פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק עע"ם 10993/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מינהליים עע"ם 10993/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערערים: 1. פלוני 2. פלוני נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל – משרד הפנים 2. פלוני ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב מיום 27.11.08 בעת"מ 1696/08 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' ברוש תאריך הישיבה: ד' בטבת התש"ע (21.12.09) בשם המערערים: עו"ד יוהנה לרמן בשם המשיבים: עו"ד רועי-אביחי שויקה פסק-דין השופט נ' הנדל: העובדות הצריכות לעניין 1. המערער 1 (להלן 'המערער'), בעל אזרחות גנאית, הוא אביו של מערער 2 (להלן 'הקטין'), יליד דצמבר 1998. מכוח החלטת הממשלה ביחס לילדי מהגרי עבודה זכה הקטין למעמד א/5. המשיבה 2 הינה אמו של הקטין (להלן 'האם'). המערער שוהה בישראל משנת 1982 כעובד האו"ם. בשנת 2002 פוטר מעבודתו ומאז הוא שוהה בישראל שלא כדין. באפריל 2008 נתפס המערער על ידי משטרת ההגירה והוצא נגדו צו הרחקה ומשמורת. על רקע האמור הוגשה עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים לשחרורו של המערער ממשמורת ולביטול הצו להרחקתו מישראל. טענתו המרכזית של המערער היא כי בספטמבר 2003 אושפז בנו הקטין בבית חולים, שם נתגלה כי הוא סובל ממחלת האיידס. לדבריו, הקטין זקוק לטיפול רפואי שוטף ודחוף והמערער הוא היחיד שדואג לקבלתו ולמימונו. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע בהתבסס על החומר שהוגש בפניו כי הקטין אכן זקוק לטיפול רפואי, המקנה לו סיכוי לחיים ואשר הפסקתו פירושה סכנת מוות. הודגש שמדובר בטיפול שלא ניתן לקבלו בגאנה – ארץ מולדתו של המערער. עוד צוין כי מאז מעצרו של המערער לא הובא הקטין למעקב ולפיכך לא ניתן לדעת את מצבו. זאת, ככל הנראה על רקע הזנחת הטיפול בקטין על ידי האם, שאף לא טרחה להתייצב בפני בית המשפט לעניינים מנהליים. הובהר כי לקטין מעמד של תושב ארעי ושאין כל סיבה להרחיקו מהארץ. משכך, הורה בית המשפט לעניינים מנהליים על העברת הטיפול בעניין לידי פקידת הסעד בעיריית תל אביב, שתבדוק את מסוגלותה של האם ומוכנותה לטפל בקטין. במידה שהבחינה תעלה ממצאים שליליים, הוטל על פקידת הסעד לוודא שהקטין יקבל את הטיפול הרפואי לו הוא זקוק, לרבות דיווח לבית המשפט. כן נקבע כי ניתן לשחרר את המערער לתקופה קצרה, תמורת הפקדת ערובה על סך 50,000 ₪, כדי לוודא שהקטין יקבל את הטיפול המגיע לו. יצוין כי המערער נדרש לעזוב את הארץ בתאריך 27.12.2008. טענות הצדדים 2. לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא בקבעו כי על פקידת הסעד לבדוק את מסוגלותה ההורית של האם, בעוד שפקידת הסעד נעדרת הסמכות או המומחיות המקצועית לעשות כן. לדבריהם, הפיתרון ההומניטארי המשקלל את טובת הקטין הוא אי הרחקת המערער מהארץ. זאת, על מנת לאפשר את התגייסות כל משפחת הקטין לטובת מתן הטיפול הרפואי הנדרש לו. עוד הודגש כי המערער סידר לבנו ביטוח רפואי, הגיע עימו לטפולים השוטפים ודאג