ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הבינוי ו

פסק-דין בתיק ע"א 11123/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 11123/03 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' עדיאל המערערת: ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון ערעורים על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 1559/97 מיום 1.10.03 שניתן על-ידי כבוד השופט ע' חבש תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו תשס"ה (06.12.04) בשם המערערת: עו"ד פז רימר בשם המשיבה: עו"ד ישראל בלום פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ע' חבש) מיום 1.10.03, אשר דחה את תביעתה של המערערת למתן צו מניעה שיאסור על חילוט ערבות בנקאית שנתנה למשיבה בקשר לפרויקט בנייה שהוקם על ידי המערערת בירושלים. רקע עובדתי 2. המערערת זכתה במכרז "מחיר למשתכן" שהוצא על-ידי המדינה - משרד הבינוי והשיכון (להלן – המדינה או המשיבה) לבניית 99 יחידות דיור בפסגת זאב ומכירתן במחיר מוזל. המערערת זכתה במכרז על-פי מחיר של 4,265 ש"ח למ"ר. ביום 28.12.95 נחתם בין המערערת לבין המשיבה חוזה בנייה והשלמת פיתוח, לפיו התחייבה המערערת לבנות את יחידות הדיור למגורים ואת השטחים המסחריים נשוא המכרז, לבצע את הפיתוח ולמכור את יחידות הדיור לזכאים בשוק החופשי, לפי תנאי החוזה (להלן - החוזה). בין היתר נקבע בחוזה (סעיף 7(ב)) כי המחיר המרבי והסופי למ"ר שהמערערת תהא זכאית לקבל עבור מכירת הדירות יעמוד על 4,265 ש"ח למ"ר, כשהוא צמוד למדד התשומות לבנייה למגורים של חודש יוני 1995. על-פי החוזה, מחיר זה גילם בתוכו, בין היתר, את עלות הקרקע, עלות הבנייה ועבודות הפיתוח וכל ההוצאות הקשורות בכך. המחיר המרבי האמור לא כלל הוצאות בגין התקנת מעליות בבניינים. סעיף 7(ד) לחוזה קבע, כי המערערת רשאית, לבקשת המשתכן, להוסיף למחיר הדירה תוספות שיפורי סטנדרט, מעבר למפורט בהנחיות התכנון, ובלבד שהתוספת לא תעלה על 5% מהמחיר המרבי והיא תאושר מראש על-ידי המשיבה. להבטחת קיום התחייבויות המערערת על-פי החוזה, בכלל זה ההתחייבות למכור את הדירות במחיר שלא יעלה על המחיר המרבי, נקבע בסעיף 7(טז) לחוזה: "מבלי לגרוע מהוראות חוזה זה, הצדדים מסכימים כי במקרים בהם תמכור החברה [המערערת] את הדירות שלא בהתאם להוראות החוזה, ינקוט המשרד נגדה בכל הצעדים העומדים לרשותו לרבות חילוט 'הערבות לביצוע עבודות הבנייה, השלמת עבודות הפיתוח הכללי ולקיום הליכי מכירת הדירות', עריכת שומה חדשה לקרקע ופסילת החברה מהשתתפותה במכרזי משרד הבינוי והשיכון ומינהל מקרקעי ישראל". בהתאם להוראות החוזה, המציאה המערערת למשיבה ערבות בנקאית שכותרתה: "ערבות ביצוע מס' 27434 להבטחת עבודות הבנייה והשלמת הפיתוח במתחם ולקיום הליכי מכירת הדירות לרבות תכנון, הבטחת טיב, איכות, עמידה בלוח זמנים, פרסום הדירות עם המחירים ומכירתן בפועל על-פי מחיר הזכייה במכרז, במחיר מרבי וסופי בקשר למספר מכרז 10142/95... ולחוזה מספר 55/51356/95...". בגוף כתב הערבות התחייב הבנק שהוציא את הערבות: "הננו ערבים בזה כלפיכם למילוי כל התחייבויות של טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ על-פי ו/או בקשר לחוזה שבנדון, לרבות סילוק כל תשלום עודף אשר יגיע לכם מהנ"ל ו/או כל תשלום אחר אותו תדרשנו ממנו/ה על-פי ו/או בקשר לחוזה זה, עד לסך 1,170,000 שקל (מיליון מאה ושבעים אלף שקל). ... כל דרישה שלכם בכתב אשר תגיע אלינו עד לתאריך הנ"ל ועד בכלל, תחייב אותנו לשלם לכם מייד עם קבלתה, כל סכום או סכומים בגבולות הסכום האמור בתוספת ההצמדה, ולשם כך לא תהיו חייבים להמציא לנו כל הנמקה, ראיה, פס"ד, או אסמכתא משפטית אחרת...". עוד בטרם הוגשו תכניות הבנייה פנתה המערערת למשיבה בבקשה לאשר לה להתקין מעליות ב-7 בניינים בפרויקט. התקנת המעליות חרגה מסטנדרט הבנייה שנקבע במכרז ובגין כך ביקשה המערערת מהמשיבה לאשר לה לגבות מרוכשי הדירות תוספת תשלום על המחיר המרבי. במכתב שנשלח על-ידי משרד הבינוי והשיכון למערערת ביום 26.12.96 (להלן - מכתב האישור) אישר משרד הבינוי והשיכון גביית תוספת תשלום עבור התקנת המעליות, אך זאת רק בהסכמת רוכשי הדירות. באותו מכתב נאמר: "1. המחיר המאושר למעלית בפרויקט הנדון הנו 124,260 ש"ח בתוספת מע"מ... 2. מאושר לכם לקנות מעלית, כתוספת שיפור סטנדרט, בכל הבניינים להם אושרו מחירי הדירות, למעט ... ... 