניין אבו גודה נחלקו הדעות עד כמה יש להרחיב את החריגים לכלל אי הקבילות של ראיות אודות עברו הפלילי של הנאשם. השופט גרוניס סבר כי יש מקום להרחבת החריגים, בעוד השופטת חיות והשופט מלצר, גרסו כי אין מקום לכך. וכלשונו של חברי, השופט מלצר: "...אף שאינני שולל אפשרות להרחבות נוספות של החריגים לכלל בעתיד, בפרט בשים לב לגישה הנוטה להגמיש את החריגים (הן בפסיקתנו והן באנגליה). רצוי כי הדבר ייעשה עקב בצד אגודל, ומוטב – בחקיקה סדורה ואחידה בנושא, כפי שנעשה הדבר באנגליה ובניו זילנד". כשלעצמי, דומני כי בהאידנא, ירדה במקצת קרנו של הכלל של אי חשיפת העבר הפלילי. כך, מן המפורסמות הוא, כי כאשר מדובר בנאשמים שהם "לקוחות חוזרים" בבתי המשפט, יש שהשופט כבר דן בעניינם בעבר והוא מודע לעברם הפלילי, והדבר נכון במיוחד בפריפריה ובערי השדה. בנוסף, בשל מהפיכת המידע המשפטי המקוון, שופט שדן בעניינו של נאשם עשוי להיתקל בהחלטה שניתנה בבקשת המעצר עד תום ההליכים שניתנה לגביו, החלטה המאזכרת את עברו הפלילי. זאת ועוד. הכלל של אי חשיפת העבר הפלילי חל על התביעה בלבד, בעוד ההגנה רשאית "לחשוף" את עברו הנקי של הנאשם, ולעיתים כך נעשה בפועל על ידי סניגורים. לכן, עלול בית המשפט לסבור כי באותם מקרים בהם ההגנה ממלאת פיה מים ייתכן שלנאשם עבר פלילי, כך שגם אי חשיפת העבר הפלילי עלולה להביא לחשש להטיה במודע או שלא במודע של בית המשפט. הערעור על חומרת/קולת העונש 49. בית משפט קמא השית בגזר דינו על סנקר וגרלה עונש של 8 שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי. בנוסף, הופעל כנגד סנקר עונש של שנתיים מאסר על תנאי לריצוי במצטבר, כך שהעונש הכולל שהושת עליו עומד על עשר שנים. סנקר וגרלה הלינו על חומרת העונש, בהתחשב בכך שבסופו של יום לא אירע כל נזק ולא נפגע אדם, כך שרף הענישה המתאים לשיטתם הוא כ-3-2 שנים, כפי שנגזר בשעתו על סנקר בעבירה בגינה הורשע וריצה עונש מאסר. כן הצביע הסניגור על נסיבותיהם האישיות של השניים ועל העובדה כי סנקר שוהה בהפרדה בתנאים קשים ואף גרלה שהה בהפרדה. 50. העבירות בהן הורשעו סנקר וגרלה הן חמורות במיוחד בשל סכנתם לציבור. השניים החלו להוציא לפועל את מזימתם לפגוע באחר היושב בבית קפה ולצידו אנשים נוספים, בנשק אוטומטי בעיבורה של עיר, באמצע היום, ברחוב הומה אדם. לא למותר לציין כי ליד אלפרון ישב באותה עת מאבטח חמוש, מה שהגדיל את הסכנה לפגיעה באחרים ואת החשש לכך שהאירוע יתפתח לדו-קרב בצהרי יום, לא בעיירה או.קיי קוראל במערב הפרוע אלא בעיר רמת גן. לא בכדי הגדירה התביעה מעשים אלה כ"פיגוע פלילי", ושומה על בית המשפט לתרום תרומתו במלחמה בתופעה זו, המערערת את הבטחון האישי של אזרחי המדינה ותושביה. אזכיר, כי בשל התנהגותו הבלתי צפויה של בלקר, הוא נורה ונהרג ושוטר נפצע קשה בבטנו. הסיבה שבסופו של יום לא נפגעו עוברים ושבים, היא אך ורק בשל התערבותה של המשטרה, אשר קטעה באיבה את שרשרת האירועים, טרם הספיקו השלושה להוציא לפועל את מזימתם. 51. בצידה של העבירה לניסיון של חבלה בכוונה מחמירה ניצב עונש של עד 20 שנות מאסר. לא בכדי בחר המחוקק להשית עונש כה כבד בגין עבירה חמורה זו. משהכרעתי לעיל כי מעשיהם של סנקר וגרלה חצו את שלב ההכנה ויש להרשיעם בעבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, יש אפוא להחמיר בעונשם. 52. לכך יש להוסיף את עברם הפלילי המכביד של סנקר וגרלה, אשר כולל בחובו הרשעות על עבירות שונות של אלימות, תקופות מאסר, ואף עבירות דומות לאלו שנדונו כאן. לחובתו של סנקר נזקפות הרשעות קודמות בעבירות סמים, אלימות ונשק, לרבות הרשעה במסגרת הסדר טיעון בעבירה של קשירת קשר לעוון ונשיאת נשק, בגינה הושת עליו מאסר בפועל של שנתיים ומאסר על תנאי של שנתיים. גם לחובתו של גרלה עבר פלילי עשיר הכולל מספר רב של הרשעות בעבירות אלימות, איומים, מרמה, תקיפה נגד שוטרים ועבירות הקשורות ברכב, ואף הוא ריצה מאסר בפועל בגין תקיפת בת זוג, זמן קצר לפני האירועים מושא כתב האישום. צר לי לקבוע כי דומה שהשניים עשו את הפשע לתורתם-אומנותם ובחרו בדרך זו כדרך חיים. 53. נוכח מסקנתי כי יש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את סנקר וגרלה בעבירת ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה, אציע לחברי להחמיר בעונשם ולהוסיף שתי שנות מאסר בפועל לכל אחד מהם בנוסף על העונש שנגזר עליהם על ידי בית משפט קמא. סוף דבר 54. סופו של דבר, שאציע לחבריי לדחות את הערעור בע"פ 11136/08, לקבל את הערעור בע"פ 11068/08 ולהרשיע את המשיבים בעבירת ניסיון לחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, נוסף על העבירות בהן הורשעו בבית משפט קמא. כמו כן, אציע לחבריי להחמיר את עונשם של המשיבים בע"פ 11068/08, כך שנוסף על העונש שהושת עליהם בבית משפט קמא, תתווספנה לכל אחד מהמשיבים שתי שנות מאסר בפועל. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מצרף הסכמתי לפסק-דינו של חברי, השופט י' עמית. באשר לחשיבותו של הכלל האוסר על הצגת ראייה בדבר עברו הפלילי של הנאשם – לא שיניתי מהדעה אותה הבעתי ב-ע"פ 3954/08 אבו-גודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.4.2009). לפיכך לשיטתי כל עוד לא יחול שינוי בחקיקה – ראוי להקפיד על הכלל. עם זאת, בנסיבות המקרה שלפנינו חשיפת העובדה שסנקר ריצה עונש של מאסר באה דווקא כדי לסייע לו (על מנת לשלול האפשרות כי השתתף בפגישה שנשאה אופי פלילי והתקיימה מחוץ לכלא). על רקע זה מוכן אני להבין בדיעבד את התקלה שאירעה כאן, מבלי להצדיקה ומבלי ליחס לה זו הפעם – נפקות מאיינת, וד"ל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, א' באב התש"ע (12.07.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08111360_E03.doc של מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il