חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 11087/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 11087/05 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל העותרות: 1. חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ 2. נכסי ההסתדרות (נדל"ן) בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. קרן קיימת לישראל 3. רשות הפיתוח 4. מינהל מקרקעי ישראל עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: כ"ב בטבת התשע"ב (17.1.12) בשם העותרות: עו"ד דוד בסון; עו"ד סימון טוסון; עו"ד בעז בן צור; עו"ד חגי הלוי בשם המשיבים: עו"ד חני אופק בשם האגודה הישראלית לצדק חלוקתי בע"מ: עו"ד רויטל ברילנשטיין; עו"ד נורה אשקר פסק-דין המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין: 1. ביום 27.7.2005 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה מס' 1062 (להלן: החלטה 1062) שכותרתה היא "העברת זכויות ושינוי יעוד או ניצול בנכסים שהוחכרו למטרות ציבוריות ללא מכרז". בעיקרה, מטילה החלטה 1062 מגבלות על העברת הזכויות בנכסי מקרקעין שהוחכרו למטרות ציבוריות ללא מכרז, במקום שבו החוכר הציבורי מבקש לשנות את ייעודם ולהעבירם לגורם פרטי. העותרות הן חברות המנהלות את פעילותה הכלכלית של הסתדרות העובדים הכללית החדשה (להלן: ההסתדרות), ובמסגרת זו מחזיקות בזכויות חכירה של מאות נכסי מקרקעין בישראל. האם החלטה 1062 פוגעת שלא כדין בזכות העותרות לממש את נכסי המקרקעין שברשותן? זוהי השאלה העומדת במוקד העתירה שלפנינו. עובדות המקרה 2. בעת היווסדו של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל), בשנת 1965, נקבע כי "מסירה של קרקע עירונית, למעט קרקע המיועדת למטרות ציבוריות, תיעשה על פי מכרז פומבי" (סעיף 6ב להחלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1). לאמור: קרקע המיועדת למטרות ציבוריות, פטורה ממכרז פומבי. נוסף על כך, ברוב המקרים נהג המינהל להעניק לגופים ציבוריים ולמטרות ציבוריות (להלן: חוכרים ציבוריים) תנאי חכירה מיטיבים. מידת ההטבה לה זכה הגוף הציבורי לא הייתה אחידה – חלק מהקרקעות הוחכרו תמורת דמי חכירה סמליים, בחלקן ניתן פטור מדמי חכירה ראשוניים, ובחלקן ניתנה הטבה בשיעור מסוים בתשלום דמי החכירה הראשוניים או דמי החכירה השנתיים. הצד השווה לכל אלה הוא כי המינהל דרש בחוזה החכירה כי השימוש בנכס יעשה בהתאם למטרת החכירה וכי העברת הזכויות בנכס תיעשה בהסכמת המינהל בלבד. מדיניות זו באה לידי ביטוי גם בהחלטה מס' 3 של מועצת מקרקעי ישראל, גם היא משנת 1965, לפיה "זכות המחזיק בקרקע שנמסרה בהתאם להחלטה הנ"ל ללא מכרז תעמוד רק כל עוד תשמש את המטרה הציבורית שלשמה ניתנה ואת המטרה הזו בלבד". עד לשנת 2001 לא הנהיג המינהל מדיניות ברורה ביחס לזכותם של חוכרים ציבוריים להעביר את זכויות החכירה לצד ג' ולשנות את ייעוד הקרקע, כך שתשמש למטרות שאינן ציבוריות. ביום 13.5.2001 פרסם המינהל מודעה בעיתונות ובה המליץ לרוכשים פוטנציאליים המתעתדים לכרות עסקת מקרקעין עם גופים ציבוריים לפנות מבעוד מועד למינהל, שכן – כך צוין במודעה – "המינהל יעמוד על הזכות לשמור על נכסי הציבור לטובת הציבור". לאחר פרסום מודעה זו, קיים המינהל בחינה כוללת של סוגיית זכויות החכירה של גופים ציבוריים, ובסופה התקבלה החלטה 1062 העומדת במוקד דיוננו. 3. ההסדר הקבוע בהחלטה 1062 מתייחס לכלל הנכסים שהוקצו ללא מכרז למטרות ציבוריות, בחלוקה לארבעה מקרים שונים. ראשית, נקבע בהחלטה כי כאשר החוכר הציבורי מבקש להעביר את זכות החכירה לגוף ציבורי אחר, מבלי לשנות את ייעוד הקרקע, עומדת זכות סירוב ראשונה לרשות המקומית שבשטחה נמצא הנכס. אם הרשות המקומית לא תהיה מעוניינת בנכס, יהא החוכר רשאי להעביר את זכויותיו לצד ג', ובתנאי שהאחרון יתחייב להמשיך ולממש את המטרה הציבורית שלשמה הוקצה הנכס. שנית, נקבע כי כאשר חוכר ציבורי מבקש לשנות את ייעוד הקרקע, יאפשר לו המינהל לעשות כן רק בהתקיימם של ארבעה תנאים מצטברים: גודל הנכס אינו עולה על 7 דונם; תקופת החכירה החלה לא מאוחר משנת 1980; הנכס שימש לייעוד הציבורי במשך תקופה של 15 שנים לפחות; ושולמו בגין הנכס דמי חכירה שאינם סמליים. אם התקיימו כל התנאים הללו, יאפשר המינהל את שינוי היעוד בתמורה לתשלום של דמי היתר בשיעור 41% מעליית ערך הקרקע בגין השינוי. שלישית, נקבע כי במקרים שבהם חוכר ציבורי מבקש לשנות את ייעוד הקרקע, אך הוא אינו עומד בחלק מהתנאים המצוינים לעיל או בכולם, לא יהיה החוכר הציבורי רשאי לשנות את הייעוד ויהיה עליו להחזיר את הקרקע למינהל. התמורה שיקבל החוכר הציבורי בעבור השבת הקרקע תשתנה ממקרה למקרה. רביעית, נקבע כי כל נכס שהוקצה ללא מכרז, שאינו משמש עוד למטרתו הציבורית ואשר שטחו עולה על 7 דונם – יושב למינהל לאלתר. בתמורה להשבת הנכס, במקרה כזה, ישלם המינהל לחוכר "החזר השקעות" בשווי 5% מתקבולי המינהל כתוצאה משיווק הנכס. טענות הצדדים 4. העותרות מבקשות כי נורה על בטלותה של החלטה 1062 כולה, או לחלופין על בטלותם של סעיפים שונים בה, אשר אינם עומדים – כך נטען – בכללי המשפט המינהלי. לטענת העותרות החלטה 1062 פוגעת באופן לא מידתי בזכות הקניין שלהן. העותרות מבהירות כי נכסי המקרקעין אמנם הוקצו להן ללא מכרז, אך הן נתנו בגינם תמורה כספית. ברוב המקרים שילמו העותרות דמי חכירה שנתיים, ולעיתים שולמו גם דמי חכירה ראשוניים או דמי חכירה מהוונים. אמנם, העותרות אינן מכחישות כי זכו להטבות שונות לגבי תשלום דמי החכירה במהלך השנים, אך לטענתן, הטבות אלו מתקזזות עם העובדה שהן לא הפיקו כל תשואה מן הנכס במהלך תקופת ההחזקה בו ועם העובדה שכל פירות הנכס שימשו את טובת הציבור. לשיטתן, פיתוח הקרקעות, בניית מבני ציבור עליהן ותפעול המבנים לטובת הציבור כולו, שקולים גם הם כתשלום למדינה עבור המקרקעין. לפיכך סבורות העותרות ש"הלאמה" פתאומית של קרקעות מהווה פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכות הקניין שלהן. העותרות מזכירות כי המינהל מחויב להשתמש בסמכותו לאשר העברת זכויות חכירה באופן סביר ומידתי; לשיטתן, ההגבלות הקשות שהוטלו על העברת הזכויות בנכסיהן – נכסים עליהם שילמו דמי חכירה – אינן מקיימות תנאים אלו. נוסף על כך, טוענות העותרות כי הן הסתמכו על מדיניות המינהל אשר התירה להן במהלך השנים למכור קרקעות לצדדים שלישיים. העותרות סבורות כי ההגבלה הפתאומית המוטלת על עבירוּת הקרקעות פוגעת בהן באופן בלתי מידתי בשל הסתמכותן הלגיטימית על מדיניות המינהל ועל כן עליה להתבטל. 5. עיקר קצפן של העותרות יוצא כנגד הוראת סעיף 1 להחלטה 1062 הקובעת כי כלליה יחולו על כל נכס שהוקצה ללא מכרז למטרות ציבוריות. על-פי העותרות, תחולה כה רחבה היא בלתי סבירה, שכן יש להפריד בין נכסים שהוקצו בעבור דמי חכירה משמעותיים, לבין נכסים שהוקצו ללא תמורה או בעבור תמורה סמלית בלבד. העותרות סבורות כי הטלת מגבלות כה חריפות על זכויות הקניין של חוכר מוצדקת רק במקום שבו זכה החוכר בעבר לפריבילגיות ניכרות; לדעתן פטור ממכרז אינו מגלם בחובו בהכרח, הטבה כלכלית משמעותית. העותרות מציינות כי עד להקמת המינהל בשנת 1965, לא קמה חובה להחכיר קרקעות על-ידי מכרז פומבי, ועל כן בכל הנוגע לקרקעות שהוחכרו לפני 1965 – פטור ממכרז אינו בגדר הטבה כלל. העותרות משיגות גם על החלוקה שעשה המינהל בין נכסים ששטחם עולה על 7 דונם לבין נכסים ששטחם נמוך מכך. לשיטתן, מדובר ברף שרירותי. בהקשר זה, מפנות העותרות להחלטה מס' 933 (להלן: החלטה 933) של מועצת מקרקעי ישראל, העוסקת במקרקעין עירוניים שהוחכרו לגופים פרטיים ואשר קובעת הוראות מיוחדות רק ביחס למתחמים ששטחם עולה על 20 דונם. לטענת העותרות, אין כל סיבה שהרף ביחס למקרקעין שהוחכרו לגוף ציבורי לא יעמוד גם הוא על 20 דונם. לבסוף, משיגות העותרות על הקביעה כי תינתן זכות סירוב ראשונה לרשות המקומית במקרה של העברת נכס ללא שינוי יעוד, וכי מחירו של הנכס יהיה שווה לערך הקרקע בהתאם ליעודה הציבורי, בתוספת ערך המחוברים. לשיטתן, מדובר במסלול אשר "עוקף" את חוקי ההפקעה, שהרי אם שטח מסוים נדרש לצרכי הרשות המקומית, היא רשאית להפקיע אותו. העותרות טוענות לעניין זה כי מן הראוי היה לאפשר להן למכור את הקרקעות במחיר השוק, בהתאם לביקוש מצד גופים שמבקשים להמשיך ולממש את המטרה הציבורית שלשמה הוקצתה הקרקע. 