3. נזכירכם, כי מותר לחברה למכור תוספות ושינויים בעלות כוללת שלא תעלה על 5% ממחירה המרבי והסופי של הדירה ולבקשת המשתכן בלבד. 5. על החברה להחתים את המשתכנים, המעוניינים ברכישת מעלית, על גבי הטופס הרצ"ב. ...". על-פי הטופס שצורף לאותו מכתב מצהיר רוכש הדירה: "ברצוני לרכוש את התוספות שיפורי סטנדרט המפורטים מטה. ידוע לי, כי סה"כ עלות התוספת היא ... ולא יותר מ- 5% ממחירה המרבי והסופי של הדירה". על-פי קביעתו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין, המערערת התקינה את המעליות בבניינים ללא החתמת המשתכנים על הטופס הרלבנטי, וחייבה אותם לשלם עבור כך תשלום מעבר למחיר המרבי כפי שנקבע בחוזה (להלן – התוספת על המחיר המרבי). מאחר והמשיבה ראתה במעשיה אלה של המערערת משום חריגה מתנאי החוזה, היא החליטה לחלט מתוך הערבות הבנקאית שבידה סכום של 352,981 ש"ח. על רקע זה הגישה המערערת תביעתה לבית המשפט המחוזי, בה ביקשה ליתן צו מניעה אשר ימנע את חילוט הערבות, וכן צו הצהרתי אשר יקבע כי המשיבה אינה רשאית לחלט את הערבות. המערערת ביקשה סעדים הצהרתיים נוספים הנוגעים ליחסים החוזיים שבינה לבין המשיבה, שעיקרם הוא, שהמערערת לא הפרה את החוזה עם משרד הבינוי והשיכון בשל גביית התוספת על המחיר המרבי והמשיבה לא הייתה זכאית, לפיכך, לחלט את הערבות. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה וקבע שהמשיבה הייתה זכאית לחלט מסכום הערבות הבנקאית את סכומי היתר אשר גבתה המערערת כתוספת על המחיר המרבי עבור הדירות. בפסק הדין נקבע, שעל-פי מכתב האישור, התשלום שאושר למערערת לגבות בגין התקנת המעליות היה בגדר תוספת על המחיר המרבי שאותה הוסמכה המערערת לגבות, במסגרת שיפורי סטנדרט בכפוף לכך שהתוספת לא תעלה על 5% מהמחיר המרבי, וזאת, לבקשת המשתכן בלבד. לפיכך, נדחתה טענת המערערת, לפיה המשיבה הסכימה לשינוי המחיר המרבי של הדירות כפי שנקבע בחוזה. נדחתה גם טענת המערערת, כי רוכשי הדירות, בחתימתם על החוזים אשר נקבו במחיר הכולל את עלות התקנת המעליות, הסכימו לתוספת התשלום עבור המעליות. בהקשר זה נקבע, כי הרוכשים הוטעו לחשוב כי הסכום שנגבה מהם כמחיר הדירה - נגבה כדין, בעוד חלק מהתמורה ששולמה עבור המעליות נגבתה שלא כדין ובלא שרוכשי הדירות היו חייבים לשלמה. אשר על כן, נקבע בפסק הדין, אין מנוס מהמסקנה, כי המערערת הפרה את תנאי החוזה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע בפסק דינו, שעל-פי סעיף 7(טז) לחוזה, הפרת החוזה, דהיינו מכירת הדירות במחיר גבוה מהמחיר המרבי, מצדיקה את חילוט הערבות. נדחתה גם טענת המערערת, כי במקרה דנן קיימות נסיבות מיוחדות המאפשרות את מניעת חילוט הערבות. עם זאת, ציין בית המשפט המחוזי בפסק הדין, כי "התוצאה שנקלענו אליה מעוררת בעייתיות לא קטנה". על כן, נקבע, כי בטרם יחולטו הכספים יש לאפשר למערערת להשיג את הסכמת הדיירים, תוך פרק זמן עליו יסכימו הצדדים, כי התשלום שנגבה מהם ביתר עבור המעליות יישאר בידי המערערת. אם לא ייאותו הדיירים לפנייה כזו של המערערת, נקבע בפסק הדין, "דומה ... כי אין מנוס מזכותה של התובעת [המערערת] להפקיע את זכותם של הדיירים מעשיית שימוש כלשהו במעלית". בית המשפט המחוזי התייחס בפסק דינו גם לשאלה מהו הסכום שאותו על המערערת להשיב לדיירים (שיעמדו על כך) בגין גביית היתר עבור התקנת המעליות. לעניין זה נקבע, ש"כאשר מבקשים אנו להשיב לרוכשים את שווי תוספת המעלית, מתעוררת שאלת שווי ערך השימוש שעשו הרוכשים במעלית עד מועד השבת כספם. באין נתונים, אני מורה כי כספי הרוכשים עבור תוספת מעלית יושבו לבעליהם בערכם הנומינלי, ובכך יקוזזו, פחות