פנחס נרקיס נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10996/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10996/03 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט י' עדיאל המערער: פנחס נרקיס נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 18.11.03 בת"פ 285/98 שניתן על ידי כבוד השופט ר' ג'רג'ורה בשם המערער: עו"ד ד"ר שחר אלדר בשם המשיבה: עו"ד מיכאל קרשן פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: רקע 1. המערער, פנחס נרקיס, בהיותו עורך דין, הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ג'רג'ורה) בשישה אישומים שעניינם עבירות גניבה בידי עובד ציבור, וכן בעבירות מרמה והפרת אמונים. הוא זוכה מחלק העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. 2. ההרשעות נסבו על פעולתו של המערער כמנהל עזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, והוא נמצא אחראי לביצוע שורה ארוכה של מעשי מרמה בכספי העזבון, שנבעו משליחת ידו ברכוש העזבון והעברתו לשימושו הפרטי. על פי ממצאי פסק הדין, שלח המערער ידו בסכום המגיע ל-2,376,581 ₪, שהוא שווה ערך לסכום של כמיליון דולר. בית המשפט המחוזי, בפסק דין מפורט, ניתח את מכלול הראיות הרבות שהובאו בפניו, ומצא את המערער אחראי למעשי הגניבה והמרמה שעל פרטיהם נעמוד בהמשך. לאחר ששקל נסיבות לחומרה ולקולא בפרשה זו, גזר על המערער מאסר בפועל של 4 שנים, מאסר על תנאי לתקופה של שנתיים, פיצויים בסך 500,000 ₪ לזכות העזבון, וקנס כספי בסך 100,000 ₪ או 9 חודשי מאסר תמורתם. 3. הערעור נסב על ההרשעה והעונש כאחד. ביצוע מאסרו של המערער עוכב בכפוף לתנאים עד להכרעה בערעור. מהות האישומים עובדות כלליות 4. ביום 25.12.95 הלכה גב' אופלגר ז"ל המנוחה לעולמה. ביום 8.1.96 מונה המערער, בהיותו עורך דין, למנהל עזבון זמני של עזבון המנוחה, ולאחר מכן ביום 29.3.96 מונה מנהל עזבון קבוע. בפרטת העזבון שהוגשה עם הבקשה למינוי קבע, פורטו רכוש וחשבונות המנוחה, שכללו כספים ב-5 חשבונות בנק בבנק הפועלים ובבנק לאומי במספר סניפים בחיפה, פקדון בבית האבות "מעון הרופא" וכן דירה בחיפה. במהלך ינואר ופברואר 1996, העביר המערער את כל כספי החשבונות, למעט חשבון קופת הגמל, לחשבון שפתח בבנק פועלי אגודת ישראל בחיפה (להלן – פאג"י) שנוהל על שמו (להלן – חשבון העזבון). סך כל הנכסים הפיננסיים של העזבון הגיע לשווי של כמיליון דולר ארה"ב. ביום 27.10.96 חדל המערער מלשמש מנהל עזבון על פי החלטת בית המשפט. במקומו נתמנה עו"ד שירן לנהל את העזבון. נכסי העזבון קטנו על המתואר בכתב האישום ב-2,376,581 ₪. בסופו של דבר נותרו בחשבון העזבון 22,750 ₪ וכן כספי קופת הגמל בסך 237,000 לערך. המערער החזיר לעזבון במספר תשלומים סכום שערכו מסתכם בכ-120,000 ₪. על פי האישומים, העביר עו"ד נרקיס לרשותו את כספי העזבון במספר דרכים: אישום ראשון: על פי אישום זה, משך המערער מחשבון העזבון במהלך חודש אפריל 1996 למעלה ממיליון ₪ על ידי הוצאת שש המחאות בנקאיות בסכומים שונים שהופקדו בחשבון פקדון על שמו בבנק דיסקונט (להלן – חשבון הפקדון). חשבון זה שימש את המערער לצרכיו הפרטיים, וממנו נהג להעביר כספים לחשבונותיו הפרטיים באותו סניף. מרבית הסכומים שהועברו לחשבון הפקדון הועברו באותו יום לחשבונו הפרטי של המערער באותו סניף. אישום שני: על פי אישום זה, משך המערער במהלך חודש אפריל 96 ארבעה שיקים בסך כולל של 248,702 ₪ מחשבון העזבון, והפקיד אותם בחשבון הפקדון, ולאחר מכן העביר את כל הסכומים האמורים עוד באותו יום לחשבונו הפרטי. אישום שלישי: על פי אישום זה, המערער ביצע חמש העברות בנקאיות במהלך חודש אפריל 98 מחשבון העזבון לחשבון הפקדון בסכום כולל של 657,222 ₪. מחשבון זה הועברו הכספים לחשבונו הפרטי. אישום רביעי: על פי אישום זה, בחודש אפריל 96 נטל המערער בשם העזבון שבע הלוואות קצרות מועד בסך כולל של 3.5 מיליון ש"ח לשימושו האישי. סכומי ההלוואות הוחזרו, אך חשבון העזבון חויב בריביות בגין ההלוואות בסך כולל של 68,722 ₪. אישום חמישי: על פי אישום זה, העביר המערער במאי 96 את כספי המכירה של דירת המנוחה בסך 85,000 דולר לידיו הפרטיות במקום לחשבון העזבון; אישום שישי: על פי אישום זה, יתרת דמי כניסה של המנוחה לבית אבות מעון הרופא בסך 41,441 ₪ שהוחזרו לעזבון, הועברו לידי המערער במקום לחשבון העזבון. אישום שביעי: על פי אישום זה, נתן המערער הוראה ביום 3.4.96 להעביר סך של 40,000 ₪ מחשבון העזבון לחשבונו הפרטי, ומשך במזומן סך של 36,200 ₪ מחשבון זה בו ביום. עיקרי פסק הדין נשוא הערעור 5. השאלה המרכזית עמה התמודד בית המשפט המחוזי סובבת סביב גרסתו של המערער לפיה לא הוא, כי אם אחרים – עו"ד ויניק, שותפו למשרד עורכי הדין, ומנהלי הבנקים בהם הופקדו כספי העזבון ובהם ניהל את חשבונותיו – הם האחראים להזרמת כספי העזבון לחשבונו הפרטי שלו. עמדת התביעה היתה, כי משהועברו כספי העזבון לאחריות המערער והוא הודה בקבלתם בתוקף תפקידו כמנהל עזבון, הנטל עליו להסביר כיצד מצאו הכספים את דרכם לחשבונו הפרטי. הסברו של המערער היה כי עו"ד ויניק ומנהלי הבנקים עימם היה בקשר בענייני חשבונותיו הם שהעבירו את כספי העזבון לחשבונו הפרטי, משיקולים של טובתם-הם. בית המשפט בחן את מכלול הראיות לצורך מתן מענה לטענות אלה, וקבע על יסוד ממצאי מהימנות, כי אין מקום לטענת המערער כי גורמים אחרים ולא הוא אחראים לריקון העזבון מהנכסים שהיו בו. זו עמדת בית המשפט לגבי כל אחד מהאישומים: אישום ראשון: המערער הודה כי משך כספים מחשבון העזבון והעבירם לחשבון הפקדון שלו בבנק דיסקונט, וכן אישר את העובדה כי בוצעו העברות כספים מחשבון הפקדון לחשבונו הפרטי בבנק דיסקונט. עם זאת, הוא טען כי לא הוא נתן את הוראת ההעברה, אלא פקידי הבנק עשו זאת בלא ידיעתו, במטרה לכסות יתרות חובה שעמדו אז בחשבונותיו הפרטיים. בית המשפט דחה גרסה זו וקבע כי המערער פנה למנהל סניף פאג"י, מר יוסי כהן, ונתן הוראה להעביר את כספי העזבון לבנק דיסקונט בטענה שהוא מחלק את כספי העזבון ליורשים. על פי הוראותיו, בנק פאג"י העביר לבנק דיסקונט את רוב כספי העזבון, והוראות אלה ניתנו באמצעות מכתבי פקס (ת/45 – ת/48) על ידי עו"ד ויניק, או בהוראות טלפוניות. לאחר ההעברה לחשבון הפקדון בבנק דיסקונט, הועברו הכספים לחשבון הפרטי של המערער. בית המשפט אימץ את עדויותיהם של שלושת פקידי בנק דיסקונט, לפיהן המערער הוא שהורה להם להעביר את הכספים כאמור. בית המשפט שלל אפשרות כי פקידי הבנק ומנהליו יסכנו את עתידם המקצועי ויבצעו פעולה מפוקפקת מן הסוג הנטען בלא קבלת הוראות הלקוח, ובלא מניע ברור לעשות כך (הכרעת הדין, עמ' 61). אישום שני: באישום זה הודה המערער כי משך כספי עזבון באמצעות שיקים מחשבון העזבון והעבירם לחשבון הפקדון, אך כפר בכך שהעבירם לחשבונו הפרטי. בית המשפט קבע על יסוד ראיות כי הוכחה העברת הכספים על ידי המערער מחשבון העזבון לחשבון הפקדון ומחשבון הפקדון לחשבונו הפרטי של המערער. אישום שלישי: באישום זה הודה המערער כי העביר כספים ב-5 העברות בנקאיות מחשבון העזבון לחשבון הפקדון, אך הכחיש שהעביר כספים לחשבונו הפרטי. בית המשפט קבע כי המערער הוא שהורה על העברת הכספים מחשבון הפקדון לחשבון הפרטי. אישום רביעי: המערער אישר כי נטל הלוואות בבנק פאג"י עבור חשבון העזבון, כאשר הלוואות אלה שמשוהו לצרכיו הפרטיים. עם זאת, הוא טען כי התכוון לקחת אותן בחשבונו הפרטי אך מנהל הסניף כהן, משיקוליו הוא, "ייחס" אותן לחשבון העזבון. בית המשפט קיבל את עדותו של כהן כי לא היו דברים מעולם, דחה את גרסת המערער, וקבע כי המערער ביקש מהבנק להעמיד הלוואה בחשבון העזבון בטענה כי הדבר הוא לצורך חלוקת כספים ליורשים וכדי שלא לשבור פקדונות מט"ח של העזבון. לצורך ההלוואות כאמור, שועבדו פקדונות בחשבון העזבון לצורך פרעון ההלוואות. ההלוואות חודשו מספר פעמים. המערער החזיר את ההלוואות, אך חשבון העזבון חויב בריבית. בית המשפט קבע כי המערער חתם בפני כהן על שלושת המסמכים הקשורים להלוואות, וכי ההלוואות שלקח המערער בחשבון העזבון שמשו אותו להעברת כספים