6. המשיבים מדגישים לעומתן כי הקרקעות בישראל הן משאב רב-ערך המצוי במחסור מתמיד ולכן נדרשת המדינה לנקוט בזהירות יתירה בשמירה על השוויון ועל עקרונות הצדק החלוקתי בהקצאתן. על-פי המשיבים, הקצאת קרקעות ללא מכרז, תוך גביית דמי חכירה מופחתים, מהווה חריגה מן המדיניות השוויונית עליה הם מקפידים, וההצדקה לה קיימת רק כאשר משמשת הקרקע למטרות ציבוריות. לשיטת המשיבים, מכאן נובעת המסקנה כי כאשר הקרקע מפסיקה לשמש למטרה ציבורית עליה לחזור לרשות המדינה, ויש להקצותה מחדש בהתאם לכללי השוויון והצדק החלוקתי. המשיבים סבורים כי הרווח הנלווה לשינוי יעוד הקרקע ולשיווקה מחדש, ראוי שיגיע לקופת הציבור כולו, ולא לקופת הגוף הציבורי שסיים להשתמש בקרקע למטרות הציבוריות. לטענת המשיבים, הדרך הטובה ביותר לשמירה על האינטרסים של הציבור בקבלת תמורה מקסימאלית עבור הקרקע המשווקת היא על-ידי פרסום מכרז חדש, אשר יבטיח כי הקרקע תוחכר לכל המרבה במחיר. 7. אשר לפגיעה הנטענת בזכות הקניין של העותרות, טוענים המשיבים כי כל חוזי החכירה קבעו מלכתחילה כי זכות החכירה של חוכר ציבורי קיימת לו רק כל עוד הוא משתמש בקרקע למטרה ציבורית. על כן, כך הם טוענים, סויגה זכות הקניין של העותרות, מלכתחילה, רק למקרה בו יעשו הן שימוש בקרקע למטרה ציבורית, והמינהל רשאי, ואף מחויב, לשקול את טובת הציבור כולו במקרה בו חדלו לעשות כן. אשר להבחנה בין קרקעות קטנות וגדולות, מסבירים המשיבים כי המינהל מבקש להתמקד ביזום של מתחמים גדולים שתרומתם למשק משמעותית יותר, ועל כן נמנע מלדרוש מחוכרים ציבוריים להשיב לו מתחמים הקטנים משבעה דונמים. הרציונאל מאחורי הותרת זכות היזום במתחמים הקטנים בידי החוכר הציבורי – כך הם מסבירים – הוא יצירת תמריץ כלכלי להעברת קרקעות בהן השימוש הציבורי אינו נדרש עוד, לשם הגדלת הרווחה המצרפית לטובת כלל הציבור. המשיבים סבורים כי חובה עליהם לשקול שיקולים מסוג זה, במסגרת בחינת שיקולי צדק חלוקתי ושוויון, שעליה נצטוו בפסיקה בית המשפט העליון, ובראשה פסק הדין בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 (2002) (להלן: פרשת שיח חדש). אשר לזכות הסירוב שהוענקה לרשויות המקומיות, טוענים המשיבים כי תכליתה היא לגרום לכך שקרקעות שנותרות בייעוד ציבורי תועברנה לידי גופים ציבוריים אמינים שמחויבותם להגשמת מטרות ציבוריות אינה מוטלת בספק. אשר על כן טוענים המשיבים כי לא נפל כל פגם בהחלטה 1062, ודין העתירה להידחות. התפתחויות שחלו לאחר הגשת העתירה 8. לאחר הדיון הראשון שהתקיים בעתירה, המליץ בית המשפט לעותרות להגיש למשיבים ולבית המשפט פירוט של כלל הנכסים הקונקרטיים בהם עוסקת העתירה. פירוט זה העלה כי כמות הנכסים המוחכרים לעותרות ועליהם חלה הוראה 1062 עומד על 212 נכסים. הן העותרות הן המשיבים סברו, כל אחת מצדה, כי הפירוט הספציפי של הנכסים מחזק את הטענות שטענו מלכתחילה, ועל כן הוסיפו והעלו טענות הנובעות מן האופן שבו הם רואים את נתוני הנכסים השונים. העותרות הצביעו על כך ש-116 מתוך 212 הנכסים (54%) הוחכרו להן עוד לפני שניתנו החלטות מועצת מקרקעי ישראל מס' 1 ומס' 3, המטילות חובה להקצות קרקעות במכרז. כיוון שכך הוקצו רוב הקרקעות הנדונות אמנם ללא מכרז, אך לא בפטור ממכרז, ועל כן אין לראות בעצם העובדה שלא הוצא מכרז כהטבה שניתנה לעותרות. עוד טוענות העותרות כי בעבור חכירתם של 31 נכסים (כ-15%) שולמו דמי חכירה מהוונים מלאים – קרי: נכסים אלו נרכשו בשווי ריאלי, בדומה לתשלום שמשלם חוכר עירוני פרטי. אמנם, טוענות העותרות, השווי הריאלי חושב על-פי שווי הקרקע כקרקע בעלת ייעוד ציבורי, אך ייעוד זה היה הייעוד לו שימשה הקרקע בפועל ועל כן אופן החישוב אינו מגלם הטבה כלשהי. זאת, כך טוענות העותרות, בדומה לכל חוכר פרטי של קרקע עירונית, שלגביו תשלום מלוא דמי החכירה המהוונים מקנה מעין זכות בעלות, בגדרה זכאי הוא לנתח נכבד מעליית ערך הקרקע במקרה של שינוי יעוד (החלטה 933, בסעיפים 5-3). נוסף על כך, טוענות העותרות כי עבור 29 נכסים שולמו דמי חכירה מהוונים חלקיים בשיעורים שונים, ועבור 22 נכסים שולמו דמי חכירה שנתיים בשיעור של 4%-5% לשנה בדומה למקובל בחכירה עירונית פרטית. העותרות סבורות כי מכיוון שהן שילמו למינהל תשלומים נכבדים עבור הנכסים האלה במהלך השנים, אין כל הצדקה להחיל עליהם את החלטה 1062. 9. המשיבים, מצידם, טוענים כי למעט חמישה נכסים בהם לא ברור מהו הבסיס לחישוב הערך ששולם, לא נמצאו נכסים עבורם שולמו דמי חכירה מהוונים מלאים, בשיעור שהיה משתלם על-ידי חוכר פרטי. לטענת המשיבים, קיבלו העותרות הטבה בנוגע לרובם המכריע של הנכסים – בין אם בתשלום דמי חכירה חלקיים ובין אם בחישוב ערך הקרקע על-פי ייעודה הציבורי. חישוב ערך הקרקע על-פי ייעודה הציבורי – כך הם מסבירים – משמעו החכרת הקרקע במחיר מופחת, ועל כן לא ניתן להחיל את הכללים החלים על חוכר פרטי רגיל במקרה שכזה. על אף שהמשיבים טוענים כי אין בנמצא נכסים שעליהם שילמו העותרות דמי חכירה מהוונים מלאים, מודיעים המשיבים כי אם ימצאו נכסים כאלו, הם נכונים לשקול להחריג אותם מתוך החלטה 1062. אלא שהמשיבים סבורים כי ככל שישנן מחלוקות ביחס לנכס כזה או אחר, על העותרות להגיש עתירה פרטנית לגבי נכסים ספציפיים, ובכל מקרה, דין העתירה שלפנינו להידחות. אשר לנכסים שהוחכרו לפני שהייתה קיימת חובת מכרז, טוענים המשיבים כי בינתיים התבססה התפיסה שהקרקע היא משאב לאומי המצוי במחסור, ועל כן ראוי להתייחס לנכסים אלו על-פי התפיסה העכשווית ולהקצות אותם רק על-ידי מכרז שוויוני. 10. ביום 27.1.2008, קיבלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה מס' 1136 (להלן: החלטה 1136) אשר מתקנת את החלטה 1062. שניים מן התיקונים רלוונטיים לעניינים הנוגעים לעתירה זו – ראשית, נקבע כי באותם מקרים בהם יתיר המינהל לחוכר לשנות את ייעוד הקרקע ילקח בחשבון "לעניין זיכוי החוכר... שיעור התשלום אשר שולם על ידו למימוש המטרה הציבורית". שנית, תוקן מנגנון הפיצוי לחוכר ציבורי שמשיב למינהל נכס ששטחו שבעה דונם ומעלה, באופן שהחוכר הציבורי רשאי להחזיק בזכות התכנון בחלק היחסי של שבעה דונם מתוך כלל השטח שהוחזר למינהל, בכפוף לתשלום דמי היתר. עוד נקבע בהחלטה כי יתר הזכויות במתחמים העולים על שבעה דונמים, יהיו שייכות למינהל. אין מחלוקת בין הצדדים כי לאחר ביצוע התיקון, החלטה 1136 היא החלטה העדכנית בנושאים הנדונים בעתירה, וביחס אליה נדרשת הכרעתנו. על כן הוסיפו הצדדים טענות גם ביחס לתוכן התיקונים. העותרות הודיעו כי הן סבורות שמדובר בתיקון מינורי, וכי אין די בו לתיקון העוול המצוי לשיטתן בהחלטה 1062. המשיבים מצידם, עדכנו את בית המשפט בכך שהם סבורים כי יתכן שאמות