ראוף עיסא נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10946/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10946/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט (בדימ') י' טירקל כבוד השופטת א' חיות המערער: ראוף עיסא נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק ב"ש 4656/03 שניתן ביום 13.11.03 על ידי כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור בשם המערער: עו"ד יאיר גולן; עו"ד נחשון שוחט בשם המשיבה: עו"ד יובל ששון פסק-דין השופט (בדימ') י' טירקל: הרקע וההליכים 1. על המערער הוגש בבית משפט בארצות הברית כתב אישום המייחס לו עבירה של קשירת קשר לסייע לייצור מתאמפטאמין שהוא סם מסוכן (להלן – "הסם") לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג – 1973 (להלן – "פקודת הסמים המסוכנים") (להלן – "העבירה הראשונה"). כמו כן מיוחסת לו עבירה של קשירת קשר להחזקת פסיאודואפדרין - שהוא חומר המשמש לטיפול בנזלת (להלן – "החומר") - ביודעו, או כשהיה עליו לדעת, כי חומר כימי זה ישמש לייצור הסם (להלן – "העבירה השנייה"). (העבירה הראשונה והעבירה השנייה יחד יקראו להלן – "העבירות"). 2. ביום 17.7.03 העבירה ארצות הברית לישראל בקשה להסגיר לידיה את המערער בגין העבירות (להלן - "בקשת ההסגרה") בהתאם לאמנה בדבר הסגרה בין מדינת ישראל לארצות הברית (להלן – "האמנה"). לפי הנטען בבקשת ההסגרה, בתמצית, היו המערער ושלושה מאחיו, חלק מרשת רבת משתתפים שסחרה בכמויות גדולות של החומר ששימש לייצור הסם. חברי הרשת, ובכללם המערער, שלחו לקליפורניה שבארצות הברית, כמויות גדולות של החומר שרכשו בקנדה. בקליפורניה נמכר החומר לצורך ייצור הסם. פעילותה של הרשת נמשכה מספר שנים. לפי סעיפים 2(31) ו-2 סיפא לאמנה, עבירות על דיני הסמים המסוכנים, לרבות נסיון או קשירת קשר לעבור אותן, הן עבירות בנות הסגרה, אם העונש בגינן הוא מאסר לתקופה העולה על שלוש שנים (להלן – "עבירות הסגרה"). ביום 22.7.03 הגיש היועץ המשפטי לממשלה עתירה לבית המשפט המחוזי בירושלים, לפי סעיף 3 לחוק ההסגרה, תשי"ד – 1954 (להלן – "חוק ההסגרה"), להכריז על המערער בר הסגרה לארצות הברית בגין העבירות. המחלוקת 3. במוקד הדיון בפרשה שלפנינו עומדת השאלה אם יש לבחון את הפליליות הכפולה (double criminality), הנדרשת לפי סעיף 2(א) לחוק ההסגרה ("- - -עבירת הסגרה היא כל עבירה שאילו נעברה בישראל דינה מאסר שנה או עונש חמור מזה"), רק על פי העובדות המיוחסות למערער בכתב האישום, או שבוחנים אותה גם על פי עובדות נוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה, אפילו אינן נכללות בכתב האישום (להלן – "השאלה הראשונה"). בכך כרוכה גם השאלה האם מעשיו של המערער בארצות הברית הם עבירה פלילית לפי חוקי מדינת ישראל; לאמור, האם מתקיימת כאן הפליליות הכפולה (להלן – "השאלה השנייה"). פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת מ' שידלובסקי-אור), בפסק דינו מיום 13.11.03, הכריז על המערער בר הסגרה לארצות הברית. לענין השאלה הראשונה קבע, ש"יש לבחון את מהות מעשיו של המבוקש (מעשים הנלמדים ממכלול הראיות) ולא את מהות פרטי האישום, ש--- מעוצבים לאור ההגדרה הנורמטיבית של יסודות העבירה במדינה המבקשת וייתכן כי הם נבדלים מההגדרה במדינה המתבקשת". לפיכך, "ניתן להתייחס גם לעובדות העולות מתוך חומר הראיות הנספח לבקשת ההסגרה, ואשר יש להן קשר ישיר למעשים המפורטים בכתב האישום". לענין השאלה השניה קבע, שבחינת אותן עובדות מלמדת כי מעשיו של המערער הם לכאורה בגדר עבירה של קשירת קשר לייצור סם, שהיא עבירה בישראל ובגדר עבירת הסגרה. מכיוון שכך הכריז בית המשפט על המערער בר הסגרה בשל העבירה הראשונה. עוד הכריז עליו בר הסגרה גם בשל העבירה השנייה, הואיל ולפי סעיף 2(ב) לחוק ההסגרה "הוכרז אדם בר-הסגרה בשל עבירת הסגרה אחת לפחות, ניתן להסגירו גם בשל עבירה שאינה עבירת הסגרה". טענות בעלי הדין 5. לענין השאלה הראשונה טוען בא כוח המערער כי היה על בית המשפט המחוזי לבחון את הפליליות הכפולה רק על פי העובדות המיוחסות למערער בכתב האישום ולא על פי העובדות הנוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה. לטענתו, לוקה גישתו של בית המשפט בשגיאה מושגית שיש בה כדי לרוקן מתוכן את דרישת הפליליות הכפולה שתוצאתה חריגה של בית המשפט מסמכותו. לענין השאלה השנייה טוען הוא כי חלקו של המערער בפרשת ייצור הסם והפצת החומר היה מינורי ואינו עולה כדי עבירה של קשירת קשר לייצור סם. זאת לאור העובדה, שהמערער הואשם בכתב האישום בסעיף אישום אחד בלבד, כאשר באותו כתב אישום הואשמו 38 נאשמים אחרים, ב- 25 סעיפי אישום שונים. אשר לעבירה הראשונה טוען הוא שאילו היו נעשים המעשים המיוחסים למערער בישראל, היה ניתן להעמיד אותו לדין בישראל רק על עבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע, שהיא עבירה לפי סעיף 498 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977 (להלן – "חוק העונשין") ואינה עבירת הסגרה, משום שהעונש הקבוע בצידה הוא מאסר לתקופה של שלוש שנים ולא לתקופה העולה על שלוש שנים כנדרש באמנה. אשר לעבירה השנייה טוען הוא שאמנם יש בעובדות המיוחסות למערער אחיזה לעבירה של קשירת קשר להחזקת החומר, אלא שהחומר מותר בהחזקה בישראל ולפיכך מעשים אלה של המערער אינם עבירה בישראל וממילא אין הוא בר הסגרה בגינם. לטענת בא כוח המדינה יש לבחון את הפליליות הכפולה לא רק על פי העובדות המיוחסות למערער בכתב האישום אלא גם על פי העובדות הנוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה, שאם לא כן תסוכל תכליתו של חוק ההסגרה. לפיכך צדק בית המשפט המחוזי בגישתו בענין זה. לטענתו אילו עשה המערער בישראל את המעשים המיוחסים לו בבקשת ההסגרה, היה ניתן להעמידו לדין בישראל על עבירה של ייצור סם מסוכן, שהיא עבירה לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים וכן על עבירה של קשר לפשע או לעוון, שהיא עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. כמו כן עניינה של עבירת הקשר הוא העבירה של ייצור הסם גופה ויש ראיות מספיקות כדי להעמידו לדין בישראל בגין עבירה זאת. ביום 10.3.05 נתבקשו באי כוח בעלי הדין להשלים את טיעוניהם בכתב בשאלות הבאות: האם קיימת בישראל עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם; האם יש בתשובה כדי להשפיע על הערעור; והאם ראוי לברר את השאלות דלעיל בגדר ערעור זה או בגדר דיון בבית המשפט המחוזי. לטענת בא כוח המערער לא קיימת בישראל עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם ולפיכך אין כאן פליליות כפולה ודין ערעורו של המערער להתקבל. כנגדו סבור בא כוח המדינה כי קיימת בישראל עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם. לטענתו אילו עשה המערער בישראל את המעשים המיוחסים לו בבקשת ההסגרה, היה ניתן להעמידו לדין בישראל על עבירה של ייצור סם וגם על עבירה של קשירת קשר לייצור סם. לפיכך אין בקיומה של עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם כדי להשפיע על הערעור. באי כוח בעלי הדין הסכימו כי בשל הזמן הרב שחלף מן המועד שבו העבירה ארצות הברית לישראל את בקשת ההסגרה ראוי לברר את השאלות דלעיל בגדר ערעור זה ולא בגדר דיון בבית המשפט המחוזי. הדיון הדין הפליליות הכפולה 6. חוק ההסגרה נותן בידי מי שהסגרתו מבוקשת מספר הגנות מפני הסגרה, והוראת סעיף 1 לחוק - "לא יוסגר אדם הנמצא בישראל לידי מדינה אחרת אלא לפי חוק זה" - באה להבטיח כי יזכה באותן הגנות. אחת מהגנות אלה מושתתת על עקרון הפליליות הכפולה שלפיו המעשה המיוחס למי שהסגרתו מבוקשת הוא עבירה לא רק במדינה המבקשת אלא גם בישראל. מטרתו של העקרון היא למנוע מעשה הסגרה על ידי המדינה "שיש בו כדי לשלול מאדם חופש התנועה וחירות בחירת מקום המושב, אלא-אם-כן עשה אותו אדם מעשה בלתי-חוקי-אף לפי מושגי החוק הישראלי" (דברי השופט ח' כהן בע"פ 205/73 סטיבן איבן רוס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 365, 373 (להלן – "פרשת רוס")). דהיינו, אין להסגיר אדם למדינה מבקשת כאשר העבירה המיוחסת לו באותה מדינה אינה בישראל עבירה כלל או שהיא עבירה פעוטה. מידת הצדק מחייבת אותנו לנהוג כך. יודגש כי לפי המקובל עלינו מתקיימת פליליות כפולה אם מתקיימת זהות מושגית בין העבירות; דהיינו, שהמעשה המיוחס למי שהסגרתו מבוקשת היא עבירה גם בישראל, אפילו אין העבירה זהה בכל יסודותיה לעבירה שעל פיה הואשם במדינה המבקשת את הסגרתו. הדרישה היא ל"זהות המעשה" ולא ל"זהות העבירה" (דברי השופט י' קדמי בע"פ 4863/94 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 343, 349 - 350; ע"פ 318/79 שאול אנגל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 98, 102). ההיגיון שביסוד פרשנות זאת הוא: "[ש]החוקים הפליליים אינם זהים בכל, ודרישת חופפות מוחלטת היתה עושה הסכמי הסגרה פלסתר. מה שדרוש הוא, כי המעשה המיוחס למבוקש תהא עבירה לפי חוק המדינה המבקשת, ויהא יחד עם זה גם עבירה לפי חוקי ישראל, לאו דוקא אותה עבירה, אלא עבירה מן העבירות המפורשות בתוספת לחוק ההסגרה" (דברי מ"מ הנשיא י' זוסמן בפרשת רוס, בעמ' 370). (ראו גם S' Z' Feller, "The Significance Of The Requirement Of Double Criminality In The Law Of Extradition" 10 (1975) Isr. L. R. 51; G' Gilbert, Transnational Fugitive Offenders In International Law: Extradition And Other Mechanisms (1998) p. 104–112; S' Bedi Extradition: A Treatise On The Laws Relevant To The Fugitive Offenders Within And With The Commonwealth Countries (2002) p. 77-97; M.C. Bassiouni, International Extradition: United States Law and Practice (4rd ed., 2002) p. 465-473). על פי כתב האישום – או על פי המכלול? 7. ההכרעה בשאלה אם מתקיימת הזהות המושגית הנדרשת תלויה בהכרעה בשאלה שהוצגה למעלה אם יש לבחון את "המעשה המיוחס למבוקש" במדינה המבקשת רק על פי העובדות המיוחסות לו בכתב האישום, או שבוחנים אותו גם על פי עובדות נוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה, אפילו אינן נכללות בכתב האישום. התשובה לשאלה אינה פשוטה. מחד גיסא, ניתן לומר שעל המעשה המיוחס למי שהסגרתו מבוקשת, ניתן ללמוד רק מן העובדות המיוחסות לו בכתב האישום. החירות מפני הסגרה הוכרה כזכות יסוד המעוגנת בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת (ההדגשה שלי – י' ט')" (ראו, בין היתר, ע"פ 6182/98 שמואל שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(2) 625, 632 – 662; ע"פ 7303/02 אברהם הקש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 481, 495 – 496 (להלן – "פרשת הקש"); בג"ץ 3992/04 אלי מימון-כהן נ' שר החוץ ואח' (טרם פורסם. ניתן ביום 5.8.04)). הכרה זאת מצדיקה פרשנות המגבילה את היקף פרישתו של חוק ההסגרה. מכאן תמיכה בגישה שלפיה קביעת התשתית העובדתית לצורך הגדרת גבולותיו של המעשה המיוחס למי שהסגרתו מבוקשת מוגבלת לעובדות שבכתב האישום בלבד. הטעם לכך הוא שרק על פי עובדות אלה יישפט; שאם לא תאמר כן לעולם לא יוכל מי שהסגרתו מבוקשת לטהר את עצמו ולהוכיח את חפותו מחשדות המיוחסים לו שאינם מפורטים בכתב האישום. חיזוק נוסף למסקנה שלפיה יש משקל מיוחד לעובדות שבכתב האישום, ניתן למצוא בסעיף 9 לחוק ההסגרה ("קיומן של ראיות לכאורה"), המורה כי ניתן להכריז על מי שהסגרתו מבוקשת בר הסגרה, אם "יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזאת בישראל (ההדגשה שלי – י' ט')"; וכידוע, נבחנת השאלה אם קיימות ראיות לכאורה באספקלריה של כתב האישום (ראו, בין היתר, דברַי בבש"פ 4920/02 נועם פדרמן נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(2) 2130. ראו גם ע"פ 131/67 קמיאר נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(2) 85; ע"פ 308/75 פסחוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 449). מאידך