ישראל סולודוך ו70 אחרים נ. עירית רחובות

פסק-דין בתיק בג"ץ 10907/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 10907/04 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן העותר: ישראל סולודוך ו-70 אחרים נ ג ד המשיבים: 1. עיריית רחובות 2. ראש עיריית רחובות 3. עמותת הליכות חיים 4. שר הפנים עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרים: עו"ד עינת הורוביץ, עו"ד אורלי ארז-לחובסקי בשם המשיבים 1-2: עו"ד יחזקאל ריינהרץ בשם המשיב 3: עו"ד יורם ברסלע, עו"ד מיכל רבינוביץ בשם המשיב 4: עו"ד ערן אטינגר פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: עתירה זו היא חוליה נוספת בהליך שבלבו החלטת עיריית רחובות להקצות מגרש בתחומה לעמותת הליכות חיים, לצורך הקמת בית מדרש תורני במקום. בקשת העותרים היא, כי החלטת ההקצאה של העיריה תבוטל, ועמה יבוטלו גם הסכם הקצאת השטח שנחתם בין העיריה לבין העמותה, ואישור שר הפנים שניתן להסכם זה. הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים 1. העותרים 1-69 הם תושבי העיר רחובות. חלקם מתגוררים בשכונת רמת יגאל בעיר (להלן – השכונה); חלקם מתגוררים ברחוב זכריה מדאר, הגובל בשכונה. העותרים 70 ו-71 נמנו בעת הגשת העתירה על סיעת "שינוי" במועצת עיריית רחובות. במוקד העתירה ניצב שטח בן 848 מ"ר, הממוקם בשכונת רמת יגאל ברחובות, בגוש 3705 חלקה 466 (להלן – השטח או המגרש או הקרקע). על השכונה חלה תכנית שינוי מתאר רח/1200, בה מוגדר השטח כמיועד ל"מבני ציבור". המשיבה 1, עיריית רחובות (להלן גם – העיריה), הפקיעה את השטח לצורך שימוש לייעוד האמור. 2. על פי סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן – פקודת העיריות) מוסמכת עיריה למכור, להשכיר או להרשות שימוש בקרקע שבתחומה, וזאת באישור שר הפנים; אלא שבטרם תעשה כן, עליה לערוך מכרז (סעיף 197 לפקודת העיריות). חובת המכרז כפופה למספר חריגים, שבהתקיימם לא חלה חובת מכרז. ענין זה נופל לגדר אחד החריגים שבהם לא חלה חובת מכרז. עם זאת, בהליך הקצאת הקרקע, חלה על העיריה חובת נאמנות כלפי הציבור, ועליה לנהוג בענין זה מתוך דאגה לאינטרס הציבורי, בשים לב לחשיבות המיוחדת הנילווית להקצאת מקרקעין כמשאב חשוב הנתון לשליטתה של הרשות הציבורית. 3. בשנת 1996 הקצתה העיריה את הקרקע למשיבה 3, היא עמותת הליכות חיים (להלן גם – העמותה), ללא תמורה, לשם הקמת מרכז רוחני קהילתי להפצת היהדות. מהות הפעילות הוגדרה כ"כולל אברכים יום שלם, מרכז רוחני לבעלי בתים ופעילות להפצת יהדות... הרצאות שבועיות וחודשיות, מלווה מלכה ומסיבות וארועים בתקופת החגים". מאחר שהקרקע יועדה לצרכי ציבור על פי תכנית בנין עיר, תאמה ההקצאה את הייעוד על פי דיני התכנון. עם זאת, התעוררה מחלוקת ביחס לאופן הפעלת סמכות ההקצאה בידי העיריה. 4. כמתואר בעתירה, בחודש מרץ 1999 גילו תושבי שכונת רמת יגאל כי בשטח החלה בניית כולל חרדי בידי העמותה, לה הוקצה השטח. בעקבות התנגדות התושבים לבנייה, הוגשה על ידם עתירה לבית משפט זה, בבג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220 (2000) (להלן – העתירה הראשונה או ענין בלומנטל). טענתם העיקרית בעתירה זו היתה כי בהליך הקצאת השטח לעמותה נפלו פגמים רבים. 5. עתירת התושבים בענין בלומנטל התקבלה. בית המשפט קבע כי, ככלל, הקצאת מקרקעין בידי רשות מקומית כפופה לקריטריונים כלליים של הגינות, שוויון, שקיפות, סבירות ומידתיות. כן קבע, כי מאחר שהחלטות רשות מקומית בענין הקצאת קרקעות כפופות לכללי נוהל תקין, מן הדין שיתקיימו הוראות נוהל מפורטות לטיפול בהליכים מסוג זה, ויש לגבש אמות מידה לצורך כך. בין יתר הענינים שיש לכלול בנוהל מצויים חובת פרסום ההליך המינהלי, זכות טיעון למתנגדים, והיוועצות הרשות עם גורמי מקצוע. בבג"ץ בלומנטל נקבע, כי העיריה לא שקלה שיקולים ענייניים בהליך ההקצאה לעמותה, ולא התחשבה בשיקולים רלבנטיים שונים, וביניהם טובת התושבים, צרכי השכונה וצרכי העיר כולה. נפסק, כי בהעדר בחינה של מכלול השיקולים הרלבנטיים, סטתה העיריה מחובות ההקפדה על כללי מינהל תקין ומחובת השקיפות (שם, פסקה 18). בית המשפט הורה, אפוא, על ביטול החלטת הקצאת השטח לעמותה. עם זאת, הובהר בפסק הדין כי אין בביטול זה כדי להביע עמדה בשאלת ההתאמה של תכנית העמותה לצרכיה של השכונה, אלא הבחינה הצטמצמה להיבט תקינות ההקצאה מבחינת אופי ההליך על פי כללי מינהל תקין: "ביישום כללי המינהל התקין על הקצאה שכזו, אין אני נדרשת לחוות דעתי בשאלה אם פרוייקט כזה או אחר מתאים להיות מוקם בשכונה זו או אחרת, ואם המרכז בענייננו מתאים להיות מוקם בשכונה בה מתגוררים העותרים. כל שהביקורת השיפוטית עושה במקרה זה היא בדיקת תקינותו של הליך ההקצאה" (דברי השופטת שטרסברג-כהן בענין בלומנטל, פסקה 9). 6. בעקבות פסק הדין בענין בלומנטל, גיבש משרד הפנים "נוהל הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סימלית" (להלן – נוהל הקצאת הקרקעות או הנוהל). מטרתו של נוהל זה היא, כאמור בו, "לקדם, בתחום הקצאת הקרקע, מינהל תקין, שמירת עקרון השוויון, חסכון, יעילות ושקיפות, ולמנוע פגיעה בטוהר המידות". הנוהל קובע, בין היתר, כי לצורך הליך הקצאת קרקע בפטור ממכרז ללא תמורה לגופים הפועלים בנושאי חינוך, דת, תרבות, רווחה ועוד, קיימת חובה על הרשות המקומית להכין פרוגרמה. הפרוגרמה תקבע ייעודים לשימוש בקרקעות המצויות בתחום הרשות המקומית, והקצאת קרקע תותנה בכך שהיא תיכלל במסגרת הפרוגרמה. כן הוא קובע, כי על הרשות המקומית למנות ועדת הקצאות, אשר תדון בבקשות להקצאת קרקע, בהשתתפות היועץ המשפטי של הרשות המקומית. הוא מחייב את ועדת ההקצאות לגבש תבחינים שוויוניים וענייניים להקצאת קרקעות. התבחינים יכללו הוראות בדבר סוג השימושים שבעבורם תוקצה הקרקע, בדבר היחס בין הקרקע לבין צרכי כלל התושבים ובין צרכי התושבים המתגוררים בסמיכות לקרקע, והוראות בדבר צרכיה המיוחדים של אותה רשות מקומית, וכיוצא באלה. התבחינים יפורסמו בציבור (סעיף 4 לנוהל). כן פורטו עקרונות מסוימים שייכללו בתבחינים (סעיף 5 לנוהל). עוד הוטל על הרשות המקומית לקיים פיקוח על מילוי התנאים להקצאת הקרקע, ועל אופן השימוש בקרקע. 7. בעקבות עריכת נוהל הקצאת הקרקעות, גיבשה מועצת העיר רחובות נוהל הקצאת קרקעות. על פי הנוהל, ועל רקע הוראות הדין, הקצאת קרקע ללא תמורה בידי העיריה מותרת רק ביחס למוסדות פטורים ממכרז לפי תקנה 3(2)(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ה-1987, למטרות חינוך, תרבות, מדע, דת, צדקה, סעד, בריאות או ספורט, ורק למלכ"רים, ולגופים מאוגדים כחוק, ולמטרה התואמת את הייעוד בתכנית בנין עיר. כן גובשו קריטריונים להקצאת קרקעות ללא תמורה, שאושרו בישיבת המועצה מס' 66 מיום 14.1.03 (להלן – הקריטריונים). במסגרת הקריטריונים נקבע, בין היתר, כי בהקצאת הקרקע תינתן עדיפות לצרכי הסביבה הקרובה על פני צרכים כלל-עירוניים; תינתן עדיפות למוסדות המשרתים את בני העיר על פני מוסדות שחלק ניכר משימושם הוא על-ידי מי שאינם תושבי העיר (סעיף 13); בהקצאת קרקע למרכז קהילתי דתי ו/או לבית כנסת, תותנה ההקצאה בכך שיוכח לועדת ההקצאות כי מספר המבקשים ליהנות משירותי המרכז הקהילתי ו/או בית הכנסת אינו נופל מ-50 בתי אב (סעיף 14(ב)). אם יוגשו בקשות שונות לשימוש בקרקע למטרות שונות, תוקצה הקרקע תוך התחשבות בצורך המיידי של התושבים הקרובים לקרקע ובאפשרות ניצולה המרבי (סעיף 15(א)). מהנדס העיר רחובות הכין פרוגרמה עירונית לצורך הקצאה לצרכי ציבור כנדרש בנוהל, וזו אושרה בישיבת מועצת העיר רחובות ביום 2.7.03. בקריטריונים נקבע, כי הקצאת קרקע תיעשה בכפוף לפרוגרמה. 8. ביום 7.4.03 שבה העמותה והגישה בקשה להקצות לה קרקע למטרת הקמת בית מדרש גבוה להוראה, לקליטת עליה, למתן עזרה לנזקקים ועוד. בהליכי הדיון בבקשה הודיעה ועדת ההקצאות לועד השכונה על אודות הבקשה, והציבור הוזמן להגיש התנגדויות. 9. 204 מתושבי השכונה, וביניהם העותרים, הגישו התנגדויות לבקשת ההקצאה. עיקר ההתנגדויות נסבו על הטענה, כי בית המדרש המתוכנן מנותק מהווי השכונה, וישרת תושבים המתגוררים מחוצה לה. כן נטען, כי ועדת ההקצאות לא התייחסה לקריטריונים להקצאה של עיריית רחובות, וכי לא נבחנו חלופות להקצאה שישרתו את טובת תושבי השכונה. 10. ביום 8.6.04 קיימה ועדת ההקצאות ישיבה לשמיעת התנגדויות התושבים. המתנגדים הביעו חשש מפני הפיכת השכונה החילונית לשכונה חרדית, בעקבות פעילות העמותה המכוונת להחזרה בתשובה; כן הובע חשש מפני בעיות חניה ורעש שייווצרו במקום עקב פתיחת הכולל, ומפני ירידת הערך הכלכלי של דירות התושבים בשל הצפיפות שתשרור במקום לאחר שתושלם בניית המבנה. כן הועלו השגות על כך שלא נבנה במקום מתנ"ס או גן ילדים שישרת את כלל תושבי השכונה. ביום 27.6.04 קיימה ועדת ההקצאות סיור בשטח. לאחריו, קיימה ישיבה ונתנה את החלטתה. בהסתמך על ממצאי הסיור, קבעה הועדה בהחלטתה כי המגרש אינו ממוקם בלב השכונה, כנטען בהתנגדויות, כי אם על ציר דרך ראשי. דרך הגישה למקום, הן להולכי רגל והן לכלי רכב, היא רק מהציר הראשי, מרחוב זכריה מדאר. קיימות אופציות חניה מספקות בשטח; בסיור בשטח נמצא, כי המרחק בין המבנה המתוכנן לבין בנין המגורים הסמוך ביותר אליו הוא כ-15 עד 20 מטר, ואילו בתי המגורים האחרים בשכונה רחוקים מהמבנה אף יותר, כך שאין סכנה ממשית לרעש ולהפרעה לשכנים מהפעילות המתוכננת במבנה. הועדה קבעה עוד כי הקמת המבנה המתוכנן לא תפר את הסטטוס-קוו באזור. לאור כל אלה, הוחלט לדחות את ההתנגדויות, ולהמליץ למועצת העיר להקצות את הקרקע לעמותה לצורך הקמת מבנה שישמש בית מדרש גבוה להוראה ומכון למורשת ומחשבת ישראל, ויעסקו בו, בין היתר, בהוראת תלמוד, בפעולות קליטה ועליה, בעזרה לנזקקים, ובקיום במה לגישור בין הציבור החילוני לציבור הדתי. כחודש לאחר מכן, אישרה מועצת העיר, ברוב קולות, את המלצת הוועדה. 