דניאל אבני נ. הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה-מחוז הדרום

פסק-דין בתיק עע"ם 11096/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 11096/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: דניאל אבני נ ג ד המשיבים: 1. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה-מחוז הדרום 2. אבנר דוידיאן ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע שניתן ביום 19.11.2007 במסגרת תיק עת"מ 256/07 על-ידי כבוד השופטת ו' מרוז תאריך הישיבה: כ"ז בטבת התש"ע (13.1.10) בשם המערער: עו"ד גידעונין יצחק בשם המשיבה 1: עו"ד קידר אורי בשם המשיב 2: עו"ד דברת נחמן; עו"ד תאומי שרית פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (בית המשפט לעניינים מינהליים) בבאר שבע (השופטת מרוז) מיום 19.11.07 בתיק עת"מ 256/07, בגדרו נדחתה עתירתו של המערער לביטול החלטת המשיבה 1 (להלן הועדה המחוזית) בעניין המשיב 2 (להלן דוידיאן). עסקינן בסאגה מתמשכת, רבת פרקים, של סכסוך בין המערער לדוידיאן והליכים מינהליים ושיפוטיים אל מול רשויות התכנון והבניה, בקשר להקמת תחנת דלק על-ידי המערער אל מול חממות של דוידיאן שהמערער קובל עליהן. רקע והליכים ב. הנה הרקע בתמצית: המערער ודוידיאן הם חברי מושב שיבולים, ומגרשיהם, המצויים בכניסה ליישוב, סמוכים זה לזה. בשנת 1998 חתם המערער על הסכם עם פז חברת נפט בע"מ (להלן פז) להקמת תחנת דלק על מגרשו, לאחר שינקוט בהליכים הדרושים לשינוי יעוד המקרקעין מקרקע חקלאית לאחרת. במקביל, במהלך שנת 1999 הקים דוידיאן חממות בחלקתו, וקיבל לימים - בשלהי אותה שנה - היתר לבנייתן. אציין כאן, כי מפסק דינו של הנשיא גלעדי בעת"מ (ב"ש) 280/01 דוידיאן נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מיום 30.5.02 עולה לכאורה (סעיפים 7,2( כי הבניה באה לאחר היתר, ואילו מפסק דינו של סגן הנשיא אזולאי בעת"מ (ב"ש) 300/05 אבני נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מיום 31.5.06 ומפסק הדין נשוא הערעור (סעיף 5) עולה לכאורה אחרת. מכל מקום, באותה עת, תיכננה מע"צ הקמת מחלפון בכניסה לשיבולים, אך תכנית זו טרם אושרה. בשלהי שנת 1999 הגיש המערער תכנית לשינוי ייעוד המקרקעין שבבעלותו ולקבלת היתר לבניית תחנת הדלק. הוא נסמך על תכנית מע"צ לעניין המחלפון, אך לא הטמיע אותה בתכנית. כן לא צוינו חממות דוידיאן (לטענתו – כיוון שנבנו ללא היתר). תכנית המערער אושרה בשנת 2000, ובשנת 2001 הגיש התנגדות להיתר הבניה שקיבל דוידיאן לחממות; התנגדותו התקבלה. ג. כלפי החלטה זו עתר דוידיאן נגד ועדת הערר המחוזית לבית המשפט לעניינים מינהליים (עת"מ (ב"ש) 280/01 הנזכרת, להלן העתירה הראשונה). נקבע (מפי הנשיא גלעדי), כי היתר הבניה לא היה בטל מעיקרו, אך כי יש לבטלו, וכי לדוידיאן תינתן ארכה להגשת תכנית חדשה. דוידיאן אכן הגיש תכנית מפורטת שנועדה להכשיר את בנית החממות, אך זו נדחתה על ידי ועדת המשנה של הועדה המחוזית ביום 18.1.04. על החלטת הדחייה עירערו שניים מחברי ועדת המשנה, ראשי מועצות באיזור, בבקשה לערוך דיון חוזר בבקשת דוידיאן במליאת הועדה המחוזית. עקב הערעור, הוחלט על קיום דיון במליאה, אשר בסופו