פסק-דין בתיק עע"ם 10996/02
בבית המשפט העליון
עע"ם
10996/02
בפני:
כבוד המשנה לנשיא ת' אור
כבוד השופט א' א' לוי
כבוד השופטת א' חיות
המערערת:
עיריית קרית גת
נ ג ד
המשיבים:
1. אבישי כ"ץ בע"מ
2. אבישי כץ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (בשבתו כבית משפט
לעניינים מינהליים) מיום 31.10.02 בתיק עת"מ 216/01 שניתן על ידי כבוד
הנשיא ג' גלעדי
תאריך הישיבה:
ט"ו בתמוז תשס"ג
(15.7.2003)
בשם המערערת:
עו"ד אביתר שומר
בשם המשיבים:
עו"ד אברהם קורן
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
רקע
עובדתי
1. בחודש יוני 1996 ביקשה המערערת מהמשיבים
ואחרים להגיש לה הצעות למתן שירותי ניהול ופיקוח, בקשר עם הקמתו של מתקן לטיהור מי
שופכין בקרית-גת. לבחינתן של ההצעות מינה מי ששימש אותה עת בתפקיד ראש העירייה, מר
זאב בוים, ועדה מקצועית, ובעתירה מינהלית אשר הגישו המשיבים לבית משפט קמא הם
טענו, כי אותה ועדה בחרה בהצעתם, ואף המליצה בפני ראש העירייה לחתום עמם על הסכם.
עוד נטען, כי מכאן ואילך התקיימו פגישות עבודה ותיאום בין המשיבים לגורמים שונים
בעירייה, אך בסופו של דבר לא נחתם ההסכם ואותו פרויקט לא יצא אל הפועל, בין היתר,
עקב חילופי גברי בראשות העירייה. כאן המקום להוסיף, כי ההצעות לאותו פרויקט התבססו
על שיטת ה- "Turn
key", היינו, שהמפרט
הטכני לפרויקט יוכן על ידי המערערת, והמשיבים היו אמורים לקיים את הפיקוח על הקמת
המיתקן עד שהיה מוכן להפעלה.
בשנת 1999 החליטה המערערת לגשת בשנית
לביצועו של הפרויקט, אולם הפעם התבססה ההצעה על מה שכונתה שיטת B.O.T. על פי שיטה זו
את המתקן יבנה על חשבונו מי שיזכה במכרז להקמתו, והוא יפעיל אותו במשך מספר שנים
במהלכן יהיה רשאי לגבות תשלום על פי נפח המים המטוהרים. בתום התקופה המוסכמת אמור
היה המתקן לעבור לבעלותה של המערערת. בשלב זה שבה המערערת ופנתה למשיבים ואחרים
וביקשה לקבל מהם הצעות, אך המשיבים טענו כי כבר בשנת 1996 הם הוכרזו כזוכים במכרז
להקמתו של הפרויקט. את ההשקפה הזו דחתה המערערת, אשר טענה כי אף שהצעתם של המשיבים
הומלצה בשעתו בפני ראש העירייה, הדבר לא הגיע לכדי גיבוש הסכם וחתימה עליו. כן
נטען, כי שיטת ההקמה המוצעת של המתקן החדש שונה מקודמתה, והיא דורשת כישורים שונים
בתחום הפיקוח והניהול של הפרויקט.
2. פסק
הדין וההליכים בפני בית משפט קמא
את המחלוקת שביניהם הניחו הצדדים לפתחו
של בית משפט קמא, והוא תחם את הדיון לשאלות אלו: א) האם החליטה המערערת
בשנת 1996 לבחור במשיבים כמי שינהלו ויפקחו על פרויקט טיהור מי השופכין, ואם קיים
בין הצדדים חוזה מחייב. ב) בהנחה שהתקבלה החלטה לבחור במשיבים, האם העובדה
שהמערערת החליטה לשנות את שיטת המיזם, מצדיקה את פתיחתו של המכרז מחדש ושחרור
המערערת מחיוביה הקודמים. ג) האם פנייתם של המשיבים לבית המשפט לקתה
בשיהוי.