11. בחודש אוקטובר 2004 נחתם הסכם בין העיריה לבין העמותה בענין הקצאת הקרקע (להלן – ההסכם או הסכם ההקצאה), וביום 3.11.04 אושר ההסכם במועצת עיריית רחובות. בסמוך לאחר מכן, הוגשה העתירה שלפנינו. 12. מספר חודשים לאחר הגשת העתירה, העבירה הלשכה המשפטית במשרד הפנים למנכ"ל משרד הפנים את חוות דעתה, לפיה בהקצאת המגרש לעמותה נתקיימו ההליכים הפורמליים הנדרשים על פי נוהל הקצאות הקרקעות. מנכ"ל משרד הפנים, המהווה הגורם המוסמך לצורך אישור ההקצאה מכח אצילת סמכויות משר הפנים, בחן את הנושא, וביום 4.12.05 אישר את הקצאת המקרקעין לעמותה בהתאם להסכם ההקצאה (להלן יכונה הגורם המוסמך שר הפנים). בעקבות זאת נתבקש תיקון העתירה על ידי העותרים, כדי שהסעדים יופנו גם כנגד החלטת שר הפנים. רשות כזו אכן ניתנה. 13. בעתירה המתוקנת, קובלים העותרים על אי-חוקיות הקצאת המגרש לעמותה. טענתם בתמצית היא, כי מלכתחילה בקשה העיריה לשוב ולהקצות את המגרש לעמותה, כפי שעשתה עובר לעתירה בענין בלומנטל, וזאת, בית היתר, כדי להימנע מן הצורך לפצות את העמותה על השקעתה במבנה, שבנייתו במקום החלה עובר להגשת העתירה הראשונה. כן נטען, כי נוהל הקצאת הקרקע יושם באופן מגמתי, בדרך שנועדה לעקוף את עיקרי פסק הדין בענין בלומנטל בעתירה הראשונה. מטרה זו של העיריה, לשוב ולהקצות את השטח לעמותה, הניעה אותה להתעלם מצרכי השכונה, ולקבל החלטה בלא שעמדו בפניה חוות דעת מקצועיות ומשפטיות כנדרש. החלטתה הונעה משיקולים זרים, בלא שנשקלו על ידה חלופות להקצאת המגרש לעמותה. על פי הנטען, הפגמים בהליך קבלת החלטת העיריה הם קשים וחמורים, וכרוכים בהפרה מהותית של סדרי ההליך המינהלי. לגופם של שיקולי הרשות המוסמכת נטען כי הם לוקים באי סבירות קיצונית, במובן זה שהקצאת מבנה לעמותה חרדית בלב שכונה בעלת אופי חילוני מובהק מהווה פגיעה בעקרונות יסוד, המקדשים זכויות יסוד של הפרט. נטען בהקשר זה, כי רוב תושבי השכונה הם חילוניים, והמבנה המתוכנן מצוי בסמיכות גדולה לבתיהם. תוכן הפעילות המתוכננת בו אינו מתיישב עם אופי השכונה, ויהיה בו משום פגיעה באיכות חייהם של העותרים, בזכותם לחופש מדת, שהיא צידה השני של הזכות לחופש דת; הדבר יפגע באורחות החיים של הציבור החילוני ויפגע ברגשותיו. כן נטען, כי יש בהחלטת הקצאה זו משום פגיעה בזכויות הקנין של העותרים, ובזכותם לפרטיות, בשל בעיות חניה, מטרדי רעש, ועוד. עוד נטען, כי גם באישורו של שר הפנים להסכם ההקצאה נפל פגם, בהיותו אישור פורמלי בלבד שלא קדמה לו שקילת מלוא היבטי הענין לגופם. בשל כל אלה, דין ההקצאה ואישור שר הפנים להתבטל. סיווג טענות העותרים 14. ניתן לחלק את טענות העותרים לשני ענפים עיקריים: האחד – טענות הנוגעות לסטייה מנוהל הקצאת הקרקעות מבחינת המהלכים הנדרשים על פיו כדי לקיים את דרישות הנוהל התקין להקצאה; השני – טענות לענין אופן הפעלת שיקול הדעת של הגורמים המוסמכים לגופה של החלטת ההקצאה. יש להעיר, כי לעיתים, האבחנה בין שני ענפי הטענות אינה חדה, וענינים המסווגים כטענות בענין סטייה מהנוהל עשויים להיחשב גם כטענות לגופו של שיקול הדעת שהופעל על ידי הרשות, ולהפך. בכפוף להערה זו, נבחן את טיעוני העותרים, אחד לאחד, על פי החלוקה האמורה. קודם לדיון בטענות העותרים, נבחן בקצרה את טענות הסף שהעלו המשיבים. טענות סף סמכות בית משפט לענינים מינהליים 15. המשיבים 1-3 טוענים כי דין העתירה להידחות על הסף, שכן הסמכות לדון בנושא העתירה נתונה לבית המשפט לענינים מינהליים. זאת, על פי סעיף 8 לתוספת הראשונה של חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן – חוק בתי משפט לענינים מינהליים), הקובע כי בבית המשפט לענינים מינהליים תידון החלטה של רשות מקומית, למעט החלטה הטעונה אישור שר הפנים. נטען, כי מאחר שהעתירה תוקפת בעיקרה את החלטת הרשות המקומית להקצות מגרש לעמותה, והוגשה עוד בטרם ניתן להסכם ההקצאה אישור שר הפנים, נופל הענין לגדר סמכותו של בית המשפט לענינים מינהליים. בעמדה זו החזיקו המשיבים בטרם ניתן אישור שר הפנים להסכם ההקצאה, והם ממשיכים להחזיק בה גם היום, לאחר מתן האישור. טעמם לכך הוא, כי עיקרו של נושא העתירה מופנה כנגד החלטת ההקצאה שקבלה הרשות המקומית, והשיקולים שעמדו ברקע לה, וזו כשלעצמה אינה מותנית באישור השר. מאחר שעיקר העתירה עוסק בהחלטת ההקצאה, שאינה טעונה אישור השר, להבדיל מהסכם ההקצאה, הטעון אישור כזה, הענין מצוי בסמכות בית המשפט לענינים מינהליים, ועליו להידון בפניו. 16. דין טענת סף זו להידחות. סעיף 188 לפקודת העיריות קובע: "עשייה במקרקעין 188. (א) עירייה לא תהיה רשאית למכור מקרקעין, להחליפם או למשכנם, אלא על-פי החלטת המועצה ברוב חבריה ובאישור השר, או מי שהוא הסמיך לכך. (ב) עירייה רשאית להשכיר מקרקעין או להרשות שימוש שאין בו משום שכירות, אולם השכרת מקרקעין לתקופה העולה על חמש שנים והשכרת נכס שחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, חל על שכירותו, טעונות החלטה ואישור כאמור בסעיף קטן (א)" (הדגשות לא במקור). מהוראות אלה עולה, כי החלטת עיריה להשכיר נכס מקרקעין לתקופה העולה על חמש שנים טעונה אישור שר הפנים. בפרשנות תכליתית רחבה, מתבקש כי גם כאשר ההקצאה נעשית במסגרת מתן רשות שימוש ללא תמורה, לתקופה העולה על חמש שנים, ידרש אישור שר הפנים, והצדדים לא טענו אחרת. 17. בענייננו, העתירה בראשיתה הוגשה כנגד החלטת עיריית רחובות להקצות את השטח לעמותה לתקופה של 25 שנים (סעיף11(ד) להסכם ההקצאה). בעת הגשת העתירה, טרם התבקש, וממילא טרם ניתן, אישור שר הפנים להסכם ההקצאה (סעיף 6 לתגובת שר הפנים מיום 24.1.05). לכן, לכאורה, החלטת העיריה נופלת לגדר "החלטה של רשות מקומית", אשר על פי סעיף 8 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, מצויה בסמכותו בית המשפט לענינים מינהליים. אלא, שפרשנות תכליתית ראויה של הוראות סעיף 188 לפקודת העיריות מצריכה, כאמור, קבלת אישורו של השר גם להקצאה מסוג זה. משעה שנדרש במישור הנורמטיבי אישור השר להחלטת העיריה, ממילא נופל הענין לגדרו של הסיפא לסעיף 8 לתוספת לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, המוציא מסמכות בית המשפט לענינים מינהליים החלטות רשות מקומית הטעונות, על פי טיבן, אישור שר הפנים. כבר נפסק ביחס לסעיף 8 לתוספת, כי "אין צורך לבחון את השאלה מהי הטענה הדומיננטית. כל החלטה של רשות מקומית, הטעונה אישורו של שר הפנים, אינה בסמכותו של בית המשפט לענינים מינהליים. ממילא, בין אם שר הפנים החליט בענין, ובין שטרם קיבל החלטה, דינה של ההשגה על החלטתה של הרשות המקומית להתברר בבית המשפט הגבוה לצדק" (דברי השופט גרוניס בבג"ץ 8375/03 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' המועצה האזורית חוף הכרמל, פ"ד נח(2) 97, 101 (2003)). הסיווג הענייני לצורך הסמכות העניינית מותנה בעצם קיומה של דרישה נורמטיבית לאישור השר להחלטת הרשות המקומית, ולא בשאלה אם בפועל אישור כזה כבר ניתן, אם לאו (אך השוו בג"ץ 6574/06 מור נ' שר הפנים, פסקה 6 (לא פורסם, 28.11.06)). מכאן, כי גם אילו טרם ניתנה החלטת שר הפנים, מקומה של עתירה זו להתברר היה בבית משפט זה, לאור הדרישה לאישור השר להחלטת ההקצאה של העיריה. מקל וחומר כך הוא, משאישור שר הפנים להסכם ההקצאה ניתן בינתיים, ובעקבותיו אף הוגשה עתירה מתוקנת המתייחסת לאישור זה, שהיא הניצבת בפנינו להכרעה. יש, אפוא, לבחון את חוקיות החלטות הרשות המקומית והשר בבית משפט זה (בג"ץ 6220/05 עמותת 'צדקה וחסד' נ' ראש עיריית צפת (לא פורסם, 21.7.05)). טענת הסף בענין הסמכות העניינית נדחית, אפוא. שיהוי 18. המשיבים העלו טענת סף נוספת, לפיה העתירה לוקה בשיהוי, מאחר שעיריית רחובות החליטה על הקצאת הקרקע לעמותה ביום 28.7.04, בעוד העתירה הוגשה רק ביום 30.11.04, כארבעה חודשים לאחר מכן. 19. אין מקום לטענה זו ודינה להידחות. בחינת טענת השיהוי נעשית בדרך כלל על ידי ניתוח שלושה יסודות מצטברים: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי, ומידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק, אם תתקבל טענת השיהוי (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פיסקה 86 (לא פורסם, 7.12.06) (להלן – ענין אי התכלת)). בענייננו, אין צורך להידרש לבחינת שני היסודות האחרונים, שכן לא מתקיים היסוד הראשון – השיהוי הסובייקטיבי, המתמקד בשאלה האם בהתנהגות העותרים היה משום מצג המצביע על ויתור משתמע מצדם על זכותם לפנות לערכאות. 20. ההחלטה במועצת העיר לאשר את המלצת ועדת ההקצאות להקצות את הקרקע לעמותה התקבלה ביום 28.7.04. העותרים פנו אל ראש העיריה כבר ביום 11.8.04, בבקשה לביטול ההקצאה. תשובת ראש העיר נשלחה אל ב"כ העותרים ביום 23.8.04, וביום 5.9.04 שלחו העותרים לראש העיריה את תגובתם לתשובתו. ביום 19.10.04 פנו העותרים במכתב לשר הפנים, בו בקשו כי יימנע מלאשר את הסכם ההקצאה העתידי בין העיריה לעמותה (פסקאות 22-25 לעתירה). ההסכם בין העיריה לבין מועצת העיר נחתם ביום 24.10.04, ואושר בישיבת מועצת העיריה ביום 3.11.04. בסמוך לאחר מכן, ביום 30.11.04, פנו העותרים לבית משפט זה. מכל האמור יש להסיק, כי העותרים פעלו במספר חזיתות בסמוך לאחר קבלת החלטת ההקצאה במועצת העיר. משפניותיהם לא נענו, הם פנו לבית משפט זה, וגם זאת בסמוך לאחר שהסכם ההקצאה אושר במועצת העיר. משלא נתקיים שיהוי סובייקטיבי, ממילא דין טענת השיהוי להידחות, אף בלא בחינת היסודות הנוספים הנדרשים לטענת השיהוי. דין טענות הסף שהעלו המשיבים להידחות, אפוא. טענות העותרים בדבר פגמים בהליך ההקצאה עקב סטייה מנוהל תקין 21. ענף טענות ראשון של העותרים מתמקד בפגמים שנפלו בהקצאה, מבחינת סטייה מכללי הנוהל התקין והקריטריונים שנקבעו על ידי משרד הפנים והרשות המקומית. נבחן טענות אלה. סטייה מהנחיות מינהליות מבחינת התחשבות בצרכי תושבי המקום 22. לטענת העותרים, הקריטריונים שגיבשה עיריית רחובות להקצאת מקרקעין בתחומה מהווים הנחיות מינהליות, המשקפות את האיזון הראוי בנושא הקצאת קרקע. העיריה איננה רשאית לסטות מהן, אלא בנסיבות מיוחדות, מטעמים ענייניים וסבירים. על פי הקריטריונים, כאשר רשות מקומית מבקשת להקצות שטח מסוים לגורם כלשהו, עליה להביא בחשבון אינטרסים של שלוש קבוצות: במעגל הפנימי מצויים האינטרסים של תושבי השכונה בה נמצא השטח; במעגל מרוחק יותר מצויים תושבי האזור הסמוך לשכונה; במעגל החיצוני מצויים תושבי העיר כולה. נטען, כי בפרשה זו סטו המשיבים מהנוהלים בלא הצדקה; הם התעלמו מבקשות תושבי שכונת רמת יגאל להקים במקום מוסד שישרת את צרכיהם, ודחו צרכים אלה מפני צרכי העמותה. צרכי העמותה אינם משקפים אפילו את צרכי העיר כולה, המצויים במעגל החיצוני, אשר, מכל מקום, דינם להידחות מפני צרכי תושבי השכונה. 