או יותר, דמי השימוש אשר עשו במעלית. להבא, משיושבו כספי הרוכשים זכאית התובעת להפסיק את השימוש במעליות". לאור האמור, נדחתה התביעה. עם זאת ציין בית המשפט, כי התוצאה אליה הגיע הנה קשה. זאת, משום שהמערערת הוציאה כספים רבים לבניית הפיר והתקנת המעליות, אשר אין ספק שיש בהם להוסיף לרווחתם של המשתכנים, ועתה היא חייבת בהחזר הכספים או בחילוט הערבות. על כן, המליץ בית המשפט המחוזי בפני משרד הבינוי והשיכון, "כמי שמוחזק כנקי מכל אינטרס אישי, או צר, וכי הוא פועל לטובת האינטרס הציבורי", לבחון דרך מוצא, שמחד לא תפגע במערערת יתר על המידה ומאידך תשמור על טובת המשתכנים. על רקע זה גם חויבה המערערת, חרף דחיית תביעתה, בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין בסכום סמלי של 5,000 ש"ח. טענות הצדדים בערעורים 4. המערערת חוזרת בערעור על טענותיה בפני בית המשפט המחוזי. לטענתה, האישור שקיבלה ממשרד הבינוי והשיכון, אשר התיר גביית תשלום עבור התקנת המעליות, הגדיל, למעשה, את המחיר המרבי בהתאם לעלות התקנת המעליות. על-כן, אין בגביית עלות זו משום חריגה מהמחיר המרבי והפרה של החוזה. המערערת מוסיפה וטוענת, כי משחתמו הדיירים על הסכמי רכישת הדירות, הם הביעו בכך, הלכה למעשה, את הסכמתם לתשלום התוספת על המחיר המרבי, מה שמיתר את הצורך בהחתמתם על הטופס שנדרש על-ידי משרד הבינוי והשיכון, המאשר את הסכמתם לרכוש את הדירות עם מעלית. עוד טוענת המערערת, כי משקבע משרד הבינוי והשיכון את מחיר המעלית, עוד בטרם שלב התכנון, ומשתוכנן הפרויקט ככולל מעליות וכך גם תומחרו הדירות, אין כל היגיון מסחרי בדרישת המשיבה, לפיה עליה לפנות לכל רוכש ורוכש ולהודיע לו כי הוא זכאי לשלם עבור הדירה מחיר מופחת שאינו כולל את עלות התקנת המעליות. דרישה זו, לשיטתה של המערערת, נעדרת תום-לב והיגיון. שהרי חזקה היא שמי שרכש דירה בפרויקט, קיבל על עצמו בהסכמה לשלם גם את התוספת עבור התקנת המעליות. לשיטתה של המערערת, המדינה גם אינה זכאית לחלט את הערבות, שכן החילוט עומד בניגוד להוראת סעיפים 7(טז) ו-40.3 לחוזה שבין הצדדים. המערערת טוענת, בנוסף, שחילוט כספי הערבות בלא להחזיר את הכספים לדיירים, עולה כדי עשיית עושר ולא במשפט על-ידי המדינה. בעוד שחילוט הכספים והשבתם לדיירים, כפי שהצהירה המדינה בפני בית המשפט המחוזי שבדעתה לעשות, תביא לעשיית עושר ולא במשפט על-ידי רוכשי הדירות, אשר ייהנו מהשימוש במעליות בלא לשלם תמורתן. הכל, לשיטתה של המערערת, "עקב בעיה טכנית של אי מילוי טופס". לטענת המשיבה בדבר עצמאותה של הערבות הבנקאית, משיבה המערערת, שבמקרה זה נשללה האוטונומיה של הערבות הבנקאית מכוח הסכמת הצדדים, לפיה יימנע החילוט של הערבות עד להכרעת בית המשפט בתביעה. 5. המדינה טוענת בסיכומיה, שיש לדחות את הערעור, בראש ובראשונה, בשל אופייה האוטונומי של הערבות הבנקאית, אשר שולל את נפקותן של כל טענות המערערת, שעניינן בעסקת היסוד שבין הצדדים. לאור נוסח הערבות, טוענת המדינה, היא אינה נדרשת להוכיח אפילו את הפרת החוזה על-ידי המערערת. בכל מקרה, הוכח שהמערערת אכן הפרה את החוזה בכך שדרשה תוספת על המחיר המרבי, בניגוד לתנאי החוזה ולאישורו של משרד הבינוי והשיכון ובלא לקבל על כך את הסכמתם של רוכשי הדירות. לאור הפרת החוזה, נטען, זכאית המדינה לחלט את הערבות הבנקאית, והיא לא הייתה חייבת, לצורך כך, להוכיח את זהות הדיירים ששילמו ביתר, מספרם של דיירים אלו והסכומים ששולמו על ידם. במקרה זה, מוסיפה המשיבה, לא מתקיימים גם החריגים המוכרים בפסיקה למימוש ערבות בנקאית אוטונומית: מרמה ונסיבות מיוחדות. טענת התרמית כלל לא נטענה על-ידי המערערת ואין מתקיימות גם נסיבות מיוחדות המאפשרות למנוע את החילוט. 