לקבלת התרופות ואילו כאשר הקטין לא היה תחת משמורתו – הוזנח טיפולו. מנגד, סבורים המשיבים כי דין הערעור להידחות. לשיטתם, אין למערער כל מעמד בישראל והוא אף לא הצביע על עילה המאפשרת את המשך שהייתו בארץ. הוטעם כי המדינה עומדת בקשר רציף עם עובדי הרווחה להבטחת הטיפול הרפואי בקטין. המשיבים גורסים כי בית המשפט לעניינים מנהליים איזן כראוי בין זכויותיו של המערער לבין הצורך לדאוג לטובת הקטין. משכך, לא נפלה להשקפתם כל טעות המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור. ההליכים בבית משפט זה 3. עם הגשת הערעור לבית משפט זה ניתן צו זמני לשמירה על המצב הקיים – עיכוב יציאתו של המערער מן הארץ בד בבד עם החזקתו במשמורת. הדיון בערעור נדחה מספר פעמים, בין היתר, כדי לקבל דו"ח מעודכן מפקידת הסעד לפי חוק הנוער. בהתאם, הגישה המדינה הודעות עדכון מטעם שירותי הרווחה. מדו"ח פקידות הסעד בנושא מתחילת שנת 2009 עולה כי נערכה פגישה עם האם ושלדברי האחרונה לא לקחה את הקטין לטיפול רפואי היות שהביטוח הרפואי שלו לא שולם ממועד מעצרו של המערער. עם זאת, ציינה האם כי היא מוכנה לקחה על עצמה את האחריות לתשלום הביטוח הרפואי. בשיחה שנערכה עם הקטין ציין הלה שלאמו אין כסף ושהוא פוחד למות. הוא בכה לכל אורך השיחה וביקש שאביו יחזור "כדי שיטפל בי ואני לא אמות". עוד עולה מהדו"ח כי בתקופה האחרונה חל שינוי לרעה בתפקוד הקטין בבית הספר ושהוא מדוכא. ביחס לשאלה האם תוכל האם למלא את מקומו של האב בנושא הטיפול הרפואי השיבה פקידת הסעד בדו"ח כדלקמן: "אני מעריכה שהאם על אף כוונותיה המוצהרות תתקשה לעמוד במשימה זו. מהתמודדותה עד היום עם הנושא הטפול הרפואי החיוני לחייו של הקטין אני מתרשמת כי מתקשה להבין את חומרת מצבו הרפואי ואת חשיבותו של הטפול הרפואי הסדיר וחיוניותו. היא אינה מביעה דאגה ואכפתיות לגורלו של בנה ובשיחתנו היא התמקדה בדאגתה שלא יתפרסם דבר מחלתו בבית הספר. ללא טיפולים אלו נמצאים חייו של הקטין בסכנה! אך למרות זאת, ולמרות הפניות הרבות אליה, לא דאגה להמשכת רצף טיפולי לאחר מעצרו של המערער 1. כך שהקטין לא קיבל את הטפול הרפואי מאז מעצרו של מערער 1". מספר חודשים לאחר הדו"ח האמור, הגישה המדינה הודעת עדכון נוספת מטעם שירותי הרווחה, המשרטטת את התמונה הבאה: מההודעה עולה כי הקטין נוטל את התרופות באופן מסודר ושאף הגיע פעמיים לביקורת בבית החולים. עוד הודגש הקשר העמוק בין הקטין לבין אביו ומנגד הירידה הגדולה שחלה בלימודיו של הקטין ובתפקודו הרגשי בעקבות הנתק שנוצר בין השניים מאז מעצרו של המערער. מסקנת הדו"ח הינה כי "כיום אין הזנחה של האם בטיפול הרפואי בקטין. יחד עם זאת, בפגישתי עמה התרשמתי כי האם אינה ערה למצבו הרגשי של הקטין בעקבות מעצרו של אביו וכי אינה פנויה רגשית לדאוג לצרכיו הרגשיים של הקטין". בדיון שהתקיים לפני מספר חודשים בפני בית משפט זה הוחלט שעניינו של המערער ייבחן בשנית על ידי משיבה 1 באמצעות הוועדה הבין-משרדית לעניינים הומניטאריים (להלן 'הוועדה הבין-משרדית'). ואכן, זו דחתה את בקשת המערער. בהחלטה נכתב כי שירותי הרווחה מסייעים