23. המשיבים טוענים בתשובה, כי הם פעלו בהתאם לנוהלים, בחנו לעומק את הצורך בהקצאה לתכלית שנתבקשה על-ידי העמותה, ומצאו כי מתקיים צורך כזה. שלא כטענת העותרים, אין מדובר בשכונה בעלת הרכב אוכלוסיה הומוגני, הבנוי מציבור חילוני בלבד, אלא באזור בו חי גם ציבור דתי גדול. כמו כן, המבנה אינו מצוי בלב השכונה, אלא ממוקם בסמוך לעורק תחבורה סואן בסמוך למרכז העיר רחובות, שבסביבתו מתגוררת אוכלוסיה מגוונת – חילונית, דתית וחרדית. כן צוין, כי הוגשו אלפי חתימות של תומכים בהקצאת השטח לעמותה דווקא. בנסיבות אלה, ההקצאה עולה בקנה אחד עם צרכיהם של תושבים רבים, העולים במספרם על העותרים, והעיריה היא הגוף המתאים לבחון צרכים כוללים של אוכלוסיית העיר. עוד נטען, כי דוקא עמדת העותרים היא המתעלמת מצרכיהם של תושבים אחרים המתגוררים בשכונה ובקרבתה. יתר על כן, העותרים לא הציגו כל בקשה חלופית קונקרטית לניצול המתחם הנוגע בדבר, בין מטעמם ובין מטעם אחרים, שעשויה היתה לדעתם לשרת טוב יותר את צרכי האזור. 24. העמותה טענה, כי לבקשת ועד השכונה עצמו, היא נאותה לייחד חלק מן המבנה לבית כנסת, שישמש את תושבי השכונה שיחפצו בכך. הדבר מלמד, לטענתה, כי מבין תושבי השכונה ישנם כאלה הרואים תועלת בייעודו של הבנין העומד להיבנות בסמוך למקום מגוריהם. 25. הנחיות מינהליות הן כללים מנחים אשר המינהל הציבורי קובע לעצמו, ככיווני דרך להדריכו במילוי תפקידיו ובהפעלת סמכויותיו. שלא בדומה לחוקים או לתקנות, ההנחיות המינהליות אינן מחייבות את הרשות, אלא מנחות אותה בהפעלת שיקול דעתה, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 773, 784-787 (1996) (להלן – זמיר)). הן מתוות את דרכי הפעלת שיקול הדעת המינהלי ונועדו להבטיח אחידות, שוויוניות, ענייניות וסבירות בהפעלת מדיניות הרשות המינהלית. הן מהוות אמצעי שבעזרתו יכול הציבור לבקר את שיקול הדעת המינהלי, הן במישור המדיניות הכוללת והן בדרך יישומה במקרה הפרטני. אשר למשמעות הסטייה מההנחיות המינהליות, כבר נקבע כי "ההנחה היא שהרשות תפעל לפי ההנחיות, והנחה זאת יוצרת ציפייה מוצדקת שכך תפעל הרשות... על כן, אין הרשות רשאית לסטות מההנחיות בלא הצדקה, אלא על הסטיה מההנחיות להיעשות רק מקום בו קיימים שיקולים ענייניים המצדיקים אותה... סטיה מההנחיות המינהליות מעוררת, על פני הדברים, חשש כי היא נובעת לכאורה מקיומם של שיקולים זרים, אשר השפיעו על החלטת הרשות... בשל כך נקבע, כי הסטיה מההנחיות מעבירה לרשות את הנטל להצביע על הסיבות שבגינן מוצדקת אותה הסטיה... סטיה מההנחיות ללא צידוק סביר עשויה להוות עילה לביטול ההחלטה" (עע"מ 9156/05 גרידינר נ' ראפ, פיסקה 10 (לא פורסם, 10.6.08); ראו גם בג"ץ 9362/03 ריגלר נ' שר הפנים, פיסקה 7 (לא פורסם, 28.10.08); בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 858 (1993) (להלן – ענין עפרן)). ההנחייה המינהלית מהווה אמצעי-עזר בידי בית המשפט בהפעילו פיקוח שיפוטי על מעשי המינהל. 26. נוהל הקצאת הקרקעות של משרד הפנים, והקריטריונים שגיבשה עיריית רחובות להקצאת קרקעות בתחומה, מהווים אגד הנחיות מינהליות, הקובע אמות מידה להקצאת קרקעות בתחומי רשות מקומית דרך כלל, ובדבר דרך הפעלתן הקונקרטית בידי עיריית רחובות בפרט. ואכן, על פי הקריטריונים שגיבשה עיריית רחובות לענין הקצאת קרקעות, בשיקוליה בדבר הקצאה על העיריה להתחשב בצרכים המקומיים, ובראשם – בצרכי התושבים המתגוררים בסמיכות לקרקע נשוא בקשת ההקצאה. בסעיף 13(א) לקריטריונים נקבע כי "בהקצאת הקרקע, תינתן עדיפות לצרכי הסביבה הקרובה על פני צרכים כלל-עירוניים". 27. עם זאת, העותרים לא הרימו את הנטל הרובץ עליהם להראות כי החלטת ההקצאה בענייננו התעלמה מההנחיה בסעיף 13(א) לקריטריונים, המחייבת מתן עדיפות לצרכי הסביבה הקרובה על פני צרכים כלל-עירוניים, וזאת במובנים הבאים: ראשית, ההנחיה האמורה מדברת בעדיפות צרכי הסביבה הקרובה על פני צרכים כלל-עירוניים, כאשר ההנחה הטמונה בה היא כי כאשר קיים צורך מיידי וברור של תושבי השכונה הנדונה בהקצאת קרקע לצורך ציבורי מוגדר בתחומה, ראוי לתת עדיפות לצורך ספציפי זה על פני צורך כלל-עירוני. ההנחיה אינה מגדירה מהי "סביבה קרובה" לצורך ענין זה, אך ההנחה היא כי מדובר באזור הסמוך למקום ההקצאה, שאינו מוגדר במושגים טכניים. בענייננו, לא הוגדר על ידי תושבי השכונה כל "צורך" מיידי וברור של הסביבה הקרובה למקום ההקצאה, המנוגד למטרת ההקצאה לעמותה. העותרים העלו טענות היפותטיות ומופשטות בדבר אפשרות הקצאת השטח למטרת גן ילדים או לצורך מטרה ציבורית בלתי מוגדרת אחרת, כאשר טענות אלה לא שקפו צורך ציבורי ספציפי ממשי ואמיתי, אלא נועדו כל כולן להדוף את ההקצאה לעמותה לצרכיה. לכן, אין ענייננו כאן בהעדפה של "צורך כלל-עירוני" על פני "צרכי הסביבה הקרובה", כמשמעותם של מושגים אלה על פי ההנחיה. על פי סעיף 15(א) לקריטריונים, "כאשר יוגשו בקשות לשימוש בקרקע למטרות שונות, תוקצה הקרקע בהתחשב בצורך המיידי של התושבים הקרובים לקרקע ובאופן ניצולה המירבי". כלומר, צרכי התושבים הסמוכים לקרקע מקבלים משקל מכריע כאשר מוגשות מספר בקשות להקצאת קרקע, המיועדות לשימושים שונים בקרקע. בנסיבות כאלה, ניתן על פי ההנחייה משקל מיוחד לצרכים המיידיים של התושבים המתגוררים בסמיכות לקרקע. אין זה המקרה שלפנינו, שכן בקשת העמותה היא, למעשה, בקשת ההקצאה הממשית היחידה שעמדה בפני המשיבים לאורך כל הדרך. העותרים, על אף טענתם החוזרת ונישנית כי יש מקום להקצות את הקרקע לצרכים אחרים של אנשי השכונה, מעולם לא תרגמו טענה זו לבקשת הקצאה קונקרטית לצורך ספציפי מוגדר. זאת, בין בטרם פורסמו הקריטריונים, ובין לאחר פרסומם. 28. שנית, הוכח כי תושבים המתגוררים ברחובות הסמוכים לשכונת רמת יגאל נימנים על המגזר הדתי והחרדי, שהקמת המבנה המבוקש עונה לרצונותיהם ולצרכיהם. המושג "צרכי הסביבה הקרובה" לא הוגדר, כאמור, בקריטריונים, אך אין זה מן הנמנע כי צרכי בני הקהילה המתגוררים ברחובות הסמוכים לקרקע הנדונה עונים גם הם על מושג "בני הסביבה הקרובה" שלצרכיהם ניתן המשקל הראוי. לא הוכח בענייננו כי ההקצאה לעמותה אינה מתיישבת עם "צרכי הסביבה הקרובה" במובנו הסביר של מושג זה. בדין פעלו המשיבים כאשר נתנו משקל לצרכיהם ולעמדותיהם של התושבים המתגוררים ברחובות הסמוכים לאתר ההקצאה, עליהם נימנים תושבים חילוניים ודתיים כאחד. 29. ושלישית, גם אם בעיני העותרים הרחובות הסמוכים לשכונה, בהם מתגוררת אוכלוסיה דתית, חורגים מהגדרת המושג "סביבה קרובה", עדיין מדברים הקריטריונים במתן עדיפות, להבדיל ממתן משקל מכריע או מחייב, לצרכי הסביבה הקרובה. ההחלטה להקצות מחדש את המגרש לעמותה נתקבלה לאחר שורה של דיונים בפני הגורמים המוסמכים. תחילה התקיים דיון בוועדת ההקצאות, אשר המליצה להמשיך בהליכי ההקצאה לעמותה. המלצתה אושרה בסופו של דיון במועצת העיר. לאחר מכן, נשמעו התנגדויותיהם של תושבי השכונה, וחברי ועדת ההקצאות יצאו לסיור בשטח, כדי לבחון מקרוב את טענות המתנגדים, המבוססות בחלקן על קירבת המבנה לבנייני המגורים בשכונה. לאחר מכן, התקיים דיון בוועדת ההקצאות, בו נדחו ההתנגדויות לגופן, והומלץ על הקצאת המגרש לעמותה. כשלב אחרון, אישרה מועצת העיר המלצה זו לאחר דיון לגופו של ענין. בכל הדיונים, כפי שאלה משתקפים בפרוטוקולים המצורפים לעתירה, נדונו לגופם גם צרכי תושבי שכונת רמת יגאל, בצד עניינם של תושבי האזור הרחב יותר, וכן צרכי תושבי העיר כולה. במהלך הדיונים נשמעו מגוון דעות של חברי הוועדה וחברי המועצה. חלקם תמכו בהקצאת המגרש לעמותה וחלקם התנגדו לכך, כל אחד מטעמיו הוא. בסופו של יום, השתכנעה ועדת ההקצאות שהקמת המבנה המבוקש לא תפר את הסטטוס-קוו באזור. זאת, על רקע קביעותיה, לאחר סיור בשטח, כי המגרש איננו ממוקם בלב שכונת רמת יגאל אלא ניצב על ציר תנועה ראשי, וכי המרחק בינו לבין בנין המגורים הקרוב אליו ביותר הוא כ-15 עד 20 מטרים. כן השתכנעה הוועדה כי המגרש ממוקם על גבול שכונות דתיות; בדיוניה של ישיבת מועצת העיר מיום 28.7.04 אף נטען, כי אוכלוסיית שכונת רמת יגאל עצמה הינה אוכלוסיה מעורבת, ומורכבת מתושבים חילוניים, מסורתיים ודתיים. נוכח כל אלה, לא ניתן לומר כי החלטת ההקצאה ניתנה תוך סטייה מהקריטריונים מבחינת התחשבות בצרכי התושבים. אלה נשקלו לגופם, תוך שניתן משקל מיוחד לצרכי התושבים הדתיים המתגוררים בשכונה ובקרבתה, ואין למצוא בכך פסול. העובדה כי חלק מתושבי השכונה עצמם בקשו רשות להתפלל בבית כנסת שיוקם במבנה מלמדת, כי המבנה המתוכנן עשוי לשרת גם את צרכיהם של חלק מתושבי השכונה, וכי כנגד צורך זה, לא הועלה צורך ציבורי חיוני מוגדר אחר, שהתמודד כנגד הצורך הציבורי בהקצאה הנדונה. לא הוכחה, אפוא, סטייה של גורמי העיריה מההנחיות במובן הצורך להתחשב בצורכי תושבי הסביבה הקרובה. טענות בדבר העדר תשתית ראיות מספקת לצורך קבלת החלטת ההקצאה 30. עוד נטען על ידי העותרים, כי החלטת ההקצאה לעמותה התקבלה על יסוד תשתית ראייתית בלתי מספקת, בשני נושאים: האחד, לא היתה התייחסות לאופייה הדמוגרפי והחברתי של שכונת רמת יגאל; והשני, ההחלטה התקבלה