עזבון המנוח אברהים מחמד מראד נ. רשות הפיתוח

החלטה בתיק ע"א 11085/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 11085/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערערים: 1. עזבון המנוח אברהים מחמד מראד 2. עזבון המנוח מוסטפא מוסטפא ע.עני. חוש 3. עזבון המנוח חוש לפי צו ירושה של המנוח סאלח אחמד חוש 4. חוסיין חמוד נ ג ד המשיבים: 1. רשות הפיתוח 2. האפוטרופוס לנכסי נפקדים 3. רשם המקרקעין ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 30.11.2008 בתיק ת"א 688/03 שניתן על ידי כבוד השופט כמאל סעב בשם המערערים: עו"ד אליהו כהן בשם המשיבים: עו"ד אפי יגל פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 30.11.2008 בת"א 688-03, שניתן על-ידי כב' השופט כ' סעב. ההליכים נסובים סביב זכויות הבעלות של הצדדים במקרקעין בכפר מנדא. רקע עובדתי 2. כתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי על ידי המערערים (המשיבים שכנגד) מתאר את סיפור המעשה. אחמד טאהא מורד (להלן: "המוכר") החזיק בבעלותו שתי חלקות מקרקעין. חלקה 21 בגוש 17565 (להלן: "חלקה 21") וחלקה 2 בגוש 17560 (להלן: "חלקה 2"). ביום 14.4.1941, התקשר המוכר בעסקה למכירת זכויותיו במקרקעין בחלקים שווים לאברהים מחמד מראד (אשר יורשיו הינם נציגי עזבונו, להלן: "מערער 1"), ואחר - מוחמד מוסטפא מורד (להלן: "מוחמד"). נטען על ידי התובעים – הם המערערים, כי במהלך הליכי הסדר מקרקעין שהתנהלו באמצע שנות הארבעים, לא דיווח המוכר על העסקה האמורה לפקיד הרישום, ולפיכך עם תום הליכי ההסדר בשנת 1946, נרשמו החלקות על שמו. עסקת מכר זו לא עמדה לבדה. כעולה מכתב התביעה, מכר מוחמד בשנת 1946 את מחצית חלקה 2 בחלקים שווים למוצטפה מוצטפה עבדול עאני (שעזבונו מיוצג על ידי יורשיו ויכונה להלן "מערער 2") ולסאלח אחמד עבדול עאני (שיורשיו הם מייצגי עזבונו, להלן: "מערער 3"). על פי הנטען, באותה השנה נמכרה גם מחצית מחלקה 21 על ידי המוכר, כך שרבע מהחלקה נמכר למערער 1, והרבע הנוסף נמכר לחוסין עבדול חמוד – הוא מערער 4. יודגש כי עסקת מכר אחרונה זו, אינה מתיישבת עם תביעת מערער 1 לרישום שמו על מחצית חלקה 21 בלבד. לחלופין לא מתיישבת עסקה זו עם הטענה לפיה שתי החלקות נמכרו בתחילת הדרך למערער 1 ולמוחמד בחלקים שווים. כך או כך, נראה להלן כי אין בסתירה זו כדי להשליך לענייננו. בשנת 1955, נוכח מצב רישום הזכויות במקרקעין, והעובדה כי המוכר הוגדר כנפקד, מכר האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: "האפוטרופוס") את המקרקעין לרשות הפיתוח. טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי 3. בבית המשפט קמא, תבעו המערערים את תיקון מרשם הזכויות בחלקות, באופן שאלה תירשמנה על שמות המערערים. את תביעתם ביססו המערערים על הסכמי מכר המאשרים את העסקאות שתוארו לעיל. עסקינן בשלושה הסכמי מכר. ת/1 – הסכם שנערך בין המוכר לבין מערער 1 ומוחמד בדבר מכירת הזכויות בחלקה 2 ובחלקה 21. ת/2 – הסכם שנערך בין מוחמד לבין מערער 3 הנוגע לרבע מחלקה 2. ת/3 – הסכם המתאר את עסקת המכר של רבע מחלקה 2 בין מוחמד למערער 4 (להלן: "המסמכים"). לטענת המערערים, במסגרת הליכי ההסדר, לא גילה המוכר את דבר העסקאות שנעשו במקרקעין ולכן מדובר במעשה מרמה. משכך, ביקשו המערערים את רישום שמם בחלקות, וזאת בהתאם לסעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: "פקודת ההסדר") לפיו אם שוכנע בית המשפט כי רישומה של זכות בפנקס הושג במרמה רשאי בית המשפט להורות על תיקון הפנקס. כן נטען כי המערערים החזיקו ועיבדו את החלקות משך כל השנים, וזכות הבעלות קמה להם אף מכח חוק הקרקעות העותמאני. המשיבים טענו בבית המשפט המחוזי כי נוכח קיומם של תיקים נוספים – ת"א 44/64 ות"א 1168/62– במסגרתם נדונו עניינים העולים בתביעה, יש לקבוע קיומו של מעשה בית דין. כן נטען שיש לדחות את התביעה נוכח חוסר האותנטיות של המסמכים והחשש כי