בעניין ושלא הוכח כי המערער הוא אביו של הקטין. בנוסף, צוין שהמערער איבד את מעמדו החוקי על רקע פלילי. בדיון שנערך בפני מותב זה, הביעו הגורמים השונים את עמדתם בהסתמך על הנתונים המעודכנים שבידיהם. העובדת הסוציאלית מטעם עיריית תל אביב הודיעה כי היה קשה ליצור קשר עם האם ושפגשה בה במהלך החודשים האחרונים רק במסגרת השימוע שנערך לה במשרד הפנים. כן הובעה התרשמותה של העובדת הסוציאלית מכך שהאם מנסה לעמוד בדרישות בדבר הטיפול הרפואי בקטין. צוין כי המערער היה מי שטיפל בקטין עד להשמתו במשמורת ושהיה היחיד שלקח אותו לבדיקות ולטיפולים בבית חולים. בעקבות פניותיה של העובדת הסוציאלית, החלה האם לקחת את הקטין לבית החולים וכיום הוא מגיע באופן סדיר לבית החולים. בחוות דעת נוספת מטעם פקידת הסעד העירונית בעיריית תל אביב-יפו הודגש כי מצבו הנפשי של הקטין ירוד ביותר. לתפישת המערערים, משתי חוות הדעת עולה שקיים קשר ישיר בין מצבו הנפשי של הקטין לבין שהיית המערער במשמורת. באת כוחם הפנתה אותנו לחוות דעת רפואית, המתבססת על סקירה של הספרות הרפואית הרלוונטית, אשר בה נקבע חד משמעית כי נודעת חשיבות רבה לתמיכה המשפחתית בנסיבות דומות למקרה שבפנינו. לנוכח החלטתו האחרונה של משרד הפנים, שהתייחסה לראשונה במסגרת הליך זה לדבר היעדר ההוכחה שהמערער הוא אביו של הקטין – הועלתה האפשרות שהמערער יעבור בדיקת אבהות. פקידת הסעד הביעה עמדתה, לפיה בדיקה כגון דא עלולה רק להזיק לקטין הואיל והמערער הוא בכל מקרה ההורה הפסיכולוגי שלו. באת כוח המערערים סברה כי בדיקה זו מיותרת, שכן הסוגיה לא התעוררה במהלך הדיון בפני בית המשפט לעניינים מנהליים ואף לא בהליך המנהלי שקדם לו. לדבריה, המערער הצהיר לאורך שנים שהוא אביו של הקטין והאם אף לא הסתייגה מכך. בא כוח המדינה לא עמד בפנינו על הצורך בעריכת בדיקת האבהות למערער. הוא הבהיר כי הוא מייצג בהליך זה את משרד הפנים ואת משרד הרווחה ושלדעתו ראוי להכריע בערעור. עוד הסכים בא כוח המדינה כי קיימת עילה הומניטארית וש"יכולה להיות החלטה סבירה, כזו, יכולה להיות החלטה סבירה אחרת". לדעתו, שקלה הוועדה הבין-משרדית את כל השיקולים הרלוונטיים. דיון 4. לעיתים, קושי מלאכת ההכרעה מורגש במיוחד עת ניצב הטריבונל בצומת הפסיקה שבין צורכי היחיד לבין החובה לשמור על כללים הנגזרים גם מאינטרס הציבור. המתח קיים ביתר שאת במשפט המנהלי, בגדרו על בית המשפט לבחון האם מדיניות הרשות השלטונית מצויה במתחם הסבירות. נדמה כי אל לה למדיניות הרשות להיות נוקשה מדי ומוטב שאדני ההכרעה יאופיינו בגמישות מסוימת. דבר דבר על פי הקשרו. ברם, גם על המדיניות הלא נוקשה וההכרעה הגמישה לעמוד באמות מידה מסוימות. רוצה לומר, גם אם לכלל יש יוצא מן הכלל אין להפוך את היוצא מן הכלל לשרירותי ומנותק מהכלל – אחרת נמצא פוגעים בשוויון. הנפקות לענייננו תובהר בהמשך. הרשות בחנה את עניינו של המערער בשני שלבים: השלב הראשון היווה את התשתית לבחינת בית המשפט לעניינים מנהליים ואילו השלב השני התקיים לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט לעניינים מנהליים – דהיינו החלטת