לחשבונותיו בבנק דיסקונט. עם זאת, בית המשפט ראה להרשיע את המערער רק בנטילת ההלוואה הראשונה בחיוב חשבון העזבון בריבית בגין ההלוואות, וזיכה אותו מחמת הספק מלקיחת ההלוואות הנוספות, שכן בעניינן לא הוצגו מסמכים, ולכן סבר כי לא הוכח מעבר לספק, כי הכספים הופקדו בחשבון המערער על פי בקשתו וביוזמתו. אישום חמישי: באישום זה, הוכח כי דירת העזבון נמכרה וסכומי התמורה הופקדו בחשבונו הפרטי של המערער. השאלה עלתה מי הפקיד את השיקים בגין תמורת הדירה בחשבונו הפרטי של המערער. טענת המערער היתה כי עו"ד ויניק, שותפו למשרד עורכי הדין, טיפל במכירת הדירה, והוא שהכניס את כספי תמורת הדירה לחשבון הפרטי, שכן היה נוהג למשוך לעיתים קרובות כספים מחשבון זה. טענה זו נדחתה כבלתי הגיונית ובלתי אמינה. יתר על כן, בית המשפט קבע כי ויניק סר למשמעתו של המערער, בכל הנוגע לענייני המשרד, באומרו: "... התרשמתי כי אישיותו של הנאשם אישיות חזקה וסמכותית, היא היא ששלטה בכל המהלכים של ויניק, וויניק היה עושה דברו של הנאשם בכל העניינים שבהם הוא טיפל" (הכרעת דין, עמ' 89). בית המשפט קבע כי המערער ידע והתעניין בכל פרט, ובכלל זה להיכן הופקדו כספי מכירת הדירה, ושלט בכל הנתונים בעניין זה. לגבי שניים מהשיקים בהם הואשם, זוכה המערער, משנמצא כי לא הוכח שהם נתקבלו על ידיו עבור העזבון. אישום שישי: לא היתה מחלוקת כי הסך 41,441 ₪ הועבר למשרד המערער בגין החזר כספי המנוחה ממעון בית האבות בו שהתה טרם פטירתה. המערער זוכה מפרט אישום זה לאחר שבית המשפט מצא כי אין ראיה לכך שהשיק נפרע והתמורה נלקחה על ידי המערער. אישום שביעי באשר לאישום זה, הוכח כי המערער הורה להעביר סך 40,000 ₪ מחשבון העזבון לחשבונו הפרטי בבנק פאג"י, אלא שהמערער טען כי מדובר בשכר טרחה והוצאות עבור פעולתו בעזבון. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי לא הונחה תשתית לכך כי מדובר בשכר טרחה והוצאות, וממילא לא נתקבל לכך אישור בית המשפט כנדרש. אשר לסכום של 36,200 ₪, מנהל סניף הבנק כהן העיד כי הסכום נמשך במזומן מקופת הבנק לאחר שאושר על ידו. אמנם בית המשפט לא יכול היה לאשר כי החתימות על מסמך המשיכה הן חתימותיו של המערער, אבל היה נכון להסתמך על עדות כהן באשר לפרקטיקה הבנקאית לפיה, כנהוג בסניף הבנק, שיק פנימי חייב להיות חתום על ידי מושך הכסף, ולכן המערער, ורק הוא, יכול היה למשוך את הכסף במזומן מקופת הבנק (הכרעת דין, עמ' 109 ו-111). בסיכום הדברים, בית המשפט מצא את המערער אשם בריבוי עבירות של גניבה בידי עובד ציבור, וכן בעבירות מרמה והפרת אמונים. הוא השקיף על המעשים הפליליים כמעשי עבירה נפרדים שבאו בזה אחר זה, כשלכל אחד מהם נלווית מטרה עצמאית נפרדת. הוא קבע כי המערער אדם בלתי מהימן, המנסה להטיל על אחרים את האחריות הכבדה המוטלת על כתפיו, וציין כי מדובר במי "שאינו בוחל באמצעים כדי להגיע למטרה שלו" (הכרעת הדין, עמ' 131). ערעור על ההרשעה טענות המערער 6. עיקר ערעורו של המערער נסב על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות. הוא טוען כי טעה בית המשפט קמא כאשר לא קיבל את גרסתו, כי אנשי הבנקים ועו"ד ויניק ממשרדו עשו בחשבון העזבון כבתוך שלהם; כי פקידי בנק דיסקונט נטלו את כספי העזבון שהופקדו אצלם כנגד יתרות חובה שנוצרו בחשבונותיו הפרטיים, וזאת שלא על פי הנחייתו; כי פקידי בנק פאג"י החליטו על דעת עצמם על הוצאת ההלוואות בחשבון העזבון, וכי עו"ד ויניק היה המוציא והמביא בענייני העזבון, פעל בלא לקבל ממנו הנחיות ואישורים, ועשה בחשבונותיו ביד חופשית למטרותיו הוא. כל זאת עלה יפה בידי האחראים לפעולות בחשבונו הפרטי בשל צמצום פעילותו העסקית בתקופה הרלבנטית לטובת פעילות ציבורית-פוליטית, אשר הביאה אותו להזנחת עסקי משרדו והפקרתם לפעילותם החריגה של אחרים. אשר לאישום השביעי, נטען כי לא הוכח שהעברת הסך 40,000 ₪ מחשבון העזבון לחשבונו הפרטי של נרקיס היתה שלא כדין. כן נטען כי המסמך ת/99 לגבי משיכת 36,200 ₪ בידי המערער אינו קביל, שכן לא הובאה עדות של מי שערך אותו. כן נטען כי בית המשפט לא נתן משקל לעובדת הסתרת מסמכים על ידי הבנקים, וטעה בכך שלא ייחס ערך לפליטת פה של העד הלפרין, סגן מנהל סניף דיסקונט, ממנה עולה כי היה מודע לכך שבנק דיסקונט גזל את כספי הפקדון. כן לא ייחס משקל לכך שבמסמך ת/89 זויפה חתימתו. הוא לא נתן גם משקל ראוי לעדויות עורכי הדין גולדלבליט ולוינסון שהעידו מטעם ההגנה. על פי טענת המערער, במכלול הראייתי, בית המשפט החיל עליו רמת הוכחה שגויה בכך שהעביר לשכמו את נטל ההוכחה להוכיח מה ארע לכספים במקום להותיר נטל זה על שכם התביעה. עוד נטען כי בית המשפט לא הבחין בין חבות אזרחית של מנהל עזבון לבין אחריות פלילית. ניהול העזבון בידי המערער היה רשלני והוא מסתכם במישור האזרחי בלבד, ואין בכך כדי לבסס אחריות פלילית. ולבסוף, העלה המערער שתי טענות בעלות אופי משפטי: האחת – כי בית המשפט שגה בכך שהרשיע את המערער בעבירות של גניבה בידי עובד ציבור ביחד עם עבירות מרמה והפרת אמונים; לטענתו, קיימת חפיפה ביניהם במעשה, באינטרס הנפגע ובזהות הקרבנות, ולהרשעה בעבירות חופפות אין מקום. הטענה השניה הינה כי מדובר במקרה זה לכל היותר בעבירה פלילית אחת כוללת, בבחינת עבירה רבת פריטים, ולא בשורה של עבירות בגין כל אחד ממעשי שליחת היד בהן הורשע המערער, וכי יש להקל בדינו נוכח טענה זו. טענות המשיבה 7. המשיבה טוענת כי הכרעת בית המשפט בענייננו הינה בעיקרה עובדתית, ולא הוצג כל טעם טוב להתערב בממצאי בית המשפט. היא מוסיפה כי די לצורך ביסוס ההרשעה אף בעובדות הבסיסיות שאינן שנויות במחלוקת, המצביעות על מעבר הכספים המאסיבי מחשבון העזבון על חשבונו הפרטי של המערער, וזאת בלא מתן הסבר סביר לפעולות אלה. משעה שהמערער הודה כי הורה להעביר כספי עזבון מחשבון העזבון לחשבון הפקדון בבנק דיסקונט, ולאחר מכן התברר כי הכספים עברו משם לחשבונותיו הפרטיים, עובר לשכמו הנטל הטקטי להסביר כיצד הגיעו הכספים לרשותו הפרטית. הוא לא עמד בדרישה זו וההסבר שסיפק ביחס להתנהלות פקידי הבנק, והאשם שניסה להטיל בשותפו, עו"ד ויניק, נמצא חסר בסיס. לאור כל אלה דין הרשעתו להישאר בעינה, ואין להתערב בה. אשר לטענה כי כלל האישומים מסתכמים לעבירה אחת רבת פריטים, טוענת המדינה כי על פי אמת המידה המקובלת, יש להשקיף על מכלול מעשיו של המערער כעל שורה של עבירות נפרדות שכל אחת עומדת לעצמה, בבחינת סדרה של מעשים נפרדים שכל אחד שונה בטיבו מרעהו. המדינה מסכימה לטענת המערער לפיה אין מקום להרשיעו בעבירת מרמה והפרת אמונים על אותם מעשים בגינם הורשע בגניבה בידי עובד ציבור וזאת בשל חפיפה בין ההרשעות. עם זאת סבורה המדינה כי אין בזיכוי מעבירה זו, נוכח הכפילות האמורה, כדי להצדיק הפחתה כלשהי בעונש. הכרעה על עבירות הגניבה 8. המערער הורשע בשמונה עשרה עבירות של גניבה בידי עובד הציבור (ומורשה), וזאת על פי סעיפים 383, 390, 393 ו-386 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. כן הורשע בגין אותם מעשים בעבירות מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין. ביסוסן של עבירות גניבה בידי עובד הציבור (ומורשה) מותנה בהוכחת התקיימותם של כלל יסודות עבירת הגניבה כפי שהם מוגדרים בסעיף 383 לחוק העונשין. ליסודות אלה מצטרפים יסודות מיוחדים של גניבה בידי עובד ציבור (ובידי מורשה). יסודות מיוחדים אלה משווים לעבירת הגניבה חומרה מיוחדת, המשתקפת בעונש המחמיר שבצידה (ע"פ 141/59 טריביש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י יג 1793, 1799; ע"פ 293/89 סוקולובסקי נ' מדינת ישראל, פד"י מו(3) 92 (להלן: פרשת סוקולובסקי), 116; י' קדמי על הדין בפלילים (כרך שני, 2005), 706-722, 696-699). אלה יסודות עבירת הגניבה: 383. גניבה מהי? (א) אדם גונב דבר אם הוא - (1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע. (2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר. ענייננו בחלופה השניה של גניבה בידי נפקד על פי סעיף 383(א)(2). עניינה של חלופה זו במעשה שליחת יד של הנפקד בנכס המצוי בחזקתו בהסכמת הבעלים, המפר במרמה