המידה החדשות לפיצוי מיטיבות עם החוכרים הציבוריים יתר על המידה, נוכח ההלכה שנפסקה בפרשת שיח חדש, ועל כן המינהל מקיים "הליך חשיבה" בנושא זה. יצוין כי אף שהודעת המשיבים בדבר "הליך החשיבה" נמסרה לנו ב-26.7.2009, טרם התבררו תוצאותיו. על כל פנים, כיוון שהחלטה 1136 מייצגת את עמדתה הנוכחית של מועצת מקרקעי ישראל, היא זו שתידון בהמשך הדברים. עוד יצוין כי ביום 6.7.2006, המליצה ועדת המשנה למועצת מקרקעי ישראל שלא להחיל את החלטה 1062 על הסוכנות היהודית, נוכח מעמדה הייחודי שהוכר בחוק. העותרות טענו בפנינו כי מדובר בהפליה פסולה בינן ובין גוף ציבורי אחר. המשיבים, לעומת זאת, טוענים כי המלצה זו של ועדת המשנה לא הובאה לדיון במועצת מקרקעי ישראל, ועל כן היא חסרת תוקף מעשי ואין צורך לדון בה בעת הזו. מיקוד הדיון – דחיית העילה החוזית 11. לאחר ששקלנו בקפידה את הטענות כבדות המשקל שנטענו בפנינו על-ידי שני הצדדים, ובהתחשב בחשיבות הרבה של הסוגיות הנדונות, באנו למסקנה כי דין העתירה להידחות, בנתון לאמור בפסקאות 29-27 להלן. טענות העותרות נוגעות הן לסבירות שיקול הדעת המנהלי שהופעל בקבלת החלטה 1136, הן לזכותו החוזית של המינהל להחזיר לידיו את הקרקעות שהוחכרו על-פי הוראות חוזי החכירה. כפילות זו היא פועל יוצא מתפקידיו של המינהל כגוף ציבורי שעיקר עיסוקו הוא בניהול מערכות יחסים חוזיות מול גופים פרטיים: "במסגרת יחסיו החוזיים עם חוכרים במקרקעי ישראל, כפוף המינהל לשתי מערכות נורמטיביות מקבילות: כצד לחוזה, הוא כפוף לכללי המשפט האזרחי, ולדיני החוזים בכלל זה; לצידם, בתורת נאמן הציבור למקרקעי ישראל, כפוף המינהל לעקרונות המשפט הציבורי. לפיכך, בניהול עסקאות בקרקעות המדינה שומה על המינהל לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, ולכלכל צעדיו בהגינות, בשוויון ובסבירות" (בג"ץ 4736/03 אלון חברה הדלק לישראל בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר ויושב ראש מועצת מקרקעי ישראל, בפס' 25 (לא פורסם, 15.6.2008) (להלן: פרשת אלון)) אלא שדיון בשאלה החוזית, לאמור בשאלה האם החלטה 1136 היא בגדר הפרת חוזה מצד המינהל – מצוי בסמכותם של בתי המשפט המחוזיים והשלום, לפי כללי הסמכות העניינית. נוסף על כך, לא ניתן לדון ב-212 חוזי חכירה במקביל, כאשר כל אחד מהם נוסח באופן שונה, ומשחוזים אלה אף לא הועמדו לבחינתנו. לפיכך, המשך הדיון יתקיים בהנחה שבמישור היחסים החוזיים שבין המינהל לבין העותרות, רשאי היה המינהל לקבל את החלטה 1136, ולנהוג על-פיה. אם העותרות מבקשות להשיג על הנחה זו, עליהן לפנות לבית המשפט המוסמך בתביעה מתאימה. אולם, אף אם על-פי חוזי החכירה, היה המינהל רשאי להטיל מגבלות שונות על האופן בו העותרות משתמשות בקרקע המוחכרת, יש לבחון האם בעשותו כן מילא גם את חובתו הציבורית "לפעול בהתאם לכללי הצדק הטבעי, ולכלכל את צעדיו בהגינות, בשוויון ובסבירות". שאלה זו היא מוקד הדיון בעתירה שלפנינו. שינוי החלטה מנהלית ופגיעה באינטרס ההסתמכות 12. קודם שנדון בגוף החלטה 1136, יש להתייחס לטענתן הכללית של העותרות בדבר הפגיעה שנגרמה לאינטרס ההסתמכות שלהן כתוצאה מעצם שינוי המדיניות. אכן כל אימת שהמדינה או אחת מרשויותיה קובעות מדיניות חדשה, נפגעים כל אותם גופים אשר תכננו את צעדיהם בהתאם למדיניות שהייתה נהוגה בעבר. חרף זאת, הלכה פסוקה היא כי אין המדינה מחוייבת ותכופות אף אינה רשאית לקפוא על שמריה, ושינוי במדיניות הנוהגת הוא פעמים רבות מחויב המציאות. עמדה על כך הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש בבג"ץ 6884/07 נאות בית וגן בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 6 (לא פורסם, 6.4.2010) (להלן: פרשת נאות בית וגן): רשות מינהלית רשאית ככלל לשנות את מדיניותה ולהנהיג מדיניות אחרת שנראית לה כמוצדקת, יעילה או מתאימה יותר למציאות. עם זאת, בבואה של הרשות המינהלית לעשות כן עליה להתחשב בכך שפרטים מן הציבור הסתמכו על מדיניותה הקודמת ולעיתים השקיעו זמן ומשאבים על יסוד הסתמכות זו, תוך ציפייה לכך שהמדיניות תמשיך לחול גם בעתיד (ראו בג"ץ 6317/03 הקשת הדמוקרטית המזרחית נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פ"ד נח(5) 108, 121 (2004) (להלן: עניין הקשת הדמוקרטית)). חובתן של הרשויות השלטוניות להגן באמצעות הוראות מעבר על אינטרס ההסתמכות ובמידת מה גם על אינטרס הציפייה מעוגנת, בין השאר, בדיני ההגינות, ההשתק, הסבירות והמידתיות (ראו בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 687 (1999)). מנגד יש לזכור כי בפסיקתנו כבר עמדנו פעמים רבות על כך שרשות מינהלית רשאית ולפעמים גם חייבת לשנות מדיניותה ושינוי כזה הוא חלק מעבודת הרשות. אין לשום אדם או גורם זכות מוקנית בהותרת מדיניות מסוימת של הרשות על כנה גם לעתיד לבוא (ראו: בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 470 (1982); בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 202-201 (1998)). נוכח עקרונות אלה, בחן בית משפט זה בפרשת נאות בית וגן את החלטה 1062 בראי הפגיעה באינטרס ההסתמכות של העותרת שם. נפסק כי המינהל רשאי היה לשנות את מדיניותו הקודמת, וכי הוראות המעבר שנקבעו בהחלטה 1062 סיפקו הגנה ראויה לזכויות צדדים שהסתמכו על האופן בו פעל המינהל בעבר. משהוכרעה סוגיה זו בפרשת נאות בית וגן, אין צורך לדון בה שוב, ויש לקבוע כי המינהל היה רשאי לשנות את מדיניותו באשר ליחסו לחוכרים ציבוריים וכי לא נפל פגם בהוראת המעבר הקבועה בהחלטה 1062. עילות הביקורת השיפוטית – בין המדיניות לבין דרך יישומה 13. נקודת המוצא לדיון היא כי אין תפקידו של בית המשפט לבקר את תבונתה של ההחלטה המנהלית אלא את חוקיותה (ראו: ברק-ארז, בעמ' 624-619, ובהפניות שם; בג"ץ 466/07 ח"כ גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 20-18 לפסק דיני (טרם פורסם, 11.1.2012)). בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו; במיוחד כאשר מדובר בהחלטות הקובעות מדיניות כלכלית ערכית וסדרי עדיפויות חברתיים (בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פס' 26 (טרם פורסם, 14.06.2010); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389 (1997)). רק במקרים חריגים, כאשר מדובר בהחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני, ולהן השלכות כלכליות-חברתיות הרות גורל, יתערב בית המשפט בהחלטות שכאלו ויפסול מדיניות בלתי נאותה בעליל (ראו למשל: פרשת שיח חדש). במקרה זה, לא נפל כל פגם משפטי במדיניות המשיבים. המדינה היא האחראית העליונה לחלוקת המשאבים בחברה, למען שיפור רווחתם של כלל אזרחיה. כפועל יוצא מכך, רשאית המדינה להעניק הטבות לגופים ציבוריים ולמוסדות ללא כוונת רווח כדי שגופים אלה מצידם יפעלו למען שיפור רווחת האזרחים. כך למשל, על-פי טענת המשיבים, הסיבה המרכזית להטבות הנכבדות שניתנו במהלך שנים ארוכות לעותרות הייתה הצורך בהוזלת השירותים שנתנו העותרות לאזרחים. כלומר, ההטבה ניתנה לעותרות, אך מטרתה הייתה להיטיב עם האזרח. כעת, סבורה המדינה כי רווחתם של האזרחים תגדל אם רווחי מימוש הקרקעות יועברו לתקציב המדינה ולא לתקציבן של העותרות. המדינה אמנם מודעת לכך שהפגיעה בתקציב העותרות עשויה לפגוע גם בשירותים שהן מעניקות לאזרחים, אך בשקלול כלל האפשרויות סבורה היא כי זוהי הדרך המיטבית לשיפור רווחת הציבור. בפני המדינה עומדות דרכים מגוונות לחלוקת משאבים: היא יכולה לתמוך באופן ישיר בתאגידים ציבוריים עצמאיים המועילים לאזרח, היא