הם מזוייפים. לדעת המשיבים, המסגרת המשפטית הראויה לדון בתביעה אינה פקודת ההסדר כי אם חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: "חוק נכסי נפקדים"), המסדיר את המקרים בהם ביצע הנפקד עסקה בטרם היותו נפקד. הוסף, כי בכל מקרה לא ניתן להחזיר את המקרקעין בעין, אלא רק את תמורתם. הכרעת בית המשפט המחוזי 4. ברמה הדיונית דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המשיבים לדחיית התביעה מחמת מעשה בית דין, בהיעדר פסק הדין בת"א 44/64 ובאי התאמה בין זהות הצדדים והחלקות שנדונו בת"א 1168/62 לבין אלה הנזכרים בתביעה הנוכחית. עוד נקבע שלא כל היורשים הנכללים בעיזבון צורפו לתביעה, ולכן זו מתייחסת רק לאלה שאישרו הגשת תביעה בשמם ותביעתם הינה אך בשם חלקם היחסי בעיזבון. לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי כממצא עובדתי כי רק המסמכים ת/1 ו-ת/2 הוכחו כאותנטיים. בהתאם נדחתה תביעתם של המערער 2 והמערער 4 בהיעדר מסמך המעיד על כל זכות שלהם במקרקעין. יחד עם זאת, נקבע כי המערערים 1 ו-3 הוכיחו את זכותם לבעלות במקרקעין. נפסק על ידי בית המשפט המחוזי כי התנהגותו של המוכר, שלא גילה לפקיד ההסדר את דבר מכירת החלקות למערערים, עולה כדי מרמה. שתיקתו הפסיבית מהווה פעולת מרמה אקטיבית. עוד נקבע כי פעולת מכירת המגרשים מהאפוטרופוס הכללי לרשות הפיתוח בוצעה בתום לב הדדי ובתמורה. צדדים אלה רשאים ליהנות מכך. כן נדחתה טענת המערערים בדבר החזקת המערערים בחלקות ועיבודן, שכן טענה זו לא הוכחה. לצד זאת, האפוטרופוס מכר את המגרשים לרשות הפיתוח מתוך טעות לפיה סבר כי המגרשים הינם נכס מוקנה. על כן נפסק, בהתאם לסעיף 18 לחוק נכסי נפקדים, שבפני האפוטרופוס הברירה להשבת המקרקעין בעין או תשלום תמורתם תוך שבית המשפט ממליץ על האפשרות הראשונה. זאת נוכח העובדה שרשות הפיתוח לא העבירה את החלקות לצדדים שלישיים. מכאן הערעורים שבפניי. טענות הצדדים בערעור ובערעור שכנגד 5. לגישת המערערים שגה בית המשפט קמא משהחליט כי התביעה תתברר אך לגבי היורשים שהגישוה, שכן התביעה הוגשה בשם העיזבון תוך פירוט שמות היורשים. נטען, כי טעה בית המשפט כאשר דחה את תביעת מערער 2 נוכח היעדר זיהוי למסמך ת/3 (בכתב הערעור נכתב בטעות ת/2). עוד נטען כי טעה בית המשפט משקבע כי לא הוכח חוסר תום לב בעסקה שבין האפוטרופוס לרשות הפיתוח. לדעת המערערים חוסר תום הלב מתקיים ומתבסס על שלושה גורמים: התמורה שניתנה לאפוטרופוס הכללי בגין העסקאות הינה תמורה סמלית המהווה "היעדר תמורה"; ספרי המועצה המקומית המאשרים כי החלקות היו בחזקתם של המערערים; וחוות דעת המומחים אשר העידו כי המערערים החזיקו ועיבדו את החלקות משך שנים רבות החל משנת 1941. לבסוף נטען כי לא היה על בית המשפט להותיר בידי האפוטרופוס את ההכרעה לגבי מכירת המקרקעין או מסירתם בעין, והיה עליו לקבוע כי המערערים זכאים להשבת המקרקעין בעין. בתשובתם לערעור, סומכים המשיבים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עוד מבקשים הם לדחות את טענת המערערים בדבר חוסר תום ליבו של האפוטרופוס וזאת מכמה טעמים. ראשית טוענים הם שרישום המקרקעין המוסדרים הינם ראייה חותכת לתוכנם, ועל כן, משהסתמך האפוטרופוס על המרשם, אין לומר שפעל בחוסר תום לב. לעניין ההחזקה בחלקות נטען כי בשל מספר סיבות, בין היתר – התיישנות, לא העניקה החזקה זו בעלות במקרקעין. בנושא ספרי המועצה המקומית טוענים המשיבים כי אין במסמך האמור כדי להוכיח את בעלותם של המערערים במקרקעין. אף בעניין התמורה חולקים המשיבים על טענת המערערים. נטען כי בית המשפט המחוזי קבע כי שולמה תמורה, וכי להבדיל מתקנת השוק הרגילה, סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים אינו קובע דרישת "תמורה". לדעת המשיבים, לא היה מקום להורות לאפוטרופוס לבחור מבין החלופה של תשלום תמורת המקרקעין או השבתם בעין, שכן העסקה בין האפוטרופוס ובין רשות הפיתוח בעינה עומדת ולכן המוצא היחיד הוא