את חובת הנאמנות לנהוג בנכס כמצוות הבעלים. במקום מעשה ה"נטילה" המאפיין את הגניבה הקלאסית, בא מעשה שליחת היד של מחזיק הנכס כדין: "ההבדל בין גניבת סתם אדם לבין גניבת נפקד הוא, אפוא, זה: סתם אדם אינו נאשם בגניבה אלא אם כן נטל את הדבר והוציאו, על ידי 'שינוי מקום', מחזקת הבעלים; ואילו נפקד יכול להיאשם בעבירה זו על ידי 'שליחות יד', אף אם הדבר היה מצוי כמו קודם, בחזקתו החוקית ובמקום חזקתו" (ע"פ 27/56 זולברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י י 636 (להלן: פרשת זולברג), 640). במקום בו אדם שולח יד בחפץ שהופקד ברשותו כדין, משקיף החוק על פעולה זו כמסיימת את יחסי מפקיד-נפקד שהתקיימו בין הבעלים למחזיק קודם לכן, ומעשה שליחת היד נחזה כמעשה "נטילה" של הנכס, הפעם בלא רשות הבעלים, המהווה מעשה גניבה. הסביר זאת השופט זילברג: "מכיוון שהבעלים מסרו את החפץ תוך הקניית זכות חזקה לנפקד, וזה האחרון, לפני ביצוע שליחות היד, שומר אותו לטובת הבעלים, הרי עד לשעת שליחות היד הוא מעין 'ידא אריכתא' של הבעלים גופם, ונמצא כי על ידי עצם שליחות היד הוא נוטל ומוציא את החפץ - נטילה והוצאה ממש מרשות הבעלים - בדיוק כמו אותו הגנב ה'קלאסי' הגונב על פי הרישא של הסעיף. כל הרבותא אשר בהוראת הסייג היא בכך שהיא, כביכול, מפלגת את אישיותו של הנפקד. הוא עומד בנעלי הבעלים לפני ביצוע העבירה, ורוכש לו עמדה עצמאית - עמדה של 'גונב' הפורק עול הבעלים - על ידי עצם ביצועו את מעשה שליחות היד" (ע"פ 126/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנא, פד"י יג 897, 901). עבירת הגניבה בידי נפקד על פי החלופה השניה של עבירת הגניבה נועדה להגנת שני ערכים חברתיים משולבים: הגנת הקניין של הבעלים, והגנה על יחסי האמון המיוחדים שחייב בהם מי שהמחזיק נכס של זולתו והתחייב לקיים תנאים מסוימים לגביו (ע"פ 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פד"י מט(4) 1 (להלן: פרשת גולדין), 36-9; ד' ביין "עבירות של הפרת אמון הקשורות בגניבה", הפרקליט לב (תשל"ח-תשל"ט) 346, 347-346). בעוד שבגניבה הקלאסית, הערך המוגן הוא הגנה על הרכוש, בגניבה בידי נפקד מתלווה לכך ערך ההגנה על יחסי האמון, ומכאן ייחודה של עבירה זו ביחס לעבירת הגניבה הרגילה, והענישה המיוחדת שנקבעה בצידה, למשל בגניבה בידי עובד ציבור או גניבה בידי מורשה. ייחודה של עבירת הגניבה על דרך שליחת יד, בהפרתו של האמון שחב הגנב כלפי מי שמסר נכס בידו לצורך מטרה מסוימת. הפרת אמון זו, המחליפה את יסוד הנטילה והנשיאה, העומד בבסיס עבירת הגניבה הרגילה, חוברת אל אובדן הרכוש כאינטרס מוגן נוסף (ביין לעיל, 346-347). וכך, בעבירות הפרת האמון המתייחסות לרכוש, כגון עבירת הגניבה על ידי נפקד, "מצטרפים זה אל זה שני אינטרסים מוגנים העומדים במדרגה אחת, והם ההגנה על הרכוש וההגנה על יחסי האמון" (ביין לעיל, 347; פרשת גולדין, 32). היסוד העובדתי המרכזי של הגניבה בידי נפקד הוא שליחת היד של הנפקד ברכוש הבעלים, שזו מהותה: " 'שליחת יד' היא כל מעשה שמשמעותו הנכונה היא, כי הנפקד פורק מעליו עול הבעלים – אשר למענם ובשבילם שמר עד כה את הפקדון – ונוהג בו, בפקדון, כאילו היה שלו. צריך הוא להיות מעשה, 'שאינו עולה בקנה אחד עם מטרות ההפקדה'. זהו היסוד השלילי של המבחן, ואילו היסוד החיובי הוא, כפי שכבר נאמר לעיל, כי הפעולה גופה יהא בה משום 'התנהגות-מעשה-בעלים', ולא רק עבירה על החובות המוטלות עליו כשומר הפקדון" (דברי השופט זילברג בפרשת זולברג, 640). למושג "שליחת יד" ניתנה פרשנות רחבה החובקת כל פעולה המביאה לגריעה בהיקף נכסיו של הזולת. לצורך כך, די בערבוב כספים בחשבונותיו הפרטיים של הנפקד כדי שיתקיים בו היסוד העובדתי של שליחת היד. הרציונל שהובא לכך הוא "שאם במוקד עבירת הגניבה מצויה, כאמור, הגריעה מנכסי הזולת, הרי שגריעה זו מתגבשת עם הפקדת הכספים בחשבונו הפרטי של נושא המשרה, כשכוח הקניה של הכסף נזקף לזכותו ונשלל מבעליו" (פרשת גולדין, שם; ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פד"י לז(3) 673 (להלן: פרשת אבו חצירא), 703). לצד יסוד "שליחת היד", מדברת עבירת הגניבה על ידי נפקד על יסודות עובדתיים נוספים ובהם כי הנכס יהא מוחזק כדין בידי הגונב בפקדון או בבעלות חלקית. באשר ליסוד הכוונה לשלול את הנכס שלילת קבע מבעליו והעדר תביעת זכות בתום לב, אין אחידות בפסיקה ביחס לדרישת קיומם של יסודות אלה בעבירת גניבה בידי נפקד, שכן הם לא נזכרו במפורש בהגדרת עבירה זו. אולם הדעה נוטה לחייב קיומם של מרכיבים אלה גם בעבירה זו (פרשת סוקולובסקי, 132; אולם השוו ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פד"י מו(2) 539 (להלן: פרשת ברזל), 559). אשר לתוכנו של היסוד הנפשי בדבר כוונה לשלול את הנכס שלילת קבע, המדובר במבחן סובייקטיבי המתחשב, בין היתר, בתקוותיו וציפיותיו של הנאשם להחזיר את הנכס ששלח ידו בו, אולם למבחן זה מצטרף מימד אובייקטיבי שמשמעותו היא כי לא די שהנאשם ציפה כי ביום מן הימים יחזיר את הנכס, אלא צריכה להתקיים מבחינתו וודאות להחזרה כזו, שאליה מתלווה סבירות אובייקטיבית שאפשרות זו אכן תתממש: "כיוון ש'כוונה על תנאי', כשהתממשות התנאי איננה תלויה אך ורק בנאשם, הינה בסיס לאחריות פלילית, וכיוון שהאינטרס המוגן בעבירת הגניבה הינו שמירה על רכוש הזולת, אין מקום להעמיד רכוש זה בסיכון. פועל יוצא מכך, כי לא די בסיכוי מצד הנאשם כי יהא בידו להשיב את הגניבה, ומן הראוי כי תדרש ממנו מידת וודאות לכך. בתקוותיו של הנאשם ובציפיותיו הבלתי ודאיות, להשבת הגניבה, יש מקום להתחשב בשלב גזירת הדין, ולא לעניין ההרשעה. היוצא מכל שאמרנו, כי ... המבחן לקיומה של הכוונה להשיב את הגניבה, הוא סובייקטיבי, כאשר תוכנה של הכוונה הוא ודאות להשבה, על פי ראותו של הנוטל בזמן הנטילה. כוונה זו יכול שתלמד ממכלול הנסיבות, בהנחה שאין שיקול דעתו הסובייקטיבי של הנאשם סוטה מן הסביר" (פרשת ברזל, 561). (ראו לעניין זה גם ע"פ 124/64 היועץ המשפטי נ' ברזילי, פד"י יח(4) 757, 760; ע"פ 176/64 יהודה נ' מדינת ישראל, פד"י כט(1) 550, 557; וע"פ 594/81 מדינת ישראל נ' אלוני, פד"י לו(2) 57 (להלן: פרשת אלוני), 68). יסוד המרמה בעבירת הגניבה בידי נפקד מסווג כחלק מהיסוד הנפשי בעבירה, שבהתקיימותו, הופך מעשים שאחרת היו בעלי משמעות אזרחית בלבד לעבירה פלילית (פרשת סוקולובסקי, 132; פרשת אבו חצירא, עמ' 701). הגדירה השופטת נתניהו את יסוד המרמה בעבירה בדברים הבאים: "יסוד המרמה צריך להתקיים במחשבתו ובכוונתו של הנאשם, אך אין לבחנו רק על-פי קנה המידה הסובייקטיבי של נאשם בעל מושגי מוסר מעוותים, אלא על פי קני-המידה של בני-אדם רגילים הגונים, וניתן להיעזר, בבירור כוונתו של הנאשם, בקנה המידה של מושגי 'יושר' ו'אי-יושר' של האדם הסביר השואל את עצמו אם הנאשם אכן חשב והאמין שהוא נוהג ביושר" (ע"פ 360/82 משריקי נ' מדינת ישראל, פד"י לז(2) 124 (להלן: פרשת משריקי), 135). יש הרואים ביסוד המרמה יסוד עובדתי, השקול כ"אי-יושר", הצובע את צבעו הנורמטיבי של המעשה בגוונים פסולים, המחייבים הטלת אחריות פלילית על המעשה (קדמי לעיל, 642, 684-685; לדבריו, "דרישת ה'מרמה', הינה, אפוא, דרישה ערכית; ובתור שכזו, היא מהווה חלק בלתי נפרד מן היסוד העובדתי שבעבירה"). יסוד המרמה עומד ביסוד האבחנה בין אחריות אזרחית של אדם שפעל שלא כהלכה בנכסים שהופקדו בידיו בידי אחר, לבין אחריותו הפלילית של מי ששלח יד בנכסים אלה. מעשה המעילה הוא שחוצה את הגבול בין מעשה אסור במישור האזרחי לעבירה הפלילית של גניבה בידי נפקד (פרשת סוקולובסקי, 156; קדמי לעיל, 646; ק' מן "אי-יושר כמרכיב באחריות פלילית", עיוני משפט י (תשמ"ה) 505, 508; פרשת אלוני, 69). יסוד "אי היושר" המבדיל בין מעשה ההפרה האזרחי לבין העבירה הפלילית אינו נתון לאמות מידה נוקשות, והוא נבחן על פי נסיבותיו של כל מקרה (פרשת אלוני, 169; פרשת משריקי, 135). השאלה תוכרע "על פי קני המידה שלאנשים הגונים רגילים" (פרשת אלוני, 67). יסוד המרמה במובן של אי-יושר מושפע לא רק מבחינה סובייקטיבית של כוונת הנאשם, אלא מנורמות מוסר חברתי