הוועדה הבין-משרדית. במסגרת הביקורת המנהלית יהא על בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור לבחון את שתי החלטות הרשות האמורות לעיל וכמובן את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. מטבע הדברים, יוענק משקל רב יותר להחלטת הוועדה הבין-משרדית ולו מהטעם שמדובר בהחלטה המעודכנת יותר מבחינת נתוני המקרה. כל ההכרעות המתוארות לעיל ניתנו תוך מודעות למצבו הקשה של הקטין. בית המשפט לעניינים מנהליים מיקד את המבט על אחריותה של האם לבנה. פסק דינו לא התעלם מהאפשרות שהאם אינה מסוגלת למלא את תפקידה, אך גרס כי ניתן לפקח על המצב ובמידת הצורך לתקנו באמצעות פיקוח מתאים של שרותי הרווחה. לעומת זאת, התייחסה הוועדה הבין-משרדית למגבלות המערער לצד העלאת סימני שאלה האם הוא אכן אביו של הקטין והזכרת העובדה שאיבד את מעמדו החוקי על רקע פלילי. בהיבט המעשי הציעה הוועדה שהמערער יוכל לבקר את הקטין בארץ במעמד של תייר. מתפקידנו, כאמור, לבחון החלטות אלו בין השאר על פי סבירותן. צודק בא כוח המדינה בטענתו כי ראוי להכריע בשלב זה בערעור. כזכור, בנסיבות המקרה החריגות הוא נמנע ברוב הגינותו מלשלול סבירותה של החלטה אחרת מזו שניתנה על ידי הרשות. עם זאת, לתפישתו החלטת הרשות סבירה ועל כן אין להתערב בה. לכך, אינני מסכים. דעתי היא שבנסיבות תיק זה נופלת החלטת הרשות מחוץ למתחם הסבירות. זאת, הן במסגרת הנורמטיבית והן במסגרת העובדתית הקונקרטית של המקרה דנא. באשר למסגרת הנורמטיבית יושם דגש על חשיבותה של ההכרעה עבור הקטין, שלצערנו סובל כאמור ממחלה קשה. משכך, יש לוודא שהרשות שקלה היטב ובצורה ראויה את כל השיקולים הרלוונטיים. נדמה, שהוועדה לא שקלה כראוי את עקרון טובת הילד. ניתן לגרוס שעקרון טובת הילד רלוונטי לתחום דיני המשפחה בלבד ולא כך הוא. אכן, מעמד עיקרון טובת הילד מתעצם בתחום זה של המשפט, אך אין זה אומר שהוא נטול חשיבות בהכרעות המשפטיות שמחוץ למישור דיני המשפחה. כפי שנקבע בעניין דמיטרוב (דנג"ץ 8916/02 מריו דימיטרוב נ' משרד הפנים – מינהל האוכלוסין (לא פורסם, 6.7.03)), שם נדונה עתירה נגד החלטת משרד הפנים שלא להעניק לעותר אזרחות ישראלית או מעמד של תושב קבע, מפי השופט א' מצא: "עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביר מילים. אכן, ככלל "אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם" (ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו ... טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה". מרכזיותו של עקרון טובת הילד נקבעה אף בסעיף 3 (1) לאמנה בדבר זכויות הילד 1989 (כ"א 31, עמ' 221): "In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration" ודוק, הסעיף מתייחס גם במפורש לרשות המנהלית. אף הספרות המשפטית הכללית התייחסה לצורך להעניק את המשקל הנכון לשיקול טובת הילד בהליכים מנהליים (ראו למשל Philip Alston, THE BEST INTERESTS PRINCIPLE: TOWARDS A RECONCILIATION OF CULTURE AND HUMAN RIGHTS, International Journal of Law, Policy and the Family 1994 8(1):1-25). ראוי לתשומת לב כי