ארז בר-זיו נ. עיריית נתניה

פסק-דין בתיק בג"ץ 11088/07 בבית המשפט העליון בג"ץ 11088/07 בפני: כבוד השופט א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן העותר: ארז בר-זיו נ ג ד המשיבים: 1. עיריית נתניה 2. משרד הפנים – היחידה הארצית לפיקוח על הבניה 3. ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה ברמלה 4. ועדה מקומית לתכנון ובניה נתניה 5. חב' י.ב.ניר נדל"ן בע"מ 6. חב' י.ב.ניר והשקעות בע"מ עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד שי לביא בשם המשיבות 1, 4: עו"ד שרה גת בשם המשיבים 2, 3: עו"ד איתי רביד בשם המשיבות 5, 6: עו"ד נתן רוזנצוייג פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. עתירה זו עניינה בניה הנעשית במגרש (חלקה 630 בגוש 8267) ברח' בארי בנתניה. ביום 15.11.04 פירסמה המשיבה 4 (להלן הועדה המקומית) הודעה על בקשה להקלות בניה שהגישה המשיבה 5, ובין השאר הקלות בקוי בנין ותוספת קומה. העותר, וכן אחרים, הגישו התנגדויות להקלות. ההתנגדויות נשמעו על ידי הועדה ביום 30.3.05 ונדחו בו ביום. על החלטה זו הוגש ערר למשיבה 3 (להלן ועדת הערר). הערר התקבל ביום 20.7.05, והדיון בהקלות הוחזר לועדה המקומית. ועדת הערר ציינה כי החלטת הועדה המקומית ניתנה בלא כל הנמקה; כי על הועדה המקומית לנקוט בהליכי אכיפה ולמנוע מצב בו מקדימים יזמים בניה להיתרים; וכי יש לבחון במשנה זהירות הקלה מן הסוג שניתן למשיבות 5­6 – הקלה בקוי בניין צדדיים. ב. ביום 4.1.06 הודיעה הועדה המקומית על הפקדת תכנית מתאר מקומית נת/מק/553/43. גם לתכנית זו התנגד העותר, יחד עם אחרים; ביסוד ההתנגדות עמדה הטענה שמטרת התכנית לעקוף את החלטת ועדת הערר. ההתנגדות נדחתה על ידי ועדת משנה של הועדה המקומית ביום 20.6.06, בנימוק ש"המגרש פינתי ולא ניתן לממש את הזכויות עפ"י קוי הבנין הקיימים. כמו כן התב"ע מוגשת עפ"י הנחיות ועדת ערר". עם זאת נקבע כי הבקשה תובא לדיון בפני הועדה המקומית; וזו החליטה ביום 13.9.06 "לקבל ההתנגדות בחלקה ולהוסיף לתקנון התב"ע שכל הקלה תחשב כסטיה ניכרת". ג. ערר על החלטת ועדת המשנה, שהוגש לועדת הערר, נדחה ביום 17.9.06; הועדה קבעה כי התכנית החדשה שונה משמעותית מן הבקשה המקורית להקלות, וכי השינויים שנערכו נותנים מענה לבעיה העיקרית הגלומה בבקשה המקורית, והיא המרחק בין הבניינים. יחד עם זאת, גם ועדת הערר קבעה כי יש להוסיף לתקנון התכנית סעיף לפיו כל סטיה נוספת במספר יחידות הדיור, באחוזי הבניה, בקוי הבנין ובמספר הקומות תיחשב "סטיה ניכרת". היתר בניה לפי התכנית החדשה, ללא הקלות מיוחדות מעבר לקבוע בה, ניתן למשיבה 5 ביום 14.10.07. ד. בטרם אושרה התכנית החדשה, נמשכו עבודות הבניה בנכס הנדון – בין היתר נהרס בניין קיים, הוקם קרוואן, ונוצקו יסודות. בגין העבודות נרשמה סדרת דו"חות על ידי פקחי המשיבה 1 (להלך העיריה). צו מינהלי להפסקת העבודות ניתן ביום 31.5.05 ואושר בבית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה ביום 26.1.06 (ב"ש 1046/05, השופטת טלמור). ה. ביום 21.5.06 הוגש לבית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה (עמ"ק 2178/05) כתב אישום כנגד המשיבה 5 וכנגד שחר חגאג (מנהלה של המשיבה 5, לפי האמור בכתב האישום), בגין ביצוע העבודות ללא היתר. בין הצדדים הושג הסדר טיעון, אשר אומץ על ידי בית המשפט (השופטת טלמור) ביום 21.5.06. בהתאם להסדר הטיעון, הוצא צו הריסה שביצועו נדחה למשך 15 חדשים; על המשיבה 5 הוטל קנס בגובה 5,000 ש"ח ועל חגאג הוטל קנס בגובה 1,000 ש"ח או 10 ימי מאסר. ו. ביום 21.2.07 הגיש העותר, יחד עם אדם נוסף, עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב (עת"מ 1227/07, לפני סגנית הנשיא קובו). בהסכמת העותרים, נמחקה העתירה ביום 5.12.07, ללא צו להוצאות. ז. (1) בעתירה הנוכחית טוען העותר כי על העירייה, הועדה המקומית והמשיב 2 (משרד הפנים) לאכוף את צו ההריסה שהוצא במסגרת עסקת הטיעון, או לחלופין להעמיד את המשיבה 5 ואת בעליה לדין בגין אי קיומו. כן נטען כי על הועדה המקומית לבטל את הסדר הטיעון שערכה עם המשיבה 5. כנגד הועדה המקומית וועדת הערר נטען כי לא היה עליהן להעניק למשיבות 5­6 הקלות בניה "בגין בניה בלתי חוקית". (2) בתשובת הועדה המקומית נטען, כי דחיית ביצוע צו ההריסה השיפוטי ל-15 חודש באה כדי לאפשר את הכשרת הבניה, ואכן הוצאו תב"ע והיתר בניה, ואין גם מקום לאישום בענין צו זה, נוכח הזמן הקצר שחלף מאז הינתנו ועד להיתר הבניה. עוד נטען, כי הסדר הטיעון נשקל ואושר על ידי בית המשפט, ואשר להקלות – התב"ע אינה כוללת כאלה. (3) המשיבים 2­3 – גופי המדינה – מטעימים כי אין מקום ל"עקיפת" ההליך בבית המשפט לעניינים מינהליים בעתירה לבג"ץ, לאחר שהעותר הוא שביקש לחזור בו מעתירתו. בית המשפט לעניינים מינהליים הוא גם הכתובת הרגילה לכגון דא. לגופו של עניין טוענים משיבים אלה כי האחריות לטיפול היתה מוטלת על הועדה המקומית, והסמכות המקבילה של המדינה מופעלת רק במשורה. (4) בתגובת המשיבות 5­6 נטען כי העותר ממשיך בהתדיינות הגם שלמשיבה 5 היתר בניה כדין, וכי את משיבה 6 יש למחוק שכן אינה חלק מהעתירה. נטען כי העותר פועל בחוסר תום לב, וגרם הוצאות משפטיות רבות למשיבות 5­6; הוא אינו עותר ציבורי אף שכך הוא מציג עצמו. ח. (1) בהחלטה מיום 3.3.08 נתבקש העותר להודיע, לאחר עיון בתגובות המבקשים, "אם עודו עומד על עתירתו, במיוחד נוכח ההליך שהתנהל בבית המשפט לעניינים מינהליים". (2) העותר השיב כי עומד על עתירתו; ציין כי הוא רואה עצמו כעותר ציבורי, את עתירתו לבית המשפט לעניינים מינהליים מחק משלא היה מיוצג, ובבניה בה מדובר נגרמו נזקים לאיכות החיים לשכנים. דיון והכרעה ט. לאחר העיון, לא נוכל להיעתר לעתירה. באשר לאכיפת צו ההריסה, וכן באשר להענקת הקלות בניה למשיבות 5­6 (אם ניתנו, וטענות העותר בעניין זה לא הובררו עד תום) – לעותר סעד חלופי בדמות פניה לבית המשפט לעניינים מינהליים, בהתאם לסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000, יחד עם סעיף 10 לתוספת הראשונה לאותו חוק. כבר נקבע כי: "יש לדעתי לפרש את הדיבור 'עניני תכנון ובניה לפי חוק התכנון והבניה...' הקבועים בסעיף 10(א) לתוספת הראשונה לחוק ככולל גם טענות שעניינן שימוש בסמכויות שבחוק התכנון והבניה לשם אכיפת החוק או אי-אכיפתו... ראוי הוא כי הדיון בטענות שעניינן הפעלת סמכויות האכיפה שבחוק התכנון והבניה יהיה גם הוא בפני בית-המשפט לעניינים מינהליים... יש לראות בבית-המשפט לעניינים מינהליים כמוסמך לדון בעתירות שעניינן אי-אכיפת חוק התכנון והבניה על-ידי מוסדות התכנון. בנסיבות אלו קיים סעד חלופי לדיון בבית-המשפט הגבוה לצדק, ומטעם זה יתקיים הדיון בעתירות מעין אלו בבית-המשפט לעניינים מינהליים" (בג"ץ 8071/01 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 121, 131, 134 (2002) – הנשיא ברק; וכן ראו למשל בג"ץ 3465/06 אטיאס נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 12.6.06)). י. בענייננו אכן פנה העותר, עם עותר נוסף, בעתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים. אלא שהעתירה נמחקה, כאמור, בהסכמת העותר. בנסיבות אלה, אין בידי העותר לפנות לבית משפט זה, כשבתו כבג"ץ, כמסלול חלופי ה"עוקף" את בית המשפט לעניינים מינהליים (ואף שבית משפט זה אכן יושב גם כבית משפט לערעורים