ערף אבו רקייק נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11110/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11110/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. ערף אבו רקייק 2. מוחלם אבו רקייק נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת"פ 945/04 שניתן ביום 3.12.07 על ידי כבוד השופטים ו' מרוז, ר' כץ וא' ואגו תאריך הישיבה: כ"ז בטבת התש"ע (13.01.10) בשם המערערים: עו"ד אסתר בר ציון בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 3.12.07 (כב' השופטים: ר' יפה כ"ץ, ו' מרוז, א' ואגו) בת"פ 945/04, לפיו הורשעו המערערים בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ונגזר עליהם מאסר עולם. עובדות כתב האישום ורקע כללי 1. על פי המתואר בכתב האישום, בתאריך 17.3.04, בישוב תל שבע, המערערים עארף אבו רקייק (להלן: עארף או המערער 1) ומוחלס אבו רקייק (להלן: מוחלס או המערער 2) הצטיידו באקדח, וארבו לפוז אלרעיבי (להלן: המנוחה), שהיא אחותם מצד אביהם, ליד ביתה. כאשר יצאה המנוחה מביתו של שכן לכיוון ביתה ירו בה מטווח קצר מספר יריות שפגעו במנוחה בראש, באוזן, בצוואר ובגב וכתוצאה מהירי נפטרה המנוחה מפצעיה. הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 2. המערערים כפרו באשמה, והעלו טענת אליבי כי לא היו בזירת האירוע. המערער 1 טען כי היה בביתו בעת התרחשות העבירה, בעוד המערער 2 טען כי באותה עת המשטרה ניהלה אחריו מרדף. 3. בפני בית משפט קמא עמדו הודעותיהן של שלוש עדות ראיה ישירות לאירוע והן: פאיזה וכארם, שתיים מבנותיה של המנוחה, וופאא', אחייניתה של המנוחה (להלן: העדות). שלוש העדות מסרו זמן קצר לאחר האירוע הודעות לפיהן זיהו באופן ברור וחד משמעי את המערערים כמבצעי הרצח. מההודעות עולה כי פאיזה וכארם הלכו לקרוא לאמם המנוחה מביתה של השכנה אום נסים, מאחר שדודתן הגיעה לביקור וחיכתה לאמם בביתן. כשיצאו עם אמם המנוחה מבית השכנה לכיוון ביתן, במרחק של כ- 10 מטרים מבית השכנה, הגיעו שני המערערים שאחזו באקדחים וירו במנוחה. לשמע צעקותיהן יצאו השכנים והמנוחה פונתה לבית החולים שם מתה מפצעיה. בעת האירוע, פאיזה הלכה לצד המנוחה, כארם הלכה לפניהן במרחק של כ-15 מטרים, ואילו ופאא' עמדה במרחק של 9-8 מטרים מכארם. 4. נביא להלן את עיקרי הודעות של שלוש העדות. פאיזה, בת 24 נשואה עם ילדים, סיפרה בהודעה שנגבתה ממנה בבית החולים בשעה 21:50, כשעתיים לאחר הירי, כי הספיקו להתרחק כעשרה מטרים מבית השכנה, ואז שמעו קול ריצה מאחור. היא ואמה הסתובבו והבחינו ב: "אדם שמחזיק אקדח, ס"מ ממני ומאמא שלי, ואז הוא התחיל לירות על אמא שלי כמה פעמים, ביד אחת תפסתי לו את היד שהחזיקה באקדח וביד השניה היה הבן שלי התינוק בן השנה וחצי והוא דחף אותי ואני נפלתי על אמא שלי, שכבר נפלה ברצפה. אני כשתפסתי אותו ביד, ראיתי שזה הדוד שלי אבו רקייק עארף שהוא בן 35 ... אני כשנפלתי בא עוד אחד בשם מוחלס אבו רקייק, אח של עארף, שהוא בן 20, שגם היה עם אקדח ביד וירה לאמא שלי בראש וברח ועראף אמר לי, אם לא תתרחקי מאמא שלך אני אירה לך בילד שלך ואז כארם הגיעה והחזיקה את אמא שלי ואז שניהם ברחו משם ... ואני זיהתי אותם בוודאות ואפילו תפסתי את עארף ביד ואמרתי לעארף למה אתה עושה ככה, תוך כדי כך שאני תופסת אותו ביד, והוא אמר לי תתרחקי תתרחקי, גם את מוחלס אני ראיתי קרוב מאוד אלי, הם היו ס"מ ממני מאוד קרובים אלי". בהודעה נוספת, שנגבתה מפאיזה למחרת האירוע, מסרה כי נדמה לה שהשניים אחזו באקדחים, אך היא אינה בטוחה בכך, וייתכן כי מוחלס נטל את האקדח מעארף. מכל מקום, לאחר שעארף ירה באמה, גם מוחלס הצמיד את האקדח לראשה וירה בה בצד ימין של הראש. מוחלס היה ללא כיסוי ראש בעוד על ראשו של עארף היה צעיף שחור שהיא הסירה ממנו וחשפה את פניו. כארם, בת 20, סטודנטית לחינוך מיוחד, סיפרה בהודעה שנגבתה ממנה בבית החולים בשעה 22:20, כשעתיים וחצי לאחר האירוע, כי הלכה לפני אמה ופאיזה במרחק של כ-15 מטרים, שמעה צעקות ואז הסתובבה וחזרה לאחור, והבחינה בשני הנאשמים כאשר: "כל אחד עם אקדח ביד, אני הייתי במרחק 10 מטר מהם, ראיתי את עארף יורה באמא שלי ממרחק שני מטר ממנה, אבל לא פגע בה, ואחותי פאיזה עמדה ביניהם והיא החזיקה את התינוק ביד וצרחה לא שמעתי בדיוק מה, ואז עארף דחף את אחותי ואפילו כיוון את האקדח לראש של התינוק כדי שתזוז, לא שמעתי