בפסק דינו קבע הנשיא המלומד של בית משפט
קמא, כי המערערת נתנה בשנת 1996 את הסכמתה למסור את עבודות הפיקוח וניהול הפרויקט
למשיבים, וכי החלטה זו לא התגבשה לכדי הסכם מחייב בשל סיבות שאינן תלויות במשיבים,
ומקורן בחילופי גברי בהנהגת העירייה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי על אף שהמערערת
הייתה פטורה באותה עת מחובת מכרז, היא פעלה על דרך של "מעין-מכרז" המחיל
עליה חובות מתחום דיני המכרזים. באשר לשאלה אם השינוי בשיטת ייזום הפרויקט היווה
שינוי מהותי המצדיק פנייה מחודשת לקבלתן של הצעות, בחר בית המשפט להשיב בשלילה.
לעניין זה קבע, כי השוני בין שיטת ה- "Turn key" לשיטת ה- "B.O.T."
אינו מהותי, ובלשון בית המשפט בעמוד 13 לפסק דינו:
"המסקנה היא, שההבדל בין שתי השיטות, לדעת כל המומחים בדבר, הוא
הבדל שאיננו בתחום המקצועי ההנדסי, אלא בתחום המימון.
כאמור לעיל, בשיטת ה- TURN KEY, המזמין מפקח על ביצוע העבודה
ומשלם עבור ביצוע העבודה ומקבל מוצר מוגמר מוכן לעבודה.
בשיטת ה- .B.O.T
המזמין מכתיב ליזם, רק את דרישות המוצר הסופי ואופן תפקודו והיזם הוא שמממן את
בניית הפרוייקט.
כאשר מדובר במתקן לטיהור מי שופכין ועבודת הפיקוח על בנייתו, נראה לי,
שאין הבדלים מהותיים בין שתי השיטות, כי בשני המקרים, המתקן צריך לפעול כדי לטהר
מי שופכין והפיקוח מבחינה הנדסית צריך להיות על הקמת המתקן והתאמתו לתפקודיו.
על כן מפקח פרויקט ומנהל פרויקט שהתאימו לתפקידים אלה, כאשר דובר על
המתקן בשיטת ה- turn key
מתאימים לאותם תפקידים, גם בשיטת ה-B.O.T.".
באשר לסוגיית השיהוי, קבע בית המשפט, כי
הואיל והפניה הראשונה של המערערת למשיבים להגיש הצעתם למכרז החדש הייתה ביום
22.2.01, הרי שאין לומר כי המשיבות השתהו בפנייתם לבית המשפט, הואיל ועתירתם הוגשה
ביום 8.3.2001.
לנוכח כל אלה, החליט בית משפט קמא לקבל את העתירה,
והצהיר על המשיבים כמי שזכו במכרז לפיקוח על פרויקט הקמתו של המיתקן לטיהור מי
שופכין. כפועל יוצא מכך חויבה המערערת להתקשר עם המשיבות בהסכם.
הערעור
3. המערערת אשר לא השלימה עם תוצאה זו, הגישה
ערעור לבית משפט זה, ובו היא תוקפת את מסקנותיו של בית משפט קמא. היא סבורה כי עדויותיהם
של זאב בוים ואחרים מבהירות היטב כי המשיבים מעולם לא הוכרזו כזוכים באותו
מעין-מכרז שיזמה בשנת 1996, ומכל מקום פרטי ההתקשרות המיוחסת לה לוקים בערפל
ובחוסר מסוימות, ואלה מעידים על העדר גמירת דעת להתקשר בחוזה. כן נטען, כי סעיף
203 לפקודת העיריות קובע כי חוזה שיש בו התחייבות כספית מטעם העירייה, לא יחייב
אותה אלא אם חתמו עליו ראש העירייה והגזבר, בצד חותמת העירייה, וכל אלה לא התקיימו
במקרה הנוכחי, ללמדך שמדובר במגעים אשר לא הבשילו לכדי התקשרות חוזית. לבסוף טענה
המערערת, כי טעה בית משפט קמא משלא קבע כי פנייתם של המשיבים לערכאות לוקה בשיהוי
ניכר, ועניין זה לבדו מצדיק את דחיית העתירה.