גיסא, יש טעם רב בגישה שלפיה יש לבחון את המעשה המיוחס למי שהסגרתו מבוקשת גם על פי המכלול המקיף של העובדות הנוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה ולא רק על פי אלה המיוחסות לו בכתב האישום. העובדות שבכתב האישום מעוצבות לפי ההגדרה הנורמטיבית של יסודות העבירה במדינה המבקשת, שאינה זהה בהכרח להגדרה במדינה המתבקשת. משום כך, כשם שלא נדרשת חפיפה מוחלטת בין העבירות בשתי המדינות, כך לא נדרש שהמעשה ייבחן דווקא על פי העובדות שבכתב האישום. מטבע הדברים יש שוני בין שיטות משפט של שתי מדינות – המדינה המבקשת והמדינה המתבקשת – וממילא אין ההגדרות הנורמטיביות של יסודות העבירה זהות בכל אחת מהן. לפיכך, אין בית המשפט הדן בבקשת הסגרה חייב לצמצם עצמו לעובדות שבכתב האישום דווקא, ובלבד שהעובדות הנוספות הן חלק אורגני של המסכת העובדתית המפורטת בכתב האישום. פרשנות אחרת עלולה לסכל את ההגיון שבבסיסו של חוק ההסגרה, שהוא יצירת מכשיר אפקטיבי לשיתוף פעולה בינלאומי בתחום אכיפת החוק (דברי השופט ג' בך בע"פ 74/85 גולדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 281, 285. כמו כן ראו בג"ץ 4370/01 ויקטור לפקה ואח' נ' משרד הפנים, פ"ד נז(4) 920; פרשת הקש, בעמ' 495; M.C. Bassiouni, E.M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law (Kluwer, 1995) p. 26). אכן, אין להוציא חוטא נשכר אך ורק בשל הבדלים בין שיטות משפט שונות. חיזוק לגישה זאת, ניתן למצוא, על דרך האנלוגיה, גם בסייגים להסגרה שבסעיפים 17 ו- 24 לחוק ההסגרה ("סייג הייחודיות" the principle of speciality) הנבדקים לפי התשתית העובדתית שבבסיס בקשת ההסגרה ולא על יסוד עובדות כתב האישום שבבקשת ההסגרה בלבד (ראו, ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 284). כך סבר גם בית המשפט המחוזי. חיזוק נוסף לגישה זאת, ניתן למצוא גם בהלכה שלפיה אין צורך במדינה המבקשת בהגשת כתב אישום על מי שהסגרתו מבוקשת לפני שהוגשה בקשת ההסגרה, ודי "שתובא ראָיה בפני השופט המניחה את דעתו כי נפתחו במדינה המבקשת ההליכים הפליליים הנאותים כדי להעמיד את המבוקש לדין בעבירת ההסגרה" (דברי מ"מ הנשיא (כתוארו אז) י' זוסמן בע"פ 507/74 סרג' מרגורין נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 701, 702 – 703. וראו גם ע"פ 128/78 הנואר נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 113, 115; ע"פ 74/85, ב"ש 627/85 גולדשטיין ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3) 281, 286 – 287; ע"פ 5275/01 ז'ורבלוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 324, 328 – 329). 8. כאמור לעיל, ההכרעה בין הגישות – שהיא בגדר שיקול דעתו השיפוטי של בית המשפט – אינה פשוטה ואינה קלה. אולם, בסופו של דבר, מכריע את הכף האינטרס הציבורי – של המדינה המבקשת ושל המדינה המתבקשת - שמי שמיוחסת לו עבירה חמורה (שדינה מאסר לתקופה העולה על שלוש שנים) יתן את הדין על מעשהו והציבור יוגן מפניו. הפשיעה גואה והולכת וחוצה גבולות. היא נעשית בינלאומית. במיוחד בעסקי הסמים שבהם מועברות כמויות גדולות של סמים ממדינה למדינה ואי אפשר להילחם בתופעה אלא על ידי שיתוף פעולה בינלאומי. לפיכך, כל עוד אין משפט פלילי בינלאומי אחיד אחד, במקום משפט פלילי שונה בכל אחת מן המדינות, אין לדקדק ולהקפיד שהבחינה תהיה על פי עובדות כתב האישום בלבד. כאשר זה המצב, אין להביא בחשבון רק את ההגנה על חירותו של מי שהסגרתו מבוקשת אלא יש להביא בחשבון גם את האינטרס הציבורי ואת שיתוף הפעולה הבינלאומי באכיפתו של החוק. איזון ראוי בין ההגנה על חירותו של מי שהסגרתו מבוקשת מפני הסגרה לבין הצורך לקיים כלי יעיל של שיתוף פעולה בינלאומי באכיפת החוק מצדיק בחינה רחבה יותר של התשתית העובדתית של המעשים שאינה מוגבלת רק לעובדות שפורטו בכתב האישום. איזון זה גם מחייב כי העובדות הנוספות, לרבות הראיות, יהיו חלק אורגני של המסכת העובדתית המפורטת בכתב האישום ויהיה להן קשר ישיר לעבירות המפורטות בו. כך נגן על יחודו של כתב האישום, כמסמך שעל פיו מתנהל המשפט, בלי להיות צמודים יתר על המידה לקווים שהוא מתווה. משפט עברי 9. מאלף לציין כי עמדתו של המשפט העברי כלפי דיני ההסגרה השתנתה והתפתחה במשך הדורות שחלפו. בתקופת התלמוד, אנו למדים על הסתייגותם של חלק מן החכמים מלסייע בידי השלטון הזר בגילוי עבריינים יהודיים – בענינים פליליים חמורים, כגון רצח, ועבירות פליליות שלשלטון הזר עניין מיוחד בהם, כגון זיוף מטבעות, פגיעה בקודשי הנצרות וכיוצא באלה - והסגרתם לידי השלטון הזר, שעה שחכמים אחרים לא ראו בכך משום מעשה לא רצוי ואף נהגו כך בעצמם. חילוקי דעות אלה שבין החכמים אם לסייע בידי השלטון הזר בגילוי עבריינים יהודיים, יסודם ברתיעה שהיתה קיימת למסור יהודי לשלטון הזר, שנחשד בקיום משפט לא הוגן ועיוות הדין, ובהתנכלות ליהודים, לגופם ולממונם (דברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון בבג"ץ 852/86 אלוני ואח' נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 79 – 82 (להלן – "פרשת אלוני"). וראו גם בבא קמא קיז, א; בבא מציעא פג, ב; גיטין ז, א). גם בתקופה הבתר תלמודית נמשכו חילוקי הדעות. לדעתם של חלק מן החכמים יש להימנע מלמסור עבריינים יהודיים לשלטון הזר, אלא אם יש בעבריינות זאת לפגוע בצבור ולסכנו. חכמים אחרים התנגדו להסתרתם של עבריינים יהודיים מעיני השלטון הזר, לא משום שיש במעשיהם משום סכנה לצבור, אלא משום שהעבריין צריך לבוא על עונשו, ובמיוחד בעבירה חמורה מסוג רצח (דברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון בפרשת אלוני, בעמ' 82 – 92. וראו גם שו"ע חו"מ שפח, ט; שו"ת הב"ח סימן מג; חוות יאיר סימן קמו). (על דיון נרחב בעמדתו של המשפט העברי ראו גם הרב י' ד' בליך "בענין הסגרת יחיד מתוך קבוצה" תחומין ג (תשמ"ב) 275; מ' אלון "דיני הסגרה במשפט העברי" תחומין ח (תשמ"ז) 263; הרב ש' ישראלי "הסגרת עבריין לשיפוט