מה אמר לה ... ואחותי נפלה, ואז הוא ירה באמא שלי כמה פעמים... לא ראיתי איפה פגע. אמא שלי נפלה לריצפה ולפני שאמא שלי נפלה, מוחלס החזיק ביד אקדח וביד השניה החזיק עוד משהו לא ראיתי מה, ונתן לה את זה בגב ... אני ראיתי אותו יורה רק פעם ... וזה כאשר הסתובבתי ... ראיתי פגיעה בראש ובעין ... הם ברחו משם...". גביית הודעתה של כארם הופסקה משנתבשרו הבנות מפי הרופאים על פטירת אמן לאחר שכשלו המאמצים להצילה, ובשעה 02:40 המשיכה גביית העדות, ולדבריה: "ראיתי אמא והיתה כמו עומדת בעיקום ובאותו רגע מוחלס הסתובב וירה והיכה אמא במשהו שהיה לו ביד, והיה לו ביד אקדח, מחלס הסתובב לאמא בפנים וירה ... עכשיו אמא כבר נפלה ... אני שראיתי את מחלס, הוא ועארף ביחד מהחושך סובבים אותה ובאותו רגע עארף תפס את היד של אחותי פאיזה ... ושם עארף האקדח בראש של הבן שלה הקטן ... שהיה בידיים שלה, ואמא צרחה ופאיזה אומרת חארם עליכם, חארם עליכם, עארף תפס אותה מהיד וסובב אותה וזרק אותה והתכופף לאמא, עארף וירה בראש שלה ... שתי יריות שלושה, היו מהירות ... עראף ומוחלס ברחו ופאיזה רדפה אחריהם וחזרה". עוד סיפרה כארם בהודעתה, כי שני הנאשמים החזיקו אקדחים, כי מוחלס לבש כובע על ראשו אך פניו היו חשופות וכך גם פניו של עארף, אך היא לא זוכרת זאת בוודאות. לדבריה, אמרה לאחיה יונס, שהגיע למקום, כי היא ופאיזה זיהו את הנאשמים כמי שירו באמן. האם הייתה שרועה על הרצפה כחמש דקות עד שהיא ואחיה יונס הרימו אותה לרכב פרטי והביאו אותה לרופא. ופאא', אחייניתה של המנוחה, סטודנטית שהפסיקה את לימודיה לאחר נישואיה, סיפרה בהודעתה שנגבתה בשעה 04:00, כשמונה שעות לאחר האירוע, כי שהתה בבית המנוחה, כאשר פאיזה וכארם יצאו לקרוא לה, והיא עמדה מחוץ לבית ועסקה במשלוח הודעות סלולריות בטלפון. להערכתה, המרחק בינה לבין כארם – שהלכה לפני המנוחה ופאיזה – היה כ-9-8 מטרים, ואז הבחינה בשני אנשים במרחק 18-16 מטר ממנה, שהגיחו והתקרבו למנוחה וירו בה "והירי היה מהשניים ואלה הדודים שלי, אני מכירה אותם וירו לעבר פוז בערך 10 או 12 יריות ... וברחו מזרחה". בהודעתה אמרה כי עארף ומוחלס לא היו רעולי פנים וכי שניהם ירו ופגעו במנוחה. 5. שלוש העדות ציינו כי בעת האירוע, המקום היה מואר מהאור שבקע מהבתים ומהמסגד. העדות לא ידעו לנקוב במניע ברור לרצח, אך ציינו כי משך זמן לפני האירוע המערערים לא דיברו עם המנוחה. פאיזה וכארם סיפרו כי אמם המנוחה אמרה להם בשעתו כי מוחלס ניסה לירות בה ונכשל. פאיזה סיפרה כי חודשים ספורים לפני רצח אמם, היא הייתה עדה לתקרית במהלכה ירק מוחלס בפניה של אמם המנוחה. גם בעלה של המנוחה, אביהן של פאיזה וכארם, שחאדה אלרביעה (להלן: שחאדה), נקב במשטרה בשמו של מוחלס כמי ששנא את אשתו המנוחה וכמי שניסה לדעתו, להתנקש בחייה, כשבעה חודשים קודם לכן. כן הועלתה השערה שרצח המנוחה קשור לסכסוך קרקעות. 6. בהכרעת הדין, עמד בית משפט קמא על הלחצים שהופעלו על העדות כדי להניאן מלמסור עדות מפלילה. מהודעותיהן של פאיזה וכארם מיום 22.3.04, עולה כי אביהן סיפר להן שפנו אליו בשליחותו של מערוף, אחיהם של המערערים, ואמרו לו שבנותיו צריכות לשנות את עדותן. ואכן, בבית המשפט חזרו העדות מהודעותיהן במשטרה, הוכרזו כעדות עוינות והודעותיהן במשטרה נתקבלו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: הפקודה). פאיזה טענה כי שיקרה בהודעתה במשטרה, אך לא נתנה הסבר של ממש מדוע הפלילה את המערערים בהודעותיה במשטרה. עם זאת, גם במהלך עדותה בבית המשפט, חזרה פאיזה וסיפרה שאחד המתנקשים הצמיד אקדח לראשו של בנה ואיים עליה כי תתרחק, וכי המתנקש השני ירה מטווח אפס בראשה של אמה מצד ימין. כארם אישרה כי מה שאמרה במשטרה הוא אמת, אך ציינה כי היא מפחדת לחזור על הדברים בבית המשפט ולנקוב בשמם של המערערים, בשל הלחץ המופעל כלפי משפחתה. במהלך עדותה "מעדה" כארם בלשונה ונקבה מפורשות בשמם של המערערים כרוצחי אמה. ופאא' טענה בעדותה כי הייתה בתוך החדר כאשר שמעה קולות ירי בחוץ, כי פאיזה אמרה לה שהמנוחה נרצחה והיא רצה עם כל הנוכחים החוצה וראתה את המנוחה מוטלת בחוץ. כשהביאו את המנוחה לבית החולים פאיזה אמרה לה, בנוכחותה של כארם, לטפול את האשמה על המערערים, אך היא לא יודעת מדוע. לדבריה, שיקרה במשטרה אך עכשיו היא אומרת את האמת. בית משפט קמא הדגיש כי הודעותיהן של שלוש העדות במשטרה ניתנו בתכוף לאירוע הרצח, כי