הוחלט על הפקדת תכנית דוידיאן. כלפי החלטה זו עתר המערער לבית המשפט (עת"מ (ב"ש) 300/05, להלן העתירה השניה). נקבע (מפי סגן הנשיא אזולאי), כי העניין יוחזר למליאת הועדה המחוזית כדי שתבחן אם מולאו התנאים לקיום דיון חוזר, ואם כן, תדון לגופה בתכנית – זאת, מבלי שישתתפו שני החברים האמורים בדיון, משהביעו עמדה נחרצת ויש חשש ממשי וגם למראית עין של משוא פנים, לאחר שלא התיחסו לטענות המערער בפתיחות. בין היתר נדרש בית המשפט לאינטרס ההסתמכות של המערער לעניין תחנת הדלק, וציין כי לא נעשה ניסיון לאזן בינו לבין האינטרס החקלאי של דוידיאן, למשל על-ידי הזזת החממה או הנמכתה במקומות החוסמים את ראיית תחנת הדלק. לאחר דיון נוסף (13.11.06), חזרה הועדה על מסקנותיה הקודמות – כי היה מקום לערוך דיון נוסף בתכנית דוידיאן, וכי יש להפקידה. כלפי החלטה זו הגיש המערער עתירה נוספת, נשוא ערעור זה. ד. בית המשפט קמא, מפי השופטת מרוז, דחה את העתירה (19.11.07). נקבע, כי ההחלטה לקיים דיון חוזר התקבלה על בסיס שיקול ענייני, ועל כן היא תקפה. לועדה הסתבר, כי ההחלטה לדחות את תכנית דוידיאן נשענה על ההנחה השגויה שתכנון מע"צ למחלפון הוא מחייב, בעוד שכלל לא אושר, ועל כן היה מקום לדיון נוסף. אמנם נאמר, כי הנסיבות עלולות ללמד על חריגה מהנוהל התקין, נוכח התגייסות ראשי מועצה לעזרת דוידיאן, יו"ר ועד שיבולים, וספק אם היו מתגייסים לסייע כך לאזרח הקטן. ועם זאת, נקבע, כי החלטת הועדה לגופו של עניין התקבלה על בסיס שיקולים תכנוניים, היתה מנומקת ומפורטת ולא נפל בה פגם, ועל כן דינה להישאר על כנה. בועדה הסתבר, כאמור, כי תכנית מע"צ לא אושרה, ועל כן לא היה מקום לטענת המערער כי הסתמך עליה, ואף לא לטענתו כי דוידיאן פעל בניגוד לה. משכך, ההחלטה על דחיית תוכנית דוידיאן הסתמכה על תשתית עובדתית שגויה, והוחלט להפכה (קרי, להתיר הפקדת התכנית) – בין היתר, גם בשל כך שתכנית דוידיאן מממשת את ייעוד הקרקע לחקלאות, בניגוד לתכנית המערער. לבסוף, הסתבר בועדה, כי שינוי בתכנית מע"צ בנוגע למיקום המחלפון יאפשר למעשה את קיום שתי התכניות זו לצד זו – הן חממות דוידיאן והן תחנת הדלק של המערער. כל שייפָּגע הוא הנצפות של תחנת הדלק מן הכביש, אך את זאת ניתן לתקן בעזרת שילוט מתאים. נקבע איפוא בפסק הדין, כי החלטת הועדה איזנה כראוי בין זכויות המערער לדוידיאן ושקלה שיקולים נכונים ורלבנטיים. הערעור: טענות הצדדים ה. בערעור נטען, כי החלטת הועדה נגועה בשחיתות, ונשענת אך על העובדה שחממת דוידיאן בנויה ועומדת על תילה, למרות שנבנתה, כנטען, שלא כדין. נטען, כי המערער פעל בהסתמך על המצב התכנוני (הבלתי מחייב בזמנו) לעניין המחלפון, ואילו דוידיאן פעל בניגוד לחוק. נטען, בהטעמה, כי בית המשפט קמא התעלם מקביעותיו של השופט אזולאי בעתירה השניה. עוד נטען, כי דיון חוזר יש לקיים רק מקום בו נפל פגם תכנוני או משפטי בדיון הקודם, וכי לא זה המקרה שלפנינו. נטען, כי בדיון החוזר השתתפה מרכזת הועדה שנכחה אף בדיון הראשון ובכך יש טעם לפגם; וכי הועדה, או למצער חלק מחבריה, גיבשו דעתם עוד לפני קיום הדיון, וכי יש אף בכך פגם. כן נטען, כי שגה בית המשפט בכך שתמך בפתרון הכולל מתוה אחר של תכנית למחלפון, למרות