זר" תחומין ח (תשמ"ז) 287; הרב י' ד' בליך "הסגרת פושע לעם נוכרי" תחומין ח (תשמ"ז) 297; הרב מ' ברויד "מסירת מידע לשלטונות על אודות עבריינים" תחומין כג (תשס"ג) 358). מן הדין – אל המערער 10. לפי הנטען בכתב האישום היו המערער ושלושה מאחיו, חלק מרשת רבת משתתפים שסחרה בכמויות גדולות של החומר אשר, כאמור לעיל, משמש לייצור הסם. ביום 4.3.99 נמצאו ברשותו של המערער בתא אחסון ב- San Bernardino, California, כ- 1,600,000 כדורים של החומר וביום 17.4.00 נמצאו ברשותו של המערער בזמן שנהג במשאית שכורה ב- Madison County, Illinois, כ- 1,500,000 כדורים של החומר. אחיו של המערער, Mufid Isa (להלן – "מופיד") נמצא נוהג במכונית מאחורי המשאית בעודו נוקט בטכניקה מונעת עיקוב. ביום 10.6.01 נמצאו ברשותו של המערער במלון ב- Norwalk, California כ- 404,000$ במזומן וכן מטיל זהב שהופקו מן הסחר בחומר. כמו כן נשמע המערער במספר שיחות טלפון משוחח בנושאים הקשורים לקידום הסחר. ביום 9.1.01, שוחח Mohamad Kahalah (להלן – "מוחמד") – שהיה אחד מן הנאשמים - עם המערער, בשפת קוד, על סכומי כסף הכרוכים בהעברות של כמויות מן החומר שהם העבירו קודם לכן. ביום 1.3.01, שוחח Nidal Hamayel (להלן – "נידאל") – שהיה אחד מן הנאשמים - עם המערער, בשפת קוד, והזמין ממנו כ- 900,000 כדורים של החומר. 11. מעשים אלה, כפי שתוארו בכתב האישום, אינם מהוים, כנראה, עבירות בישראל. אשר לעבירה הראשונה – קשירת קשר לסייע לייצור סם – יש מקום לטענה שזאת אינה עבירה בישראל, משום שמדובר בגזירה כפולה של אחריות פלילית; דהיינו, צורה נגזרת של עבירה המולבשת על צורה נגזרת אחרת (על עבירת הקשר כעבירה מושלמת או כצורה נגזרת ראו ע"פ 441/72 מרדכי בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 141, 149; ש"ז פלר "לעניין ההשלכה שיש לדין הצורה הטיפוסית של העבירה על דין צורות ההתנהגות העבריינית הנגזרות ממנה" הפרקליט כד (תשכ"ז) 443; ש"ז פלר "הקשר הפלילי מול השותפות לדבר עבירה" משפטים ז (תשכ"ז) 232; מ' קרמינצר "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה" משפטים יד (תשמ"ד) 231. כמו כן השוו ל"מסייע" למייבא או למייצא סם מסוכן שהוא בגדר עבריין עיקרי: סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים; ע"פ 946/04 מדינת ישראל נ' יורם (רן) עובד ואח', תק-על 2004(3) 1203; דנ"פ 7793/04 יורם (רן) עובד נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(3) 3366; ע"פ 11331/03 משה קיס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם. ניתן ביום 8.12.04); י' קדמי, על פקודת הסמים המסוכנים (1997) 140 - 141). מכל מקום, אפילו העבירה הראשונה היא עבירה בישראל, אין היא בגדר עבירת הסגרה. זאת משום שלפי סעיפים 2(31) ו-2 סיפא לאמנה, עבירות הסגרה הן, בין היתר, עבירות על דיני הסמים המסוכנים, לרבות נסיון או קשירת קשר לעבור אותן, ולרבות נגזרות נוספות מעבירות על דיני הסמים המסוכנים שלא פורטו בסעיפים אלה (ראו ש"ז פלר דיני ההסגרה (תש"מ) 230 – 232); אולם, לא נכללו בעבירות ההסגרה צורות נגזרות של עבירות המולבשות על צורות נגזרות אחרות (על עבירת הקשר כעבירה מושלמת או כצורה נגזרת ראו המקורות דלעיל). עם זאת, אפילו רואים את העבירה בישראל של מתן אמצעים לביצוע פשע, לפי סעיף 498 לחוק העונשין, כבת דמותה של העבירה הראשונה אין היא בגדר עבירת הסגרה, משום שהעונש הקבוע בצידה הוא מאסר לתקופה של שלוש שנים ולא לתקופה העולה על שלוש שנים כנדרש באמנה. אשר לעבירה השנייה – קשירת קשר להחזקת החומר - זאת אינה עבירה בישראל, משום שאין איסור להחזיק את החומר או לסחור בו בישראל, ולפיכך אינה בגדר עבירת הסגרה. 12. זאת המסקנה העולה מתוך בחינת המעשים המיוחסים למערער לפי כתב האישום בלבד. אולם, בחינת המעשים המיוחסים לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה, מעלה מסקנה אחרת. חומר ראיות זה כולל תצהירים של סוכני ה-Drug Enforcement Administration (הרשות האמריקאית למלחמה בסמים) (להלן – "הרשות האמריקאית"), תצהירים של ארבעה משותפיו של המערער, תמלילי שיחות טלפון ומסמכים רבים נוספים. לפי תצהירו של Cyrus T. Salamy, סוכן מיוחד של הרשות האמריקאית, מילא המערער תפקיד מרכזי ברשת אשר העבירה את החומר מקנדה לדרום קליפורניה, שם הופץ החומר ליצרני הסם. החקירה כללה עיקוב ותפיסה של סכומי כסף גדולים וכמויות גדולות של החומר. כמו כן נאספו ראיות מהאזנות סתר, מחיפושים וממקורות חסויים. התצהיר תומך בפירוט המעשים המיוחסים למערער. לפי תצהיר נוסף של Cam Strahm, גם הוא סוכן הרשות האמריקאית עובדות הפרשה מצביעות על סחר בלתי חוקי בחומר. לפי תצהירו, מכירת החומר מתוך אזורי אחסון; הובלתו במשאית תוך שימוש בטכניקות מונעות עיקוב; תפיסת סכומי כסף גדולים והכחשת הבעלות עליהם; השימוש בשפת קוד בשיחות טלפון; מכירת החומר לידי אנשים המציעים לשלם עבורו בסם; ובמיוחד הכמות הגדולה אותה העביר המערער, כמות שאינה תואמת סחר חוקי של החומר, אשר נסחר בכמויות קטנות כתרופה נגד נזלת, מעידים כולם על סחר בלתי חוקי בסם. מוחמד, המואשם עם המערער באותו כתב אישום, הודה בעבירות המיוחסות לו ובמסגרת הסדר טיעון שנחתם עימו, התחייב לומר אמת. בתצהירו פירט מוחמד את חלקו בקשר ומסר פרטים אודות העסקאות בינו לבין המערער בכל הקשור למכירת החומר. לדבריו, במהלך עסקאותיו, קנה מוחמד בסך הכל כ- 5,400,000 כדורים של החומר מהמערער ומאחיו מופיד. במהלך אחת העסקאות, מוחמד אף התחייב לשלם למערער ולמופיד סכום של 106,000$. מוחמד גם סייע למערער ולאחיו להבריח תיקי כסף דרך גלאים בשדה התעופה והבחין בסכומי כסף גדולים שהיו ברשותם. מוחמד מסר, כי במהלך שיחותיו עם המערער ומשפחתו, הם היו ערים לעובדה כי הפצת כמויות גדולות של החומר היא בלתי חוקית ועשו מאמצים להסוות פעילות זו. Khaled Shoukah (להלן – "חאלד"), שגם הוא נאשם באותו פרשה, הודה בעבירות המיוחסות לו ובמסגרת הסדר טיעון שנחתם עימו