מדובר בהודעות ברורות וחד משמעיות מהן עולה כי העדות זיהו את המערערים כרוצחי המנוחה, וגם בבית המשפט אף אחת לא טענה שעדותה המפלילה הייתה בדויה או מוטעית לגבי עצם ההתרחשות. לצד הודעותיהן של העדות במשטרה, הצביע בית משפט קמא על שתי הודעות התומכות בגרסתן של העדות. הודעתו במשטרה של שחאדה, בעלה של המנוחה, בה סיפר כי פאיזה זיהתה את המערערים כמי שירו באשתו המנוחה, וכי לשאלתו אם היו בפנים חשופות השיבה לו בחיוב. במהלך עדותו בבית המשפט חזר בו שחאדה וטען שפאיזה אמרה לו כי אינה מכירה את היורים. בהמשך סיפר על כך שניסו להדיח את בנותיו מלמסור עדות, אך ניסה להמעיט בעניין זה. גם השכנה שמביתה יצאה המנוחה סמוך לפני שנורתה, מליחה אבו רקייק המתקראת אום נסים, סיפרה כי מיד לאחר הירי, לפני שנלקחה המנוחה לרופא, פאיזה ציינה בפניה שהיא זיהתה את היורים, אם כי לא ציינה בפניה את שמותיהם. 7. בית משפט קמא אימץ את הודעות העדות מכוח סעיף 10א לפקודה מהטעם שהאמרות ניתנו בתכוף למעשה בפני חוקרי המשטרה וגם בפני צדדים שלישיים במצב שלא אפשר לעדות לתאם עדויות; העדות מכירות היטב את המערערים; גם במהלך עדותן בפני בית המשפט אישרו העדות בלשון כללית כי מה שאמרו במשטרה היה נכון ואף "מעדו" בלשונן והפלילו את המערערים. על העדות הופעלו לחצים ואיומים במטרה להניאן מלהעיד כנגד המערערים, מה שמסביר את ניסיונותיהן לחזור בהן מהודעותיהן במשטרה ומסביר את חששן מלהעיד בבית המשפט. מנגד, לא הוצג כל מניע להפללה קולקטיבית מתוזמנת של העדות; תנאי התאורה במקום כפי שעולה מהעדויות ומהביקור בשטח, אותו נזכיר להלן, היו מספקים כדי לזהות דמויות מוכרות במרחקים של מטרים ספורים עד עשרות מטרים. 8. ההגנה הצביעה על סתירות כאלו ואחרות בהודעותיהן של שלוש העדות, אך בית משפט קמא מצא כי אין בסתירות אלה כדי לפגוע בליבת העדויות או להצביע כי העדות שיקרו או העלילו במכוון על המערערים. המדובר באירוע טראומטי פתאומי שהתרחש תוך שניות, כאשר כל אחת מהעדות ראתה את הדברים מזוית הראיה שלה. הדרישה לחיזוק כאמור בסעיף 10(ד) לפקודת הראיות מתקיימת בעצם קיומן של האמרות השונות של שלוש העדות, שכל אחת מהן מחזקת ומאמתת את רעותה, ולכך ניתן להוסיף ממצאים אובייקטיביים שונים, ובין היתר: מסלול חדירתו של הקליע הקטלני לגופה של המנוחה תאם את התיאור של פאיזה וכארם. בנוסף, ממצאי מעבדה מהם הסיקו מומחי המז"פ שהירי בוצע מטווח של 50 ס"מ עד 75 ס"מ, מה שמתיישב עם עדויותיהן של עדות הראייה שתיארו ירי מטווח קרוב (אמנם על פי עדותה של פאיזה המנוחה נורתה בראשה מטווח אפס, אך בית המשפט יישב את הדברים בכך שהמנוחה לבשה מספר שכבות בגדים ומספר כאפיות (חוות דעת מומחה מז"פ (ת/33) ועמ' 80-81 לפרוטוקול). חיזוק נוסף לראיות התביעה, אם כי לא במשקל רב משום שלא נערך דיון ראוי בנושא, נמצא בכך שבבדיקת הפרופרינט שנערכה למערערים נמצאו על ידיו של מוחלס שרידי מתכת המעידים כי בא במגע עם חפץ מתכת, אם כי אין ראיה כי מדובר באקדח. מנגד, נקבע כי אין לייחס משקל מכריע לכך שלא נמצאו שרידי ירי על ידי מי מהמערערים מאחר שהנושא לא התלבן במהלך הדיון. 9. בית משפט קמא ערך ביקור במקום האירוע על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מתנאי התאורה ששררו במקום בעת האירוע. באורח פלא, בעוד שבכל האזור הייתה תאורת רחוב ותאורת בתים, ברחוב בו נרצחה המנוחה לא הייתה כל תאורה, למרות שבתחילת הביקור דלקו נורות על גגו של אחד הבתים, ולמרות שבמזכר של החוקר רס"ל אמיר עטאונה, שביקר בזירת הרצח סמוך לשעה 20:30, נכתב כי הייתה תאורה שבקעה מהבתים ותאורה ירוקה מהמסגד. לאור זאת, קבע בית משפט קמא כי ברגיל שוררים במקום האירוע תנאי תאורה טובים יותר מאלו שהיו בעת הביקור. 10. על רקע ראיות אלה, נפנה בית משפט קמא לבחון את טענת האליבי של שני המערערים. המערער 1 טען כי שהה בביתו ביחד עם אימו ואחותו, אך לא הביא כל ראיה לאשש את טענת האליבי שלו, אף לא עדות של מי מבני ביתו. מוחלס, המערער 2, טען כי בעת הרצח היה במרחק של קילומטרים מהזירה, בעיצומו של מרדף משטרתי אחריו, גרסה העומדת בסתירה רבתי לעדותן של העדות, שמיקמו אותו בזירת הרצח. לטענת מוחלס, בסביבות השעה 17:30 הוא וחברו אסמאעיל נסעו יחדיו לחבר בשם נעים משבט טראבין. לאחר ששהו זמן מה עם נעים, החליט מוחלס, להערכתו בשעה 19:00, לחזור לתל שבע. בכניסה לעומר ראה ג'יפ של משטרת העיירות שניסה