שמדובר במתוה בטוח פחות, וכי העניין אינו בסמכות הועדה. לבסוף, נטען כי השילוב של הקמת החממות ושינוי תוואי המחלפון יביאו כליה על תחנת הדלק, שלא ניתן יהיה לראותה במידה מספקת מן הדרך. ו. בתגובתו, טען דוידיאן כי שיקולי הועדה היו עניניים, וכי אל לו לבית המשפט להחליף את שיקול דעתה במקרה זה. נטען, כי החלטת הועדה נשוא העתירה התקבלה על ידי חברים שונים מאלה אשר קיבלו את ההחלטה נשוא העתירה השניה. עוד נטען, כי החממות אושרו למעשה על ידי ערכאות תכנוניות שונות ומרובות, וכי אף בעתירה הראשונה נקבע שהתכנית אינה בטלה מעיקרה. נאמר, כי אין לקבל את טענותיו התכנוניות של המערער, משאלה אינן נתמכות בחוות דעת מוסמכות. הודגש, כי תכנית מע"צ ממנה ניסה המערער להיבנות לא היתה בעלת מעמד מחייב. נטען, כי החממה, המשמשת לצרכי חקלאות, מצויה על קרקע שזהו יעודה. לבסוף, צוין כי תחנת הדלק הוקמה לאחרונה, לאחר הדיון בעתירה. ז. בתגובתה, הסבירה הועדה המחוזית כי הפגם שנפל בדיון בהחלטה לדחות את תכנית דוידיאן, שהצדיק קיום דיון חוזר, היה פגם תכנוני – משראתה עצמה לפני כן, בטעות, מנועה מדיון בחלופות תכנוניות. על כן, נאמר כי ההחלטה לקיים דיון חוזר היתה סבירה, ואין להתערב בה. כן נטען, כי החלטת הועדה לגופו של עניין היתה החלטה תכנונית מקצועית ומאוזנת. הודגש, כי טענת המערער למעשה מבקשת לתת עדיפות לתחנת הדלק, שהיא עסק לא חקלאי, על פני החממות, הממלאות את יעודה החקלאי של הקרקע. הודגש, כי מתחילה, ובניגוד לטענת המערער, בנה דוידיאן את החממות בהיתר. ולכן אין עילה להתערבות בהחלטת הועדה. הערעור: הדיון בפנינו ח. לאחר עיון ראשוני בחומר סברנו, כי סיכויי הערעור מועטים וכי הנושא מיצה עצמו, וכך הבאנו לידיעת המערער שעם כל אי הנחת שלו באשר להשתלשלות הדברים מתחילה, איננו רואים עילת התערבות בפסק הדין קמא. ט. המערער עמד על ערעורו ותמך יתדותיו בעיקר בהכרעת סגן הנשיא אזולאי, בטענה כי לאחריה היה על הועדה, משלא נפל פגם בתכנית, להכריע כי אין לה סמכות לחזור ולדון בה. ועוד, נטען כי הסתמכות המערער על מחלפון שיוקם היתה כדין, וכן כי החממה יכלה להיות מועברת או מונמכת. י. בא-כוח המשיבה טען, כי אין פגם בהחלטה שנפלה לאחר פסק דינו של סגן הנשיא אזולאי; עוד נטען, כי הועדה המחוזית הגיעה למסקנה שהמערער בתחנתו ודוידיאן בחממתו יכולים לדור בכפיפה אחת, מה גם שבמקום החממה יכול היה דוידיאן לטעת עצים גבוהים, שהיו מסתירים את תחנת הדלק למצער באותה מידה. י"א. באת-כוח דוידיאן טענה, כי החזרת הדיון לועדה על-ידי סגן הנשיא אזולאי משמעה היה כי ניתן לדון בועדה בכל הנחוץ; ועוד, החממה הוקמה זמן רב לפני תחנת הדלק של המערער (הפועלת מזה זמן לא רב), והיא שימוש חקלאי כייעודו של השטח. הכרעה י"ב. שבנו ועיינו בחומר ואיננו רואים מקום להיעתר לערעור. תחילה נציין, שנראה לנו כי חבל על האנרגיות המושקעות לעת הזאת במחלוקת זו. ניתן להבין היסטורית ללב המערער, שפתח ביוזמת התחנה בתקוות המחלפון, ושלא ראה נחת מהקמת החממה על-ידי דוידיאן ומהשתלשלות ההליכים. ואולם, ראשית, אין בכך בשום פנים כדי להצדיק הטלת דופי גורף של שחיתות בועדה המחוזית, הכוללת נציגים רבים של גורמים שונים שדבר זה גורם להם עוול שאינו