יכולה להעניק להם הטבות עקיפות, והיא יכולה גם להעניק בעצמה לאזרח את השירותים הציבוריים הנדרשים לו. כל הדרכים הן לגיטימיות מבחינה משפטית – כשם שאין כלל משפטי אשר מחייב את המדינה לסבסד מתקציבה את תקציבם של כלל הגופים הציבוריים הפועלים לרווחת הציבור, כך גם אין לה חובה לנקוט בפרוצדורות מקלות עבור גופים אלה. בהיעדר אינדיקציה לשיקולים זרים, יש להניח כי המדינה שמה בראש מעייניה את טובת האזרח, ומפעילה את שיקול דעתה למען גיבוש תמהיל התמריצים אשר יבטיח כי מירב המשאבים יועברו לאזרח – הן על-ידי תקציב המדינה הן על-ידי הגופים הציבוריים השונים. אף שאין חולק כי הרווחים הנצברים מפעילות העותרות מועברים לטובת הציבור ומממנים פעילויות חשובות, רשאית המדינה לקבוע סדרי עדיפויות לחלוקת המשאבים. בגיבוש סדר עדיפויות זה, רשאית המדינה להתחשב גם בעובדה שמרבית משאביהן של העותרות מופנים לסקטורים ספציפיים במשק, ואילו תקציב המדינה מתחלק בין כלל אזרחיה. על כן, בוודאי שאין כל עילה לחייב את המדינה לקבוע כללים שייטיבו עם העותרות. בענייננו, קבעו המשיבים כאמור מדיניות סבירה לפיה ההטבות שניתנו לגופים ציבוריים, בתנאי החכירה של קרקעות, המשמשות אותם למטרתם הציבורית, פוקעות בעת שהנכס מפסיק לשמש למטרה זו. המשיבים החליטו שסבסוד פעילות הגופים ציבוריים יתקיים רק כל עוד הם משתמשים בקרקע למטרה ציבורית. מדיניות זו היא מדיניות סבירה ואף ראויה. אף על פי כן, כפי שיפורט בהמשך, מצאנו כי האופן בו יישמו המשיבים את המדיניות הזו אינו עומד בכללי המשפט המנהלי, ועל כן קמה עילה להורות למשיבים ליישם את מדיניותם בדרך אחרת. עילת ההפליה 14. טענתן המרכזית של העותרות היא כי החלטה 1136 מפלה לרעה חוכרים ציבוריים לעומת חוכרים שאינם ציבוריים, ועל כן דינה להתבטל. במסגרת הדיון בעילת ההפליה, אין אנו נדרשים לשאלה אילו זכויות צריך היה המינהל להעניק לחוכרים פרטיים ואילו זכויות היה עליו לתת לחוכרים ציבוריים. תהא התשובה לשאלה מהותית זו אשר תהא, מעת שהחליט המינהל להעניק לחוכרים עירוניים פרטיים זכויות בהיקף מסוים, אין הוא רשאי להפלות לרעה מגזרים אחרים ולהעניק להם זכויות פחותות, אלא אם קיים שוני רלוונטי בין המגזרים אשר מצדיק את ההבחנה ביניהם. "עקרון השוויון אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין זה יוצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים עניינים המצדיקים שוני" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 236 (1998); וראו גם: בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 111-109 (1995); בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, פס' 27-26 לפסק דינו של הנשיא ברק (2006)). השאלה המצריכה תשובה, איפוא, נוגעת לקיומם של טעמים ענייניים המצדיקים את השוני עליו מלינות העותרות. 15. הטעם הענייני המצדיק, לשיטת המשיבים, החלת דין מיוחד על גופים שחכרו קרקע "ללא מכרז למטרות ציבוריות" (לשון סעיף 1 להחלטה 1136) הוא ההטבות השונות שאותן זכו לקבל אותם חוכרים. משכך, אם יתברר כי נעדרה הטבה בתנאי חכירתו של נכס כלשהו, כי אז גם לשיטת המשיבים יהא נכון לומר כי בכל הנוגע לנכס זה – אין מקום להפלות לרעה חוכר ציבורי על פני חוכר פרטי. המשיבים אמנם נמנעו מלהצהיר זאת במפורש, והסתפקו בהודעה כי יהיו מוכנים "לשקול מחדש" את יישום החלטה 1062 על מקרים כאלו. ואולם, אם תנאי החכירה זהים לחלוטין לאלה שניתנים לחוכר פרטי, לא קיימת שונות רלוונטית אשר תצדיק קביעת כללים מיוחדים לחוכרים ציבוריים. המשיבים לא הציגו בפנינו בסיס להנחה כי עובדת היות החכירה "למטרה ציבורית", לכשעצמה, בהיעדר הטבה בתנאי החכירה, מצדיקה מדיניות המעניקה לחוכרים אלה זכויות פחותות. אדרבה, המשיבים נהגו במשך עשרות שנים, ונוהגים אף כיום, להחכיר לגופים ציבוריים קרקעות בתנאים מועדפים ומיטיבים, ועל כן ברי כי אין הם סבורים שקיימת הצדקה לכך שגופים אלה יזכו דווקא ליחס מקפח. 16. שונות רלוונטית היא אמנם תנאי הכרחי לחוקיות ההבחנה בין שונים, אך היא אינה תנאי מספיק. מידת השוני בין הדינים המוחלים על הגופים השונים, צריכה להיות פרופורציונאלית למידת השוני הרלוונטי הקיים ביניהם (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 692-689 (2010) (להלן: ברק-ארז)). עמד על כך השופט י' זמיר בבג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 259, 283 (1997): "אך אפשר גם שקבוצת שוויון תוקם על יסוד שיקול ענייני, ובכל זאת לא תהיה הצדקה לקיום הנפרד של קבוצת שוויון זאת. הכיצד? אפשר שבנסיבות המקרה המשקל של השיקול הענייני יהיה קטן עד כדי כך שהוא לא יצדיק את הקיום של קבוצת שוויון נפרדת. במקרה כזה, ההחלטה להקים קבוצת שוויון נפרדת על יסוד שיקול זה נפגמת לא בשל שיקול זר, אלא בשל משקל בלתי ראוי שניתן לשיקול ענייני. לשון אחרת, המשקל שניתן לשיקול הענייני חורג ממיתחם הסבירות, ובשל כך ההחלטה להקים קבוצת שוויון על יסוד שיקול זה נעשית בלתי סבירה." בענייננו, ההטבה שניתנה לחוכרים ציבוריים בעבר אכן מצדיקה יחס שונה אליהם בהווה. אך יחד עם זאת, לא כל הטבה שניתנה בעבר מצדיקה יחס שונה מכל סוג בהווה. כך לא תצדיק הטבה קלה שניתנה לחוכר ציבורי בעבר מדיניות אשר מעניקה לו זכויות הפחותות באופן משמעותי מאלו הניתנות לחוכר פרטי. ככלל, כגודל ההטבה, כך אמור להיות גודלה המקסימאלי של ההחמרה. הדעת לא תצדיק מדיניות הגורמת לכך שחוכר ציבורי יווכח בעת מימוש הנכס כי עדיף היה לו לוותר על ההטבות שניתנו לו ולחכור את הקרקע בתנאים "רגילים" הניתנים לכל אזרח. המשיבים, כאמור, לא התכוונו להקשות על הגופים הציבוריים. נהפוך הוא: הם העניקו מלכתחילה הטבות בתנאי החכירה על מנת לתמוך בגופים הציבוריים, אשר פועלים למען הציבור וללא מטרות רווח. 17. יש לבחון לפיכך את הסדריה של החלטה 1136 במבחן דו-שלבי. ראשית, ככל שהחלטה זו מחמירה עם חוכרים ציבוריים ביחס להסדרים הנוגעים לחוכרים פרטיים, יש לבחון אם אכן נעשה הדבר במקרים שבהם זכו החוכרים הציבוריים להטבות כלשהן בתנאי החכירה. שנית, אף אם זכו החוכרים הציבוריים להטבות בעבר, יש לבדוק אם ההחמרות שהוטלו עליהם הן מידתיות ביחס להטבות להן זכו. נתאר, איפוא, את ההסדרים החלים על חוכרים פרטיים ונשווה בינם ובין ההסדרים החלים על חוכרים ציבוריים. תנאי החכירה של חוכרים פרטיים – בין שכירות לבעלות 18. השוואה בין ההסדרים הספציפיים המוחלים על חוכרים פרטיים לבין אלו הקבועים בהחלטה 1136, אינה פשוטה. החלטות מועצת מקרקעי ישראל קובעות זכויות שונות לחוכרים פרטיים שונים, ומספר המקרים ומקרי המשנה בהם עוסקות ההחלטות השונות רב מספור. עם זאת, לצורך בירור עילת ההפליה הכוללנית, כפי שנטענה בעתירה שלפנינו, די במציאת הרציונאלים הכלליים המנחים את האופן שבו מתייחס המינהל לחוכרים פרטיים, ולבחון האם רציונאלים דומים עומדים ברקע החלטה 1136. סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל קובע כי: "מקרקעי ישראל, והם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת". סעיף זה, מגלם את המדיניות שהייתה קיימת בתנועה הציונית למן הקונגרס הציוני החמישי בשנת 1901, לפיה קרקעות המדינה "יישארו בבעלות העם וימסרו בחכירה בלבד" (לסקירה היסטורית של שורשי מדיניות זו, ראו: יהושע ויסמן דיני קניין – חלק כללי 218-216 (1993) (להלן: ויסמן, חלק כללי); מיכל אורן-נורדהיים "והארץ לא תימכר לצמיתות?" מחקרים בגיאוגרפיה של ארץ-ישראל טז 146 (2003)). כפועל יוצא ממדיניות ייחודית זו, אשר אין לה אח ורע