לעצרו, וכשחלף מולו זיהה את השוטר מיקי. אז ביצע פניית פרסה ונמלט לכיוון מגורי שבט טראבין. לאחר שהבחין במחסום באזור שוקת פנה לכיוון תחום שבט אבו עסא, נטש את רכבו שם וברח, בעוד חברו איסמעיל בורח לכיוון השני. הוא מצא מקלט למשך כעשר דקות בביתה של אשה בשם אמנה אבו עסא, שאישרה בעדותה כעדת הגנה, כי מוחלס התחבא בביתה משך כעשר דקות. לאחר מכן חבר לאיסמעיל ושב לרכבו. לאחר שתצפתו כשעה לוודא שהשוטרים הסתלקו, ובסביבות השעה 20:00, נסעו לביתו, הוא ירד מהרכב ואיסמעיל המשיך לנסוע ברכב. כאשר נכנס לביתו של עארף פנה מוחלס לשוטר מיקי ואמר לו כי הוא זה שנמלט ממנו במרדף שהתנהל זה עתה. משנשאל בחקירתו הנגדית מדוע הפליל את עצמו ביוזמתו בעבירה של הימלטות מהמשטרה, השיב כי העדיף להסתבך במשהו קטן מאשר במשהו גדול שהוא לא עשה. 11. לבחינת טענת האליבי של מוחלס, נדרש בית משפט קמא לנסות לקבוע את שעת אירוע הירי, שכן כתב האישום לא התייחס לנתון זה. קביעת שעת האירוע נעשתה על רקע לוח הזמנים של המרדף המשטרתי, ובהסתמך על רישומי המשטרה ועדותם של השוטרים שהשתתפו במרדף, מיקי אברהם (להלן: מיקי) ושי פישל (להלן: פישל). השניים אישרו את מתווה המרדף כפי שפורט על ידי מוחלס, וציינו כי המרדף החל בשעה 20:00 ועם תחילת המרדף דיווחו למוקד (עדות מיקי בעמ' 47 לפרוטוקול ועדות פישל בעמ' 143 לפרוטוקול). נתון זה נתמך ברישומי יומן האירועים של תחנת העיירות (נ/1, ולא נעלם מעיני כי הרישום נעשה בשורה האחרונה באותו יום, שלא על פי הסדר הכרונולוגי של האירועים). בית משפט קמא הצליב את לוח הזמנים של המרדף המשטרתי עם לוח הזמנים של מועד הירי במנוחה, כפי שעולה מחומר הראיות. פאיזה סיפרה בהודעתה כי כאשר היא וכארם יצאו לקרוא למנוחה מביתה של אום נסים, מרחק שתי דקות הליכה, הביטה בשעון והשעה הייתה 19:45. בהתחשב בזמן ההליכה מביתה של השכנה וחזרה, ובהתחשב בכך שהמנוחה פונתה למרפאתו של הרופא שהתקשר בשעה 20:16 למד"א, הגיע בית משפט קמא למסקנה כי הירי בוצע זמן קצר לאחר שהחלו לצעוד מביתה של אום נסים בין השעות 19:51 ועד 19:55. מהודעותיהן של העדות עולה כי המנוחה הייתה שרועה על הקרקע משך כחמש דקות, כך שבשעה 20:00 בקירוב, בטווח טעות אפשרי של דקות מעטות, החל פינוי המנוחה למרפאה. המרחק מתל שבע לאיזור המרדף ומתל שבע לעומר הוא של קילומטרים ספורים, מרחק נסיעה של מספר דקות ברכב, ולכן, התרחיש כי מוחלס השתתף בירי, הסתלק מהזירה ברכב הטיוטה ולאחר מכן נתקל בניידת המשטרה והתפתח מרדף, הוא תרחיש אפשרי שאינו שולל את מעורבתו של מוחלס ברצח. עוד נקבע, כי טענת האליבי של מוחלס לא "מכסה" את מעשיו בשעת הרצח, בדקות שקדמו למרדף המשטרתי. מוחלס טען כי שהה אצל נעים כחצי שעה, זמן הנסיעה היה כשבע דקות, ולא ברור כיצד גרסתו זו מתיישבת עם העובדה שנתקל בניידת המשטרה בדרכו חזרה בשעה 20:00. גם גרסתו של חברו אסמעיל, לא תומכת במלואה בטענת האליבי. בעדותו בבית המשפט אישר אסמאעיל את דבר הביקור אצל נעים, אך בעוד שבהודעתו במשטרה טען שהביקור ארך כשעה, הרי שבעדותו בבית המשפט טען כי הביקור ארך מספר דקות. בהודעתו במשטרה גם אין זכר לגרסת מוחלס כי השניים חברו יחדיו מחדש לאחר המרדף, ולגרסתו, הוא ברח רגלית לכיוון תל שבע. ואילו נעים אמר בעדותו כי מוחלס ואסמאעיל ביקרו אצלו אך עמד על כך שהשניים שהו אצלו בין שעה לשעה וחצי, וכי מוחלס ציין כי יש לו בעיות עם המשפחה והוא צריך ללכת. עובדה זו לא אוזכרה על ידי נעים בחקירתו במשטרה, ללא שניתן כל הסבר משכנע לכך. בית משפט קמא לא שלל את האפשרות שמוחלס ואיסמעיל אכן ביקרו אצל נעים, אך הביקור היה בסביבות השעה 18:00 ולא יאוחר משעה 19:00. לא ניתן לקבוע מתי עזבו השניים את ביתו של נעים, אך המרחק מביתו לתל שבע קצר. אין כל סתירה בין הביקור אצל נעים לתרחיש כי מוחלס חזר לאחר מכן לתל שבע, והשתתף בירי שבוצע דקות מספר לפני 20:00. כאמור, על פי טענת האליבי של מוחלס הוא ואסמאעיל נתקלו במשטרה כאשר חזרו מהביקור אצל נעים, אך באותה מידה, אפשרי התרחיש כי מוחלס הסתלק מזירת הירי, בהסתייעו לשם כך באסמעיל, מתוך כוונה להתרחק מהזירה ולשוב לאחר מכן כצד תמים. הדקות הספורות בין הירי במנוחה לבין תחילת המרדף המשטרתי, מספיקות כדי לגמוא את המרחק הקצר בין זירת הירי לנקודת תחילת המרדף. מכאן, שאין באליבי שהוצע על ידי מוחלס כדי להטיל ספק בראיות התביעה המצביעות על כך שהיה אחד משני המתנקשים בחייה של המנוחה. לצד ניתוח לוחות הזמנים, הצביע בית משפט קמא על נכונותו התמוהה של מוחלס להפליל עצמו בפני השוטר מיקי, בסתירה לכך שאך דקות ספורות לפני כן ניסה להימלט מהשוטרים. מוחלס טען כי לפני אמירתו המפלילה למיקי ולפני שנכנס לביתו של עארף, סיפרו לו אודות רצח המנוחה, אך הדבר אינו מסביר מדוע הייתה לו סיבה לחשוש שיחשדו בו ולהעלות טענת אליבי המפלילה אותו. אדרבה, נראה כי מוחלס הבין כי המפגש עם המשטרה דקות ספורות לאחר הירי, יכול לסייע לו לבסס אליבי, ולכן הזדרז להפליל את עצמו כי נמלט מהמשטרה. 