במקומו; "חכמים היזהרו בדבריכם" אמרו חז"ל, וכיוונו בודאי גם לכגון דא. אכן, בית המשפט קמא לא חסך דעתו על ההתנהלות בועדה המחוזית בגלגול הראשון ועל התגייסות ראשי מועצות (מי שנפסק לימים כי לא יוכלו להוסיף לדון בעניין, כאמור), שהיתה לטובת דוידיאן. ואולם, בסופו של יום בדק את ההחלטה השניה של הועדה, שהיא אשר עמדה לביקורתו השיפוטית, ולא ראה להתערב בה. י"ג. אף אנו מצדנו, לאחר העיון בהכרעת בית המשפט קמא לגופה, לא ראינו מקום להתערבותנו. המערער משליך יהבו בראש וראשונה על פסק דינו של סגן הנשיא אזולאי, שעבר כחוט השני בטיעוניו. אכן, פסק דין זה לא הרעיף שבחים על ההתנהלות שקדמה לו, והרוח הנושבת מתוכו תומכת במערער, וכעולה שם לא נתנה הועדה המחוזית דעתה די הצורך לנתונים הרלבנטיים. אך הנושא הוחזר על-ידי בית המשפט בסופו של יום לועדה, ובכך נפתחה הדרך לבדיקתו על-ידיה שנית, בהרכב שונה בחלקו בעקבות הוראת סגן הנשיא. התוצאה שיצאה מתחת ידי הועדה נבדקה בבית המשפט קמא בהליך הנוכחי ולא נמצא בה פגם. בית המשפט בהליך דנא ציין את "חקלאיותה" של החממה לעומת תחנת הדלק, סוגיה שאליה נדרשה הועדה המחוזית. אין לבטל זאת כל עיקר; אך אף בלא נימוק זה, נפסק עובדתית כי "ניתן לקיים את שני העיסוקים של ניהול תחנת הדלק וניהול חממה זה לצד זה, וכי באמצעות שימוש בשילוט והכוונה ניתן להתגבר על הקשיים בנצפות תחנת הדלק העומדים ביסוד העתירה". כבית המשפט קמא סבורים גם אנו, כי ההסתמכות על הקמת המחלפון, אף כי אינה נטולת רקע, לא היתה מוצקה די הצורך בהינתן השלב התכנוני המוקדם בו היה הנושא מצוי. אכן, סגן הנשיא אזולאי איזכר בפסק דינו בשעתו, ובדין איזכר, את פסק הדין בע"א 196/90 עיני נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות, פ"ד מז(2)111, שם נדרש השופט דב לוין לכך, שאף אם יש לועדה המחוזית סמכות לשוב ולשנות דעתה (בג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה פ"ד ל(3312, 1371), הנה "אין במקרה כזה לנהוג כלאחר יד, אלא עליה לבחון את המצב החדש בכובד ראש, לשקול ולהעריך אם התקיימו נסיבות חריגות המחייבות מתן פתרון שונה למצב נתון, ואם מתקיים במקרה נושא הדיון אינטרס ציבורי מובהק הגובר על כל אינטרס צר יותר של הפרט או חוג אזרחים מסוים". דברים אלה טעמם לא פג; אך בנידון דידן אכן נערך הליך חדש בועדה המחוזית, והכף נטתה באופן שאינו מצדיק התערבות וכך פסק בית המשפט קמא, אשר נדרש לשיקולי הועדה ומצאם ענייניים. י"ד. מעבר לצורך אוסיף, כי התיאור העובדתי בבית משפט השלום באשדוד בתיק א' 1781/06 אבני נ' דוידיאן (לא פורסם, 20.12.09), שם נדחתה תביעה אזרחית של המערער נגד דוידיאן, תומך באמור. פסק דין זה הוגש על-ידי דוידיאן ערב הדיון בבקשה לצרפו לחומר, ואיננו רואים מניעה להביא כאן את הקטע הבא, כתיאור עובדתי של תוכן צילום בקלטת וידאו, שהוגשה שם בהסכמה. נאמר שם, בעקבות צפייה בקלטת באשר לנצפות של תחנת הדלק, כלהלן: "בדיון מיום 19.2.09, הסכימו הצדדים על כך, שנציגיהם יסריטו במסרטת וידאו את המראה שרואים מרכב הנוסע על כביש 25 במהירות 50 קמ"ש, כאשר מסתכלים לכיוון תחנת הדלק וזאת הן מכיוון דרום והן מכיוון צפון, כאשר כל צילום יחל בנקודה המרוחקת 500 