במדינות דמוקרטיות אחרות, מצוי הרוב המכריע של המקרקעין במדינת ישראל בבעלות המדינה ומוחכר לחוכרים פרטיים על-ידי חוזי חכירה – ובאופן טיפוסי: חוזי חכירה לדורות (רחל אלתרמן "מי ימלל גבורות מקרקעי ישראל? בחינה של ההצדקות להמשך הבעלות הלאומית על מקרקעין" עיוני משפט כא 547-541 (1998) (להלן: אלתרמן); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 98-96 (2005)). חכירה לדורות מוגדרת בחוק כשכירות מקרקעין לתקופה של יותר מ-25 שנה (סעיף 3 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). משכך, באופן פורמאלי, זכויותיהם של חוכרים לדורות זהות לאלו של שוכרים – זכות לשימוש בקרקע בלבד. אלא, שהלכה למעשה, במקרים רבים, נתפסת זכות החכירה לדורות כזכות שקרובה בתוכנה לזכות הבעלות. עמד על כך בית משפט זה בע"א 355/76 בסו נ' מלאך, פ"ד לא(2) 359, 362-361 (1977) (להלן: פרשת בסו): "אין זה סוד, כי במציאות הרווחת בישראל, מרביתם של חוזי החכירה לדורות שנערכו ונערכים בין מינהל מקרקעי ישראל או הקרן הקימת לישראל לבין אנשים פרטיים, כמוהם כחוזים להעברת בעלות, כאשר הצדדים, ובעיקר המחכירים, מעדיפים, מסיבות שלא אתעכב עליהן כאן, צורה זו של החכרה לדורות על-פני צורה של העברת הבעלות באופן פורמלי, למרות שנוסח החוזים הללו איננו מותיר למעשה כמעט כל הבדל בין השתיים." (ראו גם: פרשת אלון, בפס' 28; פרשת שיח חדש, בפס' 37; ע"א 8729/07 אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, בפס' 21 (לא פורסם, 12.11.2009) (להלן: פרשת אירונמטל)) בית המשפט אף מונה בפרשת בסו שני קריטריונים מרכזיים המתארים מתי זכות חכירה לדורות תיחשב כמעין זכות בעלות: משך החכירה ודמי החכירה (שם, בעמ' 362). בהקשר הספציפי של חכירה מן המינהל, באופן טיפוסי, החכירה היא לתקופה ממושכת של 49 או 98 שנים עם אפשרות להארכה לתקופה נוספת באורך זהה; תקופה כה ממושכת, מהווה אינדיקציה לכך שהצדדים התכוונו למעין זכות בעלות בקרקע (ראו גם: רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס, פ"ד נ(1) 517, 526-525 (1996)). גם מחיר זכות החכירה לדורות, אשר עומד פעמים רבות על מחיר הקרוב למחירה הריאלי של הקרקע, מעיד על אופייה של העסקה. 19. בקווים כלליים, בכל הנוגע לחוכרים פרטיים, ניתן להגדיר את הקו המבחין בין יחס המינהל לחוכרי קרקע עירונית (להלן: חוכרים עירוניים) לבין יחסו לחוכרי קרקע חקלאית (להלן: חוכרים חקלאיים) כקו שעובר בין זכות השכירות לבין זכות הבעלות. החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1, שכותרתה היא: "מדיניות הקרקע בישראל" ושהתקבלה כאמור עם ייסוד המינהל בשנת 1965, משמשת מאז ועד היום כאבן היסוד למדיניות המינהל (להלן: החלטה 1). החלטה זו מחולקת לשני פרקי-משנה – מדיניות מסירת קרקע חקלאית ומדיניות מסירת קרקע עירונית; הכללים שנקבעו בשני פרקי המשנה, שונים זה מזה בתכלית השינוי. בעוד זכויות החוכרים העירוניים דומות – אם כי לא זהות – לאלו של בעלי הקרקע, זכויותיהם של החוכרים החקלאיים דומות יותר לאלו של שוכרים (פרשת אלון, בפס' 28-26; אלתרמן, בעמ' 547-546; לתמצית ההבדלים בין ההסדרים החלים על המגזר העירוני והחקלאי ראו: ויסמן, חלק כללי, בעמ' 252-243). ניתן לזהות מספר הבדלים בין זכויות החוכרים בסקטורים השונים. כך למשל, חוכר עירוני נדרש לשלם דמי חכירה בשיעור שקרוב לערכו הריאלי של הנכס (סעיף ב.5.א. להחלטה 1; גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל 778-765 (מהדורה רביעית, 2009) (להלן: ויתקון)), וחוכר חקלאי נדרש לשלם סכום נמוך בהרבה, העומד על כמה מאות שקלים בשנה (סעיף א.5.א. להחלטה 1; ויתקון, בעמ' 755-753; פרשת שיח חדש, בעמ' 40-39). בתמורה לדמי החכירה הגבוהים המשולמים על ידו, זכאי החוכר העירוני לזכויות מוגברות בקרקע, הדומות באופיין, כאמור, לזכויות בעלי הקרקע. כך למשל, ככלל, זכות החכירה בה מחזיק החוכר העירוני היא זכות עבירה, ומעטים המקרים בהם נדרש החוכר לשלם למינהל דמי הסכמה עבור העברת הזכויות (ויתקון, בעמ' 864). לעומת זאת, עבירות זכות החכירה של קרקע חקלאית היא מוגבלת (ויתקון, בעמ' 1081-1075), והיא מותנית בתשלום "דמי הסכמה" למינהל (ויתקון, בעמ' 872-868). בנוסף, זכאי החוכר העירוני להמשיך ולהחזיק בקרקע ששונה ייעודה, בתמורה לתשלום "דמי היתר" למינהל, שגובהם, על פי רוב, הוא בשיעור 31% מההפרש בין הערך שהחזיק החוכר טרם שינוי הייעוד והערך בו החזיק לאחר שינוי הייעוד (החלטה 933, בסעיף 4). לעומת זאת, הכלל הוא שקרקע חקלאית ששונה ייעודה תוחזר למינהל בתמורה לפיצוי. בסיס הפיצוי הוא שווי המחוברים והפגיעה בפרנסת החוכר, אשר נקבעת על-פי השימוש החקלאי של הקרקע (החלטה מס' 969 של מועצת מקרקעי ישראל; ויתקון, בעמ' 1132-1131). 20. רבים סבורים כי התפיסה הרואה בזכות החכירה לדורות כשקולה לזכות הבעלות היא התפיסה הרווחת בקרב חוכרי מקרקעין עירוניים (ראו למשל: ויסמן, חלק כללי, בעמ' 224-223; דפנה ברק-ארז "מקרקעי ישראל בין ניהול ציבורי להפרטה: צדק חלוקתי בהליך המינהלי" צדק חלוקתי בישראל 203, 213-212 (מנחם מאוטנר עורך, 2000); אלתרמן, 547-546; ויתקון, בעמ' 643; פרשת שיח חדש, בעמ' 63). כראיה לכך, מניחה תפיסה זו כי לא קיימים פערים משמעותיים בין מחירי השוק של זכויות חכירה לדורות לבין מחירי השוק של זכויות בעלות במקרקעין עירוניים. ביטוי עדכני לכך קיים בחוק מקרקעי ישראל (תיקון מס' 7), התשס"ט-2009, ובהחלטה מס' 1185 של מועצת מקרקעי ישראל, שכותרתה היא: "רפורמה בניהול מקרקעי ישראל". המדיניות החדשה יצרה שינוי של ממש בתחום החכירה העירונית בקובעה שורה של מקרים שבהם תועבר לחוכר זכות הבעלות בנכס שהוחכר לו. כן נקבע, כי הקצאות חדשות של קרקע עירונית למטרת מגורים ותעסוקה ייעשו בדרך של העברת בעלות, ולא על-ידי החכרה (ס' 4 להחלטה מס' 1185 של מועצת מקרקעי ישראל). מדיניות חדשה זו, מדגימה אף ביתר שאת את ההנחה שגם המינהל רואה בחוכרים עירוניים רבים כמחזיקים במעין זכות בעלות. כה גבוה המתאם בין זכות החכירה לבין זכות הבעלות, בעיני המינהל, עד שלרבים מהחוכרים מועברת כיום זכות הבעלות בנכס שהוחכר להם, ללא כל תמורה נוספת (ס' 4יז לחוק מקרקעי ישראל). עוד יש לציין כי עתירה שביקשה להשיג על חוקתיות רפורמה זו, בטענה כי אין להעביר את זכויות הבעלות לידיהם של חוכרים עירוניים פרטיים, נדחתה (בג"ץ 729/10 תנועת דרור ישראל נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 24.5.2012)). בין טענות המינהל שם לתמיכה ברפורמה, מצויה גם הטענה כי אין הבדל ממשי בין חכירה עירונית ארוכת טווח עם מלוא הזכויות הנלוות לה ובין הקניית זכות הבעלות (שם, בפס' 20 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש). הנה כי כן, מדיניותו החדשה של המינהל מדגישה כיום, עוד יותר מבעבר, כי גם לדידו ההבדלים בין חכירה עירונית לבין בעלות בקרקע אינם גבוהים, ברוב המקרים. 