עיקרון טובת הילד תקע יתדותיו אף במשפט העברי. מעניין שהמבי"ט, אשר חי בצפת לפני כ-450 שנה, התייחס לכלל האמור בתחומים שונים בפסיקותיו, לרבות בדיני קניין (ראה למשל שו"ת מבי"ט, חלק א', סימן קכ"ב וחלק ב', סימן ס"ב). קו זה המשיך עד לימינו. כך, למשל, היווה עיקרון טובת הילד שיקול משמעותי בשנת 1970 בבוא בית הדין הרבני הגדול לדון בסוגית גיור קטינה מאומצת (ערעור תש"ל/191 בפני כב' הרבנים הרב א' גולדשמיט, הרב שאול ישראלי, הרב יוסף קאפח – הובא ב: הרב שאול ישראלי, משפטי שאול פסקי דין, עמודים רמט, רנ). באותו עניין, בית הדין הגדול קיבל את הערעור והורה לבית הדין האזורי לבחון את בקשת הגיור על פי "שאלה יסודית ראשונית הצריכה בירור, והיא האם למעשה מקרה קונקרטי הזה תהווה הגרות זכות לקטנה הזו או לא". ובמילים אחרות, בית הדין האזורי מתבקש לבדוק את העניין גם מנקודת המבט של טובת הקטינה. ברם, הזהירות מתבקשת. גם בדיני משפחה טובת הילד אינה שיקול על, הגובר בכל מקרה על כל שיקול אחר. קל וחומר אין זה המצב במשפט המנהלי. לעיתים, גם אם טובת הילד עולה בקנה אחד עם השארתו או עם השארת הוריו בארץ – אין כל הכרח להיעתר לבקשה כגון דא מחמת שיקולי מדיניות וקיומן של נסיבות שונות. העניינים רגישים ומחייבים אף בחינתם של אינטרסים ציבוריים שונים. כל אשר רצוני לומר הוא כי ייתכן מקרה בו בשל העיקרון האמור תטה כף ההכרעה לעבר כיוון מסוים. בהמשך לאמור לעיל, על מנת להצדיק תוצאה המעניקה משקל רב לעיקרון טובת הילד יש לקבוע אמות מידה מתאימות. כאן, יש מקבץ של שיקולים שכוחם המצטבר מצדיק התערבות בהחלטת הרשות. שיקולים הם אלה: א. הקטין בן ה-11 נמצא בארץ כדין, סובל ממחלה קשה במיוחד והיעדר טפול ראוי אף עלול לסכן את חייו. ב. על פי החומר, המערער הוא אביו של הקטין. הרשויות לא חלקו על כך בבית המשפט לעניינים מנהליים ואף לא בפני הרשות קודם לכן. גם כיום, בא כוח המדינה אינו עומד על בדיקת אבהות. יתרה מכך, הנסיבות מצביעות על כך שהמערער היה היחיד שטיפל בקטין. עוד עולה מהחומר שלא ברור כלל וכלל אם ישנו גורם אחר המסוגל לטפל כנדרש בקטין ובצרכיו המיוחדים גם היום. משך תקופה של ממש לא דאגה אמו של הקטין שיזכה בטיפול הרפואי לו הוא זקוק. אומנם, מסתמן כאמור שיפור במצב זה בתקופה האחרונה, עקב התערבות גורמי הרווחה. עם זאת, וחרף מאמציה של האם, לא ניתן לקבוע על פי החומר האם הפנימה באופן המאפשר לסמוך עליה לאורך זמן את חשיבותו של הטיפול הנדרש. חסר זה מתחדד לנוכח צורכי הקטין בעטיה של מחלתו, לרבות הזדקקותו לתמיכה רגשית. לצערנו, הביעו בהקשר זה אנשי המקצוע את חששם ממצבו הרגשי של הקטין. ג. מדובר במקרה גבולי גם על פי עמדת המשיבה. בא כוח המדינה לא שלל את סבירותה של קבלת החלטה אחרת. מבחינה עובדתית המערער עבד בארץ תקופה של 20 שנה, לרבות השנים הראשונות לחיי הקטין. על פי הנטען, איבד המערער את מעמדו בשל חשד לביצוע עבירות רכוש. ברם, חשד זה לא התגבש לכדי כתב אישום וגם המדינה אינה נסמכת על נתון זה כיום. המערער נמצא בארץ משנת 1982 ולא נטען שהוא בעל הרשעות קודמות. ד. משרד הפנים לא העלה טענה, לפיה