תשלום תמורת המקרקעין. בערעור שכנגד טוענים המשיבים (המערערים שכנגד) כי עילות תקיפת הרישום במרשמי המקרקעין מצומצמות ביותר נוכח עיקרון סופיות ההסדר והצורך בביטחון וודאות בחיי המסחר במקרקעין. לדידם, עול ההוכחה לעניין טענת המרמה הינו כבד למדי, והמערערים לא הרימוהו. נטען כי מההליכים שהתקיימו בשנות השישים של המאה הקודמת ניתן ללמוד שפקיד ההסדר כלל לא קיבל דרישה בכתב לרישום החלקות על שם המערערים. צוין כי הקביעה לפיה שתיקה יכולה לעלות לכדי מרמה אינה גורפת, וכאשר גם הקונה לא גילה לפקיד ההסדר את דבר רכישת המקרקעין, קיים חשש כי רב הנסתר על הגלוי וייתכן שיש להותיר את הרישום על כנו. כן נטען שבכל הנוגע להסכם ת/2, הרי שהמוכר לא היה צד לו ולא הוכח שידע אודותיו, לכן אין להלין שלא דאג לרישום זכויותיו של מערער 3 במקרקעין. הוסף כי המוכר כלל לא נטל חלק בהליכי ההסדר, אלא היה זה אחיו – סעיד, אשר פעל ללא הרשאה וביקש לרשום המקרקעין על שמו של המוכר. לגישת המשיבים שגה בית משפט קמא עת קבע שלא התקיים מעשה בית דין כלפי מערער 1. אמנם, בת.א. 1168/62 נדונו חלקות שונות, אולם החלקות נשוא הדיון כאן נדונו אף הן ובית המשפט הורה למערער 1, שהיה צד בהליכים, לסלק ידו מהן. דיון והכרעה בערעור ובערעור שכנגד 6. למקרא הערעור, נמצאנו למדים כי יוצא הוא נגד ארבע קביעות של בית המשפט המחוזי: קביעת זהות המערערים נוכח צו הירושה; הקביעה כי המסמך ת/3 אינו אותנטי; הקביעה כי העסקה בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח נעשתה בתום לב; ומתן אפשרות הבחירה למשיבים בין השבת הנכס או תשלום תמורתו. אדון בטענות אלו כסדרן. א. זהות המערערים סעיף 122(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 משמיענו כי: "122(ב). פעולה של אחד או אחדים מן היורשים טעונה הסכמת האחרים או אישור בית המשפט, מראש או למפרע. בתובענה של אחד היורשים או נגד אחד היורשים יכול שהאישור יינתן על ידי בית המשפט הדן בתובענה". שלושה מהתובעים בתביעה שהוגשה בבית המשפט המחוזי בחיפה הינם עזבונותיהם של המנוחים אשר התקשרו בעסקאות הנטענות. אמנם, המערערים טוענם כי בכתב התביעה פורטו היורשים וצורף אף צו הירושה. אולם, כפי שצויין בבית המשפט המחוזי, לא ניתן היה להסתפק ברישום שמות היורשים מבלי לקבל אישור להגשת התביעה בשמם. העיקרון העומד בבסיס דרישת הסכמת שאר היורשים הינו שהיורש יחד עם אחרים אינו עומד לבדו. העיזבון, כידוע, הינו יחידה משפטית עצמאית. מכאן החשש שמא ייפסק הדין לטובת יורש אחד, מבלי שתישמע טענתו של יורש אחר. אמנם, תתכן מחלוקת בין יורשים, מחלוקת הדורשת פתרון. אך אל ליורש אחד לבצע עשיית דין עצמי בשם העיזבון כולו. בענייננו, לו אכן חפצים שאר היורשים לתבוע את זכויותיהם לפי האמור בכתב התביעה שהוגש – שומה עליהם כי ייעשו זאת. למעלה מן האמור יצויין, כי נוכח סעיף 122(ב) לחוק הירושה, ולאחר שהמשיבים כפרו בכך שרשאים המערערים לייצג את כלל היורשים, לא ניסו המערערים לבקש משאר היורשים לייפות את כוחם של המערערים להגשת התביעה, או ליתן מסמך המאשר כי התביעה הוגשה אף בשם שאר היורשים. כמו כן, אף לא פנו לבית המשפט בנדון. התוצאה היא שאין להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה היורשים אשר הגישו את התובענה, יזכו אך בחלקם היחסי מהסכום המגיע לעיזבון, ולא מעבר לכך. ב. אותנטיות המסמך ת/3 סבורני כי אין לקבל את טענת המערערים לעניין מהימנותו של המסמך ת/3. כלל נקוט הוא מלפנינו כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור במסקנותיה העובדתיות של הערכאה המבררת. בית המשפט המחוזי קבע, לאחר בירור עובדתי, כי העסקאות המתוארות במסמך ת/3 אינן מתייחסות לחלקות שבמחלוקת. לכך יש לצרף את היעדרה של התשתית העובדתית בדבר זיהוי המקרקעין. צירוף זה מוביל לכך שלא ניתן לקבוע כי לצדדים למסמך הקונקרטי זכות במקרקעין נשוא ההליך. אינני מוצא מקום להתערב בקביעה עובדתית זו, ובשל כך אין