6. בערעור שכנגד טוענת המדינה, כי יש לבטל שתיים מקביעותיו של בית המשפט קמא בפסק הדין. הקביעה האחת היא, כי אם לא ייאותו הדיירים לשלם את תוספת התשלום על המחיר המרבי, המערערת תהא זכאית למנוע בעדם מלעשות שימוש במעליות. הקביעה האחרת היא, שדי לה למערערת שתשיב לרוכשי הדירות את הכספים ששולמו על ידם ביתר (עבור התקנת המעליות) בערכם הנומינלי, וזאת, כדי לקזז, "פחות או יותר", את דמי השימוש עבור השימוש שעשו במעליות. לטענת המדינה, בקביעות אלה התערב בית המשפט קמא במערכת היחסים שבין הקבלן (המערערת) לבין רוכשי הדירות, כאשר אלה כלל לא היו צד להליך ומבלי שנשמעה עמדתם, וכאשר הנושא כולו לא היה בגדר פלוגתא בין הצדדים בהתדיינות שבפני בית המשפט. המחלוקת היחידה שעלתה במסגרת התביעה, התייחסה לזכותה של המשיבה לחלט את הערבות הבנקאית. המערערת לא ביקשה כל סעד בנוגע לרוכשי הדירות. היא לא ביקשה למנוע מרוכשי הדירות לעשות שימוש במעליות וגם לא ביקשה להורות על השבת כספי גביית היתר ללא הצמדה. לטענת המשיבה, גם אין זה נכון שהמערערת לא קיבלה כל תמורה עבור התקנת המעליות (בהנחה שהכספים שגבתה עבור כך יוחזרו לרוכשי הדירות). שכן, המעליות שימשו כאמצעי לקידום מכירות על-ידי המערערת, ויתכן בהחלט שהתקנתן הביאה לכך, שרוכשי דירות מסוימים העדיפו להתקשר בחוזה עם המערערת ולהעדיפה על פני עשרה קבלנים אחרים שזכו במכרזים דומים באזור. גם לגופו של עניין, טוענת המשיבה, העובדה שהמערערת בחרה, תוך הפרת החוזה עם המדינה, לבנות באופן חד-צדדי מעליות ולגבות בגינן כספים, אינה מזכה אותה, בהכרח, בדמי שימוש עבור השימוש במעליות. מכל מקום, לא ניתן להכריע בנושא זה, שהוא עניין שבין המערערת לדיירים, מבלי לשמוע את עמדתם של האחרונים. הוא הדין, לגבי הקביעה שכספי גביית היתר יושבו בערכם הנומינלי בלבד. המדינה מוסיפה וטוענת, כי משנדחתה תביעת המערערת במלואה, היה על בית המשפט לפסוק לה שכר טרחת עו"ד ממשי, ולא היה מקום להגביל את שכר הטרחה שנפסק לסכום סמלי של 5,000 ש"ח בלבד. 7. בסיכומי תשובתה לערעור שכנגד, טוענת המערערת, שהמדינה מנועה מלטעון שהדיירים אינם צד להליך השיפוטי. זאת, משום שבמהלך הדיון בפני בית המשפט המחוזי היא טענה, כי חילוט הערבות הבנקאית נעשה כדי להעביר את התמורה לדיירים, זאת בלא שהדיירים היו צד להליך. משראתה המדינה כנכון להצדיק את החילוט בשיקולים הקשורים לרוכשי הדירות, חרף העובדה שאלה לא היו צד להליך, אין מקום, כך נטען, להעלות את היעדרם של הדיירים כשיקול בקשר לעניינים אחרים. דיון 8. יש לדחות את ערעורה של המערערת, כבר בשל כך שמדובר בערבות עצמאית, שחילוטה אינו קשור לעסקת היסוד. עקרון בסיסי עליו מושתתת ערבות בנקאית אוטונומית, הוא עקרון העצמאות, אשר מקנה לעסקת הערבות מעמד עצמאי ומנתק אותה מעסקת היסוד, שהערבות באה לתמוך בה ולחזקה. עקרון זה מקנה בטחון למוטב, שבהתקיים התנאים הנקובים בכתב הערבות, הוא יוכל לממש את הערבות מבלי שיהיה תלוי בהכרעה במחלוקות אשר מקורן בעסקת היסוד (רע"א 73/00 AMS Technical Systems Inc. נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(2) 394, 400; רע"א 1821/98 ניקו בדים בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נד(1) 773, 812-813; רע"א 2078/02 מוניטין עיתונות בע"מ נ' עו"ד מטרי, פ"ד נו(6) 97, 101; ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק), פ"ד נ(2) 685, 698; ע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) בע"מ נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118, 130). אכן, "ייפוי-כוחן של טענות שיסודן בעסקת היסוד, ויהיו אלה אף טענות שניתן לבססן בראיות לכאורה, למנוע מהנערב לחלט את הערבות, עשוי לגרוע מתכליתה של הערבות הבנקאית לשמש כאמצעי חשוב להקניית ביטחון ויציבות בעסקאות מסחריות" (רע"א 1765/00, 3581/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 447, 452). אמנם, עצמאותה של הערבות הבנקאית אינה תנאי לעצם יצירת הערבות. יתירה מזו, כפי שציינה השופטת א' פרוקצ'יה בפסק הדין בע"א 3130/99 הנזכר לעיל, "מאפיין 'העצמאות' בערבות האוטונומית הוא מושג 'יחסי' שתוכנו עשוי להשתנות מעניין לעניין וממקרה למקרה ..." (שם, בעמ' 132). עם זאת, כפי שצוין בפסק דין זה, "ההלכה הפסוקה נוטה לדעה כי מקום שהצדדים נזקקים לערבות בנקאית, הנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא אם כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על-פיה יקום או ייפול על-פי חיובי עסקת היסוד" (שם, בעמ' 135; וראה גם: ע"א 5717/91 לעיל, בעמ' 696). 