סעידה פאטמה נ. מר אלי ישי - שר הפנים

פסק-דין בתיק בג"ץ 1105/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1105/03 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברלינר העותרים: 1. סעידה פאטמה 2. עצרי עבדאללה נ ג ד המשיבים: 1. שר הפנים 2. מנהל לשכת מינהל האוכלוסין, עפולה עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ט' בסיון התשס"ו (5.6.2006) בשם העותרים: עו"ד זכי כמאל בשם המשיבים: עו"ד גלעד שירמן פסק-דין השופטת א' חיות: עניינה של עתירה זו בבקשת העותרים כי יינתן לעותר 2 (להלן: העותר) מעמד בישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות עם אימו, העותרת 1 (להלן: העותרת). העובדות הצריכות לעניין וטענות הצדדים 1. העותרת נולדה והתגוררה בכפר מנשית זבדה שבעמק יזרעאל והיתה אזרחית ישראלית מכוח לידה. בראשית שנת 1969 נישאה העותרת לתושב הכפר זבדה שבשומרון וסמוך לאחר מכן יצאה את הארץ ועברה להתגורר עם בן-זוגה בכפרו. העותר, בנה של העותרת, נולד בשנת 1973 וכשנה לאחר מכן עברה המשפחה להתגורר בירדן. כעשרים וחמש שנים מאוחר יותר, בשנת 1998, שבה העותרת לישראל לאחר שהתגרשה מבעלה וכשנה לאחר שובה ניתנה לה, לבקשתה, תעודת זהות ישראלית. ביום 20.11.2001, כשלוש שנים לאחר שובה, הגישה העותרת למשרד הפנים בקשה למתן רישיון לישיבת קבע בישראל עבור בנה במסגרת של בקשה לאיחוד משפחות ולהענקת אזרחות ומשלא נענתה, הוגשה העתירה שבכאן. 2. העותרים טוענים כי העותר נולד לאם אזרחית ישראלית ועל כן יש להכיר בו כאזרח ישראלי מכוח סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות, תשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות). העותרים מדגישים כי העותרת עברה להתגורר בירדן כשנה לאחר לידת העותר וכי מעולם לא ויתרה על אזרחותה הישראלית ויתור מפורש כנדרש בחוק האזרחות לצורך שלילת האזרחות מבנה. העותרים מוסיפים וטוענים כי כיום מרכז חייו של העותר בישראל וכי הוא אדם נורמטיבי ללא עבר פלילי או בטחוני. לחלופין טוענים העותרים, כי מתקיימים בעותר תנאי סעיף 5 לחוק האזרחות ולפיכך יש ליתן לו אזרחות מכוח סעיף זה בהדגישם כי העותר נמצא בישראל למעלה משלוש שנים, כי הוא בן לאם ישראלית, כי יש בדעתו להשתקע בארץ, כי הוא יודע את עיקרי השפה העברית וכי הוא מוכן להתחייב לכל תנאי סביר אשר המשיבים ימצאו לנכון להטיל עליו כתנאי לקבלת האזרחות. לבסוף טוענים העותרים, כי העיכוב המתמשך בטיפול בבקשתם איננו מוצדק ומנוגד לדין וכי בשל עיכוב זה נתון העותר בסכנה מתמדת לפתיחת הליכים פליליים נגדו ואף להרחקה מישראל ולניתוק מאימו. לבקשת העותרים ובהעדר התנגדות מטעם המשיבים ניתן ביום 11.3.2003 צו ביניים האוסר על הרחקתו של העותר מן הארץ עד להכרעה בעתירה. 