מקובל, המאירות את נסיבות המקרה באור הערכי הראוי להן (פרשת ברזל, 561). טענות במישור קביעות שבעובדה 9. עיקר טענות הערעור מופנות כנגד קביעות עובדה וממצאים המבוססים על מהימנות עדים. בית המשפט ניתח בפירוט את מכלול הראיות שהובאו בפניו, וקבע ממצאי מהימנות ועובדות על פיהן. הוא קבע כי המערער שלח יד בכספי העזבון על ידי שהורה לפקידי הבנק להעבירם מחשבון העזבון לחשבונו הפרטי, וליטול הלוואות בחשבון העזבון. הוא קבע כי המערער הוא זה אשר הורה לעו"ד ויניק להעביר את תמורת מכירת דירת העזבון לחשבונו הפרטי. ממצאים אלה מתבססים על תשתית ראיות איתנה, ואיני מוצאת מקום להתערב בהם, ובמסקנה הנובעת מהם, לפיה המערער שלח ידו בכספי העזבון שהיו נתונים לשליטתו והפר בכך במרמה את חובת הנאמנות שחב לעזבון. נושא מהימנות עדים וקביעת עובדות מופקד בידי הערכאה דיונית שבידה יכולת ההתרשמות הבלתי אמצעית מהראיות המובאות בפניה. רק קביעות שבעובדה ובמהימנות החורגות באופן בולט מן הסביר תצדקנה התערבות ערכאת ערעור (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פד"י נד(4) 632, 645-643; ע"פ 525/78 סנובסקי נ' לבון, פד"י לד(4) 266, 270; ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פד"י נז(2) 273, 284; ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פד"י מח(5) 280). בנסיבות עניין זה, אין כל עילה להתערב בקביעות בית המשפט, על פיהן נתקבלה גרסת עדי התביעה בכל הנוגע לפעולות עו"ד נרקיס בחשבון העזבון ובהעברת כספים מתוכו לחשבונותיו הפרטיים. קביעות בית המשפט מתבקשות מחומר הראיות, מההקשר הכולל של הדברים, ומקריסתה המוחלטת של גרסת ההגנה, העומדת בסתירה למושגי שכל ישר, היגיון וניסיון חיים בסיסיים. יסודות העבירה של גניבה בידי נפקד והיסודות המיוחסים של גניבה בידי עובד ציבור הוכחו במלואם בהתאם לדרישות החוק ולהלכה הפסוקה שניתחה את יסודות עבירות הגניבה על הפן העובדתי והנפשי הכרוכים בהן. אישומים 1, 2 ו-3: העברות הכספים מחשבון העזבון לחשבון הפרטי 10. טענת המערער לפיה העברות הכספים לחשבונו הפרטי מחשבון העזבון נעשו עקב התנהלותם הפסולה של פקידי בנק דיסקונט, שפעלו ללא הסכמתו, מתוך אינטרס להקטין את יתרות החובה בחשבונו הפרטי, היא גרסה שאינה נתמכת בשום ראייה פוזיטיבית, ואין בה, לכשעצמה, כל הגיון וטעם. המערער ניסה להסביר כי פעולות עובדי הבנק כאמור נעשו עקב חשש לגורל משרותיהם בבנק, כמי שלא מנעו את דלדול חשבונו הפרטי של המערער בלא דאגה לבטחונות מתאימים, ובקשו לאחר מכן, על דעת עצמם, לתקן את המעוות כדי שלא יידרשו לתת את הדין על כך. כתוצאה מכך, על פי הנטען, ביצעו פעולות שאינן הולמות ניהול תקין של חשבון נאמנות בנקאי, ואף עוותו את עדותם בבית המשפט כדי שתתיישב עם גרסתם השיקרית. בית המשפט מצא, ובדין כך, כי אין כל ראייה לכך שהבנק באמצעות עובדיו הוא שיזם את העברות הכספים מחשבון הפקדון לחשבונותיו הפרטיים של המערער, ואמירתו של העד הלפרין, שהמערער מבקש ליחס לה משמעות התומכת בגרסתו, הוצאה מהקשרה ופורשה על ידיו בצורה מסולפת. עוד הוכח כי אופן ביצוע הפעולות בחשבון לא הצריך על פי נוהלי הבנק את חתימתו של המערער על טופסי ההעברה הבנקאיים, שכן היו מספר דרכים לבצע העברות כספים בין חשבונות בלא חתימת הלקוח, ובכלל זה, פנייה ישירה של הלקוח לפקיד בבקשת העברה, או הוראה טלפונית, וכיוצא באלה. במקרה זה הוכח כי רוב הוראות העברת הכספים שניתנו על ידי המערער נעשו בפניות טלפוניות לפקידי הבנק, ולא נותר ספק כי יוזמת הפעולות בחשבון באה מהמערער בלבד. דווקא השימוש בהוראות טלפוניות לצורך העברות הכספים היווה אמצעי עדיף בעיני המערער להסוות במידת הניתן את פעולותיו הבלתי חוקיות, ולהקל על גלגול האשמה על אחרים. מעבר לכך, ברור הוא, ובית המשפט קמא עמד על כך, כי אילו באמת פעלו פקידי הבנק בהעברות הכספים כדי לצמצם את יתרות החובה בחשבון הפרטי, ושלא על פי הוראות המערער, היה הוא עומד על כך ומתריע על כך תוך זמן קצר, שכן הוכח כי היה מעורב מקרוב ובאופן רצוף בענייניו בבנק, ופעולות בחשבון בסדרי גודל כספיים כה גדולים בודאי היו מזדקרים לנגד עיניו מיד. ניתן להוסיף: שרשרת ההעברות הכספיות מחשבון העזבון לחשבון הפקדון וממנו לחשבון הפרטי של המערער נעשתה בשלבים, כאשר ההעברות מחשבון העזבון לחשבון הפקדון נעשו גב אל גב עם העברות מחשבון הפקדון לחשבון הפרטי. המערער מודה שהוא העביר את כספי העזבון לחשבון הפקדון וכי בכך לא היתה ידם של פקידי בנק דיסקונט במעל. ההסבר שניתן לאנשי הבנק לפיו העביר כספים לחשבון הפקדון כדי לחלקם ליורשים הוא הסבר מופרך שאינו מתיישב עם העובדה כי כל העברה כזו לחשבון הפקדון נכרכה בהעברה דומה מחשבון זה לחשבונו הפרטי. מהות הראיות, השכל הישר, והניתוח שבהגיון, אינם מותירים ספק בנכונות קביעתו של בית המשפט קמא כי ידו של המערער היתה במעל כספי העזבון ובהעברתם מחשבון העזבון אל חשבונו הפרטי, דרך חשבון הפקדון. מתקיימים בפעולותיו אלה כל יסודות עבירת הגניבה בידי נפקד ביחס לשלושת האישומים הראשונים. אישום רביעי: נטילת ההלוואות 11. באישום זה הורשע המערער בנטילת הלוואות שקליות על בסיס יתרות מט"ח בחשבון העזבון. ההלוואות נפרעו והריבית חויבה בחשבון העזבון. לטענת המערער, פעולת ייחוס ההלוואות לחשבון העזבון נעשתה ביוזמת הבנק ושלא בהסכמתו. עדויות אנשי הבנק הן כי הבנק העמיד את ההלוואות לחשבון העזבון, בתיאום מלא עם המערער, ועל פי דרישתו. מסמכי יסוד לצורך עסקה זו נחתמו בידי המערער, ובכללם מסמך מתן הלוואה (ת/97). המערער טען כי מסמך זה זוייף שכן הוגש לו במקוטע, וכי הוא סבר כי ההלוואות ינתנו על בסיס חשבונו הפרטי. כן טען כי מסמכי היסוד נחתמו על ידו ביחס לחשבונו הפרטי בבנק פאג"י, ושוייכו שלא כדין וכנגד רצונו לחשבון העזבון. כן העלה טענות דיוניות ביחס למסמכים בכך שלא הוצגו בידי מי שערך אותם. בית המשפט קיבל את עדותו של מנהל בנק פאג"י מר כהן, שהעיד כי המערער ביקש לקחת הלוואות על חשבון פקדונות המט"ח בחשבון העזבון, והגדירן בפני הבנק כ"הלוואות גישור". כן קבע כי המערער לא הציג כל טעם משכנע לכך שמנהל בנק פאג"י יבצע מעשי זיוף חמורים בחשבון עזבון בניהול המערער. הוא החליט לקבל חוות דעת גרפולוגית מטעם המשיבה, לפיה מסמך ת/97 חתום בשתי חתימות של המערער. הוא קבע כי מסמכי הבנק בעניין ההלוואות נחתמו בפני כהן או בפני אחד מפקידיו. מעבר לכך, הוכח כי המערער היה מעורה ביותר בכל התנהלות חשבון העזבון, וקיבל דיווח שוטף על התנועות בו. אין להניח שלא היה מגלה מיד מעשי רמאות שנעשו בחשבון, אילו אכן היה נופל קורבן למעשים כאלה. בדין קבע בית המשפט כי יסוד שליחת היד של המערער נתקיים גם כאן, עת חויב חשבון העזבון בריבית בגין הלוואות שנטל המערער על חשבון העזבון לשימושו האישי. אישום חמישי: תמורת הדירה 12. אישום זה מתייחס להפקדת תמורת מכירת דירת העזבון בחשבונו הפרטי של המערער. לטענת המערער, עו"ד ויניק, שותפו הזוטר במשרד עורכי הדין, הוא אשר טיפל בענייני מכירת הדירה, והפקיד על דעתו, ושלא בידיעת המערער, לחשבונו הפרטי של המערער, את תקבולי המכירה. זאת עשה מתוך אינטרס אישי משלו, שכן מחשבון זה נהג לקבל את שכרו. טענות אלה נדחו. עדות עו"ד ויניק נמצאה מהימנה בעיני בית המשפט. לא עלתה מחלוקת עובדתית בדבר הפקדת כספי הדירה בחשבונו הפרטי של המערער, והשאלה התמקדה בהוראתו של מי נעשה הדבר. בית המשפט התרשם כי המערער שלט שליטה מוחלטת בענייני משרדו, והיתה לו סמכות מלאה על עו"ד ויניק, אשר לא פעל בלא קבלת אישור מוקדם ממנו. ויניק ביצע את הוראות המערער, קטנה כגדולה. יתר על כן הוכח, כי לויניק לא הוענקה זכות חתימה בחשבון אליו הועברו כספי הדירה, ומטעם זה לא יכול היה, גם אילו רצה, למשוך כספים לעצמו מתוך חשבון זה. סתירות בעדותו של המערער, כבישת עדותו בעניין זה במשטרה, והעלאת שמו של עו"ד ויניק כמי שאחראי להעברת הכספים רק תשעה חודשים לאחר תחילת חקירתו – כל אלה תרמו לאי אמינותה של גרסת המערער. גם בסעיף אישום זה הוכחו יסודות שליחת היד של המערער בעזבון באמצעות גניבת כספי התמורה מעיסקת מכר דירתה של המנוחה. אישום שביעי: נטילת כספים במישרין מחשבון העזבון 13. במסגרת פרט אישום זה, הואשם המערער בכך שבעת היותו מנהל העזבון העביר 40,000 ₪ מחשבון העזבון שבבנק פאג"י לחשבונו הפרטי באותו הבנק, וכי באותו יום משך במזומן מחשבון העזבון סכום של 36,200 ₪. טענת המערער לעניין העברת הכספים לחשבונו הפרטי הינה כי אכן העביר את הסך 40,000 ₪, אולם עשה כן על חשבון שכר טרחתו, ובאישורם של היורשים. לאמור, הוא אינו מכחיש את העובדה כי העביר את הכספים לחשבונו, אולם, כנטען, לפעולתו האמורה לא התווסף יסוד המרמה, שכן עשה זאת בהאמינו כי עומדת לו זכותו לכספים אלו, בשל הסכמת היורשים שניתנה מבעוד מועד. לעניין סכום הכסף הנוסף שהוצא במזומן מחשבון העזבון, מכחיש המערער כל מעורבות בנטילתו, וטוען, כי לא ידע דבר על נטילתו, וכי ניתן להעלות סברה לפיה הסכום נלקח על ידי עו"ד ויניק, שהיה מוכר לפקידי הבנק, ויתכן כי הם אפשרו לו גישה חופשית לחשבון העזבון. אמנם, המשיבה הציגה את מסמך ת/99, הכולל חתימה הנחזית כחתימתו של המערער, ובו מתועדת משיכת הכספים מחשבון העזבון, אולם, לטענת המערער, שגה בית המשפט קמא בכך שהתיר את הגשתו של המסמך, זאת משום שלא הוגש על ידי עורכו, ומשכך אינו קביל כראייה. בית המשפט קבע את אשמתו של המערער בנטילת שני הסכומים האמורים. לעניין הסך 40,000 ₪ אין מחלוקת כי סכום זה נלקח מחשבון העזבון והועבר לחשבון המערער "על חשבון שכר טרחתו" כביכול. אין גם חולק כי לא ניתן אישור בית משפט לקבלת כספים אלה, כנדרש על פי החוק (סעיף 91 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 וכן פרק ז1 לתקנות הירושה, התשנ"ח-1998, ובמיוחד תקנה 45ד). ואולם המערער טען כי נמסר לו על ידי עו"ד ויניק כי היורשים נתנו את הסכמתם למשיכת הכספים, ובשל כך אין מתקיים יסוד המרמה הדרוש להוכחתה של עבירת הגניבה. כראייה מביא המערער את העובדה כי על מסמך ההעברה של הכספים אל חשבונו הפרטי (ת/98) נרשם "ע"ח שכר טרחה – מקדמה" וכי מנהל הבנק כהן העיד כי המערער הבטיח לו כי בבוא היום יפקיד את שכר טרחתו בחשבונו הפרטי בבנק פאג"י, וכך אכן עשה. ראוי להוסיף, כי עניין שכר הטרחה הוזכר על ידי המערער כבר בחקירתו במשטרה, מבלי שציין אז את עובדת הסכמת היורשים. בית המשפט קבע קביעה עובדתית כי הוא דוחה את גרסת המערער באשר לדברי עו"ד ויניק בעניין הסכמת היורשים למתן שכר טרחה. נטילת הכספים אף שהוגדרו על ידי נרקיס כ"שכר טרחה", נעשתה על דעת המערער בלבד, תוך הפרת כללי התנהלות בסיסיים הנדרשים על פי החוק ממנהל עזבון החב חובת נאמנות מיוחדת כלפי לקוחותיו. מעבר לכך, ראוי להדגיש כי אפילו היו היורשים מסכימים להעברת הכספים כשכר טרחה, היתה פעולה זו אסורה על מנהל עזבון בלא קבלת אישור בית המשפט (ע"א 153/77 אליאשוילי נ' סמואל, פד"י לב(1) 627, 647-634). מנהל עזבון נושא בתפקיד נאמנות שהוטל עליו על ידי בית המשפט, ואינו עושה דברם של היורשים או של אחרים (שם, פסקה 7). מנהל עזבון הוא נאמן העזבון הפועל תחת הנחיית החוק המגדיר את חובותיו, מסדיר את התנהגותו ומגביל את כוחותיו. בית המשפט לא נתן אמון בגרסת המערער לפיה לא היה מודע לכלל הבסיסי המחייב אישור בית משפט לשכר טרחה שגובה מנהל עזבון. יתר על כן, היורשים ועו"ד וויניק כלל לא נחקרו בידי ההגנה בענין טענה זו, ובכך, כשלעצמו, יש כדי לחתור תחת ממשותה. האישום לעניין הסך 40,000 ש"ח הוכח כדבעי. אשר לסך 36,200 ₪ שנמשך במזומן מחשבון העזבון, בית המשפט קבע את קבילותו של מסמך ת/99 המדווח על משיכת סכום זה מחשבון העזבון, המאושרת בחתימתו של מנהל הבנק מר כהן. המסמך נערך במהלך ניהולו הרגיל של הבנק, בקופה, ולאחר מכן אושר על ידי כהן בחתימתו. על פי עדותו של כהן, לאחר שהמערער ביקש למשוך את הכספים, התבקש אישורו, כמנהל הבנק, למשיכה, וזה ניתן בטרם המשיכה. על פי עדותו, בשים לב לנהלי הבנק, איש מלבד המערער – מורשה החתימה היחידי בחשבון – לא יכול היה לקבל את הכספים לידיו, וקבלת הכספים על ידו היתה מותנית באישור מנהל הסניף, שניתן במקרה זה למערער. עדותו של כהן התקבלה כמהימנה על בית המשפט קמא, ונמצאה מספקת לצורך הרשעת המערער בסעיף אישום זה. וזאת, חרף הקושי שמצא בית המשפט בזיהוי החתימה על מסמך ת/99 כחתימת המערער, בשים לב לחוות הדעת הגרפולוגיות שהוגשו. לאור העובדה כי המערער לא סיפק הסברים סבירים לסתור את עדותו של כהן, ולאור הקשר הדברים לפיו שבין הכנסת 40,000 ₪ לחשבון המערער כ"שכר טרחה" ובו ביום הוצא מחשבון העזבון במזומן סכום דומה, הכריע בית המשפט קמא כי אין בגרסת ההגנה של המערער ממש וכי הוכחו גם לגביו יסודות שליחת היד בכספים. הוא דחה את טענת המערער לפיה היה זה עו"ד ויניק שפנה לבנק בבקשה למשוך את סך של 36,200 ₪ במזומן, חתם את חתימתו של המערער, וקיבל את הכסף לידיו. עדותו של כהן, שהיתה מהימנה בעיני בית המשפט על רקע מכלול הנסיבות שהוכחו, העמידו טענת הגנה זו כטענה בעלמא, אשר נדחתה ובדין כך. גם בענין זה הוכחה שליחת יד של המערער בכספי העזבון. חבות אזרחית מול חבות פלילית 14. טוען המערער כי מעשיו, גם אם נפל בהם פסול, מהווים, לכל היותר, מעשי רשלנות בטיפול בכספי העזבון, המולידים אחריות אזרחית בלבד, ואין הם חוצים את קו הגבול שבין המישור האזרחי למישור הפלילי, ולפיכך אין עליו אחריות פלילית למעשיו בנכסי העבון. מעשיו של המערער מהווים שליחת יד במרמה בנכסי העזבון בדרגה של פליליות חמורה. הם אינם מתאפיינים בניהול רשלני של נכסי העזבון, אלא בשליחת יד במרמה בנכסים שהופקדו בידיו בנאמנות כדי שיפעל בהם לטובת היורשים, והוא הפקיעם לשימושו הפרטי, תוך כוונה לשלול אותם דרך קבע מבעליהם, בלא תביעת זכות שבתום לב. מעשיו של המערער מתאפיינים באי יושר ברמה חמורה, והם חוצים בחצייה בולטת את גבול מעשי העוולה האזרחית אל עבר הגניבה בידי נפקד בנסיבות חמורות במיוחד. טיעונים במישור ההוכחתי ונטל ההוכחה 15. טען המערער כי הגנתו קופחה בשל מחדלי הבנקים לגלות מסמכים, שעשויים היו להיות לו לעזר בהגנתו ולהביא לזיכויו ולו מן הספק. כן טען כי בית המשפט הטיל עליו למעשה את נטל ההוכחה במהופך מהמקובל במשפטים פליליים. דין טענת המערער לעניין המסמכים להידחות. ראשית, על אף היענותם האיטית, לפרקים, של הבנקים בהמצאת מסמכים שנדרשו במהלך ההליך, מרבית המסמכים הועמדו, בסופו של יום, לעיון בית המשפט. הטענה, לפיה מצויים עדיין מסמכים שלא הוצגו, ואשר תוכנם עשוי היה לסייע להגנה, ולפיכך ראוי בגין כך לזכות את המערער, דינה להידחות. בית המשפט קמא היה ער בעניינים מסוימים לחסרון מסמכים, ומקום שסבר כי חסרון זה עשוי לפגוע בהגנת המערער, זיכה אותו מן העבירות שיוחסו לו. לא נותר, אפוא, ממש בטענה זו. אין מקום גם לטענת המערער בדבר טעותו של בית המשפט קמא בהעברת נטל ההוכחה לשכמו. במסגרת ההליך בבית המשפט קמא, הונחה תשתית עובדתית התחלתית שאלה עיקריה: המערער התמנה למנהל עזבון ובמסגרת זו ריכז תחת ידו כספי עזבון בערך של כמיליון דולר בחשבון עזבון בבנק פאג"י. במהלך החודש שלאחר מינויו כמנהל עזבון קבוע העביר את מרבית כספי העזבון לחשבון פקדונות בבנק דיסקונט בדרכי העברה שונות – המחאות בנקאיות, משיכת שיקים, והעברות בנקאיות. כל הכספים שהועברו לחשבון הפקדונות מצאו דרכם בסמוך לאחר מכן לחשבונותיו הפרטיים של המערער בבנק דיסקונט. המערער לקח הלוואה בבנק פאג"י בחשבון העזבון וכספי תמורת מכירת דירת העזבון הופקדו בחשבונו הפרטי. לאור מסה ראייתית זו, הועבר הנטל הטקטי אל שכמו של המערער, לתת הסבר כיצד זה הגיעו כספי העזבון, בעודו משמש כמנהלו, אל חשבונותיו הפרטיים. הפעולות האמורות ותנועתם של הכספים לחשבונו הפרטי של המערער יצרו הנחה לכאורה כי מדובר במעשה גניבה בידי נפקד. היה על המערער להסביר מדוע הנחה זו אינה נכונה, והוא לא עמד בה. נטל טקטי זה, אינו משנה את נטלי ההוכחה העיקריים המקובלים בהליך הפלילי. נטל השכנוע באשמתו של המערער, הנדרש מעל לכל ספק סביר, נותר על כתפיה של המשיבה, עד לסיומו של ההליך. ואולם, מקום בו "הוכחו עובדות המסבכות את הנאשם במעשה העבירה, ויוצרות לכאורה ראייה לחובתו, והנאשם אינו מנסה כלל להמציא הסבר מצידו לעובדות שהוכחו, או