דיון
4. בכל הסוגיות אותן הציג הנשיא המלומד
כטעונות הכרעה, מקובלות עלי מסקנותיו במלואן. אף אני סבור כי במישור הטכני-הנדסי
אין הבדל של ממש בין המתקן שהמערערת ביקשה להקים בשנת 1996 בשיטת ה-turn key, למתקן
אותו ביקשה להקים בשנת 2001 בשיטת הB.O.T-, ולמעשה מדובר בהבדל הנובע מדרך
מימון הקמתו של המיתקן בלבד.
באשר לטענת השיהוי - המועד להגשת עתירה מנהלית בפני
בית המשפט לעניינים מנהליים, מוסדר בתקנות 3 ו-4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים
(סדרי דין), התשס"א-2000. תקנה 3(א) מורה כי "עתירה תוגש במועד
שנקבע לכך בדין", ותקנה 3(ב) מוסיפה כי אם "לא נקבע מועד כאמור, תוגש
העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה
פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי
המוקדם". תקנה 4 היא מאותו תחום והיא קובעת כי "בית המשפט רשאי לדחות
עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד של
ארבעים וחמישה ימים כאמור בתקנה 3(ב) או הוארך המועד להגשתה לפי תקנה 3(ג)".
על תכליתה של תקנה 3 אמרתי בע"א 6365/00 (בר אור נ' הועדה המחוזית הוועדה
המחוזית לתכנון ובנייה, מחוז הצפון, פד"י נו(4), 38, 44) את הדברים הבאים:
"התכלית העומדת ביסוד התקנה היא זירוז ההליכים בעתירות מנהליות
במטרה להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שנפלה בין הפרט לרשות המנהלית. תכלית עיקרית
נוספת היא הרצון לעגן בתקנה את עקרונות השיהוי השאובים מהלכותיו של בית המשפט
העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק. כידוע, אחד הכללים להפעלתו של שיקול הדעת
השיפוטי בעתירות מנהליות, הוא זה שעניינו שיהוי בהגשת העתירה. על פי כלל זה, רשאי
בית-המשפט לדחות עתירה על הסף בשל איחור בהגשתה מקום שנוכח לדעת כי האיחור כרוך
היה בפגיעה באינטרסים של אחרים. עקרון זה הוחל על בתי משפט לעניינים מנהליים מכוח
סעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס -2000, ודוק, העיקרון המונח
ביסוד התקנה הוא עיקרון של שיהוי ולא של התיישנות. לא חלוף הזמן לכשעצמו הוא
המכריע, אלא העובדה שעניין זה גרם לשינוי נסיבות ולפגיעה באינטרסים הראויים להגנה,
הן של הציבור בכללותו, הן של הרשות המנהלית, והן של צדדים אחרים. זאת ועוד, מלשון
התקנה עולה, כי בנסיבות מסוימות יהיה בית המשפט לעניינים מנהליים רשאי לדחות עתירה
שחל שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך המועד שנקבע בתקנות או בהחלטת בית המשפט (ראה
גם תקנה 4 לתקנות החדשות)".
פנייתה הראשונה של המערערת לקבלתן של
הצעות להקמת המיתקן היתה בתאריך 16.1.96, אך כאמור בסופו של דבר לא יצא אותו
פרוייקט אל הפועל, וממילא לא היתה בידי המשיבים עילה לפנות לערכאות. אולם, בשנת
1999 גונבה לאוזניהם שמועה לפיה החליטה המערערת לגשת להקמתו של המיתקן, והיא אף
בחרה בגורם אחר כדי לפקח על ההקמה. בעקבות כך שיגר בא-כוח המשיבים למערערת, ביום
22.3.99, מכתב ובו דרש בשם שולחתו בזו הלשון: "מרשתי מבקשת הסבר לכך, והודעה
כי הינה המפקחת על הפרויקט שאם לא כן תפעל מרשתי לשמירת זכויותיה על פי כל
דין". בתגובה, שיגר בא-כוחה של המערערת ביום 18.5.99 את המכתב הבא שאינו
מותיר ספק ביחס להשקפתה של העירייה על אותה "זכייה במכרז"
ו"ההתקשרות" להן טענו המשיבים. בא-כוח העירייה הגדיר את השיחות שקוימו
בשעתו עם המשיבים כ"שיחות גישוש ראשוניות" שלא הבשילו כדי הסכם, ובאשר
לתכניות העירייה הוא הבהיר כי בדעתה לפנות למשיבה ולאחרים לקבלתן של הצעות לפיקוח
על הקמת הפרויקט "כאשר זה יהיה רלוונטי".
