ולרי נביטסקי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1102/06 בבית המשפט העליון ע"פ 1102/06 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערערים: 1. ולרי נביטסקי 2. סרגיי ששולקין 3. אנדרי קראוצ'וק 4. יורי וורביוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטת פסלות של בית המשפט המחוזי בתל אביב בתפ"ח 1070/04 מיום 29.1.2006 שניתנה על ידי כבוד השופטים: ס' רוטלוי, א' טל, ע' סלומון צ'רניאק בשם המערערים: עו"ד אבי חימי; עו"ד מיכל רביד בשם המשיבה: עו"ד עירית אברמוב; עו"ד רוית הרמן פסק-דין ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים ס' רוטלוי, א' טל, ע' סלומון צ'רניאק) מיום 29.1.2006 שלא לפסול עצמו מלדון בתפ"ח 1070/04. 1. כנגד ארבעת המערערים ונאשמים נוספים הוגש כתב אישום המייחס להם מספר רב של עבירות. בין היתר, נטען כי עבריינים ישראלים יצרו קשר עם אחד מריוס לשם ביצוע מספר מעשי רצח. אותו מריוס דאג להבאתם של המערערים, תושבי בלארוס, כרוצחים שכירים לשם ביצוע המעשים. משפטם של המערערים מתנהל כעת בבית המשפט המחוזי בתל אביב. במהלכו, ביום 2.2.2005, הוצאה על ידי השר לביטחון פנים תעודת חיסיון זמני, הנוגעת לחומר שנאסף בחיקור דין שנערך לאותו מריוס בחוץ לארץ. המערערים ביקשו להסיר החיסיון מעל חומר זה. בעתירתם זו התקיימו שני דיונים (בתאריכים 15.3.2005; 26.6.2005) במעמד באי כוח המשיבה בלבד. בית המשפט דחה, לאחר כל אחד מהדיונים, את בקשת המערערים. וכך, בין היתר, קבע בית המשפט בדחותו את העתירה לגילוי החומר החסוי: "קיבלנו בנוכחות בא כוח [המשיבה] בלבד הסברים מאנשי משטרה הנוגעים לחומר חקירה...בדבר הנזק שייגרם לאינטרס הציבורי אם יימסר חומר החקירה או פראפרזה שלו לעיון [המערערים] ובאי כוחם בשלב זה של המשפט... מאחר ומדובר ב'חיסיון זמני' לא עיינו בחומר החקירה גופו ואף לא ראינו צורך לעיין בתוכנו של החומר, על מנת להכריע בבקשות [המערערים] לגלותו. מההסברים שקיבלנו מפי כל אחד מאנשי המשטרה בנפרד הגענו למסקנה שחשיפתו של חומר החקירה או פראפרזה שלו בשלב זה בפני [המערערים] ובאי כוחם עלולה לפגוע באינטרס ציבורי חשוב. ...כל המעיין בדברי אנשי המשטרה שהעידו בפנינו בענין זה יבין את מהות הפגיעה החמורה באינטרס הציבורי אם חומר החקירה או פראפרזה שלו ייחשפו בשלב זה בפני [המערערים] ובאי כוחם...מדברי אנשי המשטרה שוכנענו כי בשל מהותו של חומר החקירה לא ניתן היה להוציא את תעודת החיסיון לפני מועד הוצאתה" 2. ביום 1.9.2005 הוסר החיסיון בהחלטת השר לביטחון פנים, וחומר החקירה נמסר למערערים. בעקבות הסרת החיסיון, פנו המערערים וביקשו למסור לידיהם את הפרוטוקולים שנוהלו בשני הדיונים בבקשתם להסרת החיסיון (להלן – הפרוטוקולים). בית המשפט דחה, ביום 13.11.2005, את בקשתם של המערערים. "גם ביום 26 יוני 2005...שמענו [קצין משטרה], שאיננו מופיע ברשימת העדים בתיק זה, ולאחר מכן החלטנו להותיר את החסיון הנ"ל על כנו...גם במקרה זה, כאמור, לא זו בלבד ששמענו דברים מפי קצין משטרה שאיננו מתוכנן להעיד בתיק, אלא שהדיון גופא לא התמצה רק במסגרת הצרה של הראיות החסויות, וכלל מידע אחר, שאיננו רלוונטי להגנת [המערערים]. קריאת הפרוטוקולים גם עתה, משחומר הראיות נמסר לעיונם של [המערערים], משכנעת אותנו שהגנת [המערערים] איננה נפגעת מהותרתם מחוץ להישג ידם של [המערערים]...