21. יחסו השונה של המינהל לחוכרים עירוניים מצד אחד ולחוכרים חקלאיים מצד אחר, מבוסס בעיקרו על החלטה 1, שכותרתה כזכור היא: "מדיניות הקרקע בישראל". עיקרם של דברים הוא הענקת הזכות לחוכרים ששילמו דמי חכירה, בשווי הקרוב לשוויו הריאלי של הנכס, ליהנות מנתח משמעותי מהתמורה המתקבלת בעת מימושו או בעת שינוי ייעודו. מנגד, אחת הסיבות המרכזיות להחלת מדיניות שונה על המגזר החקלאי, היא שיעור דמי החכירה הנמוכים המשולמים עבור קרקעות אלה. ללמדנו כי ככלל, יוצרת מדיניות המינהל קשר בין גובה דמי החכירה שמשלם החוכר לבין טיב התגמול הכספי לו יזכה בעת מימוש הקרקע. דבקות במדיניות זו מעניקה למינהל אמת מידה מרכזית לבחינת זכויותיהם של חוכרים שונים בקרקע, ומקטינה את הסיכוי להעדפה בלתי הוגנת של מגזר אחד על פני מגזר אחר. כאשר נמצא בעבר כי החלטות של מועצת מקרקעי ישראל חרגו ללא סיבה מוצדקת ממדיניות זו, והעניקו לחוכרים חקלאיים אחוזים ניכרים משווייה של קרקע חקלאית ששונה ייעודה – דינן היה להתבטל (פרשת שיח חדש). מנגד, כאשר דבק המינהל במדיניותו והעניק לחוכר עירוני את הזכויות המגיעות לו בקרקע עירונית ששונה ייעודה, נפסק כי המינהל פעל כדין, אף כאשר נטען כי החוכר זכה לרווחי עתק שראוי היה שיועברו לרשות הציבור (פרשת אלון). נוכח כל זאת, עלינו לבחון האם החלטה 1136 מהווה חריגה ממדיניות המינהל, אשר מפלה לרעה גופים ציבוריים, דוגמת העותרות. החלטה 1136 מול מדיניות המינהל ביחס לחוכרים פרטיים 22. בהיעדר מדיניות סדורה באשר לתנאים שבהם תוחכר קרקע לגוף ציבורי, נכרתו שלל חוזי חכירה בהם נדרשו גופים ציבוריים לשלם דמי חכירה בעלי מאפיינים שונים. בהשראה ממדיניות המינהל ביחס לחוכרים שאינם ציבוריים, היה מקום להבחין בין שלוש קבוצות שונות של חוכרים ציבוריים: חוכרים שחכרו את הקרקע ללא תמורה או בעבור תמורה סמלית, חוכרים ששילמו דמי חכירה הדומים במהותם לדמי שכירות, וחוכרים ששילמו דמי חכירה הדומים במהותם למחיר הבעלות בקרקע. מצד הצורה ביצע המינהל עם שלוש הקבוצות הללו עסקה זהה – עסקת חכירה. אולם בפועל העסקאות שנתבצעו נושאות אופי משתנה שיסודותיו דומים לעסקת שאילה, עסקת שכירות ועסקת מכר. אלו היו העסקאות שהיו מבצעים חוכרים אלה בשוק החופשי בעבור התמורה ששילמו למינהל, ובהבדלים קלים אלו גם העסקאות שכורת המינהל עם חוכרים פרטיים. 23. בפועל, החלטה 1136 אכן קובעת דין מיוחד לנכסים שהוחכרו בדמי חכירה סמליים. על-פי דין מיוחד זה, ככלל, גוף ציבורי אשר חכר נכס בדמי חכירה סמליים, ואינו משתמש בו עוד למטרתו הציבורית נדרש להחזיר את הנכס למינהל. כזכור, החוכר לא יהיה זכאי לתמורה עבור השבת נכס שהוחכר בדמי חכירה סמליים, אלא אם מדובר בנכס שגודלו אינו עולה על שבעה דונמים, תקופת החכירה החלה לפני שנת 1980, והנכס שימש ליעוד הציבורי במשך 15 שנים לפחות. במקרה כזה, ישלם המינהל לחוכר תשלום המכונה בהחלטה 1136 "החזר השקעות" ששיעורו הוא 5% מתקבולי המינהל משיווק הנכס, לאחר ניכוי חלף היטל השבחה (סעיף 4.3 להחלטה 1136). הלכה למעשה, מדיניות זו משקפת את יחסו של המינהל לחוכרים אלו כאל מעין-שואלים. מכיוון שלא שילמו תמורה של ממש עבור הקרקע, ממילא אין המינהל מחויב לתת להם תמורה לכשישיבו אותה. בהקשר זה, יש לראות בתשלום שמועבר לחוכרים "ותיקים" כתשלום שהוא לפנים משורת הדין, והחלטת המינהל שלא להעניקו לכל החוכרים שחכרו קרקע עבור דמי חכירה סמליים היא סבירה בהחלט. 24. חרף זאת, ההבחנה המשמעותית היחידה שמבצעת החלטה 1136 בין שלוש קבוצות החוכרים, היא בין חוכרים ששילמו דמי חכירה סמליים לבין כל יתר החוכרים. כלומר, על-פי ההחלטה, דין זהה קיים לנכסים עבורם שולמו במהלך השנים דמי חכירה בגובה 1% משווי הקרקע ודמי חכירה בגובה 100% משווי הקרקע. בהינתן שדמי החכירה אינם סמליים, ישלם המינהל פיצוי כלשהו לחוכר הציבורי עבור השבת הקרקע, כאשר גובה הפיצוי תלוי בגודל הנכס, ובמשך הזמן שהוא מוחכר. קשה שלא לתמוה על היחס "השוויוני" שמגלים המשיבים לכל סוגי הנכסים שהוחכרו לגופים ציבוריים, שעה שלא החזיקו במדיניות ברורה באשר לדמי החכירה שראוי לגבות מחוכרים ציבוריים, וכרתו במהלך השנים חוזי חכירה בעלי תנאים כה מגוונים. אמנם, כאמור, הודיעו המשיבים כי הם יהיו מוכנים לשקול להימנע מלהחיל את החלטה 1136 על נכסים שבהחכרתם לא ניתנה כל הטבה שהיא, אך גם בכך לא ניתן מענה להיעדר ההבחנה בין נכסים בהם ניתנה הטבה בגובה 0.5% ובין נכסים בהם ניתנת הטבה בגובה 99.5%. מדיניותו של המינהל ביחס לחוכרים פרטיים מלמדת כי הוא עצמו מיישם את הצורך בקביעת כללים שונים ביחס לחוכרים כה שונים. המשיבים שבו והדגישו כי הצורך ביצירת קטגוריה שונה עבור הנכסים שהוחכרו לגופים ציבוריים נובעת מהעובדה שנכסים אלה הוחכרו בתנאים מיטבים. עצמתו של השיקול הזה תלויה בגובה ההטבה שניתנה. כאשר מדובר בנכסים שהוחכרו עבור תמורה הקרובה לזו שהיו משלמים חוכרים פרטיים במקרה דומה, מתמעטת ההצדקה להבחנה בין חוכרים ציבוריים ופרטיים והיא אף עשויה להתאיין. במקרים כאלה, משקלה של ההטבה הקלה שניתנה לחוכרים הציבוריים לא יכול להצדיק את ההפחתה הקיצונית בגובה התמורה שיקבלו בעת מימוש הנכס. יצוין כי אחד התיקונים שקבעה החלטה 1136, ביחס להחלטה 1062, קבוע בסעיף 3.3 שאליו התווסף המשפט: "לעניין זיכוי החוכר ילקח בחשבון שיעור התשלום אשר שולם על ידו למימוש המטרה הציבורית". המשיבים רואים בסעיף זה מענה חלקי להיעדר היחס שבין תנאי החכירה לבין תנאי מימוש הקרקע. דא עקא, שנוסחה של תוספת זו אינו ברור, שכן הוא מתייחס ל"זיכוי החוכר", ביטוי שאינו מופיע בהקשר להוראת הסעיף. לא ברור גם אם שיעור דמי החכירה שנגבה על-ידי המינהל נכלל בגדר "התשלום אשר שולם למימוש המטרה הציבורית". שני הצדדים התייחסו למשפט זה בשפה רפה בלבד, וניכר כי אף המשיבים אינם סבורים כי הוא בעל משמעות ניכרת. על-פי הקשרו, משפט זה מתייחס רק לנכסים העומדים בתנאי סעיף 3, ואינו נותן מענה לכלל הנכסים. על כן, קשה לראות במשפט זה כמענה ממשי לחוסר ההבחנה בין ההטבות השונות שניתנו לחוכרים הציבוריים השונים. פטור ממכרז כהטבה בתנאי החכירה 25. כאמור, החלטה 1136 ממעטת להקביל בין גובה ההטבה שניתנה בדמי החכירה לבין תנאי מימוש הקרקע. בכך לא מסתיימת הבדיקה, שכן כאמור הטבה בדמי החכירה אינה ממצה את ההטבות שניתנו לחוכרים הציבוריים. בחינת התנאים המכבידים שנקבעו על חוכרים ציבוריים בהחלטה 1136 יכולה להיעשות רק אל מול מכלול ההטבות שניתנו להם בעבר. ההטבה הנטענת המרכזית אליה התייחסו המשיבים בטיעוניהם היא היעדר מכרז פומבי. סעיף 1 להחלטה 1136 קובע כי "החלטה זו חלה על כלל הנכסים אשר הוקצו ללא מכרז למטרות ציבוריות". העמדת נתון זה כקריטריון המרכזי להחלת החלטה 1136 מורה כי המשיבים רואים בהקצאת הקרקע ללא מכרז כהטבה המרכזית המצדיקה את החמרת התנאים לחוכרים הציבוריים. מכאן נובע כי קרקע שהוקצתה במכרז ובדמי חכירה מופחתים נחשבת לפי החלטה 1136 כקרקע שניתנה ללא הטבה ועליה חלים הכללים הרגילים, בעוד שקרקע שהוקצתה ללא מכרז ובדמי חכירה מלאים נחשבת כקרקע שהוקצתה בתנאים מוטבים. אלא שמעשית, ההטבה הגלומה בהקצאת הקרקע ללא מכרז אינה אחידה. קרקעות מבוקשות עשויות למשוך מציעים רבים למכרז להחכרתן, אשר בוודאי יהיו מוכנים להציע סכומים נכבדים עבור זכות החכירה. ברם, מכרז להחכרת קרקעות לא מבוקשות עשוי להסתיים במחיר המינימאלי שבו הוצעה הקרקע, הזהה למחיר המוצע לחוכרים ציבוריים. אף שהדבר תלוי בתנאי הביקוש וההיצע, יש להניח כי ברוב המקרים מציעים שפונים למכרז מציעים מחיר גבוה מן המחיר המינימאלי, ועל כן מדובר בהטבה משמעותית. בדיקה השוואתית מדגמית שערך משרד מבקר המדינה לפני כ-15 שנים העלתה כי גובה ההטבה הממוצע קרוב ל-50% ופעמים עשוי גם להגיע עד ל-90% (דו"ח שנתי 38 של מבקר המדינה 109 (1987); וראו גם: ויסמן, חלק כללי, בעמ' 247-246). לפיכך, יש להסיק כי פטור ממכרז ראוי להיחשב כ"הטבה". ברם, קודם לשנת 1965, בטרם הוקם מינהל מקרקעי ישראל, לא נהג הכלל לפיו מקרקעי ישראל יוקצו בדרך של מכרז. לפיכך, קרקעות שהוחכרו קודם לשנת 1965, לא זכו בפטור ממכרז משלכתחילה לא הייתה דרישה למכרז, ועל