לכאורה, ניתן לומר כי משנדחתה בחודש מאי
1999 על ידי המערערת השקפתם של המשיבים בדבר זכייתם במכרז, התגבשה עילתם לפנות
לבית המשפט, ואף ניתן היה להוסיף ולומר כי העובדה שהם קפאו על שמריהם עד ליום
23.10.2000 (אז הגישו תביעה כספית בגין הפרת הסכם – ת.א. 947/00 של בית משפט השלום
בקרית-גת), הם חטאו בשיהוי ניכר. אולם בפועל לא מדובר כלל בשיהוי, הואיל ועוד בטרם
הגיעה תביעתם לדיון לגופה התברר למשיבים מפיו של בא-כוח המערערת, כי טרם התקבלה
החלטה אם להמשיך בביצוע הפרויקט. לפיכך, השינוי המשמעותי התרחש רק בסוף חודש
פברואר 2001, כאשר המערערת שבה והזמינה את המשיבים להגיש את הצעתם לפקח על הקמת
הפרויקט, וסמוך לכך (ביום 8.3.2001) פנו המשיבים לבית המשפט, וממילא אין לטענת
השיהוי שהעלתה המערערת על מה שתסמוך.
5. השאלה האחרונה שנותרה טעונה הכרעה בערעור
זה היא, אם צדק בית משפט קמא בקביעתו כי הצעתם של המשיבים למעין-מכרז שיזמה
המערערת בשנת 1996 התקבלה. לעניין זה יש להקדים ולומר, כי במכרז המבוסס על הזמנה
להציע הצעות, נחשבת הצעת המשתתף במכרז כ"הצעה" במובן החוזי, והודעת
זכייה שמוסר מזמין המכרז נחשבת כ"קיבול" המשכלל את החוזה בין הצדדים
(ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות, פד"י לט(4), 451; ע"א 3549/90 אלחפנא
מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל
פד"י מה(3) 578, 581). עם זאת, יתכנו מכרזים בעלי מאפיינים מיוחדים, אשר בהם
לא יהיה די בהודעת הזכייה על מנת לשכלל חוזה מחייב (ראה ג' שלו חוזים ומכרזים של
הרשות הציבורית (תש"ס), עמוד 147; ע"א 9347/01, יעקב וייספיש נ' מנהל
מקרקעי ישראל, טרם פורסם; ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ.
רעננה לבניה והשכרה בע"מ ואח', פד"י נב(5), 562, 574; ע"א
5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נג(1), 743). מאפיינים אלה
יכולים להיות קשורים בתנאי המכרז, במסגרת הנורמטיבית של המכרז ובזהות מזמין המכרז.
באשר למקרה שבפנינו - בהזמנתה של המערערת
משנת 1996 לקבלתן של הצעות, נאמר במפורש כי "יערך הסכם בטרם קבלת
העבודה". אולם הדרישה לכריתת הסכם אינה נובעת מלשון הזמנתה של המערערת בלבד,
אלא גם מכוח הוראתו של סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש], לאמור, חוזה הכולל
התחייבות כספית מטעם העירייה לא יחייב אותה אלא אם חתמו עליו בשם העירייה, בצד
חותמת העירייה, ראש העירייה והגזבר או עובד אחר של העירייה הממלא את תפקיד הגזבר.