בית משפט זה השתכנע, לאחר ששב ועיין בפרוטוקולים, שהגנתם של [המערערים] לא תיפגע כתוצאה מאי מסירתם לעיון בא כוחם" 3. על רקע זה הוגשה, ביום 8.12.2005, בקשת הפסילה. בבקשה עמדו המערערים על ההלכה הקובעת שחשיפת בית המשפט לחומר בלתי-קביל אינה מקימה בהכרח עילת פסילה. לא כל עתירה לגילוי ראיה חסויה שנשמעת בפני המותב שדן בתיק העיקרי, לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות) מצדיקה את פסילת המותב. עם זאת, סברו המערערים כי מסת החומר הבלתי קביל בענייננו מצדיקה את פסילת בית המשפט. כעולה מההחלטות בעניין, שחלקן צוטט לעיל, בית המשפט נחשף למהותו של החומר החסוי, חומר שלא יופיע במשפט עצמו. בדיונים נשמעה עדות מפי קצין משטרה אחד לפחות שאינו מופיע ברשימת העדים. בפני בית המשפט נפרשה יריעה רחבה הרבה יותר מזו המופיעה בכתב האישום. העובדה שבית המשפט סירב לחשוף את הפרוטוקולים משני הדיונים מגבירה את החשש מפני "מה ש'לחשה' המשיבה על 'אוזנו' של בית המשפט" (פסקה 21 לבקשה). המערערים מציינים, כי ביקשו באחת ההזדמנויות להעביר את הדיון בעתירה לגילוי הראיה החסויה למותב אחר, בדומה לנהוג בסעיף 44 לפקודת הראיות. המערערים מוסיפים כי עצם ההחלטה שלא להביא לעיונם את הפרוטוקולים מעלה עילת פסילה. אין כל בסיס חוקי לאי-גילוי הפרוטוקולים. החלטה זו מונעת מהם להתגונן מפני מה שנאמר בדיונים. העברת התיק למותב אחר מוצדקת גם בשל מראית פני הצדק. 4. המשיבה התנגדה לבקשת הפסלות. בתגובתה, מיום 14.12.2005, נטען כי אין עילת פסילה וכי חששם של המערערים סובייקטיבי גרידא. למעשה, כך סברה המשיבה, המערערים מבקשים להלין על החלטת בית המשפט שלא לחשוף את הפרוטוקולים. אך אין בהחלטות ביניים של בית המשפט כדי להקים עילת פסילה. ההלכה קובעת כי פסילת בית המשפט כתוצאה מחשיפה לחומר לא-קביל תיעשה רק במקרים קיצוניים ביותר. כך, גם כאשר אותו מותב דן בעתירה לגילוי ראיות חסויות. מעבר לכך, המשיבה טענה כי מהחלטות בית המשפט עולה בבירור כי החומר הבלתי קביל שהוצג בדיונים אינו מגיע כדי מסה קריטית שמצדיקה את פסילת בית המשפט. בית המשפט הבהיר כי לא נחשף לחומר החסוי עצמו. נקודת המוצא – ממנה אין לסטות במקרנו – היא כי בית המשפט הינו מקצועי, ובכוחו להפריד בין חומר קביל ולא-קביל. 5. לאחר ששמע את טיעוני הצדדים, דחה בית המשפט (ביום 29.1.2006) את בקשת הפסילה. נקבע, כי רק במקרים יוצאי דופן משקלו המצטבר של חומר לא קביל אליו נחשף בית המשפט יכריע את מקצועיותו. במקרה דנן, בית המשפט לא נחשף לאותה "מסה קריטית" המצדיקה את פסילתו. וכך נימק זאת בית המשפט: "בהחלטתנו מיום 13 בנובמבר 2005 הדגשנו, כי לא נחשפנו לחומר החקירה נשוא העתירה, אלא לצורך הדיון בעתירה להסרת החסיון פנינו וקיבלנו מידע כללי והבהרות על מהותו והסיבה לחיסויו (הבהרות שקיבלו ביטוי בפרוטוקולים). כן הובהר, שהשתכנענו, כי הגנתם של [המערערים] לא תיפגע כתוצאה מאי מסירתם של הפרוטוקולים לידי בא כוחם. זאת ועוד: שבנו וקיימנו דיונים עתיים בשאלת גילויו של חומר החקירה נשוא תעודת החסיון על מנת לבחון את האפשרות שחומר זה יועבר, בהמשך, לרשות [המערערים], כפי שאמנם הועבר לעיונם. חומר החקירה החסוי נמסר לרשות [המערערים], מבלי שנחשפנו אליו (הגם שחשיפה כזו איננה מהווה, על פניה, עילה לפסילתו של בית המשפט...) והמידע הכללי שקיבלנו אודותיו כפי שתועד בפרוטוקולים אינו מגיע – לא מהפן האיכותי ולא מהפן הכמותי – כדי אותה 'מסה קריטית' או 'מצב דיוני' יוצא דופן המתוארים לעיל, אלא רחוק מזה, ואינו מבסס, לטעמנו, עילה