3. בתגובתם מיום 26.6.2003 טוענים המשיבים כי העותרים לא הביאו לידיעת בית המשפט את העובדה שהעותרת ויתרה על אזרחותה הישראלית בשנת 1968. לתמיכה בטענה זו צירפו המשיבים מכתב מטעם מנהל המחלקה לעליה ואזרחות במשרד הפנים, מיום 14.8.1968, בו נאמר כי שר הפנים החליט לאשר את בקשת העותרת לויתור על אזרחות לפי סעיף 10(ב) לחוק האזרחות, וכי מיום עזיבתה את הארץ חדלה היא להיות אזרחית ישראל. לפיכך, לטענת המשיבים, כאשר העותר נולד לא היתה העותרת אזרחית ישראל ולא מתקיימים בו התנאים שבסעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות. עוד טוענים המשיבים כי ככל שהעותרים מבקשים מעמד לעותר מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), הסמכות לדון בעניין זה מסורה לבית המשפט לעניינים מנהליים ודין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי. מכל מקום, כך לטענת המשיבים, שיקול הדעת הנתון לשר הפנים בהפעלת סמכותו להענקת רישיונות ישיבה הוא שיקול דעת רחב, והמדיניות הנקוטה על ידו היא שלא להעניק אשרות לישיבת קבע לזרים, למעט במקרים חריגים בהם קיימים שיקולים הומניטריים מיוחדים. המשיבים מדגישים בהקשר זה כי במקרה דנן מדובר בבגיר כבן שלושים וכי העותרים לא הצביעו על כל נסיבות יוצאות דופן המצדיקות סטיה מהמדיניות הכללית שנקבעה. 4. בתשובה לאמור בתגובת המשיבים טוענים העותרים כי העותרת מעולם לא הגישה בקשה לויתור על אזרחותה הישראלית, כי מקרהו של העותר אינו נופל לגדר הוראות חוק האזרחות הנוגעות ל"איבוד אזרחות" וכי מכל מקום העותר זכאי שאזרחותו תושב לו באותה הדרך שבה הושבה בשנת 1999 האזרחות לאימו. כמו כן טוענים העותרים כי הבקשה שהוגשה על ידם היא בקשה לאיחוד משפחות ולהענקת אזרחות ולא בקשה למתן רישיון לישיבת קבע ולפיכך, הסמכות הייחודית לדון בעתירה נתונה לבית משפט זה. בהחלטה מיום 13.11.2003 נתבקשו המשיבים לנסות ולאתר מסמכים נוספים בעניין ויתור העותרת על אזרחותה כנטען, וביום 5.1.2004 הודיעו המשיבים כי אכן עלה בידם לאתר מספר מסמכים כאלה המעידים שהעותרת ויתרה על אזרחותה הישראלית ביום 27.5.1968, סמוך למועד שבו נישאה ועזבה את ישראל. העתק מאותם מסמכים צורף להודעה. 5. בעקבות הטענות שהעלו המשיבים בתגובתם כמפורט לעיל ובמענה להן, בחרה העותרת להציג שתי גרסאות עובדתיות חלופיות. מחד גיסא, טוענת העותרת כי מעולם לא ויתרה על אזרחותה וכי המסמכים שצורפו על ידי המשיבים אינם מעידים על הויתור הנטען, בין היתר משום שמדובר ברישומים פנימיים של הרשויות. העותרת מדגישה בהקשר זה כי למעט הבקשה להיתר יציאה מן הארץ, המסמכים שהוצגו אינם חתומים על ידה והתאריך הנקוב באחד מהם כמועד שבו עזבה את הארץ אינו המועד שבו עזבה את הארץ בפועל. עוד טוענת העותרת כי בהתאם לסעיף 10 לחוק האזרחות נדרש קיומו של ויתור מפורש על אזרחות וזה לא ניתן על ידה, לא לגבי אזרחותה שלה ולא לגבי אזרחותו של בנה. מאידך גיסא טוענת העותרת כי אם תתקבל עמדת המשיבים לפיה ויתרה על אזרחותה, אזי דינו של ויתור זה להתבטל משום שניתן בכפייה ושלא מרצונה החופשי. בהקשר זה טוענת העותרת כי כאשר ביקשה לעזוב את הארץ, בסוף שנות השישים, חוייבה, שלא כדין, לוותר על אזרחותה הישראלית כתנאי מוקדם לקבלת מעמד של תושבות קבע באיזור וקבלת תעודת זהות של האיזור, וכי באם הוחתמה על מסמך כלשהו היה הדבר שלא מרצונה ובלא שהבינה על מה היא חותמת. עוד טוענים העותרים כי בעקבות פסק הדין בבג"ץ 2271/98 דוניה עאבד נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 778 (2001) (להלן: פרשת דוניה