12. סופו של דבר, שבית משפט קמא מצא כי המערערים ירו במנוחה למוות וכי התקיימו בהם יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה על פי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. משכך, נגזר על השניים עונש של מאסר עולם. טענות הצדדים בערעור 13. המערערים טענו כי בית משפט קמא לא נתן משקל לסתירות בהודעותיהן של שלוש העדות, במיוחד בין גרסתה של פאיזה וגרסתה של כארם לגבי כיסוי הפנים של היורים והחפץ שהחזיק מוחלס בידו. מבדיקות המז"פ עולה כי רק אקדח אחד השתתף בירי, בניגוד לנטען על ידי העדות כי שני המתנקשים אחזו באקדחים. על רקע זה, צריך היה בית משפט קמא לקבוע כי גרסת העדות שקרית, ולאמץ את עדותן בבית המשפט במהלכה חזרו מהודעותיהן במשטרה. כך, לדוגמה, ופאא' אמרה בעדותה שפאיזה אמרה לה כי מי שביצע את הירי היה רעול פנים, אך עליה לספר שעארף ומוחלס ביצעו את הירי. למיצער, העדות לא היו יכולות לראות או לזהות את היורים בהתחשב בלחץ בו היו שרויות ובהתחשב בכך שהאירוע היה בשעות החשיכה בתנאי ראות לא טובים. בהקשר לכך, טענו המערערים כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי מצב התאורה בעת הרצח מתאים לתיאור אותו מסרו העדות, בעוד שבעת הביקור במקום שררה עלטה, ללא תאורת רחוב. בדיון בפנינו, התמקדו המערערים בעיקר בטענת האליבי של מוחלס. לטענתם, מסקנת בית משפט קמא כי אין בטענת האליבי כדי להטיל ספק בראיות התביעה (עמ' 48 להכרעת הדין), עומדת בניגוד לכלל לפיו על התביעה להוכיח את האשמה מעבר לכל ספק סביר. מכל מקום, לשיטתם, טעה בית משפט קמא בקובעו כי המרדף המשטרתי התקיים בשעה 20:00 וכי אירוע הירי התרחש בין 19:55-19:51, שהרי אף אחת מהעדות לא סיפרה כי ראתה את היורים נמלטים ברכב או שמעה קול רכב בסמוך לאחר הירי. כיוון שכך, יש להסיק שהיורים במנוחה נמלטו רגלית. לכך יש להוסיף כי חלון הזמן בו בוצע הירי נקבע נחרצות על ידי בית משפט קמא על סמך השערות בלבד, וניתן היה להגיע למסקנה כי הירי בוצע סמוך לשעה 20:06, שעה שמוחלס היה כבר בעיצומו של מרדף משטרתי אחריו. כן טענו המערערים למחדלי חקירה, באשר טענת האליבי של מוחלס לא נחקרה כיאות, ואמנה אבו עסא, שאצלה התחבא במהלך המרדף, לא נחקרה כלל. 14. מנגד, תמכה המשיבה יתידותיה בפסק דינו של בית משפט קמא, וטענה כי ההכרעה בתיק הושתתה על שיקולי מהימנות וקביעות שבעובדה שאין להתערב בהן. דיון והכרעה 15. גדר המחלוקת בענייננו מצומצם למהימנות הודעותיהן של פאיזה, כארם וופאא', ולגרסת האליבי של המערער 2. טרם אדרש לנושאים אלה נזכיר כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות עובדה ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית, שבידיה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהנאשמים ומהעדים ומכאן יתרונה על פני ערכאת הערעור (ראו: ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.11.2009); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632 (2000); ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.2009)). אכן, כלל אי ההתערבות אינו כלל הרמטי, ויש לו חריגים שונים, אך אין בערעור שבפנינו כדי להיכנס בגדרי חריגים אלה, ולא עלה בידי המערערים להצביע מדוע שגתה ערכאה קמא במסקנתה. 16. עדותן של עדות הראיה: זיהוי המערערים כרוצחי המנוחה נעשה על ידי שלוש עדות המכירות אותם היטב, בתכוף לאחר אירוע הירי, בהודעות שנגבו מהן עוד בבית החולים – בעוד הרופאים נאבקים על חייה של המנוחה – מבלי שהיה סיפק בידן לתאם את עדותן. יש בהודעות אלה, כשלעצמן, כדי ליצור "מסה קריטית" של ראיות כנגד המערערים. יתרה מזאת, בעוד המנוחה שוכבת בזירת האירוע כבר ציינה פאיזה שהיא מזהה את היורים, כפי שעולה מעדותה של השכנה אום ניסים (עמ' 72 לפרוטוקול), לפיה פאיזה צעקה שהיא מכירה את היורים. כך עולה גם מהודעתו במשטרה מיום 23.3.04 של שאחדה, בעלה של המנוחה (ת/25), שסיפר כי פאיזה אמרה לו מייד לאחר הירי שעארף ומוחלס ירו במנוחה. המדובר בשתי עדויות עצמאיות, התומכות בכך שהמערערים זוהו על ידי פאיזה בזמן אמת, ונזכיר כי פאיזה אף תפסה את ידו של המערער 1 שאיים עליה כי יירה בבנה הפעוט. 