התחייב לומר אמת. חאלד מסר בתצהירו פרטים על קשריו עם המערער. מקור האספקה העיקרי של חאלד, אשר סחר בחומר משנת 1999, היה המערער ומופיד. לדברי חאלד, המערער ומופיד ידעו כי הפצת החומר היא בלתי חוקית, וכי הוא משמש לייצור הסם. השניים אף סיפקו לו דוגמאות מן החומר כדי שיעביר אותן ליצרני הסם, זאת לשם בדיקת התאמת החומר לייצור הסם. חאלד הוסיף, כי במקרה אחד בשנת 2000, בדק המערער אפשרות לסחור בחומר עם יצרני הסם, באופן בו הוא יקבל מהם סם בתמורה לחומר. המערער אף מסר לחאלד, כי התכוון להעביר לו חלק מן החומר שנתפס באפריל שנת 2000. נידאל, שגם הוא נאשם באותו פרשה, הודה בעבירות המיוחסות לו ובמסגרת הסדר טיעון שנחתם עימו התחייב לומר אמת. נידאל התייחס בתצהירו לחלקו בקשר ולעסקאות בינו לבין המערער: בין החודשים מרץ ליוני 2001, קנה נידאל מהמערער כ- 900,000 כדורים של החומר תמורת כ-0.1$ לכדור, ומכר אותם. בעסקה נוספת רכש נידאל מהמערער כ-387,000 כדורים נוספים של החומר. על Yousef I. Latif (להלן – "לטיף"), הוגש כתב אישום נפרד. ביום 20.12.02, הודה לטיף בעבירות של החזקה בלתי חוקית והפצה של החומר בניגוד לחוק ובמסגרת הסדר טיעון שנחתם עימו התחייב לומר אמת. לטיף פירט בתצהיר את חלקו בקשר ואת פרטי העסקאות בינו לבין המערער. לדברי לטיף, הוא הכיר את המערער ומשפחתו בשנת 1996 לערך, שעה שמופיד הציע לו להעביר חומר עבור משפחתו, תוך הסבר כי מכירת החומר היא בלתי חוקית. לטיף עבד עבור משפחת המערער במשך כשלושה חודשים, במהלכם ביצע כשלושה עד ארבעה משלוחים ליום. במקרה אחד, העביר לטיף עבורם כ- 1,170,000 כדורים של החומר למתקן אחסון ב- Santa Ana, Calfornia. לטיף נכח בעסקה בה סיפקו הוא והמערער כ- 63,000 כדורים של החומר לאדם ממוצא מקסיקני בשם Jose, אשר לגביו אמר המערער, כי הלה הופך את הכדורים ל"speed". בעסקה עם אדם בשם Manuel, קיבל המערער, לטענת לטיף, תשלום בסם במקום בכסף. 13. שלא כתאורם של המעשים בכתב האישום, המעשים המתוארים בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה באים בישראל בגדר עבירה של קשירת קשר לייצור סם, לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים ולפי סעיף 499 לחוק העונשין, שענשה הוא מאסר לתקופה העולה על שלוש שנים והיא בגדר עבירת הסגרה. סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים זאת לשונו: "לא יגדל אדם סם מסוכן, לא ייצר אותו, לא יפיק אותו, לא יכין אותו ולא ימצה אותו מחומר אחר, אלא ברשיון מאת המנהל. העובר על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר עשרים שנים או קנס פי עשרים וחמישה מן הקנס האמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977". וסעיף 499 לחוק העונשין זאת לשונו: "קשר לפשע או לעוון (א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו - (1) אם העבירה היא פשע - מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר; - - - - - -". מקובל עלינו שעבירת הקשר כוללת שני יסודות מצטברים - יסוד "ההתקשרות" והיסוד הנפשי - שאת פסיקת בית המשפט לגביהם סקרתי במקום אחר: "יסוד 'ההתקשרות' הדרוש לשם התהוותה של עבירת הקשר 'מצריך קיום אותם אלמנטים שהיו מספיקים ליצור הסכם אזרחי אילו המטרה היתה כשרה' (דברי מ"מ הנשיא מ' זילברג בע"פ 330/65 מרדכי לוק נ' היועץ המשפטי לממשלה וערעור שכנגד, פ"ד כ(2) 590, 593). עם זאת, ההסכם הפלילי 'איננו זהה במאפייניו להתקשרות הסכמית במסגרת המשפט האזרחי; ההתקשרות איננה טעונה אותה רמת מסויימות הנדרשת לקיומו של הסכם מחייב במשפט האזרחי --- כך למשל, הסכמה לפעול להשגת המטרה הפסולה 'בכל דרך שתזדמן', עשויה להספיק לצורך התקיימות היסוד העובדתי בעבירת הקשר --- כך גם הסכמה לפגוע במתלונן 'בכל דרך שיחליט עליה הבוס' מקיימת את דרישת ההתקשרות שביסוד העובדתי של העבירה ---' (דברי השופטת ד' ביניש בע"פ 3338/99 דמיאן פקוביץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(4) 676. וראו דברי השופט מ' חשין בע"פ 2569,1496,461/92 זכאי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 580, 586 - 589) - - - ביסוד הנפשי של העבירה נכללת הכוונה להתקשר עם הצד האחר לקשר, וכוונה כי מטרתו הפסולה של הקשר תוגשם (ראו ע"פ 441/72 מרדכי בשן (אגמי) נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 141, 150; ע"פ 611/80 מטוסיאן ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד לה(4) 85, 114; י' קדמי על הדין בפלילים (תשנ"ד, חלק ראשון) 134)" (ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 33). מעשים אלה מעידים, לכאורה, על הסכמה והתקשרות לשם ביצוע פשע - ייצור הסם - בין חברי הרשת שהמערער היה חבר בה לבין יצרני הסם. המערער סחר באופן שיטתי במשך מספר שנים בכמויות גדולות של החומר, בדפוסים התואמים סחר לשם אספקת החומר ליצרני הסם. כמו כן קיבל סכומי כסף גדולים שכנראה מקורם ברווחי הסמים. כל אלה מראים קשר בין הרשת שבה היה המערער חבר לבין יצרני הסם. בכך מתקיים יסוד "ההתקשרות". אשר ליסוד הנפשי, המערער קיבל, כאמור לעיל, סכומי כסף גדולים, שלח דוגמאות מן החומר לשם בדיקת התאמה לייצור הסם, וכן בדק אפשרות לקבל סם כתמורה עבור החומר. כל אלה מלמדים על כוונתו להתקשר וכן על כוונתו לסייע לייצור הסם על ידי אספקת החומר. שימוש בשפת קוד ובטכניקות מונעות עיקוב, ואחסנת כמויות גדולות במיוחד של החומר, אינם מתיישבים עם סחר תמים בחומר. לפיכך, מתקיים גם היסוד הנפשי. כך קבע בית המשפט המחוזי ובכך צדק. כאמור לעיל, רשאי היה בית המשפט המחוזי לבחון גם את העובדות והראיות הנוספות אחרי שמצא שהן חלק אורגני של המסכת העובדתית המפורטת בכתב האישום ויש להן קשר ישיר לעבירות המפורטות בו. מכאן המסקנה שיש ראיות לכאורה נגד המערער להוכחת עבירה של קשירת קשר לייצור סם, שהיא עבירה בישראל, ובגדר עבירת הסגרה. ומכאן שבית המשפט המחוזי היה רשאי להכריז עליו בר הסגרה. בעקבות מסקנה זאת פטורים אנו מלהכריע בשאלות שהוצגו למעלה: האם קיימת בישראל עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם; והאם יש בתשובה כדי להשפיע על הערעור. יוער כאן כי עמדתו של חברי הנכבד הנשיא א' ברק בחוות דעתו שלפיה "אין מניעה להכיר בקיומה במשפט הישראלי של עבירת קשירת קשר לסיוע לייצור סם מסוכן" – קביעה שלפי הבנתי לא נעשתה עד היום במשפט הישראלי – היא בעיני פרישה רחבה מדי של עבירת קשירת הקשר, אפילו מתחשבים בכך שלפנינו בקשת הסגרה ולא אישום פלילי רגיל. מסופקני אם הרחבה כזאת ראוי שתיעשה בדרך של פסיקה. 