עאבד), קבע מינהל האוכלוסין נוהל חדש לפיו יש להשיב אזרחות לנשים ולילדיהן של נשים, אשר נישאו לתושבי האיזור וויתרו על אזרחותן הישראלית על מנת להירשם במירשם האוכלוסין של האיזור. העותרת טוענת כי בעת שפנתה ללשכת מירשם האוכלוסין לאחר גירושיה לא הובא הנוהל לידיעתה והוא לא קויים בעניינו של בנה. עוד טוענים העותרים כי בפרשת דוניה עאבד נמנע אמנם בית המשפט מלקבוע כי יש להשיב את אזרחותן של נשים כאמור למפרע, אך זאת רק בשל ההלכה הנוהגת לפיה אין בית המשפט מעניק סעדים כוללניים ותאורטיים ואילו במקרה דנן, כך היא טוענת, מדובר במקרה קונקרטי אשר בו תיגרם לעותרים פגיעה ברורה אם לא תחשב אזרחותה של העותרת כאזרחות שהושבה למפרע ותשלל עקב כך זכותו של העותר לקבל אזרחות מכוח אזרחותה של אימו. כן שבים העותרים וטוענים כי הסמכות לדון בעתירה נתונה לבית משפט זה. 6. ביום 18.9.2005 הגישו המשיבים תגובה משלימה ובה הם טוענים כי בירור נוסף שערכו בעקבות הגשת העתירה העלה כי בטעות הושבה לעותרת בשנת 1999 תעודת הזהות וכי טעות זו נבעה מכך שבאותו שלב לא אותרו המסמכים המעידים על כך שהעותרת ויתרה על אזרחותה. כן טוענים המשיבים כי אותרו על ידם שני מסמכים נוספים המעידים על הויתור וכי בחלוף 37 שנים לא עלה בידם לאתר את תיק האזרחות של העותרת ועל כן, אין באפשרותם להציג את המסמך עליו חתמה כאשר ביקשה לוותר על אזרחותה, אך לגישתם די במסמכים הרבים שהוצגו כדי להעיד באופן ברור על ויתור זה. עוד טוענים המשיבים, כי העותרת העלתה בשלב מאוחר טענה עובדתית חדשה, לפיה חוייבה לוותר על אזרחותה, וזאת מבלי שתמכה את הטענה בתצהיר כדין ומכל מקום אין לאפשר לעותרת לטעון טענות עובדתיות לחלופין. המשיבים מוסיפים וטוענים כי לגופו של עניין יש לדחות את טענת העותרת בעניין תחולת המדיניות שנקבעה בפרשת דוניה עאבד, משום שפרשה זו התייחסה לתקופה שתחילתה בשנות ה-80 וסופה בשנת 1990, ותקופה זו מאוחרת בשנים הרבה למועד שבו ויתרה העותרת על אזרחותה. כמו כן, וככל שהעותרת ביקשה להעלות טענה של כפייה וויתור שלא מרצון היה עליה לבסס טענה זו בתשתית עובדתית מפורטת, וזאת לא עשתה. דיון 7. סעיף 4(א) לחוק האזרחות קובע כך: אלה יהיו, מיום לידתם, אזרחים ישראליים מכוח לידה: (1) מי שנולד בישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים; (2) מי שנולד מחוץ לישראל כשאביו או אמו היו אזרחים ישראליים - (א) מכוח שבות; (ב) מכוח ישיבה בישראל; (ג) מכוח התאזרחות; (ד) לפי פסקה (1); (ה) מכוח אימוץ לפי סעיף 4ב(1). הטענה המרכזית שמעלים העותרים לביסוס זכותו של העותר לאזרחות ישראלית נסמכת על הוראת סעיף 4(א)(2) ועל הגירסה לפיה בשנת 1973, בעת שהעותר נולד בתחומי האיזור, היתה אימו אזרחית ישראלית. משהועלתה על ידי המשיבים כנגד טענה זו הטענה שהעותרת ויתרה עוד בשנת 1968 על אזרחותה הישראלית, הכחישה העותרת את הדבר ועמדה על כך שמעולם לא ויתרה על אזרחותה וכי המסמכים שהוצגו אין בהם כדי להעיד על כך. לחלופין טענה כי ככל שויתרה על האזרחות נעשה הדבר בשל כפייה שכפו אותה הרשויות בישראל לעשות כן. בחנו את המסמכים שהציגו המשיבים והגענו לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין יש במסמכים אלה כדי לבסס את טענת הויתור. אכן, צודקת העותרת באומרה כי לא עלה בידי המשיבים להציג מסמך בחתימת ידה המעיד על הויתור עצמו. אולם המשיבים הציגו שורה של ראיות מנהליות "נסיבתיות", המעידות בבירור על כך שלקראת נישואיה לתושב האיזור ועל מנת לממש את כוונתה להעתיק את מגוריה אל ביתו שבשומרון, נקטה העותרת בהליכים לויתור על אזרחותה הישראלית. כך למשל צירפו המשיבים צילום מפנקס "אישורי ויתורים" ממנו עולה כי העותרת הגישה בקשה לויתור על אזרחותה ביום 27.5.1968 וכי בקשתה אושרה ביום 7.8.1968. עוד צורף צילום מ"פנקס קבלות" המעיד על כך שהעותרת שילמה אגרה עבור הגשת הבקשה לויתור על האזרחות וכן צורף מכתב מיום 14.8.1968 מטעם מנהל המחלקה לעליה ואזרחות במשרד הפנים המעיד כי הודע לעותרת ששר הפנים נתן את הסכמתו לבקשתה לויתור על האזרחות. ודוק - העותרת לא התייחסה לשאלת הויתור מיוזמתה בעתירה שהגישה, ואף לאחר שהמשיבים העלו את טענת הויתור בתגובתם לעתירה לא הציגה העותרת ראיות או נתונים לסתור את מה שמשתקף בענין זה מן המסמכים שצורפו, והסתפקה בהכחשה כללית של הויתור בדיעבד. בנסיבות שתוארו ובהתחשב במסמכים שהוצגו וכן בעובדה שמיום שהעותרת עזבה את ישראל בשנת 1969 ועד ששבה אליה בשנת 1998 חלפו כשלושים שנים, אני סבורה כי די בראיות המנהליות שהציגו המשיבים במקרה דנן על מנת לבסס את טענת הויתור על האזרחות שהועלתה על ידם כנגד העותרת. 8. בנוסף להכחשה הכללית שהעלתה העותרת כנגד טענת הויתור על האזרחות, הוסיפה העותרת וטענה לחלופין כי אם יימצא שאכן ויתרה על אזרחותה, הרי שעשתה כן בנסיבות של כפייה ושלא מרצונה החופשי. טענה חלופית זו מעוררת קושי רב מכמה בחינות. ראשית, מדובר בטענה כללית שאינה נתמכת בתשתית עובדתית מפורטת כלשהי ואף לא בתצהיר מטעם העותרת ודי בכך על מנת לדחותה. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה שמדובר בעובדות שאמורות להיות בידיעת העותרת (השוו ע"א 8701/02 אלשייך נ' המפקד הצבאי באזור רצועת עזה, תק-על 2006(1) 2453, פסקה 7 (2006)), וכן נוכח העובדה שטענת הכפייה, כמו הכחשת הויתור, לא עלתה מפי העותרת לכתחילה במסגרת העתירה שהגישה. הרושם הוא כי מדובר בנסיון מאוחר שאין לקבלו, ל"הרחיב" את החזית העובדתית ולבסס את העתירה על עילה משפטית שונה, בשל התפנית שחלה בהליך בעקבות טיעוני המשיבים. שנית, טענת "הכפייה" מועלית על ידי העותרת כטענה עובדתית חלופית לטענה כי מעולם לא ויתרה על האזרחות הישראלית. על פני הדברים, העלאת שתי טענות סותרות אלה בצוותא מעוררת קושי רב ומצדיקה לעצמה "השתק שיפוטי" (ראו והשוו תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 וכן רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, תק-על 2005(1) 2711, פסקה 9 (2005)). 