לומר כי למערערים 2 ו-4 קיימת זכות כלשהי במקרקעין נשוא דיוננו, וצדק בית המשפט המחוזי משדחה את תביעתם. ג. תום ליבם של האפוטרופוס הכללי ורשות הפיתוח המסגרת המשפטית בענייננו קבועה בסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים הקובע כי: "17. (א) כל עסקה שנעשתה בתום לבב בין האפוטרופוס ובין אדם אחר בכל נכס שהאפוטרופוס חשב בשעת העסקה לנכס מוקנה, לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה". הסעיף יוצר מעין "תקנת שוק" שיש באפשרותה להגן על מכירה בתום לב של נכס שנחשב בטעות על ידי האפוטרופוס כמוקנה. כאמור, המערערים טוענים כי עסקת העברת המקרקעין מהאפוטרופוס לרשות הפיתוח נעשתה שלא בתום לב, ועל כן לא ניתן להחיל את תקנת השוק הקבועה בסעיף 17 לחוק נכסי נפקדים. הטענה בדבר חוסר תום לבו של האפוטרופוס התבססה על שני מישורים. הראשון - נטען כי התמורה שניתנה לאפוטרופוס בגין העסקאות הינה תמורה סמלית אשר אין לראות בה "תמורה" לצרכי תקנת השוק. אמנם, תקנת השוק הקבועה בסעיף אינה דורשת קיומה של תמורה בעסקת מכירת המקרקעין, אולם סעיף 19 (א)(1) לחוק נכסי נפקדים קובע שעל האפוטרופוס חובה למכור המקרקעין "במחיר שאינו פחות משוויו הרשמי של הנכס". נחה דעתי כי בערעור כאן, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, נטענה טענת היעדר התמורה ללא כל מסד עובדתי משמעותי שיכול לתמוך בה. נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי תמורה אכן שולמה, ולא מצאתי בטענות שהועלו על ידי המערערים כדי לסתור קביעה זו. השני - לטענת המערערים יש לשנות את רישום החלקות נוכח החזקתם בקרקע ועיבודה על ידם משך תקופה ארוכה החל משנת 1941. זאת הם טוענים בהתאם לסעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני הקובע כי: "78. אדמת מירי, או מוקופה, שעיבד והחזיק בה אדם במשך עשר שנים באין מפריע, תיחשב זכות - ההחזקה שלו כמוכחת, בין אם היה ובין אם לא היה בידו מסמך בר תוקף ואין רואים אדמה זו כנטושה, אלא נותנים לו בחינם שטר טאבו חדש...". לטענת המערערים, ההחזקה והעיבוד של הקרקע הוכחו הן בחוות דעת מומחים והן בספרי המועצה המקומית מנדא, המעידים כי החלקות היו בחזקתם של המערערים ועובדו על ידם. אמנם, סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני קובע כי על ההחזקה במקרקעין להשתרע על פני משך של עשר שנים, אולם בחוק ההתיישנות (תיקון), התשכ"ה-1965 הוארכה תקופה זו ל-25 שנים. כמו כן, בפסיקה שיצאה מלפני בית משפט זה בע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבלי, פ"ד מו(2) 81 (1992) (להלן: "עניין שבלי"), נקבע כי לאור חקיקת חוק יסוד: מקרקעי ישראל, השולל את האפשרות לרכישת זכויות במקרקעי ישראל בהתאם לסעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני, הרי שלצורך התגבשות זכות בעלות – תנאי הוא שהחזקה ועיבוד כאמור יתקיימו לפחות 25 שנים טרם חקיקת חוק היסוד, ביום 29.7.1960 – דהיינו, משנת 1935. משעה שהמערערים טוענים להחזקה במקרקעין אך משנת 1941, הרי שאין לומר כי מקיימים הם את האמור בהלכת שבלי. זוהי דרכו של הדין. לעיתים קובע הוא גבול קצוב וחד, בעל השלכות רבות, שאין להתעלם ממנו. זאת ועוד, יש מקום לדחות את טענת החזקה והעיבוד משני טעמים נוספים. האחד – כפי שציין אף בית המשפט המחוזי, דומה כי אין קשר בין עצם ההחזקה במקרקעין לבין תום ליבו של האפוטרופוס. רוצה לומר – ניתן לתבוע בעלות מכח חוק הקרקעות העותמני במקרה של חזקה ועיבוד – אולם אין בכך כדי להעלות או להוריד בהכרח מתום ליבו של האפוטרופוס. האחר – לא ניתן לבחון את תום ליבו של האפוטרופוס בהקשר זה, כאילו חלה עליו אחריות אבסולוטית לגלות בכל מקרה ובכל מצב את זהות המחזיק במקרקעין אותם מבקש האפוטרופוס להקנות לרשות הפיתוח. אף את הטענה בדבר הרישום בספרי המועצה יש לדחות משני טעמים. הראשון - מדובר במסמך משנת 2002 אשר לא היה קיים בעת עריכת העסקה בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח, ויש בכך כדי לפגוע בהסתמכות עליו; השני – לפי הנטען, המסמך אינו מעיד על בעלות בחלקה כי אם על החזקה בלבד. בל נשכח, כי לא קיימת חובה חוקית המורה לאפוטרופוס הכללי לבדוק את כל ספרי המועצה טרם ביצוע העסקה, שעה שהסתמך על הרישום בטאבו. סבורני, וזה העיקר בענייננו, כי אין לראות בפעולתו של האפוטרופוס ככזו המשוללת תום לב. בחינת תום ליבו של האפוטרופוס חייבת להעניק את המשקל הראוי לבדיקת מצב המקרקעין בטאבו, והסתמכותו על המרשם. ד. השבת המקרקעין בעין או החזרת תמורתם טענתם האחרונה של המערערים הינה כי אין מקום ליתן לאפוטרופוס הכללי האפשרות לבחור בין השבת המקרקעין בעין או השבת תמורתם, כפי שנקבע בסיום פסק הדין. אף המשיבים (המערערים שכנגד) סבורים כי נפלה טעות בהכרעת בית משפט קמא לפיה הוצגו בפני האפוטרופוס שתי אפשרויות לבחירה. יוצא כי שני הצדדים סבורים שהיה על בית המשפט לקבוע שיש לפעול על פי אחת מהחלופות הקבועה בסעיף 18. צד-צד והחלופה המועילה לו. לטענת המערערים, היה על בית המשפט לפסוק כי זכאים הם להירשם כבעלי המקרקעין. מנגד טוענים המשיבים, כי מכיוון שהעסקה בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח עומדת בעינה, יש להשיב למערערים את תמורת העסקה. לדידם מסירת הנכס בעין מתבקשת רק מקום בו לא נעשתה עסקה נוגדת. טענה משותפת זו נגד המלצת בית המשפט דורשת התייחסות, שכן ככלל, דרכו של בית המשפט בנותנו פסק דין - לפסוק. לאמור, לסיים את התיק בהכרעה ברורה ולא בהצגת שתי חלופות שונות המלווה בהמלצה לבחור באחת מהן. האם מקרנו מהווה חריג? סעיף 18 לחוק נכסי נפקדים קובע כי: "(א) החליט בית משפט מוסמך שנכס שהאפוטרופוס חשבו לנכס מוקנה אינו נכס מוקנה, ימסור האפוטרופוס, בהתחשב עם הוראות סעיף 17, את הנכס או את התמורה שקיבל בעדו, הכל לפי הענין... (ב) מצא האפוטרופוס שנכס שהוא חשבו לנכס מוקנה אינו נכס מוקנה, רשאי הוא, בהתחשב עם הוראות סעיף 17, למסור את הנכס או את התמורה שקיבל בעדו, הכל לפי העניין, לאדם הזכאי, לדעת האפוטרופוס, להחזיק בנכס או בתמורה". פסק דינו של בית המשפט המחוזי ציין כי מהסעיף האמור עולה: "שבמקרה שבפני, עומדות לאפוטרופוס שתי חלופות האחת החזרת המקרקעין בעין והשנייה, החזרת תמורתם. הסעיף מקנה שיקול דעת לאפוטרופוס הכללי בעניין הבחירה בין שתי החלופות. בענייננו ומבלי להביע עמדה ולקבוע מסמרות, יהיה ראוי שהאפוטרופוס ישקול בחיוב את החזרת המקרקעין בעין, במיוחד לאור העובדה שרשות הפיתוח לא העבירה את המקרקעין לצד שלישי". אמנם, במבט ראשון צדק בית משפט קמא משקבע כי סעיף 18 לחוק נכסי נפקדים מקנה שתי חלופות ושיקול דעת לאפוטרופוס. אולם, חשוב להדגיש כי סעיף 18 האמור, לא רק שאינו מנותק מסעיף 17 לחוק, אלא הוא מפנה אליו ישירות. לאמור, בחירת החלופות העומדת לפני האפוטרופוס כפופה להתקיימות נסיבותיו של סעיף 17 לחוק. באם אלה התקיימו, הרי שבין האפוטרופוס לצד ג' לו נמכר הנכס קיימת עסקה תקפה – ועל כן ניתן להעביר את תמורתה, אך אין אפשרות להשבת המקרקעין בעין (וראו פסק דינו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 6783/98 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' תורייא (סוריא) עבדאלעני מוסא, פ"ד נו(4) 161, 174 ; וע"א 2686/02 מחמוד חסן אסעד שיבלי נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (10.03.2004), פסקה 4 לפסק דינה של השופטת חיות). בית המשפט המחוזי נהג בזהירות. הודגש כי האפוטרופוס מוסמך לבחור בין שתי האפשרויות, והגם שהומלץ על תוצאה מסויימת, ברי כי עסקינן בהמלצה ולא בפסיקה מחייבת. עם זאת, כאמור, בהתקיים נסיבות סעיף 17 לחוק נכסי נפקדים, צודקים המשיבים כי אין לאפוטרופוס שיקול דעת להשיב את המקרקעין בעין, אלא מוטלת עליו החובה להשיב את תמורתם. אין בכך שהאפוטרופוס ורשות הפיתוח שניהם בגדר "רשות מינהלית" כדי לשנות את המסקנה. האפוטרופוס העביר את המקרקעין לידי רשות הפיתוח. האחרונה הינה בגדר "אדם אחר" ביחס לנכס כהגדרת סעיף 17, ועל כן "העסקה לא תיפסל ותעמוד בתקפה" אף אם טעה האפוטרופוס בחשבו כי הנכס מוקנה. יוצא כי יש לדחות את ערעור המערערים גם בנקודה זו, ולקבל ביחס אליה את הערעור שכנגד. 