באשא אשרף נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11011/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11011/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: באשא אשרף נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, מיום 17.10.04, בתיק פ' 241/03, שניתן על ידי כבוד השופט א' אברהם תאריך הישיבה: י"ב בניסן תשס"ה (21.4.2005) בשם המערער: עו"ד היתם חג' יחיא בשם המשיבה: עו"ד גלי פילובסקי פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית המשפט המחוזי בנצרת הרשיע את המערער, אשרף באשא, בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים, ובעקבות כך גזר לו 54 חודשי מאסר, מתוכם 45 חודשים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי. כמו כן, חויב המערער לשלם קנס בסך 10,000 ₪. הערעור מופנה כנגד חומרת העונש. 2. העובדות אשר שימשו בסיס להרשעת המערער היו אלו: בחודש ספטמבר 2003 קשר המערער עם אחר, מחרוס אבו-יונס (להלן: "מחרוס"), לייבא סמים מסוכנים מסוג חשיש מלבנון לישראל. בתאריך 13.9.03 הוציאו הקושרים את זממם אל הפועל, כאשר מחרוס נסע לגדר הגבול, שם קיבל מספר חבילות של סם במשקל כולל של כעשרה ק"ג, אותם מסר לשליח מטעמו של המערער, ובתמורה קיבל סכום של 16,000 ₪ (אישום ראשון). באישום השני נטען, כי בחודש ספטמבר 2003, ובמסגרת הקשר עם מחרוס, יצא האחרון פעם נוספת לגדר הגבול, שם קיבל 25 חבילות של סם מסוכן מסוג חשיש, במשקל של כ-26 ק"ג, וכן קופסה שהכילה אקדח, מחסנית וכדורים. מחרוס קיבל עבור חלקו בעסקה זו מידי המערער סכום של 10,000 $, ולאדם נוסף שסייע לו שולם סכום של 1,000 $. 3. מחרוס הודה בחלקו בפרשה, ובית המשפט המחוזי הרשיעו בעבירות של ייבוא וסחר בסם מסוכן (שתי עבירות), החזקת סם מסוכן (שתי עבירות), ועבירה בנשק. בית המשפט המחוזי גזר למחרוס 24 חודשי מאסר בפועל, ו-13 חודשי מאסר על-תנאי, וכן הופעל מאסר מותנה בן 12 חודשים, חלקו בחופף וחלקו במצטבר, כך שהתוצאה הסופית היתה שהוא נדון ל-30 חודשי מאסר. גם המערער הודה בעובדות המפלילות שיוחסו לו, ובבואו לגזור את העונש, אמר בית המשפט את אלה: "מתוך העובדות שנפרשו בכתב האישום, אני מתקשה להבחין בפער של ממש במשקל מעורבותם של מחרוס ו[המערער], ככל שנוגע לזהותו של יוזם העסקאות, מהותו של העומד מאחוריהן וכדומה ... דומה כי ככל שהדברים נוגעים לאישום השני, הרי ש[למערער] יוחסו עבירות חמורות פחות מכפי אלה שיוחסו למחרוס ... פער זה, הגם שאיננו רב, שומה עלינו להביאו בחשבון בעת שנבוא לגזור את הדין, משום מחויבותנו לעקרון אחידות הענישה. ואם על מחרוס נגזרו 3 שנות מאסר בפועל (ושנתיים על-תנאי) הרי שעונשו של [המערער] לא יכול שיעלה על עונש זה." (ראו עמ' 31 לגזר הדין – ההדגשות הוספו). חרף דבריו אלה של בית המשפט, הוא גזר, כאמור, למערער עונש חמור יותר מזה שהושת על מחרוס, ועובדה זו עומדת במרכזו של הערעור שבפנינו. 4. אכן, קיימת סתירה בגזר דינו של בית משפט קמא, בין הערכתו את חלקם של המעורבים בפרשה, לבין העונש שגזר להם. עם זאת, לא ראינו מקום לקבל את הערעור, ולהלן נבהיר את עמדתנו. מאחר ומחרוס והמערער הודו בעובדות המפלילות שיוחסו להם, לא נפרסה בפני בית משפט קמא היריעה העובדתית במלואה, ועל כן יכול היה השופט המלומד לעמוד על חלקם של השניים בפרשה, רק מתוך האמור בכתבי האישום. מדובר אפוא בהערכתן של העובדות שנלמדו מתוך הכתוב, ובתחום זה אין לערכאה הראשונה יתרון על בית משפט שלערעור. במצב זה, ולאחר שעיינו בכתבי האישום שהוגשו נגד השניים, שוב לא נותר בליבנו ספק, כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר חלקיהם של המערער ומחרוס, בשתי הפרשות בהן עוסק כתב האישום, אינה מדויקת. כוונת הדברים לכך, שהתמונה המצטיירת היא שהתפקיד אשר יועד למחרוס, היה לשמש בלדר לקבלת הסמים בגדר הגבול, ומסירתם לידיו של המערער תמרות שכר נאה שהובטח לו. מכאן, שאת מעמדו של המערער נכון היה להגדיר כעבריין העיקרי, שמחרוס פעל כשלוחו בלבד, ואך טבעי ומובן הוא כי עובדה זו היתה צריכה לקבל ביטוי ברמת הענישה. כך קרה בסופו של דבר, ואם אתה מוסיף לאלה את חומרתן של העבירות, וכמות הסמים הגדולה שהמערער נתן את ידו להחדרתה לישראל, שוב אין ספק כי לא זו בלבד שהעונש שנגזר לו אינו חמור כלל, אלא נוטה הוא אף לקולא. לנוכח כל האמור, דינו של הערעור להדחות, וכך אנו עושים. ניתן היום, י"ב בניסן תשס"ה (21.4.2005). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04110110_O01.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il