17. שלוש העדות העידו בבית המשפט, לצדדים ניתנה הזדמנות לחקור אותן ועדותן הייתה שונה מהאמרות בפרט מהותי. סעיף 10א(ג) לפקודה קובע כי רשאי בית המשפט להעדיף את האמרה על עדותו של העד "לנוכח נסיבות הענין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט". המדובר בשיקולים חלופיים ולא מצטברים, שאינם מהווים רשימה סגורה (ראו: ע"פ 803/80 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 523, 529 (1981); ע"פ 949/80 שוהמי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 62, 70 (1981)). גרסותיהן של שלוש העדות במקרה דנן עומדות בפני עצמן ומשתלבות עם הראיות האחרות שהובאו בפני בית המשפט (ראו: ע"פ 476/84 דבס נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 533, 546 (1985)). 18. כפי שהתרשם בית משפט קמא מהופעתן של העדות בבית המשפט, ניכר כי הן היו נתונות ללחצים ולאיומים ובית משפט קמא רשאי היה לאמץ את הודעותיהן במשטרה על פי סעיף 10א לפקודה. הפעלת סעיף 10 זה במקרה דנן, קולעת למטרה בגינה נחקק הסעיף, נוכח התופעה של עדים שחזרו בהם מעדותם כתוצאה מלחצים, אלימות ואיומים שהופנו כלפיהם (ראו: דרורה פלפל "אמרה של עד מחוץ לכתלי בית המשפט ו-"דבר לחיזוקה", הפרקליט לד 448, 490 (תשמ"ב)). שלוש העדות היו נתונות לאיומים ולחצים מצד בני משפחת המערערים וחששן עולה מהודעותיהן במשטרה ומעדויותיהן בבית המשפט. כך, לדוגמה, עדותה של כארם שזורה בתיאורים המעידים על לחצים אלו ונביא מקצת הדברים: כאשר היא נשאלת אם היא מוכנה לחזור על הדברים שאמרה במשטרה היא עונה בשלילה כיוון שהיא מפחדת (עמ' 27-26 לפרוטוקול). היא מעידה כי פנו אליהם אנשים וכי יש לחץ על המשפחה ושהם לבד (עמ' 29-28 לפרוטוקול). בהמשך, אומרת כארם במפורש כי בגלל הלחצים שהופעלו כלפיה היא לא רוצה להעיד (עמ' 30 לפרוטוקול): "ש. את יודעת איפה מערוף היום ת. כן, בכלא בגלל שיבוש עדים ש. כלפי מי ת. אני יודעת כלפי מי. בגללנו, המשפחה. ש. בגלל השיבוש הזה את לא מוכנה להעיד היום. ת. כן. ש. כשאמרו לך לא להעיד, אמרו זאת ישירות אליך ת. לא ישירות אלי. הם שלחו אנשים לאבא שלי ואבא שלי אמר לנו". כך עולה גם מהודעתה מיום 22.3.04 של ופאא' (ת/29ב) המדווחת כי פנו אליה אנשים וביקשו ממנה לשנות את עדותה וכי קיבלה איומים בעקיפין באמצעות אביה, אך כל מה שמסרה במשטרה הוא נכון. עוד סיפרה כי אמרו לאמה כי אם היא לא תשנה את עדותה "נירה בה באותו אקדח שירו בו בפוז (המנוחה – י.ע.)". כך עולה גם מתמלול הקלטת השיחה שנעשתה עם ופאא' ביום 25.3.04 (ת/30א) במהלכה ביקשה לבטל את עדותה וציינה שאינה רוצה להופיע בבית המשפט. מהשיחה עולה כי ופאא' נתונה בלחצים רבים מצד משפחתה שכן בגין עדותה הוכנס מערוף, דודה, לכלא. היא אומרת, בין היתר, "עכשיו אין ברירה כל מה שאמרתי זה שקר" כאשר היא נשאלת אם אכן זה כך, היא עונה: "אני לא שיקרתי, אבל אני חייבת לכתוב שכל מה שאמרתי זה שקר". בהמשך מציינת "לא אצא בשלום אם יישאר כך", וכן מוסיפה "אם אלך על האמת אני אלחם באבו רקייק, אבו עסא, כולם, אני יכולה להילחם באבו רקייק ואבו עסא?". גם שחאדה אישר בעדותו בבית המשפט כי פנו אליו על מנת למנוע מבנותיו מלהעיד (עמ' 55 לפרוטוקול), על אף שניסה למעט ולהפחית מחשיבות הדבר. על אף שבעדותן בבית המשפט, העדות ניסו להימנע מלהפליל את המערערים, הן "מעדו" לעיתים בלשונן. פאיזה חזרה ואישרה בעדותה פרטים שונים שמסרה באמרותיה במשטרה כמו האור שבקע מהמסגד, האקדח שהוצמד לראשו של בנה הפעוט. כן אישרה כי אין לה מניע להפליל את המערערים. כארם אף נקבה בעדותה בשמם של המערערים כמי שביצעו את הירי (עמ' 36-33 לפרוטוקול) ואישרה כי מה שאמרה במשטרה הוא נכון (עמ' 27 לפרוטוקול). 