מ' מהכניסה למושב שיבולים (עמ' 10 שורות 20-29 לפרוט'). בהתאם להסכמת הצדדים, הוגש לבית המשפט דיסק שבו צולמו קטעי הדרך האמורים וזאת כאשר, חלקו הראשון של הדיסק שצולם, צולם תוך כדי נסיעה מדרום לצפון, קטע שאינו רלוונטי באופן משמעותי לענייננו וחלקו השני של הדיסק שצולם, צולם תוך כך, שהרכב שבו ישב המצלם, נסע מצפון לדרום, שזה קטע הכביש הרלוונטי לענייננו. מתוך עיון בחלקה השני של הקלטת האמורה עולה, כי כאשר רכב נוסע בכביש 25 מצפון לדרום, במהירות 50 קמ"ש, מוסתרות ממנו התחנה והחממה במרבית זמן הנסיעה ע"י רכס הקרקע הנמוך המצוי מימין לכביש ולא ניתן לומר, שהחממה היא זו שמסתירה את התחנה לנהגים המצויים במרחק ממנה. כן עולה מתוך עיון בקלטת, כי בפועל, מתחילת המקטע שבו הרכס אינו מסתיר התחנה ובו נראית החממה ועד ההגעה לצומת הכניסה למושב שיבולים, עוברות כ 10 שניות בלבד, ומכאן שלנהג הנוסע במהירות של 80 קמ"ש, עלולה החממה להפריע לראות את תחנת הדלק במשך כ 7 שניות. לאחר שנניח שלנהג הנוסע במהירות 80 קמ"ש דרושות מס' שניות על מנת להחליט לפנות לתחנה, נגיע למסקנה, כי פרק הזמן שבו עלולה החממה להסתיר את התחנה לנהג, בטרם יחליט על פניה לתחנת הדלק, הינו מועט ביותר, קרי, מס' בודד של שניות בלבד... לא זאת אף זאת, מתוך צפייה בחלקה השני של הקלטת האמורה, עולה גם כי במרבית הקטע שבין כביש 25 לבין החממות, מצוי מטע אשר מסתיר את תחנת הדלק ואף את החממה עצמה באופן מסוים, וניתן להניח, שבעונה אחרת של השנה או לאחר צמיחת המטע, יסתיר המטע את החממות באופן מובהק יותר ובאופן שיאיין כמעט לחלוטין, את השפעת החממות על נראות תחנת הדלק לנהגים העוברים בכביש, מצפון לדרום". גם אם פסק דינו של בית משפט השלום עדיין אינו חלוט, המדובר – כאמור – בתיאור עובדתי של צילום בקלטת. הדבר מצטרף על פניו לעמדת הועדה המחוזית ובית המשפט קמא בענייננו באשר לאפשרות ששילוט יפתור, למצער במידה רבה מאוד גם אם לא כליל, את הקושי. ט"ו. על כן איננו נעתרים לערעור. היינו רוצים להביע תקוה, ולקוות שאינה תקוות שווא, כי יבוא קץ להליכים המשפטיים בנידון דידן. נוסיף בעקבות הערות בית המשפט קמא והאמור מעלה, כי אנו יוצאים מן ההנחה שהגורמים המוסמכים יאפשרו את השילוט הנחוץ שאליו נדרשנו. ט"ז. בטרם סיום נעיר: גם אם התוצאה הסופית אינה מצדיקה התערבות, תחושתנו אינה נוחה באשר למעורבות נציגים מן התחום האזורי פוליטי בשלב הראשון בועדה המחוזית, העולה מפסק הדין של סגן הנשיא אזולאי ומפסק הדין קמא נשוא הערעור. נזכור ונטעים: ועדה מחוזית היא הרגולטור שהוחק, בדיני התכנון והבניה, כבקר הועדה המקומית, וכ"נציג הממלכה". אין צורך להכביר מלים, במציאות הישראלית רבת הקשיים (וד"ל), על התפקיד החשוב מאין כמוהו שנודע לועדה המחוזית, והראוי לעידוד, כשומר השומרים. בסופו של דבר תוקן הפגם, אך הנורית ראוי לה שתהבהב תדיר. נוכח כל האמור לא נעשה צו להוצאות. שופט השופט ע' פוגלמן אני מסכים. שופט השופט י' עמית אני מסכים. שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ו' בשבט התש"ע (21.1.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07110960_T07.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il