9. עצמאותה של הערבות הבנקאית שלפנינו, נלמדת מנוסח כתב הערבות, לפיו הבנק התחייב לשלם כל סכום שיידרש לשלמו בגבולות סכום הערבות בלא שהמשיבה תהא חייבת להמציא "כל הנמקה, ראיה, פס"ד, או אסמכתא משפטית אחרת". נוסח כזה, המזכה את הנערב בפירעון הערבות בלא שזה יהא חייב לבסס את הדרישה, נחשב כסממן העיקרי אשר מאפיין את האוטונומיה של הערבות הבנקאית (ראה: ע"א 255/89 דניאל פרדו ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641, 651; ע"א 241/64 זיברט נ' בנק לאומי לישראל, פ"ד יח(3) 609, 613; ע"א 340/78 איליט בע"מ נ' אלקו, חרושת אלקטרו מכנית ישראלית בע"מ, פ"ד לב(3) 318, 321-322; בר"ע 46/71 מדינת ישראל, אגף יבוא המזון, משרד המסחר והתעשייה נ' החברה הא"י לקירור והפסקה בע"מ ואח', פ"ד כה(1), 529, 532; רע"א 270/87 רובין נ' פמר חברה לבניה ועבודות, פ"ד מא(3) 753, 754; ע"א 298/63 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרבשטיין, פ"ד יז(4) 2814, 2817). אמנם, בכותרת כתב הערבות נאמר, כי מדובר בערבות ביצוע להבטחת, בין היתר, של "פרסום הדירות עם המחירים ומכירתן בפועל על-פי מחירי הזכייה במכרז במחיר מרבי וסופי...", ובגוף כתב הערבות נאמר כי הערבות היא למילוי כל התחייבויות המשיבה על פי החוזה. אולם, הלכה פסוקה היא, "כי האוטונומיות של הערבות, המתבטאת בהתחייבות הערב לשלם לפי דרישה ראשונה של הנערב, בלי שהלה יצטרך לבסס את דרישתו, אינה נפגעת על-ידי ציון העילה למתן הערבות בכתב הערבות" (רע"א 4256/93 שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות ובנייה בע"מ ואח', פ"ד מח(1) 450, 455; ע"א 5717/91 לעיל, בעמ' 697; ע"א 340/78 לעיל, בעמ' 322; בר"ע 46/71 לעיל, בעמ' 531-532; ע"א 298/63 לעיל, בעמ' 2817). 10. בסיכומיה הזכירה המערערת שני שיקולים אשר פוגעים, לשיטתה, בעצמאותה של הערבות הבנקאית שלפנינו. הטענה האחת היא ש"נושא הערבות הבנקאית האוטונומית לא היה שנוי במחלוקת, אלא שנתקיים לגביו הסדר דיוני, לפיו יימנע החילוט בהסכמה עד להכרעת בית המשפט הנכבד בסוגיית הטופס עצמו, דהיינו, שאלת האוטונומיות של הערבות הבנקאית נשללה בהסכמה בין הצדדים". הטענה השנייה הנה כי עצמאותה של הערבות הבנקאית נותקה בשל הצהרת המדינה כי בדעתה להעביר את כספי החילוט לרוכשי הדירות ששילמו תוספת תשלום. בשתי הטענות אין ממש. אשר לטענה הראשונה, בהסדר הדיוני האמור אמנם הוסכם כי הערבות לא תחולט עד לסיום ההליך בבית המשפט קמא אולם, עצם ההסכמה לדחות את החילוט עד למתן פסק-דין, אינה מעידה על הויתור הנטען. בהסדר הדיוני גם הוסכם, שמתוך סכום הערבות יוקפא סך של 600,000 ש"ח עד לסיום ההליך בפני בית המשפט קמא ונקבע כי "היה ולאחר סיום שיווקן של הדירות נשוא החוזה...יוברר למשיבה כי הסכום שהיא רשאית לחלט לפי החוזה הינו קטן מן הסכום הנ"ל, יקטן הסכום, אך לא יפחת מן הסך של 385,148 ש"ח". גם בהסכמה זו אין משום ויתור על עצמאות הערבות. מסתבר, שהמדינה יכולה הייתה לדעת מה יהא סכום החילוט הסופי רק בתום השיווק של כל הדירות על-ידי המערערת. זאת, משום שסכום החילוט הכולל נגזר מסך סכומי גביית היתר מכל הדיירים. מכאן לא עולה, שהמדינה הסכימה, שכדי לחלט את הערבות יהא עליה לבסס את זכותה מכוח עסקת היסוד, תוך שלילת עצמאותה של הערבות. בנוסף, בהסדר הדיוני נקבע, שהסכום המוקפא הסופי שנועד לחילוט לא יפחת מהסך של 385,148 ש"ח, בעוד שהתביעה שלפנינו הנה כנגד חילוט סך של 352,981 ש"ח. לגבי סכום זה ודאי שלא ניתן לטעון לקיומה של הסכמה, מכוח ההסדר הדיוני, להתנות את חילוטו בעסקת היסוד. גם ההצהרה של המדינה כי בדעתה להעביר את כספי החילוט לדיירים ששילמו תשלומי יתר (סעיף 14 לתצהיר עדות ראשית של אהרון (רוני) זבורוף, ופרוטוקול הדיון מיום 14.3.01, עמוד 13, שורות 1-7), אינה פוגעת בעצמאות הערבות הבנקאית. נושא זה, של העברת הכספים לרוכשי הדירות ששילמו ביתר, יכול שיעלה במישור היחסים החוזיים שבין המדינה לבין המערערת (על כך ראה בהמשך), ואולי אף במישור המינהלי. לאלה, מכל מקום, אין השלכה על עצמאותה של הערבות הבנקאית. 