שהוא בודה מליבו דברים שאין להם שחר, רשאי בית המשפט, בתנאים מסויימים, לקבוע על סמך כל זה את אשמת הנאשם" (ע"פ 38/49 קנדיל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י ב 813, 835; ע"פ 352/89 מויאל נ' מדינת ישראל, פד"י מה(1) 719, 726; ע"פ 1548/02 בן דוד נ' מדינת ישראל, פד"י נו(5) 248). נטל טקטי זה משקף את הסיכון מולו ניצב הנאשם מכוחן של הראיות לכאורה שסיפקה המשיבה, סיכון שמשמעותו היא כי אם לא ישכיל הנאשם להפריך את גרסת המשיבה, או למיצער, יגרע ממשקלן של ראיותיה כדי הקמת ספק סביר, כי אז יורשע בעבירות בהן הואשם. וכך הוצגו הדברים בע"פ 384/80 מדינת ישראל נ' בן-ברוך, פד"י לה(1) 589: "על ידיעתו של אדם - כמו גם על התנהגותו - ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של העניין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות. עצמתה של הנחה זו תלויה ב"משקלה הסגולי של מערכת הנסיבות". במקום שמשקלה של הנחה זו הוא נכבד, והריהי משכנעת מעל לכל ספק סביר, עשויה אותה הנחה להגיע למידה הדרושה לגיבושה של אחריות פלילית. כמובן, הנחה זו, שאינה אלא פרי ההיגיון וניסיון החיים, ניתנת לסתירה... על-כן, רשאי נאשם להביא ראיות או ליתן הסברים, שיש בהם להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי. אך במקום שהנאשם לא הרים נטל טקטי זה, ולא הביא ראיות או לא נתן הסברים המניחים את הדעת, הופכת ההנחה למציאות... מה שהחל כהנחה לכאורית הופך להנחה מוחלטת, דהיינו למציאות עובדתית - התנהגותית או מחשבתית" (שם, 593-592; כמו כן ראו י' קדמי על הראיות (כרך ג, 2003), 1503-1502). במקרה זה, העובדות שלא היו שנויות בחלוקת יצרו תשתית ראייתית שהביאה להעברת הנטל הטקטי לשכם המערער. תנועת הכספים מחשבון העזבון לחשבון הפרטי של המערער חייבה מתן הסבר מצד המערער לטעמי ההעברות וסבירותם. הוא לא עמד בנטל זה. ההסבר שנתן נמצא כושל בבסיסו. הנסיון לתלות את האשם בפקידי הבנק ומנהליו ובעו"ד ויניק, שותפו למקצוע, כאילו הם שהעבירו על פי הוראותיהם את הכספים לחשבונו הפרטי שלא בידיעתו ולא מטעמו, נמצא כל כולו מופרך. הסבר זה נדחה, ובדין כך, והוא לא העלה, ולו ספק סביר, בלב בית המשפט קמא, כי המערער ביצע שורה של מעשי גניבה בנכסי העזבון, עד שהביא לריקונו הכמעט מלא. בקשה לראיה נוספת בערעור 16. המערער ביקש להגיש ראיה נוספת בערעור בדמות חלקים מפרוטוקול עדות מנהל סניף בנק דיסקונט מר שמלה בהליך פלילי אחר שהתנהל כנגד המערער ואשתו בבית משפט השלום בחיפה (ת"פ 3644/00 מדינת ישראל נ' פנחס ועדה נרקיס). שקלנו בקשה זו ואנו דוחים אותה. די לצורך כך בטעם כי הראייה הנוספת אינה מהותית לעניין, ואין בה כדי להעלות או להוריד ביחס לקביעות העיקריות של פסק הדין. יתר על כן, המערער ביקש להגיש רק קטע קטן מהעדות, בלא שביקש לבחון אותה בהקשרה המלא. בנסיבות אלה לא מתקיימים התנאים המקובלים לקבלת ראייה חדשה בערעור, ודין הבקשה להידחות (השוו ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פד"י נא(5) 289 (להלן: פרשת פופר) , 296). טענות במישור המשפטי עבירה מרובת פריטים או שורה של עבירות נפרדות 17. טען המערער, לחילופין, כי יש להשקיף על המעשים בהם הורשע כעבירה אחת הכוללת פריטים רבים, ולא כסדרת עבירות נפרדות. באם עומדת בעינה הקביעה כי הוא ביצע את המעשים המיוחסים לו, כי אז יש להניח שהיתה לו תוכנית אב כוללת אותה ביצע לשיעורין, חוליה אחר חוליה, כחלק ממסכת פרטים בעבירה מתמשכת אחת. לפיכך, יש להרשיעו רק בעבירה אחת של גניבה בידי עובד ציבור (או מורשה). בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, ובדין כך. הוא קבע, כי מדובר במספר עבירות שנעברו במהלך החודשים אפריל-מאי 1996. מדובר בפרק זמן לא קצר שבמהלכו בוצעו העבירות, ובמעשים שונים זה מזה ביסודותיהם העובדתיים אף שכולם היו מכוונים ליעד אחד – שליחת יד בכספי העזבון. סוגיית ריבוי עבירות מוכרת בהלכה הפסוקה במקומנו. השאלה היא מהן אותן נסיבות בהן רצף מעשים שכל אחד מהם עשוי לענות בנפרד על יסודות העבירה הפלילית, ייחשב מיקשה אחת של עבירות שאינן ניתנות להפרדה מושגית, והן תיתפסנה כעבירה אחת רבת פריטים, שיש לגזור עונש אחד בצידה, ולעומת זאת, מתי רצף מעשים כזה יהווה סדרה של עבירות נפרדות, שיש להרשיע על כל אחת מהן בנפרד, ולגזור עונש נפרד בגינן (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פד"י נא(3) 160 (להלן: פרשת משולם)). נקודת המוצא היא כי "המאפיין את העבירה רבת הפריטים הוא במחשבה פלילית אחת ובתכנון פלילי אחד, המקיף את הרצף כולו, וסוגר עליו. כן מתאפיינת עבירה זו בסדרת מעשים המהווים ביטוי לדחף עברייני אחד" (פרשת משולם, 185). לעומת זאת, מבצע שאינו נוקט בדרך פעולה אחת זהה המאפיינת את כל רצף מעשיו הפליליים, אלא נוקט דרכי פעולה שונות, או שבמהלך ביצוע המעשים הוא משנה את דרך פעולתו, ומתחם הזמן בין מעשה למעשה אינו קצר במיוחד אלא מתפרש על פני זמן, הנטייה תהא לראות ברצף מעשיו עבירות נפרדות. אל המבחנים הנזכרים מצטרף מבחן נוסף, המשתייך לחלקו העובדתי של המעשה הפלילי, וביסודו ניצבים שיקולי מדיניות שיפוטית. על פי מבחן זה, "תנאי להכרה בעבירה רבת פריטים הוא כי האינטרס החברתי המוגן בעבירה מאפשר את קיבוצם של מספר פריטים המצויים על רצף אחד לכדי עבירה אחת, רבת פריטים" (פרשת משולם, 185; פרשת פופר, 306). מבחן זה משלב מימד מוסרי אל תוך מלאכת הסיווג בין סוגי העבירות, המתמקד בהיבט אינטרס הציבורי מבחינת חומרת האשם הפלילי, ואופי הפגיעה וחומרתה בקורבן העבירה. מבחינה זו, "לא ניתן יהיה לקבץ מספר מעשי רצח או אונס לעבירה רבת פריטים של רצח או אונס. האינטרס החברתי המוגן הוא בעל עוצמה כה רבה, עד כי נדרשת הפרדה, תוך ראיית כל פריט כעבירה בפני עצמה, ותוך הטלת עונש נפרד על כל פריט ופריט" (פרשת משולם, 185). ריבוי נפגעים עשוי אף הוא להשפיע על דרך הסיווג הראויה (פרשת פופר, 302; ע"פ 104/98 דרורי נ' מדינת ישראל, פד"י מד(1) 843 (להלן: פרשת דרורי), 852-851; ע"פ 7075/03 אלון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פסקה 11). מלאכת הסיווג בין עבירה מרובת פריטים לבין רצף של עבירות נפרדות רלבנטית במיוחד לצרכי ענישה. בהקשר זה נודעת חשיבות מיוחדת לאבחנה האמורה. אף בדין האמריקני, הוכר ה"דחף העברייני" כנקודה מרכזית לזיהוייה של העבירה רבת הפריטים. כך למשל, בעניין Blockburger v. United States, קבע בית המשפט העליון של ארה"ב מבחן לאורו ייבחן צירופם של מספר מעשים לכדי מעשה עברייני יחיד: "[W]hen the impulse is single, but one indictment lies, no matter how long the action may continue. If successive impulses are separately driven, even though all unite in swelling a common stream of action, separate indictments lie" (Blockburger v. United States, 284 U.S. 299, 302 (1932)). בעניין United States v. Billingslea חזר בית המשפט הפדראלי של ה-Fifth Circuit על מבחן דומה, בעודו מעניק חשיבות מיוחדת לכוונתו ומחשבתו של המבצע עובר למעשה שבו נפתח רצף הפעולות העברייניות ובמקביל אליו. כך למשל, אדם המגבש תוכנית אשר במסגרתה הוא מתכנן גניבות כסף חוזרות ונשנות לאורך תקופה, יורשע בעבירה אחת בלבד. לעומתו, אדם שקימת בו כוונה ראשונית למעול בכספיו של אחר, והוא הוציא כוונה זו אל הפועל, מפעם לפעם, ללא תוכנית ראשונית מוגדרת, יורשע בעבירות נפרדות: "Of critical importance is the state of mind or intent of the actor prior to and simultaneously with the first taking. Closely related, and of equal importance, is evidence of acts done by the accused, either in preparation for the several takings or as integral part of the first taking, which facilitate the subsequent takings or in some way aid the defendant in accomplishing them. Under this approach, therefore, the formulation of a plan or scheme or the setting up of a mechanism which, when put into operation, will result in the taking or diversion of sums of