8. כעת יש להמשיך לדון ביתר הטענות העולות מכתב הערעור שכנגד. זה מופנה כלפי הקביעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שניתנו לטובת המערערים 1 ו-3. ראשית תידונה הטענות העוסקות במסגרת היחסים שבין המשיבים למערער 1, ולאחר מכן הסוגיות שבין המשיבים למערער 3. לטענת המשיבים, נוכח האמור בפסק דין שניתן בת"א 1168/82 בבית משפט השלום בנצרת, הרי שקם נגד מערער 1 מעשה בית-דין, ומנוע הוא מניהול ההליכים כאן. הצדדים באותו המקרה: התובעת - רשות הפיתוח ע"י מינהל מקרקעי ישראל (משיבה 1); והנתבעים - מערער 1 ומוחמד שהוזכר לעיל. לצורך הנוחות, יובא האמור בפסק דינו של בית משפט השלום בנצרת מיום 25.10.68 (להלן: "פסק הדין הראשון"): "פסק דין - על סמך הוכחת התובעת שלא הוכחשה, אני מחייב שני הנתבעים לסלק ידם מהחלקה 14 בגוש 17558 ששטחה 1,785 דונם, חלקה 2 מגוש 17560 ששטחה 30,801 דונם והחלקה 21 בגוש 17565 ששטחה 7 דונם מאדמות הכפר מנדה, ולמסרם לתובעת ללא כל מכשול..." במסגרת בש"א 9146/05 בתיק דנא, דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את טענת המשיבים לקיומו של מעשה בית דין נוכח היעדר זהות בין בעלי הדין בהליך כאן לבין התובענה שהוגשה בשנות ה-60, ונוכח אי חפיפה מלאה בין המקרקעין דנא לבין אלה מהם סולקה ידו של מערער 1, המיוצג בהליך כאן על ידי עזבונו. בית המשפט המחוזי חזר על קביעתו זו במסגרת פסק דינו הסופי. אכן, צדק בית המשפט המחוזי שקבע כי אין התאמה מוחלטת בין הצדדים בתביעות ובין המקרקעין הנדונים. יחד עם זאת, מסופקני אם סיבה זו מספקת לצורך דחיית טענת מעשה בית דין. בפסק דינו של בית משפט השלום בנצרת נדונו סוגיות הנוגעות לבעלי דין מסויימים ולקרקעות אחדות. מחלוקות אלה נדונו ולכל אחד מהצדדים היה "יומו בבית המשפט" לעניין הפלוגתא הקונקרטית שעניינה הזכות לבעלות וחזקה במקרקעין. הרציונל שבבסיס עיקרון מעשה בית הדין נועד "למנוע בעל דין, שניתנה לו ההזדמנות המלאה וההוגנת להתדיין בבית המשפט בעניין כלשהו או בפלוגתא כלשהי, מלחזור ולהתדיין שוב עם מי שהיה יריבו באותה התדיינות בגין אותה עילת תביעה או בקשר לאותה פלוגתא שכבר הוכרעה בפסק דין סופי" (וראו נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991)). בענייננו, טענו משיבה 1 ומערער 1 בבית משפט השלום בנצרת לעניין הקרקעות, וזה פסק את אשר פסק. מכאן נלמד כי בכל הנוגע לחלקה 2 וחלקה 21, השמיעו המשיבה את טענותיה מצד אחד והמערער אמר דברו מן הצד האחר. אמנם, המחלוקת שנדונה בבית המשפט בנצרת לא נגעה לכל הצדדים כאן, אולם ככל שמדובר במערער 1, הרי שהיה לו יומו בבית המשפט. ההגיון מורה כי אין מקום לפתוח מחדש את היריבות שבינו לבין המשיבים, אך בגלל השמטת חלק מקרקעין אחד או שינוי בעלי הדין. בל נשכח, כי קיימים ארבעה תנאים עיקריים לקיומו של השתק פלוגתא המהווה אחד המצבים בו יקום מעשה בית דין: זהות הפלוגתא, מתן הזדמנות לצד לטעון את טיעוניו בפני בית המשפט, קיומה של הכרעה פוזיטיבית ביחס לפלוגתא, וחיוניותה של ההכרעה לצורך פסק הדין המהווה מעשה בית דין (וראו: רע"א 5071/10 עיריית תל אביב-יפו ואח' נ' ש.א.