14. משהכריז בית המשפט המחוזי על המערער בר הסגרה בשל העבירה הראשונה רשאי היה, לכאורה, להסגירו גם בשל העבירה השנייה – אף על פי שאינה עבירת הסגרה כשלעצמה, כפי שראינו - הואיל ולפי סעיף 2(ב) לחוק ההסגרה "הוכרז אדם בר-הסגרה בשל עבירת הסגרה אחת לפחות, ניתן להסגירו גם בשל עבירה שאינה עבירת הסגרה (ההדגשה שלי – י' ט')". אכן, ה"עבירה הנגררת" אינה צריכה להיות "עבירת הסגרה", אך "עבירה סתם" בישראל צריכה היא להיות (השוו להצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 8), התשס"א – 2000 ודברי ההסבר שם, ה"ח 2940). פרשנות אחרת מסכלת את הדרישה של פליליות כפולה. בית המשפט המחוזי לא דן ולא הכריע בשאלה אם המעשים שבגדר העבירה השנייה הם עבירה כלשהי בישראל ולפנינו לא טענו בעלי הדין בענין זה. מכיוון שכך, לא היה בית המשפט המחוזי רשאי להכריז על המערער בר הסגרה בגין העבירה השנייה. סוף דבר 15. מצאנו כי בית המשפט הדן בבקשת הסגרה רשאי לבחון את הפליליות הכפולה לא רק על פי העובדות המיוחסות למי שהסגרתו מבוקשת בכתב האישום אלא גם על פי העובדות הנוספות המיוחסות לו בבקשת ההסגרה ובחומר הראיות המצורף לה, אפילו אינן נכללות בכתב האישום. עם זאת על העובדות הנוספות להיות חלק אורגני של המסכת העובדתית המפורטת בכתב האישום ועליהן להיות קשורות בקשר ישיר לעבירות המפורטות בו. בחינה כזאת מביאה למסקנה שמעשיו של המערער הם בישראל בגדר עבירה של קשירת קשר לייצור סם ולפיכך מתקיימת הפליליות הכפולה הדרושה לשם הסגרתו. אולם, משלא נקבע שהעבירה השנייה היא עבירה בישראל אין היא בגדר "עבירה נגררת" לפי סעיף 2(ב) לחוק ההסגרה ואין להסגירו בגינה. לפיכך, אני מציע כי ערעורו של המערער יידחה לגבי הכרזתו כבר הסגרה בגין העבירה הראשונה וכי תבוטל הכרזתו כבר הסגרה בגין העבירה השנייה. ש ו פ ט (בדימ') הנשיא א' ברק: 1. אני מסכים למסקנה האופרטיבית אליה הגיע חברי, השופט י' טירקל, אולם דרכי לתוצאה זו שונה מדרכו. כשלעצמי, בהתחשב במעמדה של החירות מהסגרה כזכות יסוד חוקתית (סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), איני משוכנע שבנסיבות העניין ניתן לומר שהעבירה של קשירת קשר לייצור סם מסוכן מקיימת את דרישת "הפליליות הכפולה" הנדרשת לצורך אישור הסגרתו של המערער לארצות-הברית (סעיף 2(א) לחוק ההסגרה, תשי"ד-1954 (להלן – חוק ההסגרה)). זאת, נוכח החלטתן של רשויות התביעה של ארצות-הברית להעמיד את המערער לדין דווקא בגין עבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם מסוכן ([C]onspired and agreed... [t]o aid and abet the manufacture of a controlled substance (עמ' 4 לכתב האישום)), ולא בעבירה העיקרית של קשירת קשר לייצור עצמו. בנסיבות כאלה – בהן במשפטה של המדינה המבקשת קיימת עבירת הסגרה מקבילה (בענייננו: קשירת קשר לייצור סם מסוכן), אך זו החליטה משיקוליה להעמיד את המבוקש לדין אך בשל עבירת הקשר לסיוע לאותה עבירה – תיתכן הטענה כי מדינת ישראל אינה רשאית "לתרום" עבירה חמורה יותר, לצורך מימוש ההסגרה. מכל מקום, לדעתי אין לנו צורך להידרש לסוגיה נכבדה זו, ובכלל זה אף לא לשאלת ההסתייעות במידע החורג מעובדות כתב האישום. זאת, משום שלהבנתי מוכרת בישראל עבירה של "קשירת קשר לסיוע לייצור סם מסוכן", ועבירה זו אינה "עבירה נגזרת", כפי שסובר חברי (פסקה 11 לפסק דינו). במצב זה מתקיימת במלואה, לעניין אותה עבירה, דרישת "הפליליות הכפולה", העושה את המערער בר-הסגרה. אסביר. 2. סעיף 499 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין), קובע: קשר לפשע או לעוון 499. (א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו – (1) אם העבירה היא פשע – מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר; (2) אם העבירה היא עוון – מאסר שנתיים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר. (ב) הקושר קשר יישא באחריות פלילית גם על עבירה שלשמה נקשר או שנעברה לשם קידום מטרתו, רק אם היה צד לעשייתה לפי סימן ב' לפרק ה'. תכליתה של עבירת הקשר היא לתפוס את השלב בו ההתארגנות המוקדמת לביצוע עבירות יוצאת מדל"ת אמותיו של היחיד, ומתגבשת בצורת הסכמה למעשה בין כמה אנשים. להפללת שלב ראשוני זה בהתארגנות העבריינית הצדקות שונות, שעיקרן הסיכון המיוחד שנוצר לחברה עקב ההתקשרות בין כמה אנשים לביצוע משותף של עבירה, הן מבחינת החמרת האפשרות לביצוע העבירה נושא הקשר (לאור העצמת המוטיבציה והמחויבות של הקושרים וההקלה המעשית נוכח שיתוף הפעולה); והן לאור הסיכון העצמאי הנובע מקיומן של התקשרויות עברייניות בחברה (ראו: ע"פ 129/54 גולדשטיין נ' היועץ המשפטי, פ"ד י(1) 505, 515; ע"פ 461/92 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 580, 588; ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין 353 (כרך ב', 1987) (להלן – פלר, יסודות בדיני עונשין); א' וייס, דיני עונשין – עבירת הקשר 87-86, 99 (1993); מ' קרמניצר, "על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה", משפטים יד 231, 242 (1984)). על עבירת הקשר ועל רוחב התפרשותה במשפטנו נמתחו ביקורות שונות, המבטאות חשש מפני הרחבה יתרה של האחריות הפלילית (ראו קרמניצר, שם, עמ' 246-242; וייס, שם, עמ' 90-87, 97; פלר, יסודות בדיני עונשין, עמ' 354; ב' גרינברג, "לשאלת היחס בין עבירות הקשר וההסתה", משפטים א 621, 627-626 (1969); ע"פ 441/72 בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד כז(2) 141, 148 (להלן – פרשת בשן); ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667, 715 (להלן – פרשת פקוביץ)). דיון זה אינו מענייננו כעת. לצורך דרישת הפליליות הכפולה לפי חוק ההסגרה עלינו לקבוע אך מהו הדין החל בישראל, ולא האם זהו הדין הרצוי, או מהו הדין שראוי כי יבוא תחתיו. 