11. הפסיקה הכירה, כידוע, בשני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות, שבהתקיימם עשויה להיפגע עצמאותה של הערבות. חריג המרמה מתקיים רק במקום שבו בוצע מעשה תרמית חמור מצד המוטב (ע"א 3130/99 לעיל, בעמ' 133; ע"א 5717/91 לעיל, בעמ' 698-701). במקרה שבפנינו, המערערת כלל אינה טוענת להתקיימותו של חריג זה והיא אינה מייחסת למשיבה מרמה כלשהי. החריג האחר לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית הוא החריג של ה"נסיבות המיוחדות". חריג זה מתקיים כאשר קיימות נסיבות מיוחדות שעניינן "התנהגות חמורה במיוחד של הנערב, אף שאינה מגיעה כדי מרמה" (רע"א 2078/02 לעיל, בעמ' 102), או התנהגות שרירותית מצד הנערב בבואו לדרוש את חילוט הערבות, או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות (רע"א 1765/00, 3581/00 לעיל, בעמ' 452; ע"א 340/78 לעיל, בעמ' 323; רע"א 222/87 פיתוח כוכב יאיר אגודה שיתופית בע"מ נ' דביר ג.פ.ש. חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד מא(4), 430, 433; ע"א 4256/93 לעיל, בעמ' 455). הפעלתם של חריגים אלה, נקבע בפסיקה, צריך שתיעשה במשורה, "כשעל בית המשפט לשקול את הצורך להגן על מוסד הערבות, ומנגד לו – את הצורך למנוע מימוש ערבויות בידי מוטב הנגוע במרמה או בחוסר תוך לב ואי הגינות בולטים" (רע"א 1084/04 פרירון חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' לוקי בניה ופיתוח בע"מ (טרם פורסם), סעיף 4 להחלטה). אשר לטענות חוזיות, הכלל הוא, ש"כדי להיכנס לגדרן [של הנסיבות המיוחדות] אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד" (ע"א 3130/99 לעיל, בעמ' 133; וראה גם: רע"א 1084/04 לעיל, סעיף 4 להחלטה; רע"א 1765/00, 3581/00 לעיל, בעמ' 452). לצורך כך נדרשת, כאמור, אי הגינות בולטת בקיום החוזה, כמו: מקרה שבו המוטב דורש מימוש ערבויות ביצוע שניתנו בהקשר לעסקת יסוד מקום שאישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות, או כאשר דורש הוא את מימוש הערבויות כאשר חוסר תקפותה של עסקת היסוד אינו מוטל בספק (ע"א 3130/99 לעיל, בעמ' 133). במקרה שלפנינו, אין טענה לקיומן של נסיבות מיוחדות מעין אלו. למעשה, גם המערערת אינה טוענת כך. עיקר טענותיה של המערערת נגד החילוט הן טענות חוזיות, לפיהן דרישת תוספת המחיר עומדת, בנסיבות העניין, בניגוד לחוזה או בניגוד להסכמה מאוחרת ששינתה את החוזה (מכתב האישור). מדובר בטענות חוזיות רגילות, שגם אם היה (ואין) בהן ממש, לא היה בהן כדי למנוע את החילוט בגדרו של חריג הנסיבות המיוחדות. גם הטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט, אינה יכולה למנוע את חילוט הערבות. אשר ליחסים החוזיים שבין המערערת לבין המדינה, הכלל הוא, אכן, ש"אם ניצל הנושה את 'עצמאותה של הזכות וגבה מן ה'ערב', אף שלא היה זכאי לעשות כן .... התשלום שגבה הוא בגדר זכייה 'שלא על פי זכות שבדין', כאמור בס' 1 לחוק עשיית עושר. זאת למרות שהיה לנושה כוח לממש את ה'ערבות' העצמאית ולמרות שה'ערב' היה חייב בתשלום (מחמת 'עצמאות' הזכות)" (ד' פרדימן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב', מהדורה שניה, עמ' 978). אולם, גבייה בניגוד לעסקת היסוד, הגם שהיא בגדר "עשיית עושר" ועל כן מצמיחה זכות השבה, אין בה כדי למנוע את חילוט הערבות עצמה. אם לא תאמר כן, כי אז, בכל מקרה שהחילוט נעשה בניגוד לעסקת היסוד, ניתן יהא למנוע את החילוט, ובכך לסכל את מעמדה העצמאי ומטרתה של הערבות הבנקאית. משטענת עשיית עושר כלפי המדינה אינה יכולה למנוע את החילוט, ודאי שאין בטענה זו למנוע את החילוט, כשהיא נטענת כלפי רוכשי הדירות, שאינם צד לערבות ולחוזה בין הצדדים. עניין זה, כפי שיוסבר בהמשך, נוגע ליחסים שבין המערערת לבין רוכשי הדירות ואין בו כדי להשליך על זכותה של המדינה לחלט את הערבות. 