י מועדונים בע"מ ואח' (18.10.2010)). ארבעת התנאים התמלאו במקרה הנדון. ככלל, שני התנאים הראשונים דורשים מיקוד בהליך שהתקיים בין הצדדים, ושני התנאים האחרונים דורשים מיקוד בהכרעה שניתנה. הפלוגתא זהה והצדדים קיבלו הזדמנות לטעון. בפסק הדין הראשון שהובא לעיל ישנה הכרעה פוזיטיבית וברורה ביחס לפלוגתא, ועולה כי הכרעה זו נדרשה כדי לפסוק בסכסוך. פסק הדין הראשון התייחס איפוא לצדדים ולמקרקעין נשוא המחלוקת בענייננו, ואף עסק בנושאים נוספים. מלאכת ההכרעה הרחבה יותר בתיק הראשון אינה מוחקת את העובדה שהצדדים בתיק זה קיבלו את יומם ביחס לחלקות המריבה. פסק הדין הראשון קבע כי על מערער 1 לסלק את ידו מהמקרקעין. סוגיה זו נדונה איפוא. משקיבל מערער 1 את יומו בבית המשפט, אין לו על מה להלין, ואל לו לדרוש ניהול תיק פעמיים. אין בתקופה של כ-30 שנים שחלפו ממועד פסק הדין בתיק הראשון לבין הגשת התביעה מחדש בתיק נשוא הערעור, כדי לשנות את העובדה שהמדובר בסיבוב שני ללא הצדקה להפוך פסק דין סופי משנות השישים. יש לקבל את הערעור שכנגד המופנה כלפי מערער 1 ולקבוע כי אין לו כל זכות במקרקעין מושא הליך זה, מכח דוקטרינת מעשה בית דין. 9. לצורך דיון בטענות המשיבים כלפי מערער 3, יש להציג את המתווה הנורמטיבי. זה קבוע בסעיף 93 לפקודת ההסדר: "93. שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט ראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר" (ההדגשה אינה במקור). נקבע בבית המשפט המחוזי כי רישום בעלותו של המוכר בפנקס אכן הושג במרמה, זאת עקב שתיקתו. על כן, ביקשו המערערים את תיקון הרישום בפנקס על סמך הסעיף האמור. ויודגש – תיקון המרשם שנתבקש הינו רישום המערערים כבעלי הזכויות במקרקעין תחת האפוטרופוס, אשר בא בנעליו של המוכר-הנפקד. בבית המשפט המחוזי נקבע כי על אף מעשה המרמה, לא ניתן לתקן את המרשם שכן המקרקעין נרכשו על ידי רשות הפיתוח בתום לב ובתמורה מבעלי המקרקעין – הוא האפוטרופוס. לכאורה, ניתן היה לסיים את המסע המשפטי כבר בשלב זה. אולם אז ישאל השואל, מה נפקות לקביעה כי רישומה של זכות הושג במרמה? הרי לפי סיפת סעיף 93 לפקודת ההסדר - בהינתן עסקה נוגדת שנעשתה בתום לב ובתמורה, אין לבעל הזכות במקרקעין כל אפשרות לתיקון הרישום. הנפקות מצויה בסעיפים 17-18 לחוק נכסי נפקדים, החלים מקום בו חשב האפוטרופוס בטעות נכס מסויים כמוקנה, למשל כתוצאה ממעשה מרמה. הנה כי כן, קביעה לפיה התקיימה מרמה בהליך הסדרת המקרקעין, תעניק לבית המשפט את שיקול הדעת להורות לאפוטרופוס "למסור את הנכס או את התמורה שקיבל בעדו", בהתאם לנסיבות. לעומת זאת, המשיבים מעוניינים לסגור את דלתי סעיפים 17 ו-18 לחוק נכסי נפקדים, מכוח הטיעון שטעה בית המשפט המחוזי בקבעו שהרישום הושג במרמה. אם הרישום לא הושג במרמה, כי אז בתיק זה אין בסיס לטעון שהנכס אינו נכס מוקנה, ואין תחולה לסעיפים 17-18 לחוק נכסי נפקדים. בשל מורכבותו של טיעון המשיבים האמור, יש מקום להרחיב במידת מה בהצגת טענותיהם. נטען, כי אלמנט המרמה לא התקיים, ולכן שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שהמערערים הוכיחו קיומה של מרמה בהתנהגות המוכר, ושלמערער 3 זכות במקרקעין. לטענת המשיבים, מעבר להיותם רוכשים בתום לב ובתמורה, אין לתקן את המרשם גם מהסיבה ששתיקתו של המוכר אינה מהווה מרמה. הודגש שלפי סעיף 81 לפקודת ההסדר: "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה". לטענת המשיבים, עקרון סופיות ההסדר במקרקעין המעוגן בסעיף האמור מוביל לצמצום השימוש בסעיף 93 לצורך תקיפת המרשם, עד כמה שניתן. על כן, לטענתם, יש לפרש באופן קפדני וזהיר את אלמנט המרמה המופיע בסעיף 93. לגישתם, עול הוכחת המרמה האמורה הינו כבד במיוחד, וזה לא הורם על ידי המערערים. עוד גורסים המשיבים כי לא כל שתיקה עולה כדי מרמה, וכי חלה היא במקרים בהם מוטלת על השותק חובה להצגת העובדות כהווייתן. בנוסף נטען, כי נוכח גרסאות סותרות של המערערים בהליכים אחרים, הרי ששגה בית המשפט קמא בקובעו כי שתיקתו של המוכר עולה כדי מרמה. בשל הטענות האמורות, עותרים המשיבים לקבוע כי למערער 3 אין כל זכות במקרקעין נשוא דיוננו. לא מצאתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה שתיקתו של המוכר למול פקיד ההסדר מהווה מעשה מרמה כאמור בסעיף 93 לפקודת ההסדר. בית המשפט המחוזי ביסס קביעתו זו על סמך הראיות, המסמכים שהוצגו והעדים שהעידו לפניו. במובן זה, קביעת בית המשפט המחוזי כי הרישום בפנקס הושג במרמה הינה קביעה