3. עבירת הקשר היא עבירה שלמה ועצמאית. התקיימותה נובעת מן ההתרחשות העובדתית של הסכמה בין שני אנשים או יותר לביצוע עבירה מסוג פשע או עוון, בכוונה לממש את מטרת הקשר. קיומה של עבירת הקשר אינו תלוי בהתקיימות המעשית של העבירה שלשמה נקשר הקשר ("עבירת הרקע", בלשונו של פרופ' פלר: ש"ז פלר, "הקשר הפלילי מול השותפות לדבר עבירה", משפטים ז 232, 242 (1976) (להלן – פלר, הקשר הפלילי)). משמעות הדבר היא, כי אדם עשוי להיות מורשע בקשירת קשר, אף מבלי שהעבירה שלשם ביצועה נקשר הקשר יצאה אל הפועל. לאור זאת התעוררה השאלה בדבר סיווגה הנכון של עבירת הקשר. יש שראו בה עבירה "מושלמת", העומדת על רגליה ומאפשרת את קיום כל צורות האחריות הפלילית הקשורות לעבירה מסוג זה. גישה זו נסמכה על התפיסה, לפיה עבירת הקשר, והפגיעה שהיא מסבה לערך המוגן, נשלמות עם מימוש היסוד העובדתי של ההסכמה, בשילוב היסוד הנפשי של כוונה להשיג את מטרת הקשר (ראו פלר, הקשר הפלילי, עמ' 241-240; פלר, יסודות בדיני עונשין, עמ' 9, 352-350; פלר, יסודות בדיני עונשין 315-314 (כרך ג', 1992); וייס, שם, עמ' 55). מנגד, הובעה הדעה כי עבירת הקשר היא מסוג העבירות המפלילות מעשי הכנה, וככזו יש לסווגה כעבירה "נגזרת", הנבלעת בעבירה העיקרית, ואינה מאפשרת לגזור ממנה צורות נוספות של אחריות פלילית. מקורה של גישה זו באפיון הקשר כשלב מקדמי, מוכוון-מטרה, שפליליותו נובעת מקידומו את אפשרות קיומה של עבירה עיקרית אחרת (ראו קרמניצר, שם, עמ' 241-236). במחלוקת זו ביכר בית המשפט העליון, בפסיקה עקבית לאורך השנים, את הגישה הראשונה, ולפיה עבירת הקשר היא עבירה "מושלמת", ואיננה עבירה "נגזרת" (ראו פרשת בשן, עמ' 150-149; ע"פ 388/78 ווזווז נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 372, 375; ע"פ 171/86 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 489, 494; פרשת פקוביץ, עמ' 706; י' קדמי, על הדין בפלילים – חוק העונשין 278 (חלק ראשון, מהדורה מעודכנת, 2004)). איני מוצא הצדקה לסטות מהלכה מושרשת זו. עבירת הקשר איננה עבירה "נגזרת", כפי שמקובל לסווג את עבירות השידול והסיוע (סעיפים 30 ו-31 לחוק העונשין). ענישתה אינה מותנית בקיומו – הפיזי (המעשי) – של מעשה העבירה העיקרי. היא אינה נבלעת במעשה העבירה העיקרי. אין מניעה לגזור ממנה צורות נוספות של אחריות פלילית. עם זאת, אף שעבירת הקשר אינה עבירה נגזרת, היא מהווה עבירה "קורלטיבית" (ראו פלר, הקשר הפלילי, עמ' 242, 254; י' הורביץ, "ייזהר הקושר", הפרקליט לו 409, 413-412 (1985)). יסוד מיסודותיה הוא הזיקה לעבירה אחרת ("עבירת הרקע"). התקיימותה של עבירת הקשר תלויה בקיומה – הנורמטיבי – של אותה עבירה אחרת (מסוג פשע או עוון). הקשר הופך פלילי, לעניין סעיף 499 לחוק העונשין, רק אם הוא נעשה ביחס לעבירה (מסוג פשע או עוון) הקבועה בדיני העונשין של ישראל. 4. על רקע זה קמה ועולה השאלה, האם העבירה לפי סעיף 499 חלה אף על קשירת קשר לביצוע סיוע למעשה עבירה, ולא רק על קשירת קשר לביצועה של עבירה מושלמת אחרת. ענייננו בפירוש הדיבור "לעשות פשע או עוון". השאלה לה עלינו להשיב הנה, האם דיבור זה כולל בתוכו גם מעשי סיוע לדבר עבירה. המונחים "פשע" ו"עוון" מוגדרים בחוק העונשין כך: 24. סיווג עבירות אלה סוגי העבירות לפי חומרתן: (1) "פשע" – עבירה שנקבע לה עונש חמור ממאסר לתקופה של שלוש שנים; (2) "עוון" – עבירה שנקבע לה עונש מאסר לתקופה העולה על שלושה חודשים ושאינה עולה על שלוש שנים; ... הגדרת "פשע" ו"עוון" מיוסדת, אפוא, באורח בלעדי על חומרת העונש שקובע החוק בגין אותן עבירות. מעשה שהעונש הקבוע בגינו גדול משלוש שנות מאסר הנו "פשע"; מעשה שעונש המאסר הקבוע בגינו גדול משלושה חודשים אך קטן משלוש שנים הנו "עוון". מבחינה זאת, האפשרות לכלול בדיבור "לעשות פשע או עוון", המופיע בסעיף 499, גם מעשי-סיוע, אינו מעורר קושי. הסיוע לדבר עבירה הוא עבירה שבצדה עונש. העונש הנו, ככלל, בשיעור מחצית העונש הקבוע לעבירה העיקרית (סעיף 32 לחוק העונשין). בענייננו העבירה העיקרית הנה ייצור סם, מעשה שהעונש המרבי הקבוע בגינו עומד על עשרים שנות מאסר (סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973). העונש המרבי בגין סיוע לייצור סם יהא, אפוא, עשר שנות מאסר. נמצא, שהמסייע לייצור סם מבצע "פשע"; ודי בכך לכאורה כדי להסיק שהקושר קשר לסיוע לייצור סם מקיים את חלופת סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, שהעונש המרבי בגינה הוא שבע שנות מאסר. אין בכך "גזירה כפולה" של אחריות פלילית, באשר עבירת הקשר אינה עבירה נגזרת. 5. מבחינה לשונית, אפוא, סלולה הדרך להכרה בקיום העבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם במשפט הישראלי. אולם בכך לא תם המסלול הפרשני. עדיין נדרשים אנו לפרש את הוראת סעיף 499 לחוק העונשין על-פי תכליתה, ולבחון עד כמה מתיישבת זו עם המסקנה העולה מלשון ההוראה. עלינו לקבוע, האם נועדה עבירת הקשר להעניש גם קושרים שהסכימו לבצע מעשי-סיוע, שניתן יהיה להעניש בגינם רק כנגזרת לקיומו הממשי של מעשה העבירה העיקרי. לדעתי, ניתן להשיב לשאלה זו בחיוב. עבירת הקשר לפי סעיף 499 נועדה, כאמור, להפליל את עצם ההתארגנות העבריינית (לביצוע פשע או עוון), המגבשת בפני עצמה איום על החברה, וכן מגבירה את הסיכון לביצוען של עבירות הרקע שלשמן נקשר הקשר. לא מן הנמנע, כי התארגנויות כאלה תייעדנה עצמן אך לסיוע לביצועם של מעשי פשע או עוון בידי אחרים. כך, למשל, רשת מן הסוג בה נקשר, לפי כתב האישום, המערער שלפנינו, שנועדה להובלת חומרים (שהחזקתם – על-פי דין ישראל – אינה אסורה כשלעצמה) לשם ייצור סם מסוכן, מבלי שחברי הרשת יהיו מעורבים בייצור עצמו. טול, בדומה, קשר להפעלת מוסך, המיועד להכשרת כלי רכב לביצוע עבירות שונות, בלא שהקושרים יהיו מעורבים בעבירות עצמן; או קשר לניהול מפעל לייצור כלי פריצה, מתוך כוונה שישמשו בידי אחרים. מצבים מעין אלה – בלא להגדירם במדויק ובלא למצות את האפשרויות בגדרם – לא בהכרח ייתפסו בגדר עבירת מתן אמצעים לביצוע פשע (סעיף 498 לחוק העונשין), או כניסיון לעבור עבירה זו. למרות זאת, קיימת הצדקה – במיוחד כאשר מדובר בסיוע לעבירות חמורות במיוחד, דוגמת ייצור סם מסוכן – להפליל גם קשרים מסוג זה. ההתארגנות לייצור תשתית מסייעת לעבירות חמורות כאלה, מתוך כוונה כי הסיוע אמנם יתממש ויאפשר את ביצוע העבירה העיקרית או יקל עליו, מעוררת סיכון דומה לזה שלמניעתו מיועדת עבירת הקשר. כמו הקשר לעבירה "רגילה", כך אף הקשר לסיוע, ובמיוחד כזה הכולל פעולות של-ממש לקידום הסיוע (דוגמת המקרה שלפנינו), מגביר את ההיתכנות לביצוע העבירה העיקרית בידי אחרים, ומקדם את העבריינות הקבוצתית. הן הקשר לסיוע והן הקשר לעבירה "רגילה" אינם דורשים התקיימות בפועל של עבירת הרקע לצורך הטלת אחריות. שניהם מתאפיינים בהעדר ודאות מלאה באשר לפרטי מטרת הקשר ולסיכויי התממשותה (פרשת פקוביץ, עמ' 705; ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 33). במצב זה, איני מוצא הצדקה לקבוע עקרונית, שהאחד לא ייחשב פלילי בעוד האחר ייתפס בגדר סעיף 499. המסקנה המכירה בקיומה של עבירת הקשר לסיוע אינה סותרת את ההיגיון. אין בה הרחבה מוגזמת של האחריות הפלילית. 6. המשפט המשווה בעניין זה אינו חד משמעי. כך, בארצות-הברית מוכרת עבירת הקשר לסיוע, והיא מיושמת באורח שגרתי, בדומה למבנה העבירה במשפטנו; יעיד האישום שלפנינו (וכן ראו: S. Brenner, "Civil Complicity: Using the Pinkerton Doctrine to Impose Vicarious Liability in Civil RICO Actions", 81 Ky. L. J. 369, 387 n.122 (1993)). מנגד, באנגליה פורשה הלשון של עבירות הקשר והסיוע ככזו שאינה מאפשרת להרשיע בגין קשירת קשר לסיוע (הקשר הוא לביצוע "offence", ואילו סיוע אינו מוגדר באמצעות ביטוי זה: ראו R v. Hollinshead and others, [1985] All ER 850; A. Ashworth, "Codification of the Criminal Law – Part 3: Draft Code, Complicity and the Inchoate Offences", 1986 Crim. L. Rev. 303, 312-313 ). 7. הנה כי כן, לא נמצאה מניעה עקרונית – בין מבחינת לשון ההוראה בסעיף 499 ובין מבחינת תכליתה – להכיר בעבירה של קשירת קשר לסיוע לייצור סם מסוכן. מסקנה זו מתיישבת עם ההוראה הכללית של סעיף 34ד לחוק העונשין, המשווה, בהעדר הוראה לסתור, בין דין העבירות ה"רגילות" לדין הצורות הנגזרות של האחריות הפלילית. היא אף עולה בקנה אחד עם המקרים הבודדים, ככל הנראה, בהן נדון העניין עד כה בפסיקת בתי המשפט. אכן, זו היתה סברתו של בית המשפט המחוזי בהכריעו בת.פ. (תל-אביב) 40020/02, עת הרשיע שניים מן הנאשמים באותה פרשה בקשירת קשר לסיוע לסחר בסם מסוכן (הכרעת דין מיום 2.12.2003); ונאשם שלישי בקשירת קשר לשידול לייצוא סם מסוכן (הכרעת דין מיום 19.10.2003). בית המשפט העליון, אף שקיבל (חלקית) את הערעורים על ההרשעות, לא הטיל ספק בקיומן המשפטי של עבירות אלה (ראו, בהתאמה, ע"פ 946/04 מדינת ישראל נ' עובד (לא פורסם); ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פסקה 32 (לא פורסם)). כפי שניתן לראות, גם בפרשה זו דובר בעבירות סמים חמורות. 8. מן האמור עולה, כי העבירה הראשונה המיוחסת למערער בכתב האישום שהוגש נגדו בארצות-הברית מקיימת את דרישת הפליליות הכפולה הקבועה בסעיף 9(א) לחוק ההסגרה. למסקנה זו הגענו לאור הקביעה, כי אין מניעה להכיר בקיומה במשפט הישראלי של עבירת קשירת קשר לסיוע לייצור סם מסוכן. קביעה זו נעשתה על-דרך העיקרון, מתוך התחשבות בכך שלפנינו תיק הסגרה, ולא אישום פלילי רגיל. לא נגבו ראיות ולא נקבעו עובדות בעניינו של נאשם כלשהו; וממילא לא נבחנה החלת העבירה של קשירת קשר לסיוע על נסיבותיה של פרשה נקודתית (השוו למבחן דיות הראיות בבקשת הסגרה (לעניין סעיף 9(א) לחוק ההסגרה), הפחות בחומרתו מן המבחנים הראייתיים לצורך הרשעה: ע"פ 7569/00 יגודייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 529, 542-541). יהיה מקום, על כן, לשוב ולדון בנושא זה ביתר דקדוק לנוכח מקרה נתון, אם מקרה כזה ישוב ויעלה. לצורך תיק ההסגרה שלפנינו, די באשר אמרנו. בהתקיים יתר התנאים להסגרה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, רשאי היה בית המשפט להכריז על המערער בר-הסגרה לעניין עבירה זו. אשר לעבירה השנייה בה הואשם המערער – מקובלת עליי קביעתו של חברי, השופט טירקל, כי בית המשפט לא היה רשאי להכריז על המערער בר-הסגרה לעניין עבירה זו, מן הטעמים שפורטו בפסק דינו. אשר על כן, אני מסכים למסקנתו האופרטיבית של חברי על שני ראשיה, ולפיה המערער הוא בר-הסגרה לעניין העבירה הראשונה, אך הוא אינו בר-הסגרה לעניין העבירה השניה. ה נ ש י א השופטת א' חיות: אני מצטרפת למסקנה אליה הגיע חברי השופט (בדימוס) י' טירקל, כי המערער הוא בר הסגרה לעניין העבירה הראשונה וזאת מן הטעמים שפירט חברי הנשיא. וכן אני מצטרפת לנימוקיו ולמסקנתו כי המערער אינו בר הסגרה לעניין העבירה השנייה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כי ערעורו של המערער יידחה לגבי הכרזתו כבר הסגרה בגין העבירה הראשונה וכי תבוטל הכרזתו כבר הסגרה בגין העבירה השניה, כאמור בפסק דינו של השופט (בדימ') י' טירקל; לענין העבירה הראשונה – מנימוקיו של הנשיא א' ברק כנגד דעתו החולקת של השופט (בדימ') י' טירקל, ולענין העבירה השניה – מנימוקיו של השופט (בדימ') י' טירקל. ניתן היום, ט"ז בסיון תשס"ה (23.6.05). ה נ ש י א ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03109460_M06.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il