money on a recurring basis, will produce but one crime. Conversely, if all that can be attributed to the accused is an original intent to purloin and the evidence merely shows that this intent was acted on from time to time, the nature of the acts must be measured by the separate takings" (United States v. Billingslea, 603 F.2d 515, 520 (5th Cir. 1979)). מן הכלל אל הפרט 18. טיב מעשיו של המערער ואופיים מצביע על כי מדובר בענייננו בסדרה של עבירות נפרדות ולא בעבירה מרובת פרטים. יש לכך מספר סימני היכר בקביעות העובדתיות שנקבעו: ראשית, בית המשפט קבע על יסוד הראיות, כי המערער פעל בחשבון העזבון כדי לכסות גרעונות שנוצרו בחשבונו הפרטי מעת לעת (עמ' 36) ומכך ניתן להסיק כי לא היתה לו תוכנית מראש לרוקן את עיקר כספי העזבון, אף שזו היתה התוצאה שבסופו של דבר ארעה. אין הוכחה לכך שהמערער תכנן במהלך עברייני אחד נטילת כל נכסי העזבון לשימושו האישי. הוא היה נתון בלחץ כלכלי כבד, והשתמש מפעם לפעם בנכסי העזבון בהיקפים שונים, בזמנים שונים, ובאופנים שונים לשם הפגת הלחץ. מעשי שליחת היד בכספי העזבון בוצעו במועדים שונים במהלך תקופה של חודשיים; מעשי שליחת היד לא היו בעלי אופי זהה, אלא היה שוני ביניהם ביסודותיהם העובדתיים – העברת כספים מחשבון העזבון לחשבון הפרטי דרך חשבון הפקדון; העברת תמורת הדירה לחשבון הפרטי; הוצאת כספים במזומן והעברת "שכר טרחה" לחשבון; ולקיחת הלוואות על בסיס חשבון העזבון – כל אלה פעולות שליחת יד הנבדלות אלה מאלה (פרשת דרורי). יתר על כן, סכומי ההעברות לחשבון הפרטי היו שונים זה מזה, ככל הנראה פרי הצרכים המיידיים שחשבונו הפרטי של המערער הכתיב. גם הזמן שחלף בין מעשה שליחת יד למשנהו תומך בראייתם כמעשים נפרדים. רצף מעשי העבירה שביצע המערער ניתן, אפוא, להפרדה בנקל, ועבירות שליחת היד אינן מהוות מיקשה אחת, פרי תכנון כולל מראש. בנסיבות אלה, כריכתו ביחד כעבירה רבת פריטים אינה משקפת את מהותן האמיתית ויש לקבל את גישת בית המשפט קמא שהשקיף עליהן כעבירות נפרדות שבוצעו בתוך תקופת זמן מסוימת להשגת יעד דומה. יתר על כן, מבחינת הערכים המוגנים, אין הצדקה מוסרית לראות בסדרת מעשי שליחת יד של מנהל עזבון בכספי עזבון משום עבירה אחת רבת פריטים, נוכח חובת נאמנות מיוחדת שבעל תפקיד כזה חב לעזבון, לבית המשפט שמינה אותו, ולחובות האתיקה החלות עליו כעורך דין – חובה שהופרה. כל מעשה שליחת יד מהווה הפרת אימון עמוקה של מנהל העזבון, והפגיעה המוסרית הנלווית למעשי המערער מחזקת את סיווג מעשיו לעבירות נפרדות שכל אחת חמורה בפני עצמה. לאור זאת, יש לראות את מעשיו הפליליים של המערער כסדרה של עבירות נפרדות, להבדיל מעבירה אחת רבת-פרטים. הרשעות בעבירת גניבה בידי עובד ציבור ובעבירה של מרמה והפרת אמונים בגין אותם מעשים 19. המערער טוען כי הרשעתו בעבירות גניבה בידי עובד ציבור ובעבירות מרמה והפרת אמונים בגין אותם מעשים מהווה חפיפה פסולה, ולכן יש לזכותו מאחת העבירות. המדינה מסכימה עם טענת ערעור זו, ומבקשת לזכות את המערער מעבירות מרמה והפרת אמונים בגין מעשים בהם הורשע בעבירות גניבה בידי עובד ציבור (או מורשה). נקודת השקפתה של המדינה היא כי עבירת גניבה בידי עובד ציבור שבה הורשע המערער מכח סעיף 390 לחוק העונשין הינה גניבה בעלת יסוד חומרה מיוחד עקב זהות העושה – עובד ציבור, ובשל טיב המעשה – גניבת דבר שהגיע לידיו מכח עבודתו. ההצדקה להחמרה בענישה בעבירות בעלות חומרה מיוחדת אלה (10 שנים במקום 3 שנים בגניבה רגילה) נעוצה, לתפיסת המדינה, בעובדה כי מדובר במעשים של הפרת אמונים המייחדים את הגניבה בידי נפקד מעבירת הגניבה הרגילה ומשלבים אותה בסדרת העבירות העוסקות בהפרת אמונים כגון עבירת השוחד, שימוש לרעה בכוח המשרה, וכיוצא באלה (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פד"י נט(4) 385, 434). לדעת המדינה, עבירת הגניבה בידי עובד ציבור נועדה להגן על מספר ערכים מוגנים: על הקנין הפרטי, שהוא הערך המוגן המרכזי בעבירת הגניבה הרגילה, ושלושה ערכים מוגנים הטמונים באלמנט הפרת האמונים שבעבירת הגניבה בידי עובד ציבור: אמון הציבור בעובדי הציבור, טוהר מידות של פקידי הציבור, ואינטרס הציבור עליו מופקד עובד הציבור. לאור זאת, משהורשע עובד ציבור בעבירה של גניבה בידי עובד ציבור, אין להרשיעו בגין אותו מעשה גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, מחמת חפיפה. נוכח עמדה זו של המדינה, אין צורך כי ניכנס לניתוח עמדת בית המשפט קמא ועמדת המערער בשאלה זו, וכמקובל בשיטתנו, נורה על זיכוי של המערער מעבירות מרמה והפרת אמונים ככל שהן מתייחסות למעשים הפליליים של המערער בהם הורשע בעבירות גניבה בידי עובד ציבור. סוף דבר לעניין ההרשעה 20. יש לדחות את ערעור המערער לעניין הכרעת הדין, בכפוף לזיכויו מעבירות מרמה והפרת אמונים בניגוד לסעיף 284 לחוק העונשין, בגין המעשים בהם הורשע בגניבה בידי עובד ציבור. העונש 21. בית המשפט קמא גזר על המערער 4 שנות מאסר בפועל, מאסר על תנאי, פיצוי לעזבון בסך 500,000 ₪, וכן קנס כספי של 100,000 ₪ או תשעה חודשי מאסר תמורתו. בית המשפט נתן דעתו למכלול השיקולים לחומרה ולקולא שהועלו בפניו על ידי הצדדים. הוא סקר את עלייתו של המערער במדרגות מקצוע עריכת הדין והפעילות הציבורית בה היה מעורב, והצביע על פעולתו המבורכת למען ילדים פגועים. בצד זה, תיאר את מעידתו הפלילית הקשה ונפילתו ממרום ההצלחה לתהום ההשפלה, ואת סבלו וסבל משפחתו שנגרמו עקב כך. הוא ייחס משקל לכאבו האישי של המערער הכרוך בפגיעה שארעה לבתו התינוקת, ולפטירתה שנים לאחר מכן בגיל 32 לחייה. הוא התחשב בכך שעברו של המערער עד להסתבכותו הנוכחית הוא עבר נקי. מצד שני, הצביע בית המשפט על החומרה הרבה הנלווית למעשיו הפליליים של המערער. מעשיו כרוכים לא רק במעילה באמון העזבון ובאמון ידידו הקרוב, שפנה אליו כדי שינהל את עזבון המשפחה באמונה; הוא מעל גם באמון בית המשפט שהטיל עליו את התפקיד, ומעל בתפקידו כעורך דין והטיל בכך כתם על ציבור עורכי הדין ועל תדמיתו של המקצוע. על דרך איזון בין שיקולי החומרה והקולא, גזר בית המשפט את דינו של המערער לעונש שפרטיו צוינו לעיל. טענות בעלי הדין לעונש 22. טוען המערער כי העונש שנגזר עליו חמור וקשה בלא יחס הולם למעשיו. מדובר לדבריו במעידה חד פעמית, שהשתרעה על פני חודשיים ימים, ופגעה בקורבן אחד בלבד – העזבון – שלא ספג בסופו של דבר פגיעה כלכלית. זאת, מאחר שבהליך אזרחי חויבו בנק דיסקונט ובנק פאג"י להחזיר לעזבון את הכספים שהוצאו מחשבון העזבון לאחר שנמצאו אחראים ברשלנות בהתנהלות המהלכים הבנקאיים בפרשה זו. עוד נטען, כי התמשכות ההליכים בתיק זה מצדיקה גם היא הקלה בעונש בשל עינוי הדין שנגרם למערער. הוא ביקש לזקוף לזכותו את העובדה שעשה כל שביכולתו כדי להחזיר לעזבון את הכספים שהוצאו. כן העלה טענות דיוניות שונות וביניהן, כי לא ניתן לו זמן מספיק להכין את טיעוניו לעונש, וכי לא הותר לו להעיד את בתו במסגרת הטיעון לעונש. הוא מבקש להתערב בקנס שהוטל עליו, בסך 100,000 ₪ בטענה שהוא פושט רגל, ולא יוכל לעמוד בתשלומו, והדבר יביא להגדלת עונש המאסר בפועל שהוטל עליו, שהוא חמור ממילא. כן טוען המערער נגד חיובו בפיצוי לעזבון. לדבריו, אין לו מקורות כספיים כלשהם מהם יוכל לשלם פיצוי זה, וכי בית המשפט לא נתן משקל לעובדה כי בתביעה האזרחית שהגיש העזבון כנגדו הוא חויב ממילא בפיצוי העזבון. חיובו בפיצוי בהליך הפלילי הופך, אפוא, להיות פיצוי כפל לעזבון הנפגע, ויש להסיר כפילות זו. כן הוא מעלה נסיבות אישיות שונות כהצדקה להקלה בעונש. המדינה מתנגדת להתערבות בעונש שנגזר. ראשית, היא מעלה נתון שלא היה בפני בית משפט קמא בעת שגזר את הדין והוא – כי בשנת 2000 הוגש נגד המערער ואשתו כתב אישום נוסף בגין ביצוע שורה ארוכה של מעשי מרמה כלפי לקוחות משרדם בשנים 1995-96, והוא הורשע בהם, והושת עליו בגינם עונש מאסר לתקופה של שלוש שנות מאסר בפועל, וקנס כספי בסך 100,000 ₪ (ת"פ (חי') 3644/00 מדינת ישראל נ' פנחס נרקיס, תק-על 2005(1) 4499). כן ניתנו כנגד נרקיס 6 פסקי דין