מינהליים – מסלול זה אינו פתוח לעותר בנסיבות המקרה, באשר הסכים למחיקת עתירתו בבית המשפט לעניינים מינהליים). זאת אף בנסיבות בהן בחר העותר להתדיין בבית המשפט לעניינים מינהליים בעודו בלתי מיוצג, ואף אם נראהו כעותר "מעורב" – "ציבורי-אישי". י"א. מכל מקום, הואיל ועתירתו של העותר לבית המשפט לעניינים מינהליים נמחקה, אין לכאורה מניעה בדין כי יגיש עתירה נוספת לאותה ערכאה, ככל שיראה בכך צורך, אם חלו התפתחויות המצדיקות זאת. נמצא, אם כן, כי בידי העותר סעד חלופי, הוא הפנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים, ומשכך אין להיזקק לעתירה בכל הנוגע לענייני התכנון והבניה. פשיטא שאיננו מביעים דעה באשר לעצם הפנייה האפשרית. י"ב. באשר לטענה, כי על הועדה המקומית לבטל את הסדר הטיעון שערכה – ככל שמדובר בעניין שאינו בגדר "ענייני תכנון ובניה" גם הוא – חוששני כי בטעות יסודה. המאשימה בתיק פלילי, כגון זה בו עסקינן, היא מדינת ישראל, ולועדה המקומית אין כשלעצמה סמכות להסכים להסדר טיעון; יתירה מזו, דינם של הנאשמים שם הוכרע ונגזר על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בנתניה (ביום 21.5.06, כאמור מעלה), בהחלטות שהפכו חלוטות זה מכבר; מובן כי בנסיבות אין עתירה בעניין ההרשעה יכולה להיות מופנית כלפי הועדה המקומית. י"ג. ואחר כל אלה יוער, כי אכן עולה מן העתירה תמונה לא פשוטה, של עבירות בניה נשנות לכאורה אשר לא טופלו בחומרה על ידי הרשויות, ואשר זוכות, בסופו של חשבון, להיות "מוכשרות" בדיעבד; הבניה החלה עובר ליום 23.3.05 (עת נרשם דו"ח ראשון על ידי פקח המשיבה 1), ואילו ההיתר לבניה, לפי תכנית המתאר המקומית החדשה, ניתן רק ביום 14.10.07 (כחדשיים לאחר שנכנס לתקפו צו ההריסה הדחוי שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים). לא למותר להזכיר דברים שנאמרו בעבר בבית משפט זה: "התופעה של בנייה בלתי-חוקית הפכה לרעה חולה במחוזותינו. מימדה הרחבים של תופעה פסולה זו, שיש לעקרה מן השורש, מגבירים את הצורך באכיפה יעילה של דיני התכנון והבנייה ובפיקוח הדוק על בנייה ללא היתר. בהקשר זה, נודעת חשיבות רבה לביצועם של צווי הריסה במועד שנקבע לכך, זאת בכדי למנוע קביעת עובדות בשטח" (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.7.06); וכן ראו למשל רע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה "אונו", פ"ד נו(3) 49, 59 (2002)). לא נימנע איפוא מאמור את אלה: העירייה, והועדה המקומית, נאה דורשות, כי "התופעה של עבירות בניה היא תופעה קשה וחמורה, המחייבת התיחסות מחמירה מצד כל גורמי השלטון המופקדים על הנושא" (סעיף 24 לתגובתן) - אך מוסיפות בנשימה אחת כי מגוון חריגות הבניה רחב ביותר, ולא כל מקרה של הפרת הדין מצדיק נקיטת צעדי עונשין פליליים; ולשיטתן "ניתן ואף ראוי להימנע מכך במקום שהדבר מתיישב עם האינטרס הציבורי". נקודת המוצא צריכה להיות "נאה מקיים", והאינטרס הציבורי אינו מפלט לאי אכיפה; אדרבה, האינטרס הציבורי הוא אכיפה, והימנעות ממנה הוא החריג. זו חובתה של הועדה המקומית, וחובת גורמי משרד הפנים והועדה המחוזית היא הפיקוח והדרבון, ועל מנת כן הוקמה בפרקליטות מחלקה לאכיפת דיני מקרקעין. אכן, כאמור בתשובת המדינה, הסמכות הראשונית היא לועדה המקומית, אך על הועדה המחוזית וגורמי הפיקוח לעמוד על המשמר. י"ד. ואולם, נוכח האמור מעלה, באשר לתולדות התיק והסדר הטיעון, אין בידינו להיעתר לעתירה זו. איננו עושים צו להוצאות. ניתן היום, כ"ח באייר התשס"ח (2.6.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07110880_T08.doc ימ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il