ללא חוות דעת מקצועיות רלבנטיות לענין. כתוצאה מכך, התשתית העובדתית עליה נסמכה החלטת ההקצאה הינה לקויה, ויש לבטלה. אשר לאופייה של השכונה טוענים העותרים, כי היה על המשיבים לבחון את הנתונים הדמוגרפיים של העיר רחובות, על שכונותיה השונות, בטרם תוסק מסקנה בדבר הרכב האוכלוסיה בקרבת השטח המיועד להקצאה. אופן הדיון במועצה מלמד, לדבריהם, כי לא נערכה בדיקה אמיתית כזו. נטען, כי שכונת רמת יגאל מהווה, רובה ככולה, שכונה חילונית, אשר סמוכות לה שכונות דתיות ואף חרדיות. אין כל ראייה לכך כי האוכלוסיה הדתית בקרבת השכונה זקוקה או אמורה לצרוך את הפעילות המתוכננת במבנה המיועד על-ידי העמותה, ולכן לא הובהר בראיות הצורך במיקום המבנה דווקא בשכונה זו. אשר לחוות דעת הגורמים המקצועיים נטען, כי אלה נתבקשו במסגרת הליך ההקצאה כדי לצאת ידי חובה בלבד. חוות הדעת שהוגשו הן דלות, ואינן מסייעות לגיבוש עמדה מושכלת לגבי חשיבות הקרקע הספציפית למטרה הספציפית. זאת, מאחר שהפנייה לנותני חוות הדעת נעשתה בראשית ההליך, בחודש מרץ 2003, בטרם פורסמו הבקשות ובטרם הוגשו ההתנגדויות, אליהן אמורות היו חוות הדעת להתייחס. כך, למשל, בחוות דעת מהנדס העיר אין התייחסות לשאלת חיוניות הקמת המבנה והתועלת שהוא מביא לציבור. העדר-ההתייחסות להתנגדויות בחוות הדעת גרמה לכך שבפני ועדת ההקצאות וחברי מועצת העיריה לא נפרשה התשתית העובדתית המלאה, כנדרש על פי נוהל ההקצאות, ולפיכך לא היה בידיהם לקבל החלטה מבוססת. מהפרוטוקולים ניתן גם ללמוד כי לא נערך דיון ממשי בחוות הדעת. 31. כלל הוא, כי רשות מינהלית סבירה נדרשת לקבל החלטותיה על יסוד תשתית של עובדות (זמיר, כרך ב, בעמ' 733). קביעת תשתית העובדות מחייבת קיומם של ארבעה מבחנים: איסוף נתונים סביר בנסיבות המקרה; הבחנה, במהלך איסוף הנתונים, בין נתונים השייכים לענין לבין נתונים שאינם נוגעים אליו, תוך דחיית הנתונים מן הסוג האחרון; התבססות על נתונים שאדם סביר, או רשות סבירה, היו סומכים עליהם לצורך קבלת ההחלטה; וקיום תשתית ראייתית מבוססת במידה מספקת לצורך קבלת ההחלטה, על פי מהותה. לצורך מבחן אחרון זה, נתון בידי הרשות המינהלית שיקול דעת רחב, להעריך כיד המומחיות הנתונה לה, את המשמעות והמשקל של הנתונים שבפניה (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 423-425 (1994) (להלן – ענין יורונט)). 32. בית המשפט נוהג ריסון רב בביקורת השיפוטית שהוא מפעיל על עובדות שנקבעו על-ידי הרשות המינהלית. הרשות קובעת את תשתית העובדות על בסיס נתונים שנאספו על ידה. ככלל, אין בית המשפט שם את שיקול דעתו בקביעת העובדות במקום שיקול דעתה של הרשות המינהלית (זמיר, כרך ב, בעמ' 757-758). לעיתים קורה כי הרשות נדרשת לקבוע עובדות, ואלה אינן חד-משמעיות. במקרים מסוג זה קיים מתחם של קביעות אפשריות, שונות במידה מסוימת זו מזו. במקום שכל אחת מן הקביעות היא סבירה ואפשרית, בית המשפט לא יתערב באופציה שנבחרה, אפילו הוא עצמו היה בוחר באופציה סבירה אחרת. ההנחה היא, כי בתחום מתחם שיקול הדעת הסביר הנתון לרשות, באים לידי ביטוי היתרונות הגדולים הטבועים בה: הכשירות והמומחיות, הקשר הישיר לנתונים עליהם מתבססת הקביעה העובדתית, וההיכרות הקרובה עם המדיניות, היקף המשאבים, ואופי הצרכים השונים המצויים ברקע הענין. בהכירו ביתרונות חשובים אלה, יטה בית המשפט שלא להתערב בקביעות עובדתיות של הרשות המינהלית, ככל שהן מצויות במתחם הסבירות העובדתית, גם אם הוא עצמו היה נוטה לקבוע מסקנות עובדתיות שונות (זמיר, כרך ב, בעמ' 758-759). 33. כלל נוסף הוא, כי "מי שמשיג על עמדתה של הרשות, נושא בנטל השכנוע של התשתית העובדתית השנויה במחלוקת בין המשיג לבין הרשות, על כל המתחייב מכך; ובמקום שבו נוצרת 'שקילות עובדתית' – פועלת השקילות לזכות הרשות, הנהנית, בין היתר, גם מן החזקה ש'מעשיה נעשו כדין'... המשיג, הוא, אפוא, זה החייב בהצגת תשתית עובדתית לכאורית לתמיכת עמדתו כפתיח לבירור השגותיו; וככל שמדובר בהכרעה במחלוקת עובדתית בין הצדדים – המשיג הוא זה הנושא בנטל השכנוע" (השופט קדמי בענין יורונט, בעמ' 439). 34. בענייננו, נטושה מחלוקת עובדתית בין הצדדים ביחס לאופייה הדתי-חברתי של אוכלוסיית שכונת רמת יגאל והאזור הסובב אותה. בקשת העותרים היא כי בית משפט זה יתערב בקביעותיה העובדתיות של ועדת ההקצאות לענין אופייה וטיבה של אוכלוסיית שכונת רמת יגאל והאזור, צרכיה, ומידת השתלבותו של המבנה המיועד, על פעילותו המתוכננת, באופי השכונה והאזור. 35. לא נמצא יסוד לעשות כן. בירורן וקביעתן של העובדות הרלבנטיות לענין ההקצאה כרוכים באיסוף וניתוח נתונים שונים המצויים בסמכותה, במומחיותה ובידיעתה של הרשות המינהלית. בענייננו, שמעה ועדת ההקצאות את התנגדויות התושבים להקצאה, אשר חלק ניכר מהן נסב על אופייה החברתי של השכונה. כמו כן, הועדה ערכה סיור במקום המיועד להקצאה, והתרשמה באופן ישיר ובלתי אמצעי מן המרחק בינו לבין בתי המגורים הסמוכים אליו. כן צורפו לעיונה של הועדה מפות, תמונות ותצלומי אוויר להמחשת מצב הדברים, כפי שקיים בשטח. ניתוח מכלול הנתונים, וביניהם המיקום הפיזי-גיאוגרפי של המגרש ושל המבנה, ועמדות התושבים כפי שהוצגו, הוביל את הרשות למסקנה עובדתית בדבר אופייה המעורב של השכונה וסביבתה. מסקנה זו נטועה בנתונים קיימים, והעותרים לא הציגו נתונים סותרים, לפיהם מדובר בשכונה בעלת אופי חילוני מובהק. מכל מקום, לא ניתן לומר כי בקובעה כי מדובר בסביבה המאוכלסת באוכלוסיה אזרחית מעורבת, חרגה הועדה מדרישת הסבירות בקביעת העובדות המהוות תשתית להחלטת ההקצאה. לא ראינו, אפוא, להתערב בקביעות העובדתיות ששמשו להחלטת הרשות המינהלית בהקשר האמור. חובת ההיוועצות החלה על הרשות המינהלית 36. נוהל הקצאת הקרקעות מחייב את ועדת ההקצאות להיוועץ במהנדס הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, וכן עם הגורמים המקצועיים הרלוונטיים, באשר לחיוניות ולתועלת שבהקצאת הקרקע לצורך המבוקש. לצורך כך, מורה הנוהל על העברת הבקשות להקצאה וההתנגדויות לגורמים המקצועיים כדי לשמוע את דעתם (סעיף 7ד לנוהל). 37. חובת ההיוועצות נועדה להשפיע על החלטת הרשות המינהלית. הרשות אינה יוצאת ידי חובתה בקיימה התייעצות כמס שפתיים בלבד. לצורך היוועצות מושכלת, על הרשות לספק לגורם המייעץ את הנתונים החיוניים לצורך מתן עצה עניינית ושקולה. עצת הגורם המייעץ אינה מחייבת את הרשות. עם זאת, היא אינה רשאית להתעלם ממנה, בלי לשקול אותה. מצד שני, הרשות אינה רשאית לאמץ עצה בלא להפעיל את שיקול הדעת שהוקנה לה. חובת ההיוועצות מהווה בסיס להפעלת שיקול הדעת, אך היא אינה תחליף לו. ייתכן, אפוא, כי הרשות תחליט, במסגרת שיקול דעתה, לדחות את העצה שהונחה בפניה, ובעצם הדחייה אין משום פסול. העיקר הוא, שהעצה נשקלה בנפש חפצה, זכתה למשקל ראוי, וכי החלטת הרשות מתבססת על שיקולים ענייניים ומצויה במתחם הסבירות (זמיר, כרך ב, בעמ' 838, 843-844, 849, 852-853). אופן התייחסות הרשות לעצה שניתנה לה ניתן לבחינה על פי הנסיבות האופפות את הליך קבלת ההחלטה. 38. בענייננו, טוענים העותרים, כי חוות דעת הגופים המקצועיים שנדרשו להחלטת הרשות המינהלית נתבקשו אך כדי לצאת ידי חובה. ראייה לכך, לטענתם, טמונה בעובדה כי הפנייה לנותני חוות הדעת נעשתה בטרם פרסום בקשת ההקצאה, ולפני הגשת ההתנגדויות, אליהן אמורות היו חוות הדעת להתייחס. התוצאה היא, כי חוות הדעת ניתנו בלא התמודדות עם שאלות מרכזיות העולות בהקשר להקצאה הנדונה. כן טוענים העותרים, כי פרוטוקול הדיונים מלמד כי לא נערך דיון ממשי בחוות הדעת המקצועיות. 39. נוהל ההקצאות של משרד הפנים קובע בסעיף 7(ד) כדלקמן: "ועדת ההקצאות תיוועץ עם מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובניה וכן עם הגורמים המקצועיים הרלבנטיים באשר לחיוניות ולתועלת שבהקצאת הקרקע לצורך המבוקש, זאת במסגרת הקריטריונים והכללים אשר אושרו ופורסמו על-ידי הרשות, וכן באשר לתכנון הנגישות למבנה, וכיוצ"ב. לשם כך, יועברו לגורמים המקצועיים הן הבקשות והן ההתנגדויות שהוגשו לבקשות" (נוסחו המתוקן של הנוהל, כפי שפורסם בחוזר מנכ"ל 5/2001 מחודש ספטמבר 2001). 40. לא מצאתי יסוד לטענה לפיה פניית הועדה לגורמים המקצועיים לצורך חיווי דעתם נעשתה כדי לצאת ידי חובה גרידא. הנוהל מטיל על ועדת ההקצאות חובת התייעצות עם מהנדס הוועדה המקומית ועם גורמים מקצועיים רלבנטיים נוספים. הוועדה הזמינה חוות דעת ממהנדס הוועדה המקומית, ממנהל המחלקה לתרבות תורנית, וממנהל האגף לחינוך בעיריה. אין חולק כי אלה הם הגורמים המקצועיים הרלבנטיים לצורך ענין זה. הועדה דנה בחוות דעת מקצועיות אלה בישיבותיה. 41. אשר לטענה כי הפנייה לקבלת חוות הדעת נעשתה בטרם הוגשה בקשת ההקצאה על ידי העמותה יש לומר: חוות דעת הגורמים המקצועיים נתבקשו על בסיס בקשה קיימת של העמותה להקצאת הקרקע, כפי שעמדה בפני הגורם המוסמך עוד משלב ההקצאה הראשונה, ונדרשו לה רק עידכונים שוליים באופיים. ביום 19.3.03 פנה עוזר מנכ"ל עיריית רחובות אל עמותת הליכות חיים, בזו הלשון: "הוועדה להקצאת קרקעות התכנסה לדון בבקשות להקצאת קרקעות וכל זאת לאחר הפסקת פעילותה לאור הנוהל החדש שנקבע ע"י משרד הפנים. בימים אלה תובא לדיון פרוגרמה שהכין מהנדס העיר על שטחים ציבוריים בעיר. בכפוף לאישור הפרוגרמה, תדון הוועדה בכל הבקשות המונחות על שולחנה, לרבות בקשתכם. מאחר שהבקשה הוגשה עם פרטים הנכונים לשנת 2000/2001, אבקשכם להציג מסמכים מעודכנים..." (נספח ח' לתשובת המשיבים 1-2 מיום 4.1.05) (הדגשה לא במקור)). למחרת, ביום 20.3.03, שלח עוזר המנכ"ל את טופסי חוות הדעת אל הגורמים המקצועיים. לטופסי חוות הדעת צורף מכתב, המציין כך: "הנדון: בקשת עמותת 'הליכות חיים' להקצאת קרקע בהתאם לנוהל להקצאת קרקעות משרד הפנים, מס' 4/2001 סעיף 7ד, הנך מתבקש לבחון את הבקשה להקצאת קרקע המצ"ב באשר לחיוניותה ולתועלתה לצורך המבוקש, וכל זאת בהתאם לקריטריונים ולכללים אשר אושרו ע"י מועצת העיר והמצ"ב". בקשתה המחודשת של העמותה הוגשה אמנם רק ביום 7.4.03, אך המכתב הנזכר לעיל שנשלח לעמותה מלמד, כי הבקשה שנדונה על-ידי ועדת ההקצאות היתה, למעשה, הבקשה המקורית, שהוגשה מספר שנים קודם לכן. כל שנתבקשה העמותה לעשות במכתב זה היה להגיש מסמכים מעודכנים, שאינם מהותיים לגוף הבקשה (כגון: אישור עורך-דין מעודכן לגבי בעלי זכות חתימה, חברי ההנהלה והגזבר, מסמכי היסוד המעודכנים של העמותה, ועוד). המסקנה המתבקשת היא, כי בעת שהגורמים המקצועיים נתנו את חוות דעתם, עמדה לנגד עיניהם בקשת ההקצאה המקורית של העמותה, אשר חסרו ממנה פרטים מעדכנים מסוימים שאינם מהותיים לתוכנה. משכך, אין לקבל את טענת העותרים ככל שהיא נוגעת לבקשת ההקצאה, אשר עיקריה היו לנגד נותני חוות הדעת המקצועיות. 