לפסילתנו מלישב בדין בתיק זה" עוד קבע בית המשפט שבקשת הפסילה לוקה בשיהוי, שכן החשיפה לחומר הבלתי קביל אירעה חודשים רבים לפני העלאת טענת הפסלות וכי ההחלטה מנובמבר 2005 אינה מקימה עילת פסילה חדשה. בשולי הדברים העיר בית המשפט כי גם האינטרס הציבורי אינו עולה בקנה אחד עם קבלת בקשת הפסלות. התיק מתנהל כנגד נאשמים רבים, שחלקם הגדול במעצר. התקיימו בתיק עשרות ימי דיונים במסגרתם נשמעו ראיות רבות. 6. על החלטה זו הוגש, ביום 5.2.2006, הערעור שבפניי, בו חוזרים המערערים על עיקר נימוקיהם. הם מדגישים כי גם אם לא נחשף בית המשפט לחומר הראיות גופו, הרי שהמידע הכללי אליו נחשף בנוגע לחומר זה מצדיק את פסילתו. המערערים סבורים כי לא השתהו בהעלאת טענת הפסלות. בזמנו, הם ביקשו להעביר את הדיון בעתירה לגילוי הראיה למותב אחר. רק בספטמבר, כאשר הוסר החיסיון מעל חומר הראיות והתגלתה חשיבותו, נוצרה עילת הפסילה. החשש למשוא פנים התגבש והתעצם כאשר סירב בית המשפט לחשוף את הפרוטוקולים של הדיונים החסויים. עוד טוענים המערערים כי אין חשיבות לעובדה שמשפטם נמצא בשלב מתקדם. העובדה שנשמעו עדים רבים בתיק זה אינה מצדיקה את דחיית טענת הפסלות; אף המשיבה חוזרת על עיקר נימוקיה. אין זה מוצדק לפסול מותב שדן בבקשה לגילוי ראיה. אך טבעי שהמותב שדן בתיק העיקרי ידון גם בעתירה לגילוי ראיה חסויה כאשר זו מובאת במהלך המשפט. המותב מכיר את התיק ובאפשרותו לסטות מהחלטתו בעתירה בהתאם להתפתחויות במשפט. המשיבה שבה ומדגישה שבית המשפט לא עיין בחומר עצמו. 7. עיינתי בחומר המונח לפניי. שמעתי, ביום 13.2.2006 את טיעוני הצדדים. באתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. הלכה היא כי עצם החשיפה לראיות בלתי קבילות אין בה כדי להקים עילה לפסילת השופט. עם זאת, קיימים מקרים חריגים בהם קיימת "מסה קריטית" של חשיפה למידע לא-קביל, שמכריעה לטובת פסילה (ראו למשל: ע"פ 6751/98 חן נ' מדינת ישראל פ"ד נב(4) 874, 878 והאסמכתאות המוזכרות שם). הלכה זו יפה אף למקרים בהם דן אותו מותב בעתירה לגילוי ראיה חסויה, בהתאם לסעיפים 45-46 לפקודת הראיות (ראו: ע"פ 5207/00 ענאבה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן – עניין ענאבה); ע"פ 65/95 איחסן נ' מדינת ישראל פ"ד מט(1) 832; השוו גם: ע"פ 9519/00 תורק נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 72). במקרה דנן, נחה דעתי – כפי שעולה מהחלטות בית המשפט – כי החומר אליו נחשף בית המשפט כולל רק מידע כללי בדבר החומר עליו הוצאה תעודת החיסיון, הבהרות על מהותו והסיבה לחיסויו. אך טבעי כי בדונו בעתירה לגילוי ראיה חסויה, ייחשף בית המשפט למידע כגון דא (השוו: פרשת ענאבה). במצב עניינים זה, לא הראו המערערים כי קמו הנסיבות המיוחדות המצדיקות סטייה מחזקת יכולתו של בית משפט מקצועי להפריד בין ראיות קבילות ולא קבילות (השוו: ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 329). גם בהחלטת בית המשפט שלא לחשוף את הפרוטוקולים – עליה איני מחווה דעה – לא מצאתי עילת פסילה. על החלטה דיונית זו ניתן להשיג לפי סדרי הדין הרגילים, ולא באמצעות ערעור פסלות (ראו למשל: ע"פ 9703/02 שילון נ' מדינת ישראל (לא פורסם) והאסמכתאות הנזכרות שם). אשר על כן, הערעור נדחה. ניתן היום‏, כ"א שבט, תשס"ו (19.02.06). ה נ ש י א _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06011020_A01.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il