עובדתית, אשר לא בנקל תתערב בה ערכאת הערעור. אולם, לטענת המשיבים אין זה סוף פסוק. לדידם, אף אם התקיים במקרנו אלמנט המרמה הנדרש בסעיף 93, הרי שהעסקה שבין מוחמד למערער 3 "ניתקה" את המרמה המיוחסת למוכר. על פי קו זה, העביר המוכר את המקרקעין למערער 1 ולמוחמד, ולאחר מכן מכר האחרון את חלקו במקרקעין לידי מערער 3. על כן, אין להלין דווקא על המוכר שלא דאג לרישום זכויותיו של מערער 3 במקרקעין, שכן חובה זו הוטלה לפי ההסכם ת/2 על מוחמד, והוא האחראי למעשה המרמה. לטענת המשיבים, יכלו מוחמד והמערער 3 למנוע את הרישום השגוי בפנקס, לו היו מדווחים בעצמם לפקיד ההסדר על העסקה המדוברת. נוכח האמור, סוברים המשיבים כי אין לייחס במקרה זה את המרמה למוכר, ואין לומר שהתקיים סעיף 93 לפקודת ההסדר, לפיו ניתן לתקן את הרישום. טענת המשיבים מפולפלת, אך לעיתים, כדרכו של פלפול, יש בו שלא להתמודד עם העיקר על פי הפשט. סעיף 93 לפקודת ההסדר שהובא לעיל, מתייחס למצב אובייקטיבי לפיו "רישומה של זכות בפנקס הושג במרמה". אף אם תמצי לומר כי לא חלה על המוכר החובה ליידע את פקיד ההסדר בדבר זכויותיו של מערער 3 במקרקעין – שכן המוכר כלל לא היה צד להסכם שנכרת עם מערער 3 – הרי שהזכות, כפי שהיא רשומה בפנקס המקרקעין, נרשמה במרמה עקב שתיקתו של המוכר. הלכה היא כי שתיקה יכולה להוות מעשה מרמה כהגדרתו בסעיף 93 לפקודת ההסדר (ראו דברי הנשיא לשעבר מ' שמגר בע"א 531/92 נזאל נ' דווירי, פ"ד מז(4) 824 (1993)). אימתי תהווה שתיקה מעשה מרמה? התשובה היא כאשר "השתיקה מדברת" (ראו שם בעמ' 830). לאמור, שהשתיקה מתקיימת "כאשר שומה עליו לפתוח פיו ולדבר". קרי, השתיקה אינה "היעדר תקשורת", אלא סוג של שיח. זה המצב במקרנו. מהחומר עולה כי במהלך הליכי ההסדר לא דיווח המוכר על מכירת המקרקעין למערער 1 ולמוחמד, הגם שהיה בקשר עם פקיד ההסדר. כמו כן התחייב המוכר במסגרת ההסכם ליידע את רשויות ההסדר והטאבו בנצרת בדבר העסקה. שתיקתו של המוכר הובילה למצב לפיו "רישומה של זכות בפנקס הושג במרמה". אשר על כן – התקיימו תנאיו של סעיף 93 לפקודת ההסדר. העובדה כי מוחמד או מערער 3 לא ביקשו לתקן את המרשם, אינה פוגעת בזכותם לעשות כן מכוח הוראת סעיף 93 לפקודת ההסדר, או בזכותם לפיצוי מכח סעיפים 17 ו-18 לחוק נכסי נפקדים. שתיקת המוכר אינה ניטראלית. היא בגדר תקשורת. מכאן מתקיים מעשה מרמה, ואין מקום להתערב בפסיקת בית המשפט המחוזי לגבי זכויותיו של מערער 3. 10. סוף דבר, הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור ולקבל את הערעור שכנגד ביחס לשתי נקודות. האחת, יש להורות על ביטול קביעת בית המשפט המחוזי לפיה במסגרת יחסיו עם המערערים 1 ו-3 "עומדות לאפוטרופוס שתי חלופות האחת החזרת המקרקעין בעין והשניה החזרת תמורתם". תחת זאת ייקבע כי חובה על האפוטרופוס להשיב את התמורה שקיבל מרשות הפיתוח בגין מכירת החלקות. זאת ביחס למערער 3 בלבד. באשר למערער 1, דין הערעור שכנגד להתקבל בכך שקביעת פסק הדין לפיה "הנתבעים לא הוכיחו שעומדת להם עילת מעשה בית דין", תתבטל ביחס אליו, ותחת זאת ייקבע כי פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת בת"א 1168/62 דן בפלוגתא שבין מערער 1 למשיבים, ופסק בה באופן סופי. משכך היה המערער מושתק מלטעון את טענותיו לפני בית משפט קמא. על כן, יש לקבוע, בניגוד לאמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, כי מערער 1 אינו בעל הזכויות במקרקעין נשוא ענייננו. למעט תיקונים אלה, פסק הדין של בית המשפט המחוזי יוותר על כנו. המערערים יישאו ביחד ולחוד בהוצאות המשיבים ושכר טרחת עורך דין בסך של 30,000 ₪. ש ו פ ט המשנה-לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה-לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, י"א בתשרי תשע"ב (9.10.11). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08110850_Z11.doc עק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il