42. אשר לענין ההתנגדויות, שנטען כי הוגשו רק לאחר שהגורמים המקצועיים נתנו את חוות דעתם, יש לומר: אכן, יש בעובדה זו משום סטייה מהוראות הנוהל במשמעותן הדווקנית. יחד עם זאת, יש לבחון, באיזו מידה יש משמעות מהותית לסטייה זו. מהנדס העיר, מר פופוביץ, בחוות דעת שנתן על גבי טופס שנשלח אליו, לא התנגד להקצאה (נספח י' לתשובת משיבים 1 ו-2). הוא גם הופיע ברשימת הנוכחים בישיבת ועדת ההקצאות, בה נבחנו ההתנגדויות לגופן (כמצוין בפרק "החלטת הוועדה", עמ' 4 לפרוטוקול ישיבת ועדת ההקצאות מיום 28.7.04). בדבריו של מהנדס העיר בפני הוועדה, הוא התייחס במפורש לנושאים העיקריים ששבו ועלו בהתנגדויות: ייעוד שטחי ציבור בעיר לצרכי חינוך שונים, מיקום המגרש המצדיק הקצאתו למילוי צרכי כל העיר ולא צרכי שכונה מסוימת, וכן קרבתו לשכונות דתיות. אשר למנהל האגף לחינוך, הוא התנגד להקצאה. הדברים שכתב בחוות דעתו מלמדים כי התנגדויות התושבים להקצאה מתיישבות עם הקו בו הוא תמך. בהתייחסו לשאלה בדבר "חיוניות הקמת המבנה", כתב: "על-פי תכניות הפעולה של המרכז – אין קשר ישיר למערכת החינוך העירונית". אשר לשאלה בדבר "התועלת לציבור", כתב: "לא יכול לחוות דעה", אך ציין את עמדתו כי אין לתת קרקע ייעודית שתפריע לבניה עתידית של גנים ובתי ספר. עמדה זו של מנהל האגף לחינוך מתיישבת במידה רבה עם תוכן התנגדויות התושבים עצמם, ולכן תוכנם המדויק של ההתנגדויות לא היה מהותי לגיבוש עמדתו. מנהל מחלקת התרבות התורנית בעיריה הביע עמדה לפיה יש חיוניות בהמשך פעילותה של העמותה במבנה משלה, וכי ההקצאה מהווה פתרון נאות לקהל התומכים בהקצאה, שהוא מגוון מאד. סביר להניח, כי לאור ההיסטוריה של הקצאת הקרקע לעמותה, שאחת מחוליותיה היא פרשת בג"ץ בלומנטל, התנגדות התושבים בשכונה לא נותרה עובדה עלומה בפני כותב חוות הדעת, שניתנה בגלגולו השני של הליך ההקצאה. התנגדות התושבים בשני שלבי ההקצאה היתה עובדה ידועה במוסדות העיריה, במיוחד לממלא תפקיד בכיר בעיריה בתחום הנוגע בדבר. ההנחה המסתברת היא, אפוא, כי נציג מחלקת התרבות התורנית בעיריה הביע את דעתו המקצועית תוך ידיעה מובנית בדבר קיום ההתנגדויות, והכרת הקו העיקרי המאפיין אותן. אמנם, ראוי היה כי ועדת ההקצאות תקפיד על קיום הנוהל בדקדקנות, ותדאג לקבלת חוות הדעת המקצועיות לאחר קבלת בקשת ההקצאה המעודכנת בידי העמותה, ולאחר שההתנגדויות הוגשו, ותוך העברת העתקי מסמכים אלה לידיעת כותבי חוות הדעת ולעיונם. אולם בנסיבות הענין, לאור הטעמים שהובאו לעיל, לא נפל פגם מהותי בהליך, שיש בו כדי לפסול את החלטת הועדה. במהותם של דברים, ובנסיבות המיוחדות של הענין, ניתן להניח כי נותני חוות הדעת, שהם גורמים מקצועיים בכירים מקרב העיריה, היו מודעים באופן מלא הן לעיקרי בקשת ההקצאה של העמותה והן לעיקרי ההתנגדות של תושבי השכונה לאור הליך בג"ץ בלומנטל, שהביא ליצירת הנוהל והקריטריונים, וכי חוות דעתם ניתנו על רקע ידיעה כללית זו. 43. שלא כטענת העותרים, חוות הדעת המקצועיות הובאו במנין שיקוליה של ועדת ההקצאות. ראשית, שלוש חוות הדעת הוקראו, ככתבן וכלשונן, בישיבת ועדת ההקצאות מיום 15.7.03 (עמ' 3 לפרוטוקול). כמו כן, דבריו של מהנדס העיר נשמעו בדיוני ועדת ההקצאות, ונשקלו לגופם במשך הדיונים. אמנם, כטענת העותרים, בישיבת ועדת ההקצאות מיום 15.7.03 נשאל המהנדס אם בדק חלופה להקצאה לעמותה במקום אחר. המהנדס השיב: "לא בדקתי" (עמ' 10 לפרוטוקול). ואולם במועד מאוחר יותר, בישיבת ועדת ההקצאות מיום 27.6.04, הודיע כי בינתיים בדק אפשרויות אחרות, באומרו: "רוב שטחי הציבור הפנויים במזרח העיר מיועדים לצרכי חינוך, כגון: בתי ספר, גני ילדים, ומרביתם בשכונות חילוניות. המוטו של הקצאת קרקע זו שמקום המגרש נמצא על ציר ראשי, והוא מיועד לכל צרכי העיר ולא לשכונה מסויימת. כמו כן, המגרש נמצא על סף שכונות דתיות. ניסיתי למצוא מקום ראוי ומתאים" (עמ' 4 לפרוטוקול). חוות הדעת המקצועיות נדונו ונשקלו לגופן בידי ועדת ההקצאות ומועצת העיר, וניתן להן משקל בין מכלול הגורמים שהשפיעו על החלטת ההקצאה. פגם בקיום הדרישה למתן חוות דעת היועץ המשפטי לעיריה 44. בשלב מתקדם בהליך המשפטי בקשו העותרים לתקן את עתירתם כדי להוסיף טענה לסעד שהתבקש על ידם לבטל את הסכם ההקצאה בין עיריית רחובות לבין העמותה, וזאת עקב אי-מתן חוות דעת מטעם היועצת המשפטית לעיריה קודם לחתימת ההסכם, וזאת בניגוד להוראת סעיף 7(ב) לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), התשל"ו-1976 (להלן – חוק הייעוץ המשפטי). סעיף זה קובע: "לא תתקשר רשות מקומית בחוזה בכתב אלא לאחר שקיבלה חוות דעת משפטית בכתב על העסקה". הדרישה בדבר מתן חוות דעת משפטית עוגנה אף בנוהל הקצאת הקרקעות, בסעיף 8, בו נקבע: "ההסכם יוגש לאישור מועצת הרשות המקומית ברוב חבריה, לאחר שקיבלו חוות דעת משפטית מפורטת בכתב לחוזה, ובה, בין השאר, אישור על קיום הליך ההקצאה לפי נוהל זה. ללא חוות דעת היועץ המשפטי כאמור, אין להביא את ההסכם להצבעה במועצת הרשות". לטענת העותרים, אמנם, בסופו של ההסכם מופיעה חתימתה של היועצת המשפטית לעיריית רחובות, אך בכך אין די. פגם מסוג זה אינו ניתן לריפוי בדיעבד, באמצעות מתן חוות דעת משפטית מאוחרת, שכן עיקר הטעם בהוראה המחייבת הגשת חוות הדעת קודם להתקשרות טמון ביכולתם של חברי המועצה לעיין בה בטרם יגבשו את דעתם. 45. סעיף 7(ב) לחוק הייעוץ המשפטי מורה כי רשות מקומית לא תתקשר בחוזה בכתב, אלא לאחר שקיבלה חוות דעת משפטית בכתב על העסקה. מטרת ההוראה להבטיח כיבוד החוק בשלטון המקומי. כשהעסקה הנדונה היא בגדריו של סעיף 188 לפקודת העיריות, כפי שהדבר בענייננו, נועדה חוות הדעת המשפטית גם "לאפשר לחברי המועצה לשקול את כדאיות העסקה על רקע בסיסה המשפטי". על כן, "חוות הדעת צריכה, בראש ובראשונה, לקבוע כי העסקה מקיימת את דרישות החוק. כן צריכה חוות הדעת לנתח אותם היבטים של העסקה, שעל רקע המצב המשפטי, יוצרים סיכונים וסיכויים" (בג"ץ 3180/94 דורון נ' ראש עיריית ראשון לציון, פ"ד מח(4) 733, 736 (1994)). קבלת חוות דעת משפטית בכתב אינה מסתכמת בדרישה פורמלית גרידא. היא נועדה להבטיח את חוקיות פעולות הרשות המקומית, להגן על זכויות תושביה, ועל אמון הציבור ברשות המקומית. כן באה דרישה זו לאפשר לחברי המועצה לקבל את המידע הדרוש לצורך גיבוש עמדה מושכלת בענין העומד להכרעה. 46. במקרה זה לא ניתנה חוות דעת משפטית בכתב מטעם היועצת המשפטית של הרשות המקומית לפני קבלת ההחלטה בדבר ההקצאה במועצת העיריה; מכאן, שבמישור הפורמלי לא נתקיימו דרישות החוק והנוהל. עם זאת, ברמה המהותית, שעניינה מתן המידע המשפטי הדרוש לחברי המועצה לצורך קבלת ההחלטה, באו מטרות החוק והנוהל על סיפוקם. היועצת המשפטית של העיריה השתתפה בכל ישיבות המועצה שעסקו בבקשת ההקצאה של העמותה, ונכחה אף במעמד שמיעת ההתנגדויות להקצאה. היא אישרה בישיבת המועצה כי בקשתה המחודשת של העמותה הוגשה כדין (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון במועצה מיום 15.7.03); היא הביעה דעתה על חידוש הליכי ההקצאה לעמותה על רקע פסק הדין בענין בלומנטל (עמ' 34 לפרוטוקול ישיבת המועצה מיום 24.8.03); היא חזרה וסקרה את משמעות אותו פסק דין בפני חברי ועדת ההקצאות, לאחר שנשמעו ההתנגדויות (עמ' 2 לפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 27.6.04), וכך עשתה גם בישיבת מועצת העיר לאחר שגובשה המלצת הוועדה להקצות את השטח לעמותה, והשיבה לשאלות חברי המועצה (עמ' 17-18 לפרוטוקול ישיבת המועצה מיום 28.7.04). עולה מכך, כי לגופם של דברים, חברי המועצה קיבלו את הייעוץ המשפטי הנדרש במסגרת הליך קבלת ההחלטה בענין ההקצאה. 47. יתר על כן, המשיבים פעלו לתיקון הפגם הנעוץ באי-הגשת חוות דעת משפטית כתובה, באמצעות הגשה מאוחרת של חוות דעת משפטית של היועצת המשפטית לעיריה, ואישור מחדש של החלטת מועצת העיריה בענין ההקצאה. ביום 22.6.05 התקיים דיון במועצה, בו אושר ההסכם ברוב של 13 קולות בעד ו-3 קולות נגד (סעיף 19 למכתב הלשכה המשפטית במשרד הפנים מיום 29.9.05). גם אם ראוי היה כי גורמי העיריה יקפידו על קיום דרישות החוק בענין הגשת חוות דעת משפטית במועד – דבר שלא נעשה – מעורבות היועצת המשפטית בדיונים על ההקצאה והבעת דעתה בעל פה באותם דיונים, בצד מתן חוות דעתה המשפטית בכתב בשלב מאוחר יותר, ודיון ואישור מחדש של המועצה על בסיס אותה חוות דעת, מרפאים את הפגם שנפל בהליך בנסיבות ענין זה. 48. ככל שייטען כי הפגם לא נרפא, חרף העובדות שצויינו לעיל, יש להבחין בנסיבות ענין זה בין הפגם שנפל בהליך קבלת ההחלטה במועצת העיריה, לבין תוצאתו המשפטית של הפגם על רקע עקרון הבטלות היחסית. על פי עקרון זה, לא כל הפרה מהותית של הדין גוררת אחריה בהכרח בטלות ההחלטה שנתקבלה אגב ההפרה, וראוי להבדיל בין הפגם לבין תוצאותיו. "הרעיון שמאחורי תורת הבטלות היחסית הוא '...הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה'... מהותו של הסעד נגזר ממכלול נתונים, ובהם השפעת הסעד על האינטרס הפרטי והאינטרס הציבורי" (ענין אי התכלת, פסקאות 106-107). בית משפט זה נזקק לתורת הבטלות היחסית גם בהקשר להחלטת עיריה והסכם שנחתם בעקבותיה, וכך פסק: "במסגרת ביקורתו של בית משפט זה על התקשרותה של העירייה בהסכם, יש להפריד בין שני מישורים: בין עצם הקביעה בדבר קיומם של פגמים, ויהיו אלה אפילו פגמים חמורים מסוג של חוסר סמכות, לבין התוצאה והסעד שיש לקבוע על יסוד פגמים אלה... הרעיון שמאחורי תיאוריית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות אי-החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראיה רחבה ככל הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו. עם גורמים אלה נמנים הצדדים הישירים לעתירה עצמם, וכן צדדים שלישיים והציבור בכללותו העלולים להיפגע מבטלות ההחלטה" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 308-309 (2004)). 49. בענייננו, קיבלו חברי מועצת העיריה את עמדתה המשפטית של היועצת המשפטית בנוגע להקצאת המקרקעין לעמותה, אף אם לא היה זה ייעוץ משפטי בכתב כמצוות החוק וכדרישת הנוהל. לאחר מכן, תוקן הפגם בדיעבד, באמצעות הגשת חוות דעת משפטית בכתב, ונערכו דיון והצבעה מחודשים בדבר אישור ההסכם. בנסיבות אלה, גם אם ייטען כי הפגם שנפל לא נרפא בדיעבד, ראוי להיזקק לתורת הבטלות היחסית, ולהכיר בתוקפה של החלטת ההקצאה חרף הפגם שנפל בהליך קבלתה. 50. לאור האמור, יש לדחות את טענת העותרים לענין בטלות הסכם ההקצאה בעקבות אי-מתן חוות דעת משפטית בכתב על ידי היועצת המשפטית לרשות במועד הנדרש על פי החוק והנוהל. ראוי, עם זאת, להדגיש, כי על העיריה להקפיד להבא, קלה כחמורה, בדקדוקי הנוהל בהליכי קבלת ההחלטות בענין הקצאות מקרקעין, ויש לצפות כי בהתנהלותה של העיריה בעתיד לא יחזרו ויישנו הפגמים שנפלו בהליך זה. אמון הציבור במהלכיה של העיריה אינו מותנה רק בטוהר שיקוליה לגופם של דברים, אלא גם במידת הקפדתה על הנוהלים המחייבים אותה בדרך לקבלת החלטותיה. פגמים נטענים באישור שר הפנים להקצאה 51. הלשכה המשפטית במשרד הפנים חיוותה דעתה בפני מנכ"ל המשרד, כי נתקיימו כל ההליכים הפורמליים הנדרשים על פי נוהל הקצאת הקרקעות לצורך אישור ההסכם בין עיריית רחובות לבין העמותה. לאחר בחינת הנושא, אישר מנכ"ל משרד הפנים את החלטת העיריה להקצות את המקרקעין נשוא העתירה לעמותה בהתאם להסכם ההקצאה. 52. העותרים טוענים, כי הגורם המוסמך בחן רק את הצדדים הפורמליים והטכניים של הליך ההקצאה, ובהם – פרסום דבר ההקצאה, מתן זכות טיעון למתנגדים, אישור ההסכם על-ידי רוב חברי המועצה וכיוצא באלה ענינים. הוא לא בדק האם לגופם של דברים ההקצאה עונה על צרכי התושבים, האם נשקלו חלופות לבקשת ההקצאה, וכיוצא באלה סוגיות. משכך, סטה הגורם המוסמך מחובתו להפעיל שיקול דעת סביר בקבלת החלטתו, תוך פגיעה באמון הציבור. זאת, במיוחד, על רקע טענות קשות שהשמיעו העותרים בדבר קיום נוהל הקצאות רק למראית עין. לטענת העותרים, הנוהל מטיל על הרשות חובות מהותיות של קיום הליך הוגן, פתוח ושוויוני, שתכליתו למצות את התועלת לתושבים בהקצאות הקרקע. על משרד הפנים חלה חובה לוודא כי חובות אלה נתמלאו. האישור הפורמלי להקצאה פסולה שניתן על-ידי משרד הפנים אינו יכול להכשירה, ויש לבטלה. 53. המשיבים והעמותה השיבו כי החלטת מנכ"ל משרד הפנים מלמדת כי הדרג המקצועי במשרד הפנים בחן את הענין, והגיע למסקנה כי נתקיימו ההליכים הנדרשים על פי הנוהל. כמו כן, סקירת הלשכה המשפטית במשרד הפנים מצביעה על כך כי נימוקי ההתנגדות ותוכן הדיונים שהתקיימו בגופי העיריה בענין ההקצאה עמדו בפני הדרג המקצועי ובפני הגורם המוסמך במשרד הפנים, ועל יסודם הוא ראה לאשר את ההקצאה. 54. כאשר החוק מחייב אישור גורם מוסמך לפעולה מינהלית, יש לספק לאותו גורם את מכלול המידע הנדרש כדי שהחלטתו תהיה שקולה (בר"מ 1966/06 המשביר הישן בע"מ (בפירוק) נ' עיריית כרמיאל, פיסקה 11 (לא פורסם, 17.2.08)). המעשה המינהלי של הרשות מוחזק כחוקי ותקין אלא אם הוכח אחרת. הטוען כי מעשה מינהלי נעשה שלא כדין, עליו הראייה (שם). לצורך כך, אין די בטענה סתמית בדבר העדר מידע על אופן הפעלת שיקול הדעת או על טיב המסמכים והמידע שהיו בפני הגורם המוסמך, כדי לסתור את חזקת תקינות ההליך המינהלי שבסופו ניתן האישור (ע"א 8366/99 עפרת נ' שר הפנים, פ"ד נו(1) 155, 164 (2001)). 55. בענייננו, עומדת בעינה חזקת תקינות המעשה המינהלי, הוא אישורו של מנכ"ל משרד הפנים להקצאה, והעותרים לא עמדו בנטל להפריכה. כעולה מהודעת משרד הפנים מיום 4.12.05, הלשכה המשפטית במשרד העבירה למנכ"ל המשרד את חוות דעתה בענין אישור ההסכם בין עיריית רחובות לבין עמותת הליכות חיים. לאחר בדיקת התיק, עמדת הלשכה המשפטית היתה כי ההליכים הפורמליים הנדרשים לפי נוהל הקצאת הקרקעות נתקיימו. כן צויין בחוות הדעת, כי חלק מתושבי המקום העלו טענות לגופה של ההקצאה, אולם אלה נדונו על-ידי הרשות המקומית ונדחו על-ידה. לחוות הדעת צורפה סקירה עובדתית מפורטת של ההליכים להקצאת הקרקע לעמותה, למן תחילתם בעתירה הראשונה. סקירת הלשכה המשפטית נערכה לאחר פנייה אל היועצת המשפטית של עיריית רחובות בבקשת הבהרה של כמה ענינים שעלו מבקשת העיריה לאישור ההסכם. לעיון מנכ"ל משרד הפנים צורפו, בנוסף לחוות דעת הלשכה המשפטית, גם פרוטוקול ישיבת ההקצאות, בה נכללו התנגדויות התושבים להקצאת הקרקע לעמותה, והחלטת ועדת ההקצאות בהתנגדויות. על יסוד כל אלה, ולאחר בחינת הנושא, החליט מנכ"ל משרד הפנים לאשר את הסכם ההקצאה שערכה העיריה עם העמותה. 56. התמונה המתקבלת מתהליך זה, היא כי כל הנתונים בענין הקצאת הקרקע לעמותה – הן המהותיים והן הטכניים – הובאו בפני מנכ"ל משרד הפנים, ונבדקו על-ידו, לאחר בחינה משפטית של היועץ המשפטי של המשרד. לא הונח בסיס עובדתי לטענת העותרים כי בדיקת מנכ"ל המשרד עובר למתן האישור הצטמצמה להיבטים הטכניים בלבד. ההנחה מהעובדות שהוצגו בתשובת משרד הפנים הינה כי המנכ"ל התייחס למסמכים שהוגשו לו, אשר כללו את עיקרי המחלוקת המהותית בענין ההקצאה, שהשתקפה בהתנגדויות תושבי השכונה. חזקת תקינות אישור המנכ"ל להסכם ההקצאה בעינה עומדת (בג"ץ 6131/06 גני מאורות המעיין בע"מ נ' שר הפנים (לא פורסם, 19.2.07)). דין טענות העותרים בענין פגמים שנפלו בהליך אישור ההקצאה בידי מנכ"ל משרד הפנים להידחות. טענות בדבר פגמים בדרך הפעלת שיקול הדעת המינהלי 57. בצד טענותיהם בדבר סטייה מדרישות נוהל תקין, ובמיוחד מנוהל ההקצאות, טוענים העותרים כי נפלו פגמים מהותיים בשיקול הדעת שהפעילה הרשות המוסמכת בקבלת החלטת ההקצאה לעמותה. לטענתם, הרשות לא שקלה את מלוא השיקולים הענייניים שהיה עליה לשקול, בכך שלא נתנה משקל לגורמי המטרד, הרעש ומצוקת החנייה שתיווצר בשכונה עקב פעילות המבנה המתוכנן; היא לקחה בחשבון שיקול זר שהיה עליה להתעלם ממנו, כאשר התחשבה באפשרות כי אם תידחה את בקשת ההקצאה של העמותה היא תידרש לשלם לה פיצוי על השקעותיה בקרקע בגין הליך ההקצאה הראשון; ואחרון – היא חרגה חריגה קיצונית מחובת הסבירות, בכך שלא נתנה משקל ראוי לזכותם היסודית של התושבים החילוניים של השכונה לחופש מדת. נבחן טענות אלה. יצירת מטרד, רעש, מצוקת חנייה – טענות בדבר אי שקילת מלוא השיקולים הענייניים 58. העותרים טוענים, כי בהחלטת ההקצאה לא נלקחו בחשבון מלוא השיקולים הענייניים הצריכים לענין, וזאת, בין היתר, מבחינת מטרדי הרעש, הצפיפות, ומצוקת החנייה שתיגרם באזור עקב פעילות המבנה המתוכנן, דבר אשר עלול אף להוריד את ערכן הכלכלי של דירות התושבים בשכונה. 59. רשות מינהלית חייבת לפעול ולקבל את החלטותיה על יסוד שיקולים ענייניים. עליה להתייחס לכלל השיקולים הענייניים, ולהם בלבד. התעלמותה משיקול ענייני מהותי עשוי להביא לפסילת החלטתה, מקום שאילו היה נלקח בחשבון, אפשר שהיתה מתקבלת החלטה אחרת (ענין יורונט, בעמ' 432-433; זמיר, כרך ב, בעמ' 740-741, 742-744). אין לומר בענייננו כי המשיבים לא לקחו בחשבון את מלוא השיקולים הענייניים החשובים, או כי התעלמו משיקולים מהותיים שהיה עליהם לקחתם בחשבון. 60. ועדת ההקצאות דנה ארוכות בשאלות הקשורות באופייה של שכונת רמת יגאל, ובמידת התיישבותה של ההקצאה המבוקשת עם אופי זה. הנחותיה העובדתיות של הועדה היו, כי מדובר בשכונה מעורבת מבחינה דתית-חברתית; כי המגרש הנדון מצוי בגבול שכונות דתיות; כי הוא ממוקם על ציר תנועה ראשי, ולא בלב השכונה, ולכן הוא עשוי לספק צרכי אזור עירוני נרחב יותר ולא רק את צרכי השכונה בלבד; כן הוברר, כי רוב שטחי הציבור הפנויים במזרח העיר מיועדים לצרכי חינוך, כך שלא יהיה מחסור במתן מענה לצרכי מערכת החינוך. מעיון בפרוטוקולים של דיוני הועדה עולה בבירור כי התקיימו דיונים נרחבים בשאלת הצרכים העירוניים השונים הקשורים בניצול הקרקע. 61. אשר לטענה בדבר מטרד העלול להיגרם לתושבי השכונה מפעילות המבנה המיועד, גם נושא זה נבחן על-ידי ועדת ההקצאות במהלך הסיור במקום. כמשתקף מפרוטוקול הסיור, הוועדה בחנה במסגרת הסיור מספר נושאים, וביניהם את דרך הגישה להולכי רגל ולכלי רכב למגרש, אופציות החניה השונות לכלי רכב, והמרחק של המבנה מבניינים סמוכים אחרים מבחינת גורם הרעש. בעקבות הסיור קבעה ועדת ההקצאות, כי קיימת דרך גישה למקום מהציר הראשי (רחוב זכריה מדאר), הן להולכי רגל והן לכלי רכב. עוד נקבע, כי המרחק בין המבנה לבין הבנין הסמוך ביותר אליו הוא כ-15 עד 20 מטרים, ומדובר במרחק סביר מבחינת גורם הרעש. בית הכנסת המתוכנן בתוך המבנה רחוק אף יותר מבתי המגורים, ועל כן לא יהיה במיקומו כדי לגרום הפרעה לשכנים. עוד קבעה הוועדה, כי במקום מתוכננת הקצאה של מקומות חניה, העתידה לפתור בעיה זו. ההיבטים הנוגעים לטענות המטרד נשקלו לגופם על-ידי המשיבים, ונראה כי ניתן להם מענה ראוי. רבים מחששות העותרים לענין יצירת המטרדים נענים גם באמצעות מסמך התחייבויות עליו חתמה העמותה כלפי ועד שכונת רמת יגאל, שבו היא מתחייבת לקבל על עצמה הגבלות שונות ביחס לפעילותה, שנועדו להבטיח אי הפרעה לתושבי השכונה. 