19. הודעתה של כל אחת מהעדות יכולה להוות חיזוק לצורך עדותה של רעותה, שאף היא התקבלה מכוחו של סעיף 10א לפקודה (ראו: ע"פ 4478/03 פורטנוי נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 97, 107 (2004)). התוספת הראייתית הנדרשת לצורך הרשעה על בסיס אמרת חוץ של עד במסגרת סעיף 10א לפקודה היא "דבר לחיזוקה" כאמור בסעיף 10א(ד) לפקודה. די כי ראיית החיזוק תואמת פרט רלוונטי לעבירה באמרה, היא אינה חייבת להתייחס לשאלה שנויה במחלוקת או לאישום בעבירה עצמה (ראו: ע"פ 691/92 אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 675, 679 (1996); ע"פ 169/86 חסונה נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(2) 466, 471 (1987); ע"פ 238/89 אסקפור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 405, 410 (1989)). 20. הודעותיהן של העדות במשטרה לגבי זהות היורים היו עקביות, ברורות וחד משמעיות. הסתירות לגבי מספר האקדחים, האם פניהם של היורים היו מכוסים בתחילה או לא, האם החזיק מוחלס כלי מתכת כלשהו ועוד, אינן מורידות ממשקל ואמינות הודעותיהן. כפי שציין בית משפט קמא בהכרעת הדין, ייתכן כי שני המערערים החזיקו אקדחים אך הירי בוצע מאחד האקדחים בלבד, ייתכן שהיה אקדח אחד שעבר מיד ליד, ייתכן כי כל אחד מהשניים חבש כובע אך שניהם לא היו רעולי פנים ושמא רק עארף היה עם כיסוי על ראשו (פאיזה העידה כי הורידה את הכיסוי מראשו של עארף וכי מוחלס היה גלוי ראש, בעוד כארם גרסה כי מוחלס חבש כובע ולעארף פנים גלויות, אך ייתכן כי ראתה את עארף לאחר שפאיזה הסירה ממנו את כיסוי הראש). מכל מקום, הסתירות אינן נוגעות לליבת העדות של זיהוי המערערים כיורים על ידי כל אחת מהעדות. יש לזכור כי כל עדה תיארה את האירוע הטראומטי, שהתרחש במפתיע למשך שניות, מזווית הראיה שלה על פי מיקומה בזירת ההתרחשות. לכך יש להוסיף את ממצאי המז"פ אודות סוג הנשק וטווח הירי, התואמים את תיאור העדות אודות אקדח וירי מטווח קרוב (עמ' 78 לפרוטוקול). 21. אשר לתאורה במקום, בפני בית משפט קמא עמד מזכר שנכתב על ידי חוקר שנכח במקום ותיאורו דומה לתיאור שנמסר על ידי שלוש העדות לגבי אור שבקע מהבתים ומהמסגד. לכך יש להוסיף את התרשמותו הבלתי אמצעית של בית משפט קמא מהביקור בשטח, וממה שנראה ככיבוי יזום של מנורות הרחוב "לכבוד" ביקור בית המשפט בשטח. על רקע זיהוי המערערים על ידי העדות, נפנה ונבחן את האליבי של מוחלס. 22. טענת האליבי: יש להבחין בין כלל היסוד לפיו על התביעה להוכיח את אשמתו של הנאשם מעבר לכל ספק סביר, לבין הנטל המיוחד המוטל על נאשם הטוען לאליבי, שאז עליו להראות כי האליבי שולל לחלוטין את האפשרות שנטל חלק בביצוע העבירה. עמד על כך בית המשפט בע"פ 6289/94 דזנשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 157, 169 (1998)) (הדגשה שלי – י.ע.): "טענת אליבי הינה טענת הגנה מיוחדת – אין היא מסתפקת בהצבת ספק לצד עדותם של העדים המזהים את הנאשם כמי שעשה את המעשה המיוחס לו בכתב-האישום, אלא, היא מזמינה את בית-המשפט לקבוע מימצא פוזיטיבי, השולל לחלוטין את האפשרות שהנאשם הוא אותו אדם. בתור שכזו, טענת האליבי מכוונת כנגד האישום, בעוד שטענה של טעות בזיהוי מכוונת כנגד היכולת לסמוך על העדים המעידים עליו. בשל אופייה האמור, ניתן לטענת האליבי מעמד מיוחד: מן ההיבט הדיוני – הנאשם נדרש להציגה בפתח הדיון ולאפשר לתביעה לבחון מחדש את הגשת כתב-האישום, ואילו מן ההיבט הראייתי – אין הנאשם יכול להסתפק בעדותו והוא חייב להביא ראיות התומכות בטענתו ומקימות בסיס לדחייה מוחלטת של הראיות הטוענות לנוכחותו של הנאשם בזירת העבירה. לא עומד הנאשם בחובה הראייתית האמורה – יורדת טענתו מ"גדולתה" כטענת אליבי והופכת לטענה "רגילה" כנגד אמינותם של העדים המזהים את הנאשם. הכלל המתחייב ממצב דברים זה סוכם בע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל [1] כדלקמן: "נאשם הטוען טענת אליבי צריך להוכיח את טענתו או לעורר ספק סביר בלבו של בית המשפט אם אמנם הוא זה שביצע את המעשים המיוחסים לו" (שם, בעמ' 355)". חרף העובדה כי עסקינן בטענת הגנה, מקום שהעלה המערער טענת אליבי אין הוא נושא בנטל השכנוע לגביה אלא בנטל הבאת הראיות בלבד (ראו: ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 673, 686 (2000); ע"פ 2404/09 אלחמידי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 1.9.2009)). אקדים ואומר, כי המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא לגבי שעת ביצוע הירי בין 19:51 ל- 19:55, מעוגנת בנתונים שהיו בפניו – השעה בה יצאו פאיזה וכארם לקרוא לאמן המנוחה מבית השכנה הסמוך ושעת הדיווח של הרופא למד"א לאחר שהמנוחה הובאה למרפאה – ואיני רואה מקום להתערב בקביעה זו. על רקע מסקנה זו, השאלה הצריכה לענייננו היא, האם עלה בידי מוחלס להמציא ראיות שיש בהן כדי להביא לדחייה מוחלטת של עדויות התביעה לגבי הדקות הספורות לפני תחילתו של המרדף בשעה 20:00. 