מהווה המערער סכנה לציבור. כך, למשל, לא נטען כי הוא עלול לפגוע בדרך כלשהי בביטחון המדינה או שמתן היתר שהיה בארץ בנסיבות המקרה עלול ליצור תקדים בעל השלכת רוחב. ה. מגמת מדיניות משרד הפנים ופסיקת בית משפט זה משתלבות עם מתן היתר למערער לשהות בארץ. כך עולה מבג"ץ 5665/05 18 עותרים ועמותת הרופאים לזכויות אדם נ' שר הפנים (לא פורסם, 25.9.07). המערער בהליך דנא היה אחד העותרים בעתירה האמורה, שעניינה קביעת קריטריונים למתן אשרות שהייה ועבודה למשפחות מהגרי עבודה ובהן ילדים הסובלים ממחלות קשות המצריכות טיפול רפואי צמוד. מדיניות משרד הפנים בנושא הוצגה בפני בית משפט זה כדלקמן: "כאשר שוהה בלתי חוקי בישראל יבקש כי תימנע הרחקתו מישראל מטעמים רפואיים, תועבר הבקשה למנהל מינהל האוכלוסין. מנהל מינהל האוכלוסין יפעל בהתאם להנחיה בעניין, קרי: יבחן האם מדובר במצב חירום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה. לשם כך רשאי מנהל מינהל האוכלוסין להיוועץ עם רופא מומחה מתוך רשימה שהעביר מנכ"ל משרד הבריאות. הפניה תיעשה בכפוף לכך שיומצא למנהל מינהל האוכלוסין על ידי המבקש כתב ויתור על סודיות רפואית. רשימת הרופאים נקבעה מבין הרופאים המשמשים כחברים בוועדות ערר לפי תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), התשנ"ה-1995.... כאשר אין מדובר במצב חירום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, הכלל הוא כי לא תעוכב הרחקתו של השוהה הבלתי חוקי מישראל. עם זאת, רשאי מנהל מינהל האוכלוסין, בהתאם לסמכות הכללית הרחבה שנתונה לו, לבחון האם קיימים טעמים הומניטאריים מיוחדים אחרים בנסיבות כל מקרה לעכב הרחקתו של שוהה בלתי חוקי מישראל. אף לשם כך רשאי מנהל מינהל האוכלוסין להתייעץ עם אחד או יותר מבין הרופאים הנ"ל. בהתייחס להנחיות החדשות שגובשו ציין באותו עניין חברי השופט א' רובינשטיין: "המבט ההומניטרי צריך שיהא עמוק ומדוקדק ביתר. ההודעה שותקת הן בשאלה אם מכוח ההנחיות רשאי מנהל מינהל האוכלוסין לעכב הרחקתו של מי מבני משפחת הקטין או להעניק לקרוב המשפחה אשרת עבודה לזמן קצוב לשם מחיה, דברים ראויים בנסיבות והדעת נותנת שיישקלו. לגופם של דברים שברפואה, החידוש שבהנחיות היישום הוא בראש וראשונה ההיוועצות ברופאים מומחים כמחויבות שנטל עליו מנהל מינהל האוכלוסין, כאמור. זאת, ראשית, כדי לבדוק אם מדובר במצב חרום רפואי כהגדרתו בחוק זכויות החולה, כפי שתוארה מעלה. אשר למקרים שבהם אין מדובר במצב חרום רפואי מן הסוג הנזכר, נאמר כי הכלל הוא שלא תעוכב ההרחקה, אך רשאי מנהל המינהל, על פי סמכותו הכללית הרחבה, לבחון טעמים הומניטריים מיוחדים אחרים לעיכוב ההרחקה, ואף לשם כך מחויב הוא להיוועץ באחד הרופאים המומחים. ... לדעתנו יש מקום כי הנוהל שנקבע יופעל, והדעת נותנת כי ייעשה כן באנושיות הראויה. הדעת נותנת גם, כי רשויות המדינה יעקבו אחר הביצוע, ואף העותרת הציבורית, בין השאר, תעקוב אחר המימוש ותשקול את דרכה בהמשך. יש איפוא לתת לנוהל לפעול כדי שגם יופקו לקחים מעת לעת". בעניין דמיטרוב שהובא לעיל סיים כבוד השופט א' מצא את פסק דינו