כן אין מקום להעניק לאותן קרקעות יחס מיוחד אך בשל העובדה שהן הוקצו ללא מכרז. נקודה זו עשויה להיות רבת משמעות נוכח טענת העותרות כי קרקעות אלה מהוות 54% מן הקרקעות שהוחכרו להן. אין לקבל את טענת המשיבים כי זכויות החוכרים צריכות להיבחן על-פי נקודת המבט העדכנית, במסגרתה מוחכרות קרקעות בדרך של מכרז. המשיבים לא הסבירו מדוע כוחו של נימוק זה יפה לשם הכבדה על חוכרים ציבוריים, אך לא לשם קביעת כללים מכבידים לחוכרים פרטיים שחכרו קרקעות ללא מכרז קודם לשנת 1965. חוכרים פרטיים "ותיקים" שכאלה, יכולים להפיק רווח נכבד משינוי ייעוד קרקעותיהם, והמינהל לא דורש כי הן יוקצו מחדש על-ידי מכרז פומבי. לענייננו, ככלל יש לראות איפוא פטור ממכרז כהטבה בדרך חכירת הקרקע, אך לא כך הדבר מקום בו מדובר בקרקעות שהוחכרו ללא מכרז בעת שלא נהגה חובת מכרז. החלטה 1136 אינה עושה הבחנה זו. שומת הקרקע למטרה ציבורית כהטבה בתנאי החכירה 26. הצדדים חלוקים גם באשר לשאלה אם שומת הקרקע בייעודה הציבורי היא בגדר "הטבה" שניתנה לחוכרים ציבוריים. דמי החכירה שגובה המינהל עבור קרקעות שמוחכרות למטרה ציבורית נגזרים משווי הקרקע בייעודה הציבורי. אין חולק כי שווי זה נמוך משמעותית משווייה של אותה קרקע אילו הייתה מוחכרת למטרת מגורים או מסחר (לקריטריונים לשומת מבני ציבור, ראו: משרד המשפטים – אגף שומת מקרקעין קווים מנחים לעריכת שומות למבני ציבור ולקרקע המיועדת למבני ציבור (ספטמבר, 2009); המסמך זמין באתר האינטרנט של אגף שומת מקרקעין: http://shuma.justice.gov.il). לכאורה ניתן לטעון כי לא מדובר ב"הטבה" שהרי שומת הקרקע נעשית בהתאם לייעוד האמיתי לו משמשת הקרקע וכי כללי הביקוש וההיצע הם אלו שגורמים לכך שקרקע שייעודה ציבורי היא זולה יותר, נוכח הביקוש הנמוך לה. על פי הנחה זו, השומה אינה פועל יוצא של מדיניות המשיבים להיטיב עם גופים ציבוריים. אלא שבכך אין כדי להועיל לעותרות. בפועל – קרקע שנישומה בייעוד ציבורי הוחכרה עבור תשלום מופחת. המינהל מצידו כאחראי על תקבולי המדינה משיווק קרקעות קבע כללים אשר יוודאו כי המדינה מקבלת תמורה הולמת עבור משאב זה. נפקות שינוי הייעוד בקרקע נשקלת בקביעת הכללים האלה. כלל שכזה, קיים למשל בהחלטה 1245, ההחלטה העדכנית ביותר הנוגעת לשינוי ייעוד קרקע פרטית (גלגולה העדכני של החלטה 933), במסגרתה נקבע, כזכור, כי חוכר עירוני פרטי יזכה במרבית הרווח שצומח משינוי הייעוד. סעיף 1 להחלטה 1245 מגדיר את המקרים עליהם תחול החלטה זו: בהחלטה זו תהא למונחים הבאים המשמעות שלהלן: "חוזה חכירה" – חוזה חכירה, אשר מטרת החכירה הנקובה בו, הינה למטרה בניה של מבנה למגורים, תעסוקה (תעשייה, משרדים, מסחר או למלונאות בלבד), ואשר הבניה במקרקעין המוחכרים מומשה. הגדרה זו הוציאה מתחומה לא רק את החוכרים שחכרו קרקעות למטרות ציבוריות, אלא כל חוכר אחר שלא חכר קרקע למטרות מגורים או תעסוקה. בפרשת אלון (פס' 30) נכתב ביחס להוראת הסעיף הזה כי "ככל הנראה, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, השימוש בהגדרה המפורטת נעשה על-מנת לייחד את ההחלטה לחוזי חכירה למטרות מגורים ותעסוקה, אשר דמי החכירה ששולמו בעדם למינהל גבוהים יחסית". לאמור: החלטת המינהל להותיר את מירב תמורת שינוי היעוד בידי החוכר הוגבלה מראש רק למקרים שבהם שולמו דמי חכירה גבוהים. על כן, אין יסוד לסברה כי החלטה 1136 מפלה לרעה את החוכרים הציבוריים בנקודה זו. אף אם החלטה 1136 לא הייתה באה לאוויר העולם, היו חלים על החוכרים הציבוריים תנאי החלטה 1245, ולפיהם קיים דין מיוחד לחוכרים שחכרו קרקע למטרות מגורים או תעסוקה. בהתאם לכללי החלטה 1245, רשאי המינהל להבדיל בין קרקעות בהן נישומה הקרקע בייעוד ציבורי ובין קרקעות בהן נישומה הקרקע בייעוד פרטי, ואין מקום להתערב בכך במסגרת הליך זה. העותרות כאן לא השיגו בפנינו על החלטה 1245, לא טענו כי היא אינה חוקית ולא ביקשו סעד הנוגע לה. יתרה מכך, עתירה אשר ביקשה לטעון כי סעיף זה הוא סעיף מפלה, אם כי בהקשר אחר לחלוטין, נדחתה (בג"ץ 3209/05 גולדרייך נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 2.1.2007)). החלטה 1136 במבחן עילות פסלות ההחלטה המנהלית 27. העולה מן המקובץ הוא כי מתקיימות בענייננו שלוש הבחנות רלוונטיות אשר מצדיקות קביעת כללים מיוחדים למימוש קרקעות שהוחכרו למטרה ציבורית – הטבה בדמי החכירה, פטור ממכרז ושומת הקרקע בייעודה הציבורי. היעדר מדיניות אחידה בתנאי החכירה של קרקעות שניתנו בעבר לחוכרים ציבוריים גרם לכך כי יתכנו מספר רב של צירופים בין שלוש ההבחנות הללו. מקצתן קיימות בנכסים מסוימים מקצתן נעדרות באחרים ומשקל ההטבה בדמי החכירה משתנה בנכסים שונים. קביעת החלטה מנהלית המתייחסת למאפייניהם השונים של הנכסים שהוחכרו היא איפוא מלאכה מורכבת. יתכנו מספר גישות לטיפול בהבחנות האמורות. כך למשל אם ננקוט בגישה קיצונית הדוגלת בקביעת כללים אינדיבידואליים, והימנעות מהכללות, נתחייב בקביעת כללים שונים לנכסים שהוחכרו בעבור 40% משווי הקרקע, בפטור ממכרז, ובשומת קרקע בייעוד ציבורי; לנכסים שהוחכרו בעבור 90% משווי הקרקע, בטרם נהגה חובת מכרז ובשומת קרקע בייעוד מסחרי וכן הלאה בצירופים שונים. מועצת מקרקעי ישראל בחרה באפשרות הקיצונית ההפוכה. חרף ריבוי הסיטואציות השונות הנוגעות לתנאי החכרת הקרקע, קבעה מועצת מקרקעי ישראל כלל כמעט אחיד, אשר מתעלם מן השוני הרלוונטי של המקרים השונים – כולו או מקצתו. אכן בחירה בכלל כה גורף – יתרונה הוא הגברת היעילות האדמיניסטרטיבית בכל הנוגע ליישום ולאכיפה (השוו: ע"א 8114/09 מלכיאלי נ' פקיד שומה אשקלון, בפס' 15-14 (לא פורסם, 1.2.2012)). ואמנם היתרונות, למינהל ולחוכרים כאחד, הגלומים בכללים גורפים, צריכים לעמוד לנגד עיניה של מועצת מקרקעי ישראל, והם אינם בגדר "שיקול זר". אלא שהלכה היא כי השימוש בהסדר גורף הוא מוצא אחרון, המתאים למקרים בהם אין בנמצא כללים טובים ממנו – "אכן, פעמים, אין מנוס מלקבוע הסדר גורף אשר השרירותיות מהווה חלק בלתי נפרד ממנו. אולם במה דברים אמורים? במקום שבו קיים יתרון מובהק להסדר הגורף, יתרון העולה על המחיר המשולם בגינו" (בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, בפס' 8 לפסק דיני (לא פורסם, 24.3.2009); וראו גם: שם, בפס' 7 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; בג"ץ 5580/98 סופר נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 319, 329 (2000); בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, בפס' 72-69 לפסק דינו של הנשיא ברק (2006); עע"מ 1983/11 אמארה נ' משרד הפנים, בפס' 11 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (לא פורסם, 7.2.2012)). 