12. משמדובר בערבות אוטונומית, המשיבה הייתה רשאית להעמידה לפירעון, ללא קשר לעסקת היסוד, והיא לא נדרשה להוכיח הפרת החוזה על-ידי המערערת כתנאי לחילוט הערבות. משכך, אין בטענותיה של המערערת כי דרישת החילוט עומדת בניגוד להסכם ההתקשרות בין הצדדים, כדי למנוע את חילוט הערבות על-ידי המשיבה. 13. מכל מקום וללא קשר לעניין עצמאותה של הערבות הבנקאית, הוכח במקרה זה, כפי שקבע בית המשפט בפסק הדין, שהמערערת הפרה את החוזה בין הצדדים, מה שהצדיק את חילוט הערבות הבנקאית גם על-פי עסקת היסוד (סעיף 7 (טז) לחוזה בין הצדדים). 14. בעניין זה מקובלות עלי במלואן קביעותיו של בית המשפט המחוזי, כי המערערת הפרה את החוזה, בכך שדרשה תוספת על המחיר המרבי נשוא החוזה והמכרז, בניגוד לאישור שניתן לה על-ידי המשיבה, שהותנה בקבלת הסכמתם של רוכשי הדירות וחתימתם על טופס המעלה הסכמה זו על הכתב. בית המשפט המחוזי דחה, בצדק, את טענת המערערת, לפיה מכתב האישור מיום 29.12.96 שינה את המחיר המרבי של הדירות על-פי החוזה. כפי שנקבע בפסק הדין, נוסח מכתב האישור מעיד בבירור על כך שמדובר בתוספת על המחיר המרבי, ולא בהעלאת המחיר המרבי, וכי גביית התוספת מותנית בהסכמת רוכשי הדירות ובחתימתם על הטופס המאשר הסכמה זו. אין ממש גם בטענת המערערת, כי רוכשי הדירות הסכימו, בחתימתם על חוזי הרכישה, לתשלום תוספת המחיר עבור התקנת המעליות. אמנם, מסתבר שרוכשי הדירות הסכימו לתשלום המחיר החוזי, אולם, בכך לא היה משום הסכמה לתשלום התוספת על המחיר המרבי הקבוע בחוזה שבין המערערת לבין המשיבה. שהרי "ויתור על זכות שלא מדעת על קיומה אינו בגדר ויתור" (בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663, 713; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים כרך ב', 1992, 778-779, 1126). בנסיבות המקרה, נראה שיש ממש בהתרשמותו של בית המשפט המחוזי, כי "הרוכשים הוטעו בחושבם כי הסכום שנגבה מהם כמחיר הדירה – נגבה כדין, בעוד שחלק מן התמורה ניתנה עבור מעלית אשר לא היו חייבים לשלם בעבורה". מכל מקום, בענייננו, לא נדרשת הוכחת הטעייתם של הרוכשים על ידי המערערת. המערערת היא אשר טוענת כי רוכשי הדירות הסכימו לתשלום תוספת המחיר, ועליה היה הנטל להוכיח הסכמה זו, דבר שלא נעשה. בכל מקרה, לאור החוזה ומכתב האישור, המשיבה לא הייתה חייבת להסתפק בהסכמה מכללא מסוג זה לה טוענת המערערת, והיא הייתה רשאית לדרוש, כפי שגם עשתה, הסכמה מפורשת של רוכשי הדירות לתשלום התוספת. 15. השאלה של העברת כספי החילוט על-ידי המדינה לרוכשי הדירות ששילמו ביתר נדונה לעיל בהקשר לטענת עשיית עושר ולא משפט שהעלתה המערערת נגד המדינה. עניין זה יכול שיעלה גם במישור היחסים החוזיים שבין השתיים. המדינה טוענת, שהיא התנדבה, לפנים משורת הדין, להעביר את כספי החילוט לרוכשי הדירות, אף שלא הייתה מוטלת עליה כל חובה לעשות כן. המערערת לא הצביעה על עילה חוזית המחייבת את המדינה, מכוח החוזה שבין השתיים, להעביר את הכספים לדיירים. נראה שהתשובה לשאלה זו נגזרת מהשאלה, אליה לא התייחס איש מהצדדים, האם מדובר בחוזה לטובת צד שלישי, שכוונת הצדדים בו הייתה, כאמור בסעיף 34 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, להקנות לרוכשי הדירות זכויות מכוחו, במקרה שלפנינו, זכות שלא לשלם עבור הדירות מחיר העולה על המחיר המרבי. נראה שהתשובה לשאלה זו היא בשלילה (ראה: רע"א 4645/00 גבריאל כהן ואח' נ' חברת רמט בע"מ, (טרם פורסם)). אולם, גם אם הייתי מניח שמדובר בחוזה לטובת צד שלישי, גם אז הדין הוא שהנושה זכאי לתבוע את הנזק שנגרם לצד השלישי, במקרה שלפנינו, רוכשי הדירות. אמנם, במקרה כזה, נראה שהנושה מחזיק בכספי הפיצוי כנאמן עבור המוטב (הצד השלישי) ועליו להעביר את כספי הפיצוי שגבה מהחייב, המשקפים את נזקו של המוטב, לצד השלישי (ראה: ד' פרידמן, נ' כהן "חוזים" כרך ג', תשס"ד-2003, 199). בכל מקרה, חילוט הערבות, גם במישור החוזי וגם בהנחה שמדובר בחוזה לטובת צד שלישי, אינו מותנה בהעברת הכספים לצד השלישי. 