62. יש לומר, אפוא, כי הועדה שקלה את מכלול טיעוני העותרים ביחס לאופי השכונה, ולענין מטרדי הרעש ובעיות החניה. היא מצאה כי קיים מענה ראוי להיבטים אלה, ולדבר ניתן ביטוי בהחלטתה מיום 27.6.04. בעיקרם של דברים, הועדה מצאה כי מיקומו של הבנין בציר תנועה ראשי אמור לשרת צרכים של אוכלוסיה רחבה מזו שבשכונת רמת יגאל, הגם שהיא אוכלוסיה מעורבת באופייה; וכי להיבטים הנוגעים לחשש ממטרד, רעש, ובעיות חניה ניתן מענה ראוי. טענות בדבר שיקול זר בהקצאה – חשש העיריה מחובת פיצוי העמותה על השקעות העבר 63. העותרים טוענים, כי העיריה הונעה בהחלטת ההקצאה מחשש שמא דחיית בקשת ההקצאה של העמותה תגרור את חיובה בתשלום פיצוי לעמותה לאור כספים שזו השקיעה בתכנון ובתחילת פעולות הבנייה במגרש בעקבות ההקצאה הראשונה. לדברי העותרים, שיקול זה הוא זר לענין מכמה טעמים: ראשית, הוא מלמד כי הליך ההקצאה היה מכוון מראש, לא מיצה אפשרויות חלופיות להקצאת שטח אחר לעמותה, ולא איפשר באופן אמיתי לתושבי השכונה להציע שימוש אחר במתחם. שנית, מתן משקל להשקעה הכספית של העמותה משמעו, למעשה, שקילת האינטרס הכספי של העיריה עצמה, העשויה להתחייב בפיצוי העמותה בגין מחדליה שנדונו בענין בלומנטל, ומדובר בשיקול זר. 64. המשיבים 1 ו-2 טוענים כי השקעות העבר של העמותה במגרש לא היוו גורם כלשהו בהחלטת ההקצאה שנתקבלה, וכי הדבר משתקף בנימוקי ועדת ההקצאות בהחלטתה להמליץ על הקצאת השטח לעמותה. המשיבים הוסיפו, כי אחד מן השיקולים להקצאה היא יכולתו של מקבל ההקצאה להשלים את פיתוח הקרקע בתוך שלוש שנים. מאחר שהעמותה החלה בעבר בבניית השלד, יכולתה להשלים את פיתוח הקרקע בתוך פרק זמן זה מסתברת מאליה, ונתון זה רלבנטי לענין ההקצאה. גם חובת ההגינות החלה על הרשות המינהלית מצדיקה מתן עדיפות לגוף אשר השקיע כספים בנכס בתום לב, ככל שהמצב המשפטי לא מנע זאת. העמותה מוסיפה, כי בנסיבות הענין, בהן לא עמדה בפני המשיבים בקשת הקצאה אחרת מלבד בקשתה היא, ולאור דחיית התנגדויות התושבים לגופן מטעמים ענייניים, השיקול הנוגע להשקעותיה במגרש בעבר הוא לגיטימי, וממין הענין. 65. על רשות מקומית, כרשות מינהלית, לשקול שיקולים ענייניים ולהימנע משיקולים זרים בפעולותיה ובהחלטותיה. על מניעיה להיות רלבנטיים לענין ולקדם את צרכי המינהל בהשגת המטרה שלשמה נעשית הפעולה. שיקול זר העומד בבסיס החלטה מינהלית עלול להביא לפסילתה (זמיר, כרך ב, בעמ' 745). מקום בו הרשות התבססה על מספר שיקולים, אף אם חלקם הם שיקולים זרים, אין החלטה נפסלת בהכרח. במקרה כזה, יש לבחון מה היתה השפעתו של השיקול הזר על מעשה הרשות. ההחלטה עלולה להיפסל אם סביר להניח כי אלמלא השיקול הזר, היתה הרשות מקבלת החלטה שונה (זמיר, כרך ב, בעמ' 746-747). 66. במקרה זה, גורם השקעתה הכספית הקודמת של העמותה בשטח אמנם נשקל, אך לא היווה שיקול אשר הכריע את הכף. נושא הקצאת המגרש לעמותה עמד במרכזם של מספר דיונים, הן בוועדת ההקצאות והן בישיבות מועצת העיריה. הדיונים המקיפים שנערכו בבקשת ההקצאה החדשה התפרשו על מגוון שיקולים רחב ביותר. נדונו היבטים נרחבים של צרכי אוכלוסיית האזור, יחסי דתיים-וחילוניים בעיר, חשיבות פעילותה של העמותה, ובתוך כל אלה עלה גם גורם ההשקעה של העמותה, כשיקול אחד מיני רבים, ולאו דוקא החשוב מביניהם (פרוטוקולים מישיבות ועדת ההקצאות מיום 15.7.03 ומיום 27.6.04, ומישיבות מועצת העיר מיום 24.8.03 ומיום 28.7.04). הובעו לגבי שיקול זה התייחסויות שונות על-ידי הדוברים. היו שסברו כי העמותה בהשקעתה לקחה על עצמה סיכון (גב' מ' בן חיים, פרוטוקול ישיבת מועצת העיר מיום 24.8.03, בעמ' 41-42). היו שהביעו חשש מפני חיוב העיריה לפצות את העמותה על השקעתה במגרש, אם זה יוקצה לגורם אחר. עם זאת, אין לקבל את הטענה כי גורם זה היווה הגורם הדומיננטי בקבלת ההחלטה. פרטי הדיונים מלמדים כי ענין ההקצאה נשקל ונבחן לגופו מחדש, תוך מודעות גורמי העיריה לחובתם לפעול באופן המתיישב עם החלטת בית המשפט בענין בלומנטל. בתוך כך, עלתה בבירור גם האפשרות שלא לפתוח בהליכי הקצאה מחודשים של המגרש לטובת העמותה (פרוטוקול ישיבת ועדת ההקצאות מיום 15.7.03, בעמ' 8-9, דברי האדריכל ד' חפץ; ופרוטוקול ישיבת מועצת העיר מיום 24.8.03, בעמ' 33, דברי גב' מ' בן-חיים). החלטת ההקצאה נתקבלה בסופו של דבר ברוב קולות, ונילוותה לה התנגדות של מספר לא מבוטל של חברי מועצה. השתלשלות דברים זו משמיטה את הקרקע מטענת העותרים כי הליך קבלת ההחלטה בענין ההקצאה היה מוטה מלכתחילה לטובת הקצאה לעמותה בשל השיקול הקשור באפשרות חיוב העיריה בפיצוי. 67. מעבר לכך, במכלול נסיבות ענין זה, אין לומר כי השקעתה הכספית הקודמת של העמותה במגרש מהווה שיקול זר לענין, שלא היה מקום להתחשב בו בין מכלול השיקולים האחרים. בפני העיריה עמדה בקשה אחת ויחידה להקצאת המגרש הנדון, היא בקשתה של העמותה, ולא עמדה בפניה בקשה אחרת. על רקע זה, ובהיות העמותה מבקשת יחידה, עובדת השקעתה הקודמת במגרש, אינה בבחינת נתון זר לענין. באין בקשה אחרת, העובדה כי העמותה החלה בעבר בבניית המבנה על המגרש אף משפרת את סיכוייה לעמוד בהוראות נוהל ההקצאות והקריטריונים, המחייבים כי מקבל הקרקע במסגרת ההקצאה ישלים את הבנייה בתוך שלוש שנים מיום אישור הסכם ההקצאה על-ידי שר הפנים (סעיף 7א לקריטריונים, סעיפים 5(ו) ו-8(ד) לנוהל ההקצאות). אפשר, כי אילו היו מונחות בפני ועדת ההקצאות בקשות של גורמים נוספים להקצאה, כי אז לא היה מקום ליתן לנתון ההשקעה הקודמת משקל כלשהו, ולא כל שכן כעילה להעדיף את העמותה על פני מבקש אחר. ואולם, בהיות העמותה המבקשת היחידה במקרה זה, אין לראות פסול במתן משקל יחסי לעובדת השקעתה הקודמת בשטח כשיקול אחד מיני שיקולים רלבנטיים נוספים להחלטת ההקצאה. טענות בדבר חריגה מדרישת הסבירות – אי מתן משקל ראוי לזכות התושבים לחופש מדת 68. טוענים עוד העותרים כי החלטת ההקצאה לעמותה פגומה מאחר שהרשות לא נתנה משקל ראוי לזכותם החוקתית לחופש מדת של התושבים החילוניים בשכונה. על פי הטענה, הקמת מבנה המיועד לפעילות דתית אינטנסיבית בסמיכות כה גדולה לבתי מגורים של תושבים חילוניים כופה עליהם שינוי בלתי רצוי באורחות חייהם החילוניים הן ברשות הרבים והן ברשות היחיד. קיום מוסד ציבורי חרדי המקיים פעילות דתית ענפה בשכונה יביא לכך שהתושבים החילוניים ייאלצו לשים מגבלות לאורח החיים החילוני המאפיין אותם, ולהיחשף הם עצמם, וילדיהם, לתכנים דתיים-חרדיים הזרים להם ולמנהגיהם. קיום פעילות דתית בבית המדרש העתיד להיבנות יפגע ברגשותיהם כחילוניים ברמה העולה על רמת הסיבולת הנדרשת בחברה דמוקרטית, עקב ההשפעה שתהיה לכך על אופייה של שכונת מגוריהם, והפגיעה הצפויה עקב כך באורח חייהם. לטענתם, מתן הגנה חוקתית לרגשותיהם במקרה זה אינו נוגד זכויות יסוד של אחרים, אלא מגביל אינטרסים כלכליים או פוליטיים בלבד, ולפיכך אינטרס ההגנה על זכותם החוקתית לחופש מדת צריכה להוות גורם מכריע בשיקוליה של הרשות בענין ההקצאה. לכן, לא היה מקום לאשר את בקשת העמותה, ויש לבטל את החלטת ההקצאה. 69. עמדת המשיבים היא, כי הקמת מוסד ציבורי שנועד לעסוק בפעילות דתית, הממוקם על ציר תנועה ראשי בעיר, אינו פוגע כהוא זה בחופש מדת הנתון לעותרים. העמותה פועלת כחוק, בפיקוח הרשויות המוסמכות, ואין בפעילותה כדי לפגוע בחופש הניתן לאחרים לנהל את אורח חייהם כראות עיניהם. החשש ממטרד ומבעיות סביבתיות עקב פעילות המוסד נבדק, ונמצא כי ניתן לו מענה ראוי. אין מקום לטענה בדבר פגיעה ברגשות ובאורח החיים החילוני של תושבי הסביבה, עקב הקמת המבנה, ויש לדחותה. 70. טענת העותרים לפיה יש למנוע הקמת מוסד דתי בסמיכות לשכונתם בשל פגיעה בלתי ראויה בזכותם לחופש מדת מעלה שאלה מהותית: כיצד על הרשות המינהלית לאזן בהחלטותיה בין ניגודים העולים בין מגזרי אוכלוסיה שונים בחברה, עקב שוני באמונות וקיום אורחות חיים נבדלים, המשתקפים בין היתר, במתח הנוצר בין ציבור שומר מצוות לבין ציבור בעל אורח חיים חילוני, הנדרשים מתוקף נסיבות החיים להתמזג אלה עם אלה לסביבות מגורים משותפות; מהן אמות המידה שעל פיהן צריכה הרשות המינהלית לבחון את זכויותיהם ההדדיות של המגזרים השונים, על רקע יסודות השיטה החוקתית וכללי המינהל התקין להם היא כפופה? 71. מגילת העצמאות של ישראל, המשמשת הכרזה על ערכי היסוד של המדינה והחברה בישראל קובעת, בין שאר עקרונותיה: "מדינת ישראל... תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות...". חופש הפולחן והדת הוא זכות של כל אדם בישראל (בג"ץ 650/88 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(3) 377, 381 (1988); בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485 (1993); בג"ץ 1158/05 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד הקליטה, פסקאות 16 ו-17 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (לא פורסם, 19.5.09); א' ברק פרשנות במשפט כרך ג – פרשנות חוקתית 225 (1994) (להלן – ברק, פרשנות חוקתית)). כל אדם בישראל נהנה מחופש האמונה, המצפון, הדת והפולחן, וחופש זה הוא מעיקרי היסוד שהמדינה מושתתת עליהם (בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 454 (1984)). כבר משחר קום המדינה הוכר חופש הדת, הצפון והאמונה כזכות יסוד הלכתית: "חופש זה... יונק חיותו מהכרזת העצמאות. הוא נגזר מאופייה הדמוקרטי של המדינה. הוא מתבקש ממקומו המרכזי של כבוד האדם וחירותו במשפטנו" (השופט ברק בבג"ץ 3261/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז(3) 282, 286 (1993)). 72. עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפך חופש הדת והפולחן לזכות יסוד, חקוקה עלי ספר, כחלק מכבוד האדם (ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 225). כבוד האדם כערך חוקתי טומן בחובו את תפיסת היסוד בדבר זכותו של אדם לחופש, הן בגופו והן ברוחו, לעצב את אישיותו ולחיות על פי תפיסת עולמו באין מפריע: "כבוד האדם הוא, אפוא, חופש עיצוב האישיות של כל אדם; כבוד האדם הוא האוטונומיה של הרצון הפרטי וחופש הבחירה" (ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 421). הקשר בין כבוד האדם לאוטונומיה של הרצון הפרטי מוליד את ההכרה כי חופש האמונה הדתית הינו חלק מכבוד האדם, בהיות חופש זה קשור קשר הדוק לאישיותו של האדם, לתפיסת עולמו, לצו מצפונו, ולייחודו כפרט. ההכרה בחופש הדת, הפולחן, המצפון והאמונה כחלק מכבוד האדם מעגנת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 73. לחופש האמונה והמצפון של האדם פן נוסף. בצד חופש הדת, מוכרת זכותו של האדם לחופש מדת. זכותו של האדם החילוני ל"חופש מדת" הינה חלק מזכותו לכבוד אנושי, ולחופש מפני כפייה דתית (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 142 (1997) (להלן – ענין חורב); צ' ברנזון "חופש הדת והמצפון במדינת ישראל" עיוני משפט ג 405 (התשל"ג)). זכות האדם לחופש דת ולחופש מדת משמעה "שאין כופין אותו בענייני דת, לא לכאן ולא לכאן" (השופט מ' חשין, שם, בעמ' 142; בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 462, 465 (2004); בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השניה לטלויזיה, פ"ד נה(4) 267, 278 (2001)). אכן, "הרעיון בדבר חופש הדת מצד אחד, וחופש המצפון הכולל גם חופש מדת, מצד שני, מתבטאים באימרה: איש באמונתו יחיה" (השופט אור בענין מיטראל, בעמ' 497). והוסיף באותה פרשה השופט מ' חשין: "עקרון-על הוא בישראל – מקורו בשלטון החוק (במובנו המהותי) ובהלכה שיצאה מלפני בתי המשפט – שלאזרח ולתושב בה שמורים גם חופש הדת וגם החופש מדת" (שם, בעמ' 506 (הדגשות לא במקור)). (ראו גם בג"ץ 953/01 סולודקין נ' עירית בית שמש, פ"ד נח(5) 595, 609-610 (2004) (להלן – ענין סולודקין)). 74. יש, וזכויות היסוד של הפרט – זה לחופש דת ופולחן, וזה לחופש מדת ולקיום אורח חיים חופשי מקיום מצוות – פועלות אלה בצד אלה באין מפריע. אולם יש, וזכויות לחופש דת מכאן, וזכויות לחופש מדת מנגד, מתנגשות התנגשות חזיתית במערכת נסיבות מסוימת. בהתרחש התנגשות כזו, האופיינית לחברה פלורליסטית בה חיים בצוותא בני אדם בעלי תפיסות ואמונות שונות, נדרש איזון ראוי בין שתי זכויות יסוד אלה, הנובעות מאותו מקור עצמו – כבוד האדם. מערך כבוד האדם נובעת זכותו של כל אדם לעצב את אמונותיו ואורח חייו על פי בחירתו החופשית. זכות זו שמורה לאדם הדתי ולאדם החילוני באותה מידה. כאשר מציאות חברתית מולידה ניגוד אפשרי בין אורח חיים דתי לחילוני, נדרשת פעולת איזון, כדי לפשר ולמצוא את נקודת שיווי המשקל שתאפשר חיים משותפים של בעלי אורחות חיים ואמונות שונות, תוך כבוד הדדי. 75. הצורך באיזון כאמור נובע מן התפיסה כי זכות יסוד של הפרט, ובכלל זה הזכות לחופש דת והזכות לחופש מדת, אינה בעלת אופי מוחלט (בג"ץ 6111/94 הוועד לשומרי מסורת נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פ"ד מט(5) 94, 105‑106 (1995)). חופש הדת והפולחן, ככל זכות יסוד, אינו בעל אופי מוחלט. הוא עשוי להתנגש בזכויות יסוד נוגדות של הפרט, או באינטרסים נוגדים של הכלל. הצורך באיזון בין חופש הדת לבין ערכים נוגדים משקף את האופי היחסי של חופש זה (בג"ץ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח(2) 265, 341-342 (1994)). חופש הדת עשוי להתנגש עם אינטרס הפרט, כגון זכות הקנין הפרטי, חופש התנועה ועוד; הוא עשוי להתנגש עם אינטרס כללי של סדר ציבורי ובטחון הציבור. יתר על כן, חופש הדת של האחד עשוי לעיתים להתנגש עם החופש מדת של האחר – שתיהן זכויות יסוד שמקורן בחופש האמונה והמצפון. היקף ההגנה על הזכויות החוקתיות נקבע מתוך העימות ביניהן, וההשפעה ההדדית שיש להן זו על זו (ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 379). האיזון הפנימי בין הזכויות לבין עצמן משפיע על מהותן והיקפן. מאיזון פנימי זה נגזר האופי היחסי של הזכויות (שם, בעמ' 382). על פי האיזון הפנימי בין הזכויות ניתן להכריע האם חוק או פעולת מינהל פוגעת בזכות יסוד. כך, נדרש איזון פנימי בין זכותו של האחד לחופש דת לבין זכותו של האחר לחופש מדת. ההתנגשות הפנימית בין שתי פניה אלה של הזכות לחופש האמונה שמה גדרים ומגבלות להיקף ההגנה הניתנת לכל אחד מפניה של זכות זו. היקפה של הזכות לחופש דת מושפע מקיומה של הזכות לחופש מדת, ולהפך; הזכות לחופש מדת משפיעה על היקפו של חופש הדת (לניתוח מעמיק של מושגי חופש הדת וחופש מדת ראו ד' סטטמן וג' ספיר "חופש הדת, חופש מדת, והגנה על רגשות דתיים" מחקרי משפט כא 5 (2004); לדרך האיזון בין זכויות יסוד נוגדות ראו בג"ץ 1067/08 עמותת "נוער כהלכה" נ' משרד החינוך (לא פורסם, 6.8.09)); ליחסיות ההגנה הניתנת לזכויות אדם נוגדות התייחס בית המשפט בבג"ץ 2481/93 דיין נ' וילק, פ"ד מח(2) 456, 480 (1994): "ענין לנו כאן בשתי זכויות אדם שוות מעמד, אשר האיזון ביניהן צריך להתבטא בויתור הדדי אשר כל זכות צריכה לותר לרעותה, כדי לאפשר את קיומן של השתיים גם יחד. ההגנה של המשפט אינה ניתנת למלוא ההיקף של כל אחת מהזכויות. כל זכות סובלת הגבלות של זמן, מקום ואופן כדי לאפשר את מימושה המהותית של הזכות האחרת". 76. כיצד יוגשם האיזון בין זכותו של ציבור דתי להגשים את חופש הדת, וזכותו של הציבור החילוני להגשים את זכותו לחופש מדת ומכפייה דתית על אורחות חייו? התשובה לשאלה זו טמונה במערכת האיזונים החוקתית שנועדה לתת מענה להתנגשות הערכית בין זכויות יסוד נוגדות בין פרטים, כמו גם להתנגשות ערכית בין זכויות יסוד לבין אינטרסים ציבוריים נוגדים. אמות המידה לעריכת האיזון בין חופש הדת לחופש מדת במקרה של ניגוד ביניהם נשאבות מעקרונות פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אף שפיסקת ההגבלה במשמעותה הדווקנית עוסקת בבחינת חוקתיותו של חוק הפוגע בזכות יסוד, עקרונותיה הבסיסיים של פיסקת ההגבלה מגלמים בתוכם את תורת האיזונים החוקתית המשמשת אבן בוחן לכל איזון חוקתי הנדרש בכל הקשר שהוא; בין היתר, עקרונותיה מקרינים גם על בחינת סבירות שיקול הדעת המינהלי המופעל במקום בו נדרשת רשות מינהלית לאזן כראוי בין זכויות יסוד חוקתיות של פרטים שונים במצב של ניגוד אפשרי ביניהם. סבירות החלטה מינהלית נקבעת על פי איזון ערכים המתחרים על הבכורה על פי משקלם, והכרעה ביניהם בנקודת החיכוך. כאשר הערכים המתחרים מבטאים התמודדות בין זכויות יסוד נוגדות, הסבירות נבחנת על פי האיזונים הראויים, כשאמת המידה לכך נמדדת ברוח עקרונותיה הכלליים של פיסקת ההגבלה (ענין חורב, פסקאות 49 ו-54 לפסק דינו של השופט ברק; בג"ץ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פסקאות 12-15 (לא פורסם, 12.1.06)). 77. פיסקת ההגבלה בחוק היסוד קובעת: "פגיעה בזכויות אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו". פיסקת ההגבלה מעגנת את יסודות האיזון – בין היתר – בין זכויות יסוד נוגדות של פרטים. היא מהווה נקודת האחיזה עליה נשען האיזון החוקתי בין פרט לפרט ובין פרט לכלל (בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 שארך דלוקס רהיטים בע"מ נ' רע"נ היתרי עבודה בשבת, פסקה 11 לפסק דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 4.4.05) (להלן – ענין דיזיין 22)). תפקידה של פיסקת ההגבלה הוא להבטיח כי זכויות אדם לא ייפגעו אלא בהתקיים תנאים מסוימים, והיא משרטטת את גבולות ההגבלות שניתן להניח על זכויות היסוד של האדם (שם). 78. פיסקת ההגבלה מחייבת, ראשית, כי הפגיעה תהיה בחוק, ובענייננו, בשינויים המתחייבים, בהליך מינהלי המתבצע במסגרת הדין; שנית, על החוק (ולענייננו – ההחלטה המינהלית) להלום את ערכיה של מדינת ישראל; שלישית, החוק (או ההחלטה המינהלית) הוא לתכלית ראויה; ורביעית, פגיעתו של החוק (או ההחלטה המינהלית) אינה עולה על הנדרש. במסגרת האיזון בין שתי זכויות יסוד מתנגשות, נדרש כי ארבעת התנאים האמורים יתקיימו במלואם. 79. בענייננו, ההחלטה המינהלית שנתקבלה אישרה הקצאת מקרקעין בליבה של העיר רחובות לצורך הקמת מוסד ציבורי שעיקרו נועד לקיים פעילות דתית, הכוללת בית מדרש גבוה להוראה, מכון למורשת ומחשבת ישראל, הוראת תלמוד, קליטת עליה, עזרה לנזקקים, ובמה לגישור בין חילוניים לדתיים. ייעודה של הקצאת הקרקע הוא, אפוא, לשמש לפעילות בעלת אופי דתי-חברתי. תושבים הנימנים על האוכלוסיה החילונית באזור מתנגדים להקמת המוסד ולפעילותו המתוכננת בטענה כי הדבר פוגע בחופש מדת הנתון להם. 80. אשר לדרישה הראשונה של פיסקת ההגבלה, סמכות הקצאת הקרקע הנתונה לרשות המינהלית נובעת מסעיף 188 לפקודת העיריות. על פי סעיף 198 לפקודת העיריות ותקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח-1987, רשאית עיריה להתקשר בחוזה מקרקעין ללא מכרז אם המקרקעין מועברים למוסד ציבורי, בין היתר למטרות דת (תקנה 3(ג)). מדיניות הקצאות הקרקע מוגדרת בנוהל משרד הפנים, ובקריטריונים שקבעה עיריית רחובות. נוהל משרד הפנים מגדיר כך את תכליותיו: "נוהל זה נועד להסדיר הקצאת קרקע או מבנה... בפטור ממכרז ללא תמורה... מאת רשויות מקומיות לגופים הפועלים בתוך תחום הרשות בנושאי חינוך, תרבות, דת, בריאות, רווחה, ספורט וכיו"ב, כדי לסייע לפעולותיהם לטובת הציבור...". בסעיף 3 לקריטריונים של עיריית רחובות נקבע, כי "ההקצאה תהא אך ורק למטרה התואמת את הייעוד שנקבע בתב"ע ואת אחד הייעודים כאמור בתקנה 3(2)(ג) לעיל". אחד מייעודים אלה הוא יעוד לצרכי דת. משמעות הדבר היא, כי ועדת ההקצאות היתה רשאית להתחשב בשיקולי דת במסגרת דיוניה בבקשת ההקצאה של העמותה. מבקשת ההקצאה עולה, כי אף שמדובר במוסד דתי במהותו, הוא נועד לקדם גם מטרות חברתיות חשובות אחרות, כקליטת עליה, עזרה לנזקקים, ופעולות גישור בין-מגזריות בין דתיים לחילוניים. עולה מכך כי החלטת ההקצאה נמצאת במסגרת החוק והנוהל הן במישור הפורמלי והן במישור המהותי. 81. הדרישה השניה על פי פסקת ההגבלה היא כי ההחