ועדה מקומית לתכנון ובנייה-חיפה נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

פסק-דין בתיק בר"ם 1106/04 בבית המשפט העליון בר"ם 1106/04 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המבקשת: ועדה מקומית לתכנון ובנייה - חיפה נ ג ד המשיבה: חברת החשמל לישראל בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה מיום 18.1.2004 שניתן על ידי כבוד השופט ש' ברלינר תאריך הישיבה: ט"ו באלול התשס"ד (01.09.2004) בשם המבקשת: עו"ד אבני יאיר בשם המשיבה: עו"ד שוייצר עופר פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המשיבה – חברת החשמל לישראל בע"מ – הינה הבעלים הרשום של חלקות מקרקעין הנמצאות בסמוך לצומת הצ'ק-פוסט בחיפה (להלן – "הקרקעות"). הקרקעות הופקעו בשנות השישים על ידי חברת החשמל במסגרת סמכות שהואצלה לה על ידי שר האוצר על-פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן – "הפקודה"). לפי סעיף 22(2) לפקודה רשאי שר האוצר להסמיך גם גופים שאינם ממשלתיים, כגון המשיבה, להפקיע קרקעות לצרכי ציבור אם אותה הפקעה עשויה, לדעתו, להיות מועילה לציבור. המשיבה פעלה לפי הסמכה זאת ובסופו של הליך ההפקעה נרשמה כבעלים של הקרקעות. בסמוך אחרי הליך ההפקעה הקימה המשיבה על הקרקעות עמודי חשמל הנושאים קווי מתח עיליים. חברת החשמל המשיכה לעשות שימוש מסחרי בחלק מן המקרקעין, והשכירה נכסים לשימוש תעשייתי, כגון מוסכים. 2. הקרקעות יועדו על פי התוכניות שחלו עליהן לתעשייה. כך היה יעודן לפני ההפקעה וכך נשאר עד התוכנית הפוגעת. התוכנית הפוגעת היא חפ/1975 (י.פ. 4481 שאושרה ביום 16.1.97). תוכנית זו שינתה את ייעודן של חלק מן הקרקעות מ"תעשייה" ל"דרך". ייעודן של קרקעות נוספות שונה אחרי אישורה של תוכנית נוספת - חפ/1704א' (י.פ. 4588 מיום 16.11.97; להלן – "התוכנית הפוגעת הנוספת") (להלן – "התוכניות"). המשיבה טענה כי התוכניות פגעו בקרקעות שבבעלותה והגישה למבקשת – הועדה המקומית לתכנון ובנייה-חיפה – תביעה לתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן – "החוק"). בתחילה, הוגשה התביעה כשהיא מבוססת על התוכנית הפוגעת הנוספת בלבד, משום שהמועד להגשת התביעה המבוססת על התוכנית הפוגעת חלף. אולם המבקשת טענה כי דווקא התוכנית הפוגעת היא שפגעה במרבית הקרקעות שבבעלותה של המשיבה. המשיבה ביקשה משר הפנים להאריך את המועד להגשת התביעה ככל שהיא מתבססת על התוכנית הפוגעת. השר נענה לבקשה במסגרת סמכותו לפי סעיף 197(ב) לחוק. התביעות שהוגשו בגין הפגיעה מהתוכנית הפוגעת ומהתוכנית הפוגעת הנוספת אוחדו. 3. המבקשת החליטה לדחות את התביעה לתשלום פיצויים שהגישה המשיבה משום שלשיטתה חייבת הייתה המשיבה, לאור הליך ההפקעה, לשנות את ייעודן של הקרקעות מייעוד של "תעשיה" לייעוד של העברת קווי חשמל. לו כך הייתה עושה המשיבה, לא היה לתביעה לתשלום הפיצויים על מה להסתמך, לטענת המבקשת, שכן אם ייעודן של הקרקעות בעת אישור התוכניות היה של העברת קווי חשמל לא היה ניתן, לשיטת המבקשת, לעשות עוד בקרקעות שימושים מסחריים ולא ניתן היה לדבר על פגיעה שהייתה נגרמת לקרקעות על ידי התוכניות. 4. המשיבה הגישה ערעור לועדת הערר, לפי סעיף 198 לחוק התכנון והבניה. ועדת הערר קבעה כי הקרקעות נרשמו על שמה של המשיבה שרכשה את הקרקעות מבעליהן תוך מתן פיצוי בגין הליך הפקעת הקרקעות. משרכשה המשיבה את הקרקעות מבעליהן במחיר המשקף את שווי הקרקעות, אין כל הצדקה לקבוע כי ניתן לפגוע בערך הקרקעות באמצעות התוכניות מבלי שהמבקשת תהיה מחויבת בתשלום פיצויים למשיבה. דינה של המשיבה כדין בעל קרקע לכל דבר ועניין והיא זכאית לתשלום פיצויים ככל בעלים רשום של קרקע שנפגעה עקב תוכנית. ועדת הערר דחתה את טענת המבקשת כי היה על המשיבה לשנות את ייעוד הקרקעות לייעוד של העברת קווי חשמל. ועדת הערר קיבלה את ערעורה של המשיבה בדבר זכותה לתבוע תשלום פיצויים בגין הקרקעות שנפגעו על ידי התוכניות, והחליטה למנות שמאי מכריע שיקבע את שיעור הפיצויים. 5. המבקשת ערערה לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בית המשפט לעניינים מנהליים (כבוד השופט ש' ברלינר) בפסק דינו מיום 18.1.2004, הציג להכרעה שתי שאלות: האחת, האם זכאי בעל מקרקעין שרכש קרקעות בדרך של הפקעה לפי הפקודה, לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק. השניה, כיצד יש לחשב את שוויה של הפגיעה לאור הרכישה שנעשתה בדרך של הפקעה וכיצד משפיעה רכישה כזאת על שיעור הפיצויים. אשר לשאלה הראשונה קבע בית המשפט כי המשיבה היא הבעלים של הקרקעות מכוח ההפקעה, והייתה הבעלים של הקרקעות במועד אישור התוכניות. לפיכך, זכאית היא לפיצויים על הפגיעה בקרקעות שבבעלותה, גם אם הבעלות באה לה בדרך של הפקעה. אשר לשאלה השנייה קבע כי היא מעוררת קשיים שכן ההפקעה מקנה למפקיע את הבעלות בקרקע, אך היא מגבילה את הרשות המפקיעה בכך שעליה להשתמש בקרקע המופקעת למטרה הציבורית שעמדה ביסוד ההפקעה או למטרה ציבורית אחרת שאינה עומדת בניגוד ברור למטרת ההפקעה. מיגבלה זאת אינה עומדת בעינה לנצח. היא עשויה להיות קשורה לפרק הזמן שחלף מאז ההפקעה ולנסיבות נוספות הקשורות לזיקה שבין ההפקעה לבין בעלי הקרקע המופקעת. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי, כי לא נשמרה הזיקה בין ההפקעה לבין בעלי הקרקעות המופקעות עקב הזמן הרב של למעלה מ-40 שנה שחלף מאז ההפקעה ועקב תשלום הפיצויים בגין ההפקעה ששילמה המשיבה לבעלי הקרקע, עוד לפני שנים, לפי שווים המלא של הקרקעות. לפיכך אין הרכישה של הקרקעות בדרך של הפקעה משפיעה על חישוב שיעור הפיצויים. המבקשת מבקשת להרשות לה לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. טענות בעלי הדין: 6. לטענת המבקשת, עולות שתי שאלות עקרוניות וחשובות שבגינן יש להרשות לה לערער: האחת, האם רשאית רשות ציבורית אשר הפקיעה קרקעות לצורכי ציבור אך המשיכה לעשות בקרקעות שימוש מסחרי בלא ששינתה, כפי שנדרש לטענת המבקשת, את הייעוד לשימוש הציבורי שלשמו הופקעו הקרקעות לתבוע תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק בגין הקרקעות בשל שינוי ייעודם לייעוד ציבורי אחר; השניה: האם קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הזיקה בין הקרקעות שהופקעו לצרכי ציבור לבין בעליהן מתנתקת כאשר חלפו למעלה מ-40 שנה מאז ההפקעה ולאחר תשלום פיצויים לבעלי הקרקעות בגין ההפקעה, עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בבג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001) (להלן – "פרשת קרסיק"). 7. אשר לשאלה הראשונה טוענת המבקשת כי רשות ציבורית שהפקיעה קרקעות לצרכי ציבור אינה רשאית לתבוע תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק כאשר התוכנית שאושרה לשינוי הייעוד של הקרקעות אינה פוגעת בשימוש הציבורי שעושה אותה רשות ציבורית בקרקעות. כך בפרשה שלפנינו, טוענת המבקשת, שינוי ייעודן של הקרקעות מייעוד של "תעשיה" לייעוד של "דרך" אינו פוגע בהולכת קווי המתח העיליים שעושה המשיבה בקרקעות. אכן, יתכן ושינוי ייעודן של הקרקעות פוגע בשימוש המסחרי שעושה המשיבה בקרקעות – המשכירה לשני מפעילים פרטיים שני מוסכים לכלי רכב – אלא ששימוש מסחרי זה עומד בניגוד למטרת ההפקעה שהייתה לצורכי ציבור ולכן הוא שימוש בלתי חוקי האסור על פי דין וממילא אין בכוחה של המשיבה לתבוע בגינו תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק. מטעם זה אף טוענת המבקשת שהיה על המשיבה, בסמוך אחרי הליך ההפקעה, לשנות את ייעודן של הקרקעות מייעוד של תעשיה לייעוד של העברת קווי חשמל. לו כך הייתה עושה, לא היה לתביעה לתשלום הפיצויים על מה שתסמוך, ולא היה ניתן לדבר על פגיעה שהייתה נגרמת לקרקעות על ידי התוכניות. אשר לשאלה השנייה טוענת המבקשת כי לפי ההלכה שנפסקה בפרשת קרסיק, בעל קרקע זכאי לקבל לרשותו את הקרקע שהופקעה ממנו בעבר, במידה ומטרת ההפקעה עברה מן העולם. הטעם העיקרי לכך הוא שמעשה ההפקעה אינו מנתק את הזיקה בין הקרקע שהופקעה לצורכי ציבור לבין בעליה ומשחלף הצורך הציבורי יש להשיב את הקרקע לבעליה. לפיכך, קביעתו של בית המשפט המחוזי כי חלוף למעלה מ-40 שנה מאז ההפקעה ותשלום פיצויים לבעלי הקרקעות בגין ההפקעה מנתקים את הזיקה בין הקרקעות לבין בעליהן אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנפסקה שם. 8. המשיבה השיבה על הבקשה. לטענתה, בנסיבות הפרשה שלפנינו השאלה העקרונית והחשובה היחידה שניתן להעלות בגדר בקשת רשות הערעור שלפנינו היא השאלה האם עצם העובדה שהקרקעות הגיעו למשיבה בדרך של הפקעה לצרכי ציבור מונעת ממנה לתבוע תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק בגין אישור התוכניות המשנות את ייעודן של הקרקעות מתעשייה לדרך. בעניין זה סבורה המשיבה כי תביעה לתשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק נבחנת לפי מבחן אובייקטיבי של פגיעה בקרקע ולא לפי מבחן סובייקטיבי של פגיעה בבעל הקרקע. לפיכך, זכאית המשיבה לפיצויים מלאים עבור שינוי הייעוד של הקרקעות על אף שהקרקעות הגיעו לידיה בדרך של הפקעה. אשר להלכה שנקבעה בפרשת קרסיק, טוענת המשיבה כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה חלוף למעלה מ-40 שנה מאז ההפקעה ותשלום פיצויים לבעלי הקרקעות בגין ההפקעה מנתק את הזיקה בין הקרקעות לבין בעליהן - אינה קביעה עקרונית שקבע בית המשפט המחוזי, כפי שמנסה המבקשת להציג. זהו רק נימוק לקביעתו של בית המשפט שאין הרכישה של הקרקעות בדרך של הפקעה משפיעה על חישוב שיעור הפיצויים. לפיכך, גם בעניין זה דין טענתה של המבקשת להידחות. 9. בדיון לפנינו, הורינו על השלמת טיעונים בכתב. לאחר עיון בבקשת רשות הערעור, בתשובה ובהשלמות הטיעונים החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דיון האם זכאית חברת החשמל לפיצויים 10. לפי סעיף 197 לחוק אם נפגעו מקרקעין על ידי תכנית שלא בדרך הפקעה זכאי בעל המקרקעין או בעל זכות בהם לפיצויים על הפגיעה מהוועדה המקומית: "נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200". 11. חובתה של הועדה המקומית לפצות נובעת מן הפגיעה במקרקעין של בעל הקניין הפרטי ובזכות הקניין שלו. זכות הקניין של בעל הקניין הפרטי קנתה לה מעמד מיוחד בקשת זכויות האדם, והוכרה כזכות יסוד מכוח סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המורה כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". הוראה זו מקרינה על התייחסות המשפט לפעולות הרשות הציבורית המשפיעות על זכויות הקניין של בעל הקניין הפרטי, ובכלל זה על פעולות הפקעת מקרקעין או פגיעה בהן מכוח תכניות בנין עיר. לדעתי העובדה שהבעלים המקוריים מהם הופקעה הקרקע עשויים אולי, באחד הימים לתבוע את השבת הקרקע לאור הלכת קרסיק אינה צריכה להשפיע על זכותה של חברת החשמל לקבל פיצויים. ועוד: בעניין קרסיק נותרו שאלות רבות פתוחות וממתינות להכרעתנו. הסיכוי שבענין זה יפנו הבעלים המקוריים נראה קלוש במיוחד לאחר אישור התוכנית הפוגעת שהפכה את הקרקע שהופקעה בשנת 1961 לדרך. אין לשלול פיצוי על סמך אפשרות קלושה. ועוד: מקובלת עלי טענת המבקשת שלא ניתן לומר לאחר הלכת קרסיק כי בחלוף 40 שנה לא נשמרת הזיקה של הבעלים המקוריים לנכס המופקע. ואולם, אפילו אניח שבאחד הימים תידרש חברת החשמל להשיב את המקרקעין לבעלים המקוריים, ואפילו אניח שבית המשפט יורה על כך, זהו עניין להתחשבנות בין הבעלים המקוריים וחברת החשמל. המבקשת אינה צד לענין זה והיא אינה יכולה להימנע מתשלום פיצויים בשל אפשרות זו. סעיף 197 לחוק מחייב את הרשות הציבורית לפצות את בעל הקניין הפרטי על הפגיעה בזכותו אם מתקיימים שני תנאים: הראשון, כי המקרקעין נפגעו על ידי התכנית, והשני, כי תובע הפיצוי היה ביום תחילתה של התכנית בעל המקרקעין או בעל זכות בהם. במקרה שלפנינו, שני התנאים מתקיימים בחברת החשמל, והיא זכאית, על דרך העקרון, לפיצויים. שיעור הפיצויים 12. טוענת המערערת: הפיכת המקרקעין בתוכנית הפוגעת "לדרך" אין בה כדי לפגוע בקווי החשמל שמעל לדרך, הדרישה לפיצוי נובעת מכך שחברת החשמל משכירה חלק מהמקרקעין ל"תעשיה" (מוסכים וכיוצא באלה). שר האוצר איפשר לחברת החשמל להפקיע את המקרקעין אך ורק לשם העברת קו מתח עליון ללא כל הרשאה לשימוש מסחרי. לטענת המערערת חברת החשמל צריכה היתה לדאוג לפרסם למתן תוקף תוכנית שתתאים את ייעוד הקרקע לשימושים שלשמם הופקעה. ובלשון אחרת: השימוש שעושה חברת החשמל בקרקע (השכרה לשטחים מסחריים) אינו כחוק, ובגין שימוש לא חוקי אין המשיבה זכאית, לטענת המערערת, לכל פיצוי. ואולם, כך הילוכה של הטענה, חברת החשמל המשיכה כל השנים לעשות בקרקע שימוש מסחרי באין מפריע. לטענת המבקשת יש לבחון את תביעת חברת החשמל על בסיס המצב התכנוני שהיה אמור להיות לו פעלה חברת החשמל כפי שהיה עליה לפעול, והיתה משלימה את הליך שינוי היעוד לשטח של העברת קו מתח. ועדת הערר קבעה בענין זה כי אין בסיס משפטי לטענה כי היה על חברת החשמל להציג תוכנית סטטוטורית המשנה את ייעוד הקרקעות מתעשיה למטרת העברת קו מתח, וכי אין ולא היתה מניעה להעברת קו מתח ביעוד הקרקע הקודם משום שהעברת קווי מתח נעשית בשטח העליון של המקרקעין. עוד ציינה ועדת הערר כי הועדה המקומית לא העלתה טענה בדבר הצורך בתיקון התוכנית בעניין זה כל השנים, וחברת החשמל זכאית לפיצוי בהתייחס לשווי הקרקע כפי שהיתה בעת ההפקעה, דהיינו קרקע המיועדת לתעשיה שהפכה בתוכנית הפוגעת לדרך. 13. בית המשפט המחוזי ציין בקצרה כי לא הובאה ראיה על פעולה בחלקה המנוגדת למטרת ההפקעה, וכי הועדה לא הוכיחה שקיימת זיקה לבעלים המקוריים לאחר 40 שנה. על שאלת ניתוק הזיקה לבעלים המקוריים עמדתי לעיל. אם השימוש היה מנוגד למטרת ההפקעה עשוי הדבר להקנות זכות תביעה לבעלים המקוריים, להם אך לא לועדה המקומית בדרך של שלילת זכות הפיצוי. 14. המבקשת לא הצליחה להוכיח כי היתה חובה על חברת החשמל לשנות את התוכנית החלה. כידוע, גובה הפיצויים לפי סעיף 197 נקבע על ידי השוואה בין התוכנית הקיימת לתוכנית הפוגעת (ראו: ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ת"א-יפו, פ"ד מב (3) 228 (1988) והאסמכתאות בו; עע"ם 2775/01 ויטנר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, ירושלים (ניתן ביום 4.9.2005)). לשיטת הועדה ההשוואה הנכונה בענייננו היא בין התוכנית הפוגעת לבין תוכנית רעיונית שלא באה לעולם בה לא ניתן יהיה לעשות שימוש מסחרי בשטח. ואולם, ההפקעה היתה בשנת 1961 והמבקשת לא העלתה טענה לפיה היה צורך בשינוי התוכנית עד שעלה נושא הפיצויים. ודוק: ברשות תכנון עסקינן וחזקה עליה כי אילו סברה שיש צורך בשינוי תוכנית היתה מעמידה את חברת החשמל על כך. בין כך ובין כך: אף אם הבעלים המקוריים יכלו לטעון נגד השימוש שעשתה חברת החשמל בנכסים המופקעים, אין המבקשת יכולה להיבנות מכך. 15. אין מקום להסתמכותה של המבקשת על תקנות התכנון והבניה (הסדרת הולכה, חלוקה והספקה של חשמל), התשנ"ח-1998, ק"ת 672. תקנות אלה הותקנו כמה עשורים לאחר ההפקעה. איני רואה צורך לבחון את טענת המבקשת בהנחה שתקנות אלה היו חלות עוד בזמן ההפקעה (או בזמן התקנת קווי החשמל). 16. סוף דבר: על השמאי להשוות בין שווי הקרקע על פי התוכנית הפוגעת מול שוויה לפי התוכניות הקודמות, דהיינו לנקוט בדרך ההשוואה המקובלת בהתעלם מעובדת ההפקעה. 17. קראתי את דברי חברי השופט רובינשטיין ורואה אף אני טעם רב בהם אך אין בהם כדי לשנות את המסקנה. מצטרפת אני לקביעתו כי יש להעביר את פסק הדין לידיעת היועץ המשפטי לממשלה והיועצת המשפטית לשר האוצר. 18. הערעור נדחה. אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. בסופו של יום, לאחר התלבטות, אני מצרף קולי לעמדתה של חברתי השופטת נאור. תחושתי אינה קלה ולא אמנע מהביעה; סבורני כי לפנינו מקרה מובהק מעידן שחלף, שהמדינה צריכה ליתן דעתה עליו לקראת יום בו תופרט חברת החשמל. אבאר את דברי. חברת החשמל (להלן גם המשיבה) קיבלה משר האוצר באוקטובר 1960 הסמכה להפקיע קרקעות על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943. לדידי דבר זה לא היה מתקבל על הדעת במשקפי היום, ואיני יודע אם הוא קורה כיום כל עיקר; הוא נעשה בעולם אחר, שבו אין הפרטות מזה ואין שקיפות מזה, והמדינה והחברה הממשלתית הם בעיני שתיהן היינו הך, משל לעושה כבתוך שלו; בהסמכה מעין זו, פרי התקופה המנדטורית, לחברות ממשלתיות, שבחלקן הופרטו לימים או עומדות להפרטה, נמצא קניין היחיד (הנפקע) לוקה, וקניין הציבור (המופרט) לוקה. אכן, עסקינן בעידן שקדם הרבה לתקופת ההפרטות, ולעת ההיא עסקינן ב"הצברה" (התנגודת להפרטה), בהעברת קרקעות הפרט לצרכי הציבור, מתוך הנחה שאכן הציבור ייזקק להם; ודוק, ציבור וצבירה לא היינו הך הם. חברת החשמל היא גוף דו-מהותי (ולכך נבוא בהמשך), שלימים יבליט את החלק ה"פרטי" במעמדו ובסמכויותיו; אך בראשונה תיפקדה בכובע של רשות ציבורית, ובכובע כזה נטלה, אמנם בתשלום, את קרקעות הזולת נטילה שבכפיה. עתה היא עושה בקרקעות אלה – ללא שינוי ייעוד לעניין מטרות ההפקעה – שימוש שחלקו תואם את מטרות ההפקעה וחלקו, שימוש עסקי, אינו תואם אותן כל עיקר. האם עובדה זו פוגעת בזכאות לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965? ב. בית המשפט המחוזי סבר, כי לא הובאה ראיה לפעולה של המשיבה המנוגדת למטרת ההפקעה; ואולם, גם המשיבה מודה, כי הוקמו "בחלק קטן משטח המקרקעין מוסכים לכלי רכב שהושכרו על-ידי המשיבה למפעילים אותם" (עמ' 9 לתשובה), אף שלגבי שימושים אחרים בשטח נטען כי הם כלולים במטרות ההפקעה. כך גם עולה מחוות דעת השמאי סזיר שניתנה לחברת החשמל, שלפיה חלקות 3 ו-4 בגוש 11657, יחד כ-1914 מ"ר, מוחכרות למוסכים פרטיים. באותה חוות דעת נאמר, כי חברת החשמל משתמשת בקרקע להעברת קוי חשמל קרי, (צורך ציבורי), אך נאמר גם, "למרות שחברת חשמל משתמשת בקרקעות כצורך ציבורי, חברת חשמל הינה חברה על כל המשתמע מכך ולכן בהחלט ניתן לראות בקוי חשמל כשימוש לתעשיית החשמל שהיא גם צורך ציבורי". ניסוח מפותל זה בא לכאורה לאחוז את המקל בשני קצותיו. כך או אחרת, אין חולק שהתכנית לבנין ערים לא שונתה לייעוד ההפקעה, לא כל שכן שייעוד המקרקעין בתכנית המתאר לא שונה. לדידי, די בשימושים למטרות עסקיות כדי להצביע על העיוות הגדול שבהפקעות גורפות שאינן מידתיות (ראו גם פסק דינה המאלף של חברתי השופטת נאור בע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ז(1), 817 ). על חברת החשמל כגוף דו-מהותי ג. מן המפורסמות, כי חברת החשמל סווגה כגוף דו-מהותי; משכבר הימים, בבג"צ 731/86 מיקרודף נ' חברת החשמל, פ"ד מא(2) 449, 461 כינה אותה השופט – כתארו אז – ברק בשם "יצור כלאיים". משמצא כי "מבחינה אירגונית, כמוה ככל חברה ממשלתית אחרת. מבחינה פונקציונאלית היא בעלת סמכויות שלטוניות, ושולטת היא על אחד מגורמי הייצור המרכזיים במדינה – החשמל". את המונח "דו מהותי" לגופים המשלבים פן ציבורי עם מהות פרטית טבע המשנה לנשיא אלון בע"א 249/91 חברת קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 490, בהגדירו את חברת קדישא כ"דו מהותית. שתי מהויות, מינהלית ופרטית, משמשות בה כאחד, ומדרכו של עולם יש שמתוך כך משמשות בה שתי מהויות אלה בערבוביה"; (ראו גם ד"ר אסף הראל, גופים דו-מהותיים – בין קניין הפרט לקניין הציבור (עבודת דוקטור, עמ' 5)). בפרשת מיקרודף הטעים השופט ברק את ייחודה של חברת החשמל, ובין היתר ציין בין המאפיינים הציבוריים (עמ' 462) את "קיומן של סמכויות שלטוניות"; אכן, אחת מאלה היא זו שבה עסקינן, הסמכות להפקיע. לפיכך ראה השופט ברק את חברת החשמל כפועלת בתחום המשפט הציבורי: "לפי תפיסתי שלי, חברת החשמל כמוה כרשות הציבור. על כן עליה לפעול בהגינות ובסבירות, מתוך שויון וללא הפליה. מי שקיבל זיכיון מהציבור, צריך להתנהג כלפי הציבור באופן המצדיק הענקת זיכיון זו. ... אך טבעי הוא – לאור תפקידה, אופיה ותכונותיה, למקם את חברת החשמל בתחומי המשפט הציבורי ולא בתחומי המשפט הפרטי"; (ראו גם פרשת קסטנבאום, עמ' 492; ע"א 700/89 חברת חשמל לישראל נ' מליבו, פ"ד מז(1) 667 (השופט כתארו אז – חשין)). ד. בענייננו שלנו דומה שהדברים מתחדדים ביתר שאת: לא זו בלבד שחברת החשמל היא גוף דו מהותי, אלא שמכוח הפן הציבורי שלה ניתנה לה, במסגרת זו, הסמכות מרחיקת הלכת להפקיע מקרקעין שבבעלות הפרט. והנה, היא עשתה שימוש בכוחה זה להגיע אל הקרקע, אמנם בתשלום פיצוי לבעלים; אך לאחר שהועברו המקרקעין לשמה, נפנתה לפעול בכובעה במשפט הפרטי, והשכירה את מקצתם לשימושים עסקיים. וכיום הזה, לאחר שהוחלה על המקרקעין תכנית פוגעת, מבקשת היא פיצוי מגוף ציבורי אחר, המערערת, על פגיעה הכוללת את השימושים העסקיים. אכן, כפי שציינה חברתי, בעל הדין אינו הבעלים המקוריים, אך הדבר מותיר טעם לא טוב, בנסיבות של הפקעה לצרכי ציבור. ה. על הבעייתיות שבמתן סמכויות ממשל, לרבות הפקעת מקרקעין, לגופים שאינם חלק מן המינהל הציבורי, ובמיוחד סמכות שיש בה כדי לפגוע בזכות הזולת, עמד פרופ' זמיר (הסמכות המינהלית, 449). אכן, כפי שמציין המחבר המלומד, קל היה יותר במקרים בעיתיים לאשר הענקת סמכות מעין זו לתאגיד של המינהל הציבורי וחברת החשמל היא חברה ממשלתית (כל עוד תהיה כזאת ולא תופרט) - מאשר לגוף "פרטי" לחלוטין. ואולם, במה דברים אמורים, לדעתי, בגדרי הגינות וסדר ציבורי ראוי – בסמכות המופעלת למטרה ציבורית, ולא למטרה עסקית. זה שורש הביקורת על סיטואציה מעין זו. אמנם בבג"צ 3028/94 מהדרין נ' שר האוצר, פ"ד נא(3) 85, 107, נקבע מפי השופט א' גולדברג אם המטרה הציבורית דורשת גם שירותים מסחריים מסוימים, אין בכך כדי לפסול את ההפקעה; ואולם, במה דברים אמורים, כאשר לאלה זיקה למטרה הציבורית, כמו חניונים בשדה התעופה; אין להשוות זאת לענייננו שבו אין כל קשר בין מטרת ההפקעה לשימושים העסקיים. ו. אין ספק, כי רוחה של הלכת בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, מנשבת מאז הינתנה על פני דיני ההפקעות והפיצויים. כדברי השופט (כתארו אז) חשין, "הלכת הזיקה הנמשכת-והולכת" משמעה (עמ' 692) הוא, כי "זכאי מי שקרקע הופקעה מבעלותו – על דרך העיקרון – להשבת הקרקע או לתשלום ערכה עם התמצותה של המטרה הציבורית שלשמה הופקעה הקרקע (תוך תשלומי איזון מסוימים, בשל השבחתה של קרקע עקב תכניות תכנון או מטעמים אחרים, רשות הפיצויים שקיבל הבעלים – לשעבר, וכו')". אמנם, בנידון דידן כבר יצאו הבעלים המקוריים מן התמונה, וחברת החשמל נוהגת במקרקעין מנהג בעלים; אך שאלתי עצמי, האם מנהג בעלים זה, הכולל שימושים שמעבר למטרת ההפקעה, מחיל עצמו לכל עניין ודבר, לרבות פיצוי מן הרשות המקומית לפי סעיף 197, על שימושים עסקיים? ההפקעת, הרווחת רווח עסקי וגם זכית בפיצוי? במישור המוסרי – מסופקני מאוד. במישור המשפטי, חוששני בסופו של יום ולאחר התלבטות כי ידינו כבולות, ולכן ניתנה הסכמתי לחוות דעתה של חברתי. ז. ומעניין לעניין באותו עניין: הלכת קרסיק היא במידה רבה מילדיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. בעקבותיו, ועם הגנת הקניין שבסעיף 3 בו, חל שינוי באיזון בין זכות הקניין של הפרט לצרכי הכלל, כדברי הנשיא ברק בפרשת שם (עמ' 412). באותה פרשה היה בכך כדי להטיל על המדינה חובה כלפי הבעלים הקודמים, שאדמתם הופקעה – אף שהחובה לא הוגדרה עד תום בפסק הדין; ראו גם ח' דגן, קניין על פרשת דרכים 119-123. כן ראו נמדר, הפקעת מקרקעין ב', סעיף 2014 בעמ' 158-157; א' נמדר, "קימתה לתחיה של זכות הקניין במקרקעין", מאזני משפט ד' (תשס"ה) (ספר אבנר ח' שאקי), 679, 690-689; עוד ראו נמדר, הפקעת מקרקעין א', סעיף 716 בעמ' 717-716. אך גם אם נניח, כשופט קמא וכחברתי השופטת נאור, כי העובדה שייעוד הקרקע בה מדובר בנידון דידן לא שונה בתכנית בניין ערים למטרה שלשמה נעשתה ההפקעה, אינה צריכה לעמוד לרועץ לחברת החשמל, שכן המערערת לא באה עמה חשבון בעניין זה לאורך השנים, שאלתי עצמי, האם בכך מסתיים המסע בגדרי סבירות מינהלית, בגדרי דרישת תום לב, ואם נרצה – בגדרי מוסר ציבורי? חברת החשמל מילאה בהפקעה זו תפקיד ציבורי, וככזאת יש להשוותה במובנים רבים למדינה. בסיטואציה כגון דא על פי רוב אין המדינה תובעת פיצוי מן הרשות המקומית כל עיקר, לא כל שכן על שימושים שאינם המטרה הציבורית; וגם אם הזכות העקרונית לתביעת פיצויים לפי סעיף 197 עומדת אף למדינה, הנה לגבי שימושים עסקיים דומני שלא היתה מעזה לתבוע. ח. חרף כל אלה, רואה אני עצמי כאמור אנוס להצטרף לקביעה כי אין לשלול את הפיצוי. אמנם, הפקעתם של המקרקעין העבירה אותם לבעלות ציבורית; היא חייבה באופן מהותי לעשות בהם שימושים ציבוריים, בהתאם למטרת ההפקעה. אך הפקעה זו כשלעצמה, אין בה משפטית כדי לשלול את הזכות לפיצויים בגין ירידת ערך. בבסיס סעיף 197 עומדת ההגנה על זכות הקניין. כבר נאמר, כי במתן פיצוי בגין פגיעה בקניין, אמנם אין כדי לבטל את הפגיעה, אך יש בו כדי לעשותה מידתית (עע"מ 2775/01 שרגא ויטנר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "שרונים" (טרם פורסם) (השופטת – כתארה אז – ביניש). במקרה כאמור, אילו נסלל, למשל, כביש בסמוך לאותם מקרקעין, לא היה בכך כדי לשלול מבעלי המקרקעין את הזכות לפיצויים. הוא הדין כאן. ט. עוד אוסיף, כי ער אני לכך שלפי שעה אין פתרון – כללי - לשאלה עד אימתי יוגבלו בהקשרים שונים השימושים שעושה רשות מפקיעה בנכס, לאחר שגם שילמה פיצויים לבעלים המקוריים, ואימתי וכיצד תוכל למכור את הנכסים, ומה מעמדם של הבעלים המקוריים. כיום יש בכל אלה עמימות ופיתול; ער אני גם להצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשס"ו-2006 שפורסמה לפני כמחצית השנה, ושמוצע בה (ראו במיוחד סעיף 14ד), לאפשר שימוש חופשי למדינה בקרקע מופקעת כתום עשרים וחמש שנים (בלא שאכנס למכלול התנאים); בענייננו חלפו 46 שנים. מכל מקום לא אכחד כי שקלתי, שמא ניתן להבחין בין סוגי השימוש. שעה שבכף מאזניים אחת נמצאים כספי ציבור הנתבעים כפיצוי, ומהצד האחר הפיצוי הנתבע הוא בשל התעשרות חברת החשמל בעקבות פעולה "ציבורית" של הפקעה. קרי, הירהרתי שמא ככל שהמדובר בשימוש בהתאם לייעוד ההפקעה, משישנה פגיעה בשווי המקרקעין עקב התכנית החדשה – יש מקום לפיצוי; ואילו ככל שהמדובר בשימושים עסקיים, אולי תוכל התשובה להיות אחרת, בהיקש מה – כמובן תוך שוני ברור - למקרים בהם נתבע פיצוי בגין תכנית פוגעת ביחס למקרקעין שנעשה בהם שימוש בלתי חוקי. שימוש כזה אינו מקנה זכות לפיצויים. כפי שכתב השופט זמיר בע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' גלעד ברעלי, פ"ד מט(1), 463, 470 "מעוולה לא תצמח עילה. מי שנוהג בניגוד לחוק אינו קונה לו זכות. הנה למשל, אדם שבנה בית ללא היתר או אדם שהפך דירת מגורים לחנות או למשרד בניגוד לתכנית מיתאר. אדם זה עבר עבירה ... לכן אין זה הולם את תכלית החוק, אף אין זה סביר, לפרש את סעיף 197 לחוק כך שהעבריין יקבל פרס על העבירה. מכאן שסעיף 197, כאשר הוא קובע כי פגיעה במקרקעין על ידי תכנית מזכה בפיצויים את 'בעל הזכות' במקרקעין, מתכוון לזכות שנרכשה כדין ואינה נוגדת דין. המסקנה היא שלפי סעיף 197 אין חובה לפצות אדם שנפגע על ידי תכנית, אפילו הוא דייר מוגן, על שימוש חורג ללא היתר". ראו גם ד' לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על ידי רשויות התכנון, עמ' 140-139, הנדרשת לשלילת פיצוי במטרה להעביר מסר ערכי וחינוכי; לשיטתה, "שיקולים מוסריים עשויים לשלול פיצוי על נזקים מסוימים" (עמ' 139). ואולם, הגעתי למסקנה בענייננו, גם אם השימוש העסקי הטרידני מאוד, שהרי לא לשם כך הופקעה הקרקע, והייעוד לא שונה, כי לא הוכח שהמדובר בשימוש בלתי חוקי. סבורני איפוא, בהיעדר עיגון משפטי ראוי לתוצאה אחרת, כי אין מנוס מן התוצאה אליה הגיעה חברתי. י. ועם זאת, נראה לי כי יש מקום להעביר פסק דין זה לידיעת היועץ המשפטי לממשלה והיועצת המשפטית לאוצר. הטעם הוא, כי יתכן שביום מן הימים תרד חרב ההפרטה גם על חברת החשמל. אם כך יהא, כדי שלא יארע מה שאירע בחברות ממשלתיות אחרות, מקורות ועוד, שבהן לא היה רישום ראוי של הנכסים וביום הפרטה נוצרת סכנה לנכסי הציבור, יש מקום כי הנכסים המופקעים יהיו רשומים וידועים, כדי שהטיפול בהם ביום הפרטה יהא כהלכתו ולא יפול בין כסאות. טיפול זה עשוי לכלול גם את השאלה, מה מתוך הנכס ישתייר בידי חברת החשמל ומה ישתייך למדינה, גם בהתחשב בצרכים ובשימושים, שלא כולם קשורים למטרת ההפקעה מלכתחילה. ש ו פ ט הנשיא (בדימ') א' ברק: מסכים אני לפסק דינה של חברתי, השופטת מ' נאור, ולהערותיו של חברי, השופט א' רובינשטיין. הנשיא (בדימ') הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏כ"ב כסלו, תשס"ז (13.12.2006). הנשיא (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04011060_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il