בתוספת הבאה: "לפנים מן הצורך אוסיף, כי ייטיב המשיב לעשות אם יפעל לגיבוש כללים מנחים לבחינת הסוגיה של טובת הילד, בהקשר הנוגע להכרעה בבקשת הורהו הזר לקבלת מעמד בישראל" (שם, פסקה 9). הנה כי כן, משתלבת המגמה בפסיקה ובמדיניות הרשות עם עתירת המערער לפיה לא יגורש מהארץ. יוצא, אפוא, כי בשל קיומם של שיקולים אנושיים, מדיניות משרד הפנים, פסיקת בית משפט זה והעדר התייחסות מצד הרשות למלוא השיקולים הרלוונטיים – ראוי להתערב בהחלטה שניתנה. בהקשר זה, יש ליתן משקל אף לטובת הילד, הוא הקטין בענייננו. אמנם, הסעד המבוקש מתייחס ישירות למערער ולא לקטין. אולם, מצבו הקשה של הקטין ותלותו במערער, העשוי למלא תפקיד שאין תחליף לו, מטים את הכף לעבר קבלת הערעור כפי שיתואר להלן. השיקולים שהובאו, המצדיקים את התוצאה המוצעת במקרה הקונקרטי, הינם כאמור: נסיבות אישיות חריגות של הקטין; קשר מיוחד בין ההורה העותר לבין צורכי הקטין; גבוליות המקרה כפי שהובהר; היעדר טענה מטעם המדינה בדבר קיומה של סכנה לציבור ולביטחון המדינה או קיומה של מדיניות כללית מטעם הרשות הפועלת נגד קבלת העתירה; מגמות הרשות ופסיקת בתי המשפט. משכך, אינני סבור שיש להותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו ולחייב את המערער לצאת מן הארץ. 5. לאור האמור, הייתי מציע לחבריי לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ותחת זאת להורות על שחרורו של המערער ממשמורת, על מנת לאפשר לו לסייע בצורכי הקטין. המדינה תדאג למתן אישורי שהייה למערער ואילו שירותי הרווחה מתבקשים לבחון את מצבו של הקטין מעת לעת. בחלוף שנה ממועד מתן פסק דין זה, על המדינה לבחון את מצבו הרפואי של הקטין, האופן בו הוא מטופל בידי הוריו והצורך בהמשך שהייתו של המערער בישראל עבור בנו. זאת, כמובן, תוך עריכת שימוע למערער. שחרורו של המערער כפוף לתנאים שנקבעו על ידי בית משפט קמא, פרט להפקדה ממנה הוא פטור כדי שיוכל לסייע לבנו. כמו כן, יש לאפשר למערער להגיש בקשה להיתר עבודה, בפרט אם הדבר נחוץ לשם טיפול בקטין. מוצע כי הערעור יתקבל כמפורט לעיל. לנוכח העמדה הכוללת של המדינה הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט הנדל. המדובר בנסיבות אנושיות הקשורות בקטין, והכרעתנו אינה באה לטובת המערער, שלא בדרך בה הוא שוהה בישראל קנה את לבנו, אלא לטובת הקטין, בשל כלל השיקולים שהעלה חברי הקשורים בו ובמחלתו, בהמשך להכרעתנו בבג"ץ 5665/05 18 עותרים ועמותות הרופאים לזכויות אדם נ' שר הפנים (לא פורסם); וספציפית, בטעמים ההומניטריים שיסודם במסירות שגילה המערער לקטין, החש עד מאוד את הקשר אליו, כפי שתיאר חברי. על כן הכרעתנו, בעקבות עמדת פקידות הסעד, מציבה את המערער כשוהה בישראל מכוח הקטין, וכאמור בפסק דינו של חברי, ייבחן הנושא מחדש בתום שנה. על המערער לכלכל דרכיו כך שבבוא העת יוכל לצאת את הארץ כדבעי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ"ד באדר התש"ע (10.3.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08109930_Z13.doc אמ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il