28. החלטה 1136 קובעת כללים גורפים, מיעוטי הבחנות משנה, אשר נועדו להסדיר את העברת הזכויות בכלל הנכסים שהוחכרו ללא מכרז למטרות ציבוריות. כללים אלה אינם משקפים את המורכבות הנובעת מן השוני הרב הקיים בין תנאי החכירה של הנכסים שהוחכרו במהלך השנים; בפרט, פוגעים כללי החלטה 1136 בחוכרים אשר זכו להטבות קלות ערך בתנאי החכירה, ושילמו למינהל סכומים המתקרבים לסכומים אותם היו משלמים חוכרים פרטיים בנעליהם. משבחר המינהל להתייחס למרבית החוכרים הפרטיים במגזר העירוני כבעלי זכויות הקרובות לזכויות בעלי הקרקע, מתבקשת המסקנה כי רק חוכרים שזכו בעבר להטבות ניכרות ומשמעותיות ראויים להיחשב כשוכרים במלוא מובן המילה, בדומה לחוכרים מן המגזר החקלאי, וראויים לבוא בגדר המתווה הכללי של הכללים הנוכחיים הקבועים בהחלטה 1136. כל זאת, אף מבלי ליתן משקל לעובדה שלפחות חלק מאותם חוכרים ציבוריים הם גופים שפעלו לטובת אזרחי המדינה, תכופות ללא כוונת רווח. כללו של דבר, מצאנו כי נקודת המוצא העקרונית של המנהל בדבר החמרת תנאי מימוש הקרקע לחוכרים שזכו להטבה – היא ראויה. עם זאת, אין מנוס מלקבוע כי החלטה 1136, בנוסחה היום, אינה ניתנת ליישום בהציבה כלל גורף כאמור. ההחלטה אף פוגעת בסוג מסוים של חוכרים – החוכרים שזכו להטבות קלות ערך – במידה שעולה על הנדרש. כדי לענות על דרישת הסבירות והמידתיות, על ההסדר לכלול הבחנות משנה נוספות, כך שקבוצת החוכרים שקרובה במאפייניה לחוכרים פרטיים, בהתחשב בשלושת סוגי ההטבות שהוזכרו לעיל, תזכה לדין דומה לזה שחל על חוכרים פרטיים ומכל מקום לדין שונה מדין החוכרים שזכו להטבות רבות מכך. הבחנות אלה נעדרו מהחלטה 1136 בנוסחה לפנינו. לבסוף יצוין כי לא ראינו לנכון לבחון – במסגרת הליך זה – בחינה פרטנית של ההטבות שניתנו לעותרות בכל אחד מן הנכסים שחכרה. על כן, ובהתחשב בכך שלא נמצא כל פגם במדיניותו העקרונית של המינהל לקביעת דין מיוחד לחוכרים ציבוריים אשר זכו בעבר להטבות בתנאי החכירה, אין לפסול את האפשרות כי גם לאחר שתתוקן החלטה 1136, הכללים שיחולו על רבים מנכסי העותרות לא ישונו. לפני סיום 29. טענות העותרות נגעו גם לשני תחומים נוספים: ההסדר הקובע זכות סירוב ראשונה לרשויות מקומיות והמלצת ועדת המשנה להחריג את הסוכנות היהודית מתחולתה של החלטה 1136. בבחינת מידתיותו של הסדר זכות הסירוב הראשונה, יש לבדוק האם מידת הפגיעה הנגרמת לעותרות ולחוכרים ציבוריים אחרים עולה על הנדרש ואם ניתן למצוא הסדר חלופי שיפחית את הפגיעה בהם. אין חולק כי הסדר זה מקשה על העותרות אשר בוודאי היו מעדיפות להעביר את זכויות החכירה שלהן לכל המרבה במחיר. יחד עם זאת ההצדקה לכך היא כי ניתן להניח שהרשויות המקומיות ימשיכו וינצלו את הקרקע לטובת הציבור כולו. זאת בניגוד לחוכר ציבורי אחר אשר עשוי לייעד את שירותיו למגזר כזה או אחר, ואף עשוי פעמים להשתמש בקרקע לייעוד שאינו ציבורי. הפגיעה שנגרמת לעותרות נדרשת לצורך שמירה על האינטרס הציבורי החשוב שבניצול מיטבי של משאב הקרקע, המצוי כאמור במחסור מתמיד, לטובת כלל הציבור. מול היתרון החשוב לאינטרס הציבור הגלום בהסדר זה, מצויה פגיעה קלה יחסית באינטרסים של העותרות. יש לזכור כי מדובר בזכות סירוב בלבד, וניתן להניח כי פעמים רבות לא יבקשו הרשויות המקומיות לחכור את הקרקע. במקרים אלה יוכלו החוכרים הציבוריים למכור את זכויות החכירה שבידיהם בשוק החופשי. יתרה מכך, בניגוד למקרים בהם מבקש החוכר הציבורי לשנות את ייעוד הקרקע, הכלל שנקבע במקרה זה מעביר לידיו את מלוא תמורת הקרקע, אף אם ניתנו לו הטבות משמעותיות בתנאי חכירתה. לבסוף, יש לציין גם כי העותרות לא הצביעו בפנינו על "אמצעי שפגיעתו פחותה" שעשוי להשיג מטרות ציבוריות דומות תוך הפחתת הפגיעה בהן. על כן, הסדר זכות הסירוב הראשונה מצוי בתחום שיקול דעתה של מועצת מקרקעי ישראל, ולא מצאתי עילה משפטית להתערב בו. אשר להמלצת ועדת המשנה בנוגע לסוכנות היהודית, לא מצאנו מקום לדון בנושא, שכן מדובר בהמלצה פנימית שכלל לא נדונה בפני מועצת מקרקעי ישראל. לעת הזו, אין כל אינדיקציה לכך שהמלצה זו צפויה להתגבש לכדי החלטה מעשית, ועל כן הדיון אינו בָשֵל להכרעה שיפוטית (השוו: בג"ץ 3803/11 איגוד הנאמנים בשוק ההון בישראל נ' מדינת ישראל, בפס' 20-11 לפסק דיני (טרם פורסם, 5.2.2012)). סוף דבר, משמצאנו כי מצד העקרון נקטו המשיבים מדיניות סבירה ומשמצאנו, בה בעת, כי האופן בו יישמו הם את המדיניות הזו אינו עומד בכללי המשפט המנהלי, אנו מורים כי החלטה 1136 תיושם רק לאחר שיוכנסו בה התיקונים המתבקשים כאמור בפסק הדין. בנתון לכך – תדחה העתירה. בנסיבות העניין איננו עושים צו להוצאות. המשנה-לנשיא (בדימ') הנשיא א' גרוניס: אני מסכים. ה נ ש י א השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו המקיף של חברי המשנה לנשיא (בדימ') השופט א' ריבלין. פסק הדין מאזן בין הפגיעה באינטרסים של העותרות, בהתייחס להסדר זכות הסירוב הראשונה, אל מול השמירה על האינטרס הציבורי החשוב שבניצול מיטבי של משאב הקרקע, המצוי במחסור מתמיד, לטובת כלל הציבור. ש ו פ ט ת המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. אני מצטרפת לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיא (בדימוס) א' ריבלין. יש להדגיש: כוונת המדיניות – טובה וראויה היא. אין מקום לכך שהעותרים ישיאו לעצמם רווחים על חשבון קרקעות המדינה שהוקצו למטרות ציבוריות. זוהי נקודת המוצא לדיון. עם זאת יש לבחון את סוגיית ההשקעות שנעשו במקרקעין בין על ידי בניה ובין על ידי תשלומים למינהל. 2. המדיניות שנקבעה עולה בקנה אחד עם עקרונות הצדק החלוקתי שקנו להם שביתה מאז פרשת שיח חדש שהזכיר חברי בסוגיית הקצאת מקרקעין ובסוגיות נוספות (ראו, לאחרונה: בג"ץ 3734/11 חיים דודיאן נ' כנסת ישראל פסקה 33 לחוות דעתי (טרם פורסם, 15.8.2012)). על עניין הצדק החלוקתי עמדה בהרחבה פרופ' דפנה ברק-ארז בספרה אזרח נתין צרכן - משפט ושלטון במדינה משתנה (2012), בעמ' 206-230. המחברת עומדת שם, בין השאר, על הצורך בהליך קבלת החלטות ראוי וסדור בענייני הקצאת מקרקעין. מינהל מקרקעי ישראל מצוי מזה למעלה מעשור בתהליך מתמשך של יצירת עקרונות צודקים יותר לגבי השימוש במשאב המוגבל של קרקעות המדינה. הוא נאלץ להתמודד עם מציאות מורכבת בה לא היתה אחידות באופן בו הוקצו בעבר, ואף לפני הקמתו, קרקעות מדינה לגופים שונים (ראו בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל (טרם פורסם, 9.6.2011)). קושי זה העצים בענייננו בנושא המקרקעין שהוחכרו במועדים שונים לצורכי ציבור, וזאת בהעדר תשתית עובדתית מסודרת לגבי מכלול ההקצאות. אזכיר נשכחות: בתגובתו המקדמית הראשונה בהליך זה עמד המינהל על חוסר שיתוף הפעולה בו נתקל מצידן של העותרות כשניסה לגבש מדיניות ראויה. ההחלטה הראשונה, החלטה 1062 התקבלה בהעדר נתונים ברורים ועל רקע העדר שיתוף פעולה. רק תוך ההליכים המשפטיים נתנו העותרות פירוט הנכסים שהוחכרו להם ונתונים לגביהם. אכן, לא היה יסוד לתרעומת שהעלו העותרות בתחילתו של הליך זה בדבר העדר תשתית עובדתית ראויה לפני קבלת החלטה 1062. הדבר נבע בראש ובראשונה מחוסר שיתוף פעולה מצדן. הבקשות שהוגשו למינהל נוגעות, לעת הזו, למקטע צר מנכסי ההסתדרות שהוקצו למטרות ציבוריות. עם זאת יש צורך לראות את התמונה הכוללת של הנכסים. יש להיכנס לרזולוציות דקות יותר וליצור קריטריונים המביאים בחשבון פרמטרים שונים. בלי כוונה למצות את כולם יש לתת את הדעת למועד ההחכרה (אם לפני 1965 או לאחר מכן). האם היה בעת ההחכרה צורך במכרז, ואם כן האם ניתן בשעתו פטור ממכרז. יש לבחון מה המשמעות הכלכלית של תשלומי החוכרים, האם הוקמו מבנים על הקרקע ועוד. כמו חברי אבהיר כי אפשר ובסופו של דבר לא יהיה מקום לשנות דבר, אך יש צורך בבחינת התשתית העובדתית המורכבת. עד אז אין ליישם את החלטה 1136. בחינה כזו ראוי שתעשה בהקדם. המשנָה לנשיא השופט נ' הנדל: אני מצטרף לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיא (בדימוס) א' ריבלין והערת חברתי המשנָה לנשיא מ' נאור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין. ניתן היום, ג' באלול התשע"ב (21.8.2012). ה נ ש י א המשנה-לנשיא (בדימ') המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05110870_P63.doc גח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il