משמעתיים בבית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, במסגרתם הורשע בביצוע עבירות משמעת הנוגעות למעשים בעלי אופי דומה. נוסף, אפוא, מימד בעל משקל מיוחד לשיקולי ההחמרה בדין. טוענת המדינה, כי אין בטענות ההגנה משום עילה להקלה בעונש, שהינו קל בנסיבות המיוחדות של העניין. אשר לטענה בדבר התמשכות ההליכים המשפטיים, נטען כי מדובר במשך זמן שנבע ממורכבות ההליכים, שלא חרג מהסביר בהתחשב בנתוניו של העניין. כן מבקשת המדינה לדחות את הטענה לעניין כפל פיצוי, לכאורה, בין הפיצוי לעזבון בהליך הפלילי לבין הפיצוי בו חויב המערער בהליך האזרחי עם העזבון. שהרי מדובר בענישה פלילית שאינה קשורה ומותנית בסעד האזרחי שניתן. מעבר לכך, העזבון לא צורף להליך ודי בטעם זה כדי לדחות את טענות הערעור בעניין הפיצוי. לעניין הקנס, אין להתערב בו בהינתן שיעורו הנמוך ביחס לסכומי הכסף שנגנבו. כן נטען, כי הסכמת המדינה לזיכוי המערער מעבירות מרמה והפרת אמונים מחמת חפיפה בהרשעות אינה מפחיתה מחומרת מעשיו ואינה מצדיקה הקלה בדין. ככלל, בית המשפט הקל עם המערער ואין הצדקה להקלה נוספת. הכרעה 23. המערער, עורך דין במקצועו, נתמנה לתפקיד אמון מיוחד כמנהל עזבון, לאחר שידיד קרוב ביקש אותו לקחת על עצמו את ניהול עזבון המשפחה. במסגרת תפקידו זה שלח ידו בכספי העזבון, ורוקן את קופת העזבון כמעט כולה. שיעור הגניבה עומד על כמיליון דולר. הכספים נעלמו, ורק מעט מזעיר הוחזר לעזבון. במשפטו, לא הודה המערער במעל. הוא ניהל תיק הוכחות ארוך, שהעסיק את מערכת המשפט שנים רבות, תוך נקיטת קו הגנה שעיקרו – האשמת אחרים במעל – פקידי בנק, מנהלי בנק, ואף שותפו למשרד עורכי הדין, שסר כל העת למשמעתו. התנהלותו בביצוע מעשי העבירה, התנהגותו לאחר גילויי העבירה, האופן בו ניהל את משפטו, וקו ההגנה שנקט בו, מצביעים על עיוות ערכי קשה, ופסול מוסרי חמור המאפיינים את אישיותו של המערער, ומאירים את אופי מעשיו. מעשי מעילה המביאים לריקונה של קופת עזבון בסכומי עתק של מיליון דולר עומדים כשלעצמם ברף חומרה גבוה, וכאשר האחראי להם הוא נאמן על העזבון, נגועים מעשים אלה בחומרה יתירה. קו ההגנה המטיל דופי וכתם באנשים אחרים כתירוץ למעשי מעילה מכתימים את המערער עצמו בדופי מוסרי עמוק. ואם לא די בכך, בתקופה הסמוכה לאירועים נשוא הליך זה, ביצע המערער פעולות מרמה מפליגות בחומרתן גם ביחס ללקוחות אחרים להם נתן שירותי עריכת דין, שהיוו נושא נפרד להליך פלילי בו הורשע ונדון למאסר. מקבץ הנתונים האמורים מצביע על חומרה מופלגת במעשי המעילה של המערער. לחומרה זו כמה רבדים: הרובד הראשון והמיידי – כרוך בעצם הפגיעה הרכושית האנושה בעזבון וביורשים, אשר מצאו עצמם בלא נכסים שהותירה אחריה המנוחה. המעילה בכספי העזבון בודאי מהווה פגיעה בזכרה של המנוחה, ובערך החברתי והמשפטי המקדש את רצון האדם לגבי גורל רכושו לאחר מותו; רובד אחר של חומרה כרוך בהפרת האמון המיוחד המוטל על מנהל עזבון כלפי העזבון וכלפי הנהנים הכרוך בביצוע התפקיד. בנשיאה בתפקיד מנהל עזבון מתחייב בעל התפקיד כלפי הנהנים כי יפעל בשקידה, במיומנות, בתום לב ובטוהר מידות בניהול העזבון לטובתם ולרווחתם. שליחת יד בכספי עזבון בידי מנהל עזבון לטובתו האישית מהווה סטייה עמוקה ומהותית בחובת האמון של בעל התפקיד. פגיעה זו כרוכה לא רק בהפרת האמון כלפי הנהנים מהעזבון, אלא עניינה גם בהפרת חובה שבעל התפקיד חב כלפי הציבור וכלפי בית המשפט שאישר את מינויו והטיל עליו בכך חובת תום לב מיוחדת בביצוע תפקידו. ואחרון – המערער הינו עורך דין, החב חובות אתיקה מקצועית מכח השתייכותו לציבור עורכי הדין. העבירות החמורות שעבר פוגעות בכללי יסוד של הגינות ויושר החלים על עורך דין, וגרמו פגיעה קשה למעמד מקצוע עריכת הדין, ולדמותו של ציבור עורכי הדין בעיני הציבור בישראל. הן יצרו סדק של אי אמון בהגינות וביושרה המוחלטים הנדרשים מעורך דין המקבל על עצמו תפקיד אמון מיוחד. סדרי הגודל האדירים של המעילה, והבוטות המיוחדת שאפיינה את דרך שליחת היד ברכוש לא לו, מעמידים את העבירות שביצע המערער בהיותו עורך דין ברף העליון של החומרה. בית המשפט קמא נתן משקל נכבד לגורמים שונים לקולא הפועלים במקרה זה, ואשר ראוי היה אכן להתחשב בהם. הוא התחשב בנסיבותיו האישיות – משפחתיות הקשות שהמערער היה נתון בהם; הוא התחשב בפעולותיו הציבוריות החיוביות של המערער בעזרה לנצרכים, ובסבל שעבר עליו בנפילה מאיגרא רמא לבירא עמיקתא. בהתייחסותו לכלל שקולי הענישה, לא ידע בית המשפט אותה עת על מעורבותו החמורה של המערער במעשי מרמה נוספים כלפי לקוחות, שאפשר שאילו נלקחו בחשבון, היו מביאים להחמרה בעונשו. בסופו של יום, גזר בית המשפט קמא עונש מקל על המערער בהתייחס לעומק החומרה שבמעשיו, ונוכח הרקע של מעשים פליליים נוספים. המשקל שניתן לנסיבות המקלות אפשר שהיה רב מדי, והערך היחסי שניתן לחומרת המעשים אפשר שלא היה מספיק, עקב הנחה מוטעית כי מדובר במערער שעברו נורמטיבי – דבר שהתברר כבלתי נכון. על רקע זה, טענות המערער לעניין הקלה בעונש מאבדות הרבה מאד ממשקלן. אין בטענות המערער לעונש כדי להצדיק התערבות בענישה, המקילה בלאו הכי, ושמא מקלה מדי (השוו לגזר הדין בעניינו של ידין מכנס, עורך דין שהורשע בעבירה של גניבה בידי מורשה בסכום של כ-11 מיליון ₪ בת"פ 40001/03 (מח' ת"א) מדינת ישראל נ' מכנס ידין (מיום 23.2.05) התלוי ועומד בערעור נכון לעת זו). התארכות המשפט אינה עילה להקלה, שכן, כעמדת המדינה, משך זמן המשפט היה פרי צורכי ניהול ההליך, שהמערער תרם להתמשכותו תרומה ניכרת בהעלאת גרסאות הגנה מופרכות שהצריכו מסכת עדויות וראיות ענפה; טענת החיוב בפיצויים גם לה אין מקום, שכן, בראש וראשונה, אין קורלציה ישירה בין החיוב האזרחי בפיצוי לבין פיצוי לקורבן עבירה בהליך פלילי, המהווה חלק מהתכלית העונשית, וככזה, מטרותיו חורגות ממתן סעד לנפגע גרידא. אמנם, הפיצוי על פי סעיף 77 לחוק העונשין הוא בעל אופי אזרחי ככל שהוא נוגע לנפגע לכלל המונע כפל פיצוי (רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פד"י נו(3) 418 (להלן: פרשת אסף); רע"פ 228/05 יאגודייב נ' מדינת ישראל, פד"י נט(4) 518; ע"פ 6720/04 מדינת ישראל נ' זחאיקה, תק-על 2004(4) 519); אולם אין בכך כדי לעקר את האלמנט העונשי שבפיצוי לקורבן, ולהיותו בעל תכלית שבדין הפלילי, גם אם בשלב שלאחר גזירת העונש יתכן הליך של קיזוז והתאמה בין הפיצוי שנפסק בהליך האזרחי לבין הפיצוי שנפסק בהליך הפלילי (פרשת אסף, 427). מעבר לכל אלה, העזבון לא צורף להליך זה, וממילא אין מקום להתערב בהיבט הפיצוי גם במישור הדיוני (ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נו(3) 721, 732; ע"פ 5636/98 נחום נ' מדינת ישראל, תק-על 99(2) 73). דין הטענה באשר לגובה הקנס להידחות, שכן היחס בין גובה הקנס – 100,000 ₪ – לבין היקף המעילה העומד על מיליון דולר, מצביע על קולתו של האמצעי העונשי שננקט, ובכלל זה, גם היקף עונש המאסר שנגזר חלף קנס. גם לטענות הדיוניות שהעלה המערער אין מקום. ולבסוף, זיכוי המערער מעבירות מרמה והפרת אמונים בשל חפיפת יסודותיהם להרשעותיו בעבירות גניבה בידי עובד ציבור אינו מעלה ואינו מוריד לעניין העונש שנגזר. המדובר בזיכוי מעבירות חופפות בגין אותם מעשים כדי למנוע כפל הרשעות. המערער נענש בגין המעשים החמורים שביצע, וביטול הרשעה בעבירה חופפת אינו מעלה עילה להקלה בעונש. לאור האמור, דין הערעור על העונש להידחות. סוף דבר 24. לאור האמור, אציע לקבל את הערעור על הכרעת הדין ככל שהוא נוגע להרשעתו של המערער בעבירות מרמה והפרת אמונים על פי סעיף 284 לחוק העונשין, בגין מעשים בהם הורשע בעבירות גניבה בידי עובד ציבור על פי סעיף 390 לחוק. שאר חלקי הערעור על הכרעת הדין יידחו. כן יש לדחות את הערעור על העונש. ש ו פ ט ת הנשיא (בדימ') א' ברק: אני מסכים. הנשיא (בדימ') השופט י' עדיאל: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ו' בכסלו תשס"ז (27.11.06). ה נ ש י א (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03109960_R16.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il