16. משהוכח שהמערערת הפרה את החוזה על ידי גביית מחיר העולה על המחיר המרבי, המדינה הייתה רשאית לחלט את הערבות הבנקאית, גם מכוח החוזה (סעיף 7(טז) לחוזה). 17. המערערת טוענת, כאמור, לעשיית עושר ולא במשפט. כלפי המדינה, הטענה היא שזו לא ניזוקה עקב גביית היתר, ואם תשאיר את כספי החילוט בידה ולא תחזירם לרוכשי הדירות, יהא בכך משום התעשרות שלא כדין על חשבונה של המערערת. כלפי רוכשי הדירות נטען, שאם המדינה תשיב להם את תשלומי היתר ששילמו, ייווצר מצב שבו אלו ייהנו מהשימוש במעליות שהתקינה המערערת ללא תמורה. 18. באשר לטענה כלפי המדינה, משנקבע כי המדינה הייתה רשאית לחלט את הערבות גם מכוח עסקת היסוד ומשלא נטענו טענות באשר לסכום החילוט, הרי שאין מדובר בעשיית עושר ולא במשפט שכן עשיית עושר הנה קבלת נכס, שירות או טובת הנאה "שלא על פי זכות שבדין" (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979), בעוד שזכותה של המדינה לחלט את הערבות מעוגנת בחוזה בין הצדדים. אשר לסכום החילוט, אעיר במאמר מוסגר, כי יכולה היתה לעלות השאלה, אשר לא הועלתה על-ידי הצדדים, איזה סכום מתוך הערבות הבנקאית רשאית היתה המדינה לחלט. האם החילוט מוגבל (בהנחה שאין מדובר בחוזה לטובת צד שלישי) לסכום הנזק שנגרם למדינה עקב הפרת החוזה? אם כן, מהו נזק זה? או, אולי, ניתן לראות בתניה המאפשרת למדינה לחלט את הערבות הבנקאית במקרה של הפרת החוזה (סעיף 7(טז) לחוזה), כהוראה הקובעת פיצוי מוסכם (ראה: סעיף 15(ג) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971; ע"א 628/87, 640/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115, 121-122). שאלות אלו, כאמור, לא הועלו על-ידי הצדדים בטיעונם לפנינו, גם לא בטיעונם בפני בית המשפט קמא, ואינני רואה מקום להידרש אליהן. 19. באשר לטענות כנגד המשתכנים, לשיטתי, אין מקום להכריע בכך במסגרת ההליך הנוכחי. אמנם, כפי שציין בית המשפט המחוזי בפסק הדין, התוצאה לפיה המערערת לא תקבל כל תמורה עבור התקנת המעליות (בכפוף לטענת המדינה בדבר היתרונות שצמחו לה עקב כך בשיווק הפרויקט), בגינן הוציאה הוצאות מרובות, בעוד שרוכשי הדירות ייהנו מהשימוש במעליות ללא תמורה, אינה תוצאה נוחה. זאת, למרות שהמערערת הביאה את הדבר על עצמה, אולם, עניינו של הליך זה בטענת המערערת שאין מקום לחלט את הערבות הבנקאית. משנקבע, שהטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט, אינה מונעת את החילוט ואף אין בה ממש ביחסים שבין המדינה למערערת, די בכך כדי לדחות את התביעה. זאת, בלא לפגוע בזכותה של המערערת להעלות טענה זו כלפי רוכשי הדירות בהליכים משפטיים אחרים. הוא הדבר לעניין שאלת זכותם של רוכשי הדירות לעשות שימוש במעליות עבורן הם לא שילמו (לאחר שתוחזר להם תוספת התשלום), או לעניין חובתם לשלם דמי שימוש עבור השימוש במעליות עד להחזר הכספים. עניינים אלה צריך שיוכרעו ביחסים שבין המערערת לבין רוכשי הדירות. בנושא זה מקובלת עלי עמדתה של המשיבה, שלא היה מקום לקבוע בעניינים אלה ממצאים ומסקנות שלא במעמד הרוכשים אשר לא היו צד לתביעה זו. מה גם שנושאים אלה לא עלו כפלוגתא גם ביחסים שבין המערערת לבין המשיבה. 20. אשר לנושא שכר הטרחה איננו רואים מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא. אולם ההתחשבות שגילה בית המשפט קמא בהקשר זה במצב אליו נקלעה המערערת, יפה רק להתדיינות בפני הערכאה קמא, ואין מקום לחזור עליה גם בהליך הערעור. 21. התוצאה היא שערעורה של המערערת נדחה. הערעור שכנגד שהגישה המדינה מתקבל, באופן שסעיפים 14, 15, לפסק הדין יבוטלו. המערערת תשא בשכר טרחת עורך-דין של המשיבה בהליך זה בסכום כולל של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, כ"ח באלול תשס"ה (2.10.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03111230_I03.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il