דרישה זו נועדה להבטיח שימוש זהיר בכספי הציבור, ומכאן הצורך להקפיד על קיומה
(ע"א 739/86 ארי שם-אור נ' עירית קריית-גת, פד"י מד(2), 562,
566), והרי אין חולקין כי הסכם כזה לא נחתם בין הצדדים. עם זאת, סבורני כי
מאי-חתימתו של הסכם בין הצדדים אין ללמוד על כך שהמערערת טרם בחרה בהצעת המשיבים,
אדרבא, אני שותף לדעתו של הנשיא המלומד של בית משפט קמא, כי הפור בעניין זה נפל, ואם
ההסכם בין הצדדים לא נחתם, לא היה זה משום שנותרו מחלוקות אשר טרם מצאו את פתרונן,
אלא משום שהמערערת החליטה במהלך שנת 1997 (ואפשר בשנת 1998) "להקפיא" את
הפרויקט, כגרסתו של משיב 2 בסעיף 11 של תצהירו מיום 18.7.2001. במסקנה זו תומכות
הראיות אותן אמנה להלן:
א) בתאריך 25.6.97 התקיים דיון בנושא
מיתקן הטיהור באגף להנדסה ותשתית של העירייה, ובה נקבע כי כדי לקדם את הפרויקט יש
לזמן מספר גורמים לפגישה, וביניהם את משיב 2, שהוגדר בפרוטוקול הישיבה כ"מפקח
הנדסי על הפרויקט".
ב) בחודש יולי 1997 הוכנה טיוטת חוזה
בין המערערת למשיבה 1 ובו הוגדר משיב 2 פעם נוספת כ"מנהל הפיקוח ההנדסי".
ג) בחודש יולי 1997 שיגר מ"מ ראש
העירייה מכתב למר יוסי רון, מנהל אגף הנדסה ותשתית בעירייה, שזו לשונו:
"בטרם התקשרות חוזית עם מר יקותיאל נבון ומר אבישי כץ, מן הראוי
שנכיר את מר אבישי כץ המועמד לשמש מפקח על פרויקט מתקן הטיהור.
אבקשך לתאם פגישת היכרות בינינו בהשתתפות ראש העיר, מר אלברט
ארז".
אכן, במכתב הוצג משיב 2 כ"מועמד
לשמש מפקח על פרויקט מתקן הטיהור", עם זאת נדמה כי אין כמו מכתב זה כדי
להבהיר כי ההחלטה להעדיף את הצעת המשיבים כבר נפלה, שהרי מלשונו עולה כי הצדדים
עמדו אף לחתום על חוזה, ולצורך זה ביקשו להכיר את משיב 2 מקרוב.
ד) ביום 29.9.97 התקיימה ישיבה נוספת
באגף ההנדסה, והפעם בהשתתפות ראש העירייה וממלא מקומו. בישיבה זו השתתף גם משיב 2
בעצמו, ומצאתי את עצמי שב ותוהה אם זו יד המקרה שגם הפעם הוגדר משיב 2 בפרוטוקול
הישיבה כ"מפקח הפרויקט".
6. אני סבור כי הראיות אותן מניתי, מבססות
היטב את טענת המשיבים כי מאז שנת 1997 ראו בהם הכול כמי שזכו במכרז. זהו ההסבר לכך
שמשיב 2 הוגדר כמפקח על הקמתו של מיתקן הטיהור, וזה ההסבר לכך שמשיב זה זומן
להתייעצויות בקשר עם קידום הקמתו של המיתקן. אכן, בסופו של דבר לא נחתם הסכם בין
המשיבים למערערת, אך כאמור, הדבר לא נגרם מטעמים התלויים במשיבים, אלא מהחלטתה של
המערערת לזנוח באותה עת את הכוונה להקים את המיתקן. מכאן דעתי, כי התוצאה אליה
הגיעה הערכאה הראשונה נכונה היא ומבוססת היטב, ולפיכך, אם דעתי תישמע הייתי דוחה
את הערעור.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
1. לצערי, לא אוכל להצטרף לפסק-דינו של חברי,
השופט א' א' לוי. אמנם, לעניין טענת השיהוי דעתי כדעתו, אך מכאן נפרדות דרכינו ומן
הטעמים שאבאר להלן, אני סבורה כי דין הערעור להתקבל.