23. עדותו של מוחלס ועדי ההגנה האחרים אודות קורותיהם בפרק זמן זה מלאות סתירות ותמיהות. מוחלס טען כי יצא מביתו בערך בשעה 18:00, שהה אצל חברו נעים בערך חצי שעה ויצא לפני השעה 19:00. לא עלה בידו של מוחלס ליתן הסבר של ממש מה עשה בין השעה 19:00 ועד לתחילת המרדף המשטרתי אחריו בשעה 20:00, ונזכיר כי המרחק ממקום הרצח בתל שבע למקום המרדף אינו עולה על דקות ספורות ברכב. גרסתו של מוחלס לגבי משך הזמן ששהה אצל נעים נסתרת על ידי עדויותיהם של נעים ואסמאעיל. נעים העיד כי יחד עם מוחלס הגיע חבר שאינו מכיר וכי השניים ישבו אצלו שעה עד שעה וחצי (ת/38 מיום 21.3.04). בבית המשפט העריך נעים כי מוחלס עזב בסביבות השעה 19:30 לאחר שאמר שיש לו בעיות עם המשפחה. ואילו אסמאעיל טען בעדותו בבית המשפט כי הוא ומוחלס שהו אצל נעים מספר דקות (עמ' 152 לפרוטוקול), אך בהודעתו במשטרה מיום 22.3.04 (ת/37) טען כי ישבו אצל נעים, המוכר לו מהכלא, משך כשעה. אף לא אחת מגרסאות אלו מציבה את מוחלס במקום אחר בשעת אירוע הירי עצמו, ומכולן עולה שאלת "הזמן החסר" ממועד עזיבתם את ביתו של נעים ועד למועד המרדף. [במאמר מוסגר: ניתן להצביע על סתירות נוספות בין גרסתו של מוחלס לגרסתו של אסמאעיל גם בנוגע לחבירה המחודשת בין השניים, זמן המרדף ועוד. איני נדרש לסתירות אלה, הנוגעות למרדף עצמו, שכן אינן מעלות או מורידות לגבי השאלה המרכזית של מקום הימצאו של מוחלס לפני המרדף]. מיד לאחר שמוחלס נכנס לביתו של אחיו עארף ונתקל בשוטר מיקי, ועוד לפני שידע כי הוא אחד מהחשודים ברצח המנוחה, "התנדב" מוחלס להפליל את עצמו בהודיעו לשוטר מיקי בהתרסה שהוא זה שנמלט ממנו במהלך המרדף (ועל כך הגיב מיקי בבדיחות "אחד אפס לטובתך"). תמיהה היא, על מה ולמה מצא מוחלס לעשות כן, בבחינת אליבי שנטען על ידו, עוד לפני שמאן דהוא האשים אותו בחשד לרצח אחותו. תמיהה נוספת, גם לשיטתו של מוחלס, על מה ולמה נמלט מלכתחילה מניידת המשטרה. סיכומו של דבר, שלא עלה בידי מוחלס להוכיח את האליבי, ובוודאי שלא היה באליבי שנטען על ידו כדי לשלול לחלוטין את העדויות שהציבו אותו בזירת הרצח, והימלטותו מהמשטרה מתיישבת יותר עם הימלטות מהזירה לאחר ביצוע הירי. 24. המערערים טענו למחדל חקירתי בכך שאמנה אבו עסא, לגביה טען המערער כי התחבא אצלה כעשר דקות במהלך המרדף, לא נחקרה במשטרה. גם אם אניח כי במחדל חקירה עסקינן, הרי שאמנה העידה בבית המשפט ונחקרה על גרסתה ובכך נרפא המחדל. ועיקרו של דבר, עדותה של אמנה רלוונטית לגבי קורותיו של מוחלס במהלך המרדף ולא בדקות שקדמו למרדף. מכאן, שאין במחדל החקירה, אם בכלל, כדי להעלות חשש שמא קופחה הגנתם של המערערים באופן המקשה עליהם להתמודד עם הראיות המפלילות או להוכיח את גרסתם (ראו: ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.2006); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.11.2007); ע"פ 1624/04 ג'לבוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.05.2009); ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.2006); ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.2006)). 25. משנדחו טענות המערערים במישור העובדתי, אין חולק כי התקיימו בהם שלושת היסודות הנדרשים להוכחת עבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין: הכנה, החלטה להמית והיעדר קינטור (ראו: ע"פ 339/84 רבינוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 261-258 (1985); ע"פ 1632/08 טורק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.2009); ע"פ 2170/06 מלול נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.7.2009); ע"פ 2092/05 נזרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.11.2009); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.11.2006)). המערערים ירו בראשה של המנוחה מטווח קצר, וברי כי התכוונו לתוצאות הטבעיות של מעשיהם. אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ב באדר התש"ע (8.3.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07111100_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il