9. למעלה מן הצורך יש לציין כי גם אלמלא נחסמה על הסף טענת הכפייה הכללית והמאוחרת שהעלתה העותרת, לא היה בטענה זו כדי להועיל לה משום שהשבת אזרחות מכוח הנוהל שנקבע בעקבות פרשת דוניה עאבד, עליו ביקשה העותרת להסתמך, איננה השבה למפרע (ראו בג"ץ 1115/01 ג'ראדאת נ' שר הפנים, תק-על 2002(3) 508 (2002)). על כן, אפילו היה מקום ליישם נוהל זה על עניינם של העותרים, ניתן היה מכוחו לראותה כאזרחית ישראל לכל המוקדם מעת ששבה ארצה בשנת 1998, וביקשה תעודת זהות ישראלית אך לא לפני כן והעותר אינו יכול בשום מקרה להישמע בטענה כי בעת לידתו, בשנת 1973, היתה אימו אזרחית ישראל. במאמר מוסגר יצוין כי המשיבים טוענים שתעודת הזהות הושבה לעותרת בטעות בשנת 1999, אך משום שבאותה עת הם לא היו ערים לכך שהעותרת ויתרה על אזרחותה עוד בשנת 1968. יחד עם זאת, המשיבים אינם מציעים לשנות ממצב הדברים הקיים, ככל שהוא נוגע לעותרת. 10. מכל האמור עד כה עולה כי העותרת ויתרה על אזרחותה הישראלית בשנת 1968, ערב צאתה את הארץ בעקבות נישואיה לתושב האיזור; כי אזרחות זו הושבה לה כשלושים שנה לאחר מכן משהתגרשה ושבה ארצה; כי אין מקום לטענת הכפייה הכללית והמאוחרת שהועלתה על ידי העותרת בסוגיית הויתור; והעיקר - כי העותר, אשר נולד בשנת 1973, אינו זכאי לאזרחות ישראלית מכוח סעיף 4(א)(2) לחוק האזרחות או מכוח נוהל דוניה עאבד, משום שבעת לידתו לא היתה אימו אזרחית ישראלית, לכתחילה או למפרע. 11. אשר לטענה החלופית הנוספת שהעלו העותרים ולפיה יש להכיר באזרחותו של העותר מכוח סעיף 5 לחוק האזרחות. סעיף זה קובע כך: (א) בגיר שאיננו אזרח ישראלי יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות אם נתקיימו בו תנאים אלה: (1) נמצא בישראל; (2) היה בישראל שלוש שנים מתוך תקופת חמש שנים שקדמה ליום הגשת בקשתו; (3) זכאי לשבת בישראל ישיבת קבע; (4) השתקע בישראל או שיש בדעתו להשתקע בה; (5) יודע ידיעת-מה את השפה העברית; (6) ויתר על אזרחותו הקודמת או הוכיח שיחדל מהיות אזרח חוץ לכשיהיה לאזרח ישראלי. (ב) מי שביקש להתאזרח ונתקיימו בו התנאים שבסעיף קטן (א), יעניק לו שר הפנים, אם ראה זאת לנכון, את האזרחות הישראלית על ידי מתן תעודת האזרחות. ... הנה כי כן, התנאים הקבועים בסעיף 5 לחוק האזרחות הינם תנאים מצטברים והתקיימותם מהווה תנאי מוקדם להפעלת שיקול הדעת המסור לשר הפנים על פי סעיף 5(ב), לעניין מתן אזרחות. במקרה דנן אין בידי העותר רישיון לישיבת קבע בישראל, כדרישת סעיף 5(א)(3), ועובדה זו לבדה סותמת את הגולל על טענתו כי הוא זכאי לאזרחות מכוח סעיף 5 הנ"ל (ראו: בג"צ 2590/05 רשיטילובסקיה נ' שר הפנים, תק-על 2005(4) 2360, פסקה 3 (2005); בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 291-292 (2002)). לא למותר לציין כי ככל שהעותר מבקש לקבל רישיון לישיבת קבע כאמור, עליו לפנות בעניין זה בעתירה מתאימה לבית המשפט לעניינים מנהליים (ראו: שם, שם; בג"ץ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950, 958-959 (2002)). 12. סוף דבר - מכל הטעמים האמורים לעיל אציע לחברי לדחות את העתירה, לבטל את צו הביניים שהוצא במסגרתה ולחייב את העותרים בשכר טרחת המשיבים בסך כולל של 10,000 ₪. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברלינר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ו' בתמוז התשס"ו (2.7.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03011050_V16.doc /צש מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il