2. הזמנת המערערת מיום 16.1.1996 להציע הצעות
לניהול ופיקוח על פרויקט מתקן הטיהור בקרית גת (להלן: העבודות), נענתה על-ידי מציעים שונים ובכללם המשיבה 1. המערערת
הייתה פטורה מחובת מכרז בקשר עם העבודות שבנדון, בהיותן עבודות מקצועיות הדורשות
ידע ומומחיות מיוחדים, כאמור בתקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים),
תשמ"ח-1987. עם זאת, התנהל הליך קבלת ההצעות בדרך של "מעין-מכרז"
והוקמה ועדה מקצועית, אשר בחנה את ההצעות שהוגשו. הוועדה המקצועית כללה את מהנדס
העיר, מר אריה שפושניק, את היועץ האדריכלי של העירייה, מר בני פיינשטיין, ואת מי
ששימש אותה עת כמנהל אגף הנדסה ותשתית בעירייה, מר יקותיאל נבון. מהנדס העיר, מר
שפושניק, העיד כי לאחר שהועדה בחנה את ההצעות שהוגשו, המליצה בפני ראש העירייה
לבחור במשיבים כמי שינהלו ויפקחו על הפרויקט, אך, לדבריו, המלצה זו מעולם לא
התממשה משום שבמהלך שנת 1996 לא נתקבלה בעירייה החלטה מוסמכת לבחור במשיבים, או
בכל גורם אחר לביצוע העבודות. במילים אחרות, על-פי עדותו של מר שפושניק, מדובר
בהמלצה בלבד של הועדה המקצועית לבחור במשיבים כמבצעי העבודות, אשר מעולם לא יצאה
מן הכוח אל הפועל, משום שהגורם המוסמך – קרי ראש העירייה – לא קיבל את ההחלטה
הנדרשת לצורך כך.
בפסק-דינו התייחס אמנם בית-משפט קמא
לעדותו של מר שפושניק ואף אימץ אותה, אך סבר כי די בעדותו של ראש העירייה דאז, מר
זאב בוים, ממנה הסיק כי "ב- 90% היה מקבל את המלצת הועדה המקצועית שהוא
הקים", על-מנת לקבוע כי יש לקבל את גרסת המשיבים בדבר זכייתם בעבודות. קביעתו
זו של בית-המשפט המחוזי אינה מקובלת עלי. ראש העירייה דאז, מר זאב בוים, העיד כי
עד שפרש מתפקידו, בספטמבר 1996, לא קיבל כל החלטה בדבר בחירת המשיבים כזוכים.
לפיכך, לא היה מקום לבסס מימצא בדבר זכייתם של המשיבים בעבודות על הערכה והשערה מה
היה עושה מר בוים אילו עמד בפני קבלת ההחלטה, אותה לא קיבל בפועל. זאת ועוד,
ההזמנה מיום 16.1.1996 קובעת בבירור בסעיף 9 כי בטרם קבלת העבודות ייערך הסכם בין
הצדדים. הוראה זו מתיישבת היטב עם האמור בסעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש],
לפיו חוזה שיש בו התחייבות כספית מטעם העירייה, לא יחייב את העירייה אלא אם חתמו
עליו בשם העירייה, בצד חותמת העירייה, ראש העירייה והגזבר. במקרה שלפנינו, אין חולק
כי חוזה כזה לא נחתם מעולם, ועובדה זו תומכת אף היא במסקנה לפיה לא נתקבלה אצל
המערערת החלטה מוסמכת בדבר זכייתם של המשיבים בעבודות.
3. ראיות נוספות שהוצגו תומכות אף הן באותה
מסקנה. מדובר במסמך מיום 8.1.1997, המתעד ישיבה מאותו יום, בה השתתפו אנשי מינהלת
המים והביוב הארצית. מתוך מסמך זה עולה כי באותו שלב הועבר לנציג מינהלת המים
והביוב, מר גוריון, חומר מפורט הנוגע לארבע חברות, ש"הסתמנו כמובילות לזכייה
בביצוע העבודות", מתוך רשימה של שלושה-עשר מועמדים, שהועברה אל מר גוריון כבר
ביום 27.5.1996. מסמך זה, מהווה ראיה ברורה לכך שבינואר 1997, כשלושה חודשים לאחר שמר בוים פרש מתפקידו כראש העירייה, עדיין עסקו הנוגעים
בדבר אצל המערערת, ובכללם מנהל אגף הנדסה ותשתית דאז, מר נבון, באיתור ובקביעת
המועמד המתאים לביצוע העבודות.
4. בית-משפט קמא, ובעקבותיו חברי השופט א' א'
לוי, מצאו תימוכין לגרסת המשיבים בדבר זכייתם בעבודות, בכך שהמשיבים השתתפו במגעים
שונים שהתקיימו בקשר לפרויקט במהלך השנים 1997-1998, וכן בכך שבחלק מן הפרוטוקולים
המתעדים את אותן ישיבות צוין המשיב 2 כמפקח הנדסי של הפרויקט. המערערת, מצידה,
הסבירה כי במהלך שנת 1997 פרש מר נבון מעבודתו כמנהל אגף הנדסה ותשתית בעירייה,
וסמוך לאחר מכן קיים מגעים עם העירייה על-מנת לנהל את הפרויקט, תוך שהוא מציע
באותו שלב כי המשיבה 1 תשמש כמפקחת תחת ניהולו, ומכאן הפרוטוקולים האמורים. ויודגש
- מתכונת מפוצלת זו של העבודות, לפיה יבוצע הניהול על-ידי מר נבון והפיקוח על-ידי
המשיבה 1, לא קרמה מעולם עור וגידים, וטיוטות ההסכם שהכין מר נבון לצורך כך לא
נשתכללו לכלל חוזה מחייב עם המערערת. בעדותו אישר המשיב 2 כי המשיבים אכן ויתרו
לטובת מר נבון על הניהול והם מסתפקים בעבודות הפיקוח בלבד, אך מתכונת זו, שאותה
מאמצת המשיבה 1 כיום, שונה מאד מן ההצעה המקורית עליה היא נסמכת בטענה כי נקשר
בינה ובין המערערת הסכם מחייב בעל-פה לביצוע העבודות על-ידה. נראה לי כי די בכך
שהמשיבים, על-פי גרסתם שלהם, מצאו לנכון "להפריש" חלק מרכזי של העבודות,
קרי – הניהול – לגורם אחר, על-מנת לשלול מהם את הסעד שביקשו, וזאת אפילו הייתי
מקבלת את גרסתם הראשונית, לפיה זכתה המשיבה 1 בביצוע עבודות הניהול והפיקוח של
הפרויקט. בפסק-דינו ציין גם בית-משפט קמא כי על-פי הראיות שנשמעו, ויתרה המשיבה
לטובת מר נבון על הניהול, אך לא הסיק מכך את המסקנה המתבקשת ולפיה די בגרסה זו
על-מנת להוליך לדחיית העתירה.
5. טעם נוסף המצדיק התערבות בפסק-דינו של
בית-משפט קמא נוגע להבדל הקיים מבחינת העבודות בין ביצוע הפרויקט בשיטת ה-TURN KEY (להלן: T.K) לבין שיטת ה- B.O.T.
בפסק-דינו קבע בית המשפט קמא, בהתבסס על העדויות ששמע,
כי:
מפקח פרויקט ומנהל פרויקט שהתאימו לתפקידים אלה, כאשר דובר על המתקן
בשיטת ה- TURN KEY,
מתאימים לאותם תפקידים, גם בשיטת ה- B.O.T.
על כך אין חולק, והרי המערערת עצמה חזרה ופנתה אל
המשיבים ב- 22.2.2001, בשל כישוריהם והתאמתם לתפקיד, על מנת לקבל מידם הצעה חדשה
לניהול ופיקוח על הפרויקט בשיטת ה- B.O.T. אולם, ככל שהמשיבים נאחזים בהצעתם
המקורית, שהתייחסה לשיטת ה-T.K, יש לבחון האם הצעה זו מתאימה וניתנת ליישום גם על-פי השיטה
החדשה. המהנדס, מר ליאון ברויטמן, שחוות-דעתו הוגשה מטעם המשיבים, פירט בחוות-דעתו
את ההבדלים העיקריים בין שתי השיטות, מבחינת הפעילות הנדרשת
בניהול ובפיקוח על הפרויקט. מתוך הטבלה שערך לעניין זה, עולים
הבדלים לא מעטים בשלושה מרכיבים עיקריים של הפעילות והם: ליווי בבדיקת מימון
ויכולת פיננסית למציעים, שאינה נדרשת על-פי שיטת ה-T.K אך נדרשת על-פי שיטת ה - B.O.T, פיקוח על
פעילויותיו של הקבלן/יזם, שאמור להימשך 20 חודשים בשיטת ה-T.K ו- 23 חודשים בשיטת ה- B.O.T ולבסוף, הטיפול
בבדיקה ובאישור של חשבונות הקבלן/יזם, המהווים חלק לא מבוטל מעבודת המפקח בשיטת ה-T.K, אך אינם נדרשים
כלל בשיטת ה-B.O.T. הצעתה המקורית של המשיבה 1 לבצע את העבודות תמורת 1.89% מעלות
עבודות הקבלן, התייחסה, כאמור, לביצוע עבודות הניהול והפיקוח על-פי שיטת ה-T.K והיא ניתנה לגבי
מכלול העבודות, בלא הפרדה למרכיבי הפעילות. נוכח השינוי בשיטת הביצוע של הפרויקט,
ונוכח השינויים הנובעים מכך לעניין פעילותו של המנהל והמפקח על הפרויקט, כמפורט
לעיל, לא ניתן ליישם את ההצעה שניתנה על-ידי המשיבה לגבי הפרויקט בשיטת ה- ,B.O.Tמשום שיישום כזה אינו מביא בחשבון את ההתאמות ובכללן
ההפחתות שיש לערוך בשכר טרחת המנהל והמפקח על הפרויקט, כתוצאה משינוי השיטה. עובדה
מהותית נוספת המשליכה על תנאי ההתקשרות בכלל ועל התמורה בפרט, נוגעת לכך שהמשיבה
צמצמה את עתירתה לעבודות הפיקוח בלבד ואילו על עבודות הניהול ויתרה, כדבריה, לטובת
מר נבון. מכל הטעמים הללו, ביצוע הפרויקט בשיטת ה- ,B.O.T אינו מאפשר התקשרות עם המשיבה 1
לביצוע עבודות הפיקוח או הניהול, על בסיס הצעתה המקורית. שאלה נכבדה לעצמה היא
השאלה, באילו תנאים רשאית המערערת לסגת מהתקשרות מחייבת בה התקשרה על-פי מכרז או
"מעין מכרז", לטובת התקשרות אחרת. אולם, משלא קיבלתי את טענתם של
המשיבים, כי נקשר חוזה מחייב, בעל-פה, בין המשיבה 1 ובין המערערת, מתייתר הצורך
לדון בשאלה זו.
6. סוף דבר – אילו דעתי הייתה נשמעת, היה
הערעור מתקבל, משום שהמשיבים לא השכילו להוכיח כי נקשר בינם ובין המערערת חוזה
בעל-פה, המחייב את המערערת לבצע את עבודות הניהול והפיקוח של הפרויקט באמצעות
המשיבה, וכן משום שביצוע הפרויקט בשיטה החדשה אינו מאפשר התקשרות על בסיס ההצעה
שניתנה. עוד אני מציעה לחייב את המשיבים לשלם למערערת הוצאות משפט בסך 20,000 ₪.
ש ו פ ט ת
המשנה לנשיא ת' אור:
במחלוקת שנפלה בין חברי השופטים א' א'
לוי וא' חיות, דעתי היא כדעת השופטת חיות, ומנימוקיה, כי דין הערעור להתקבל, כאמור
בפסק דינה.
המשנה לנשיא
הוחלט, ברוב דעות, כאמור בחוות דעתה של
כב' השופטת א' חיות.
ניתן היום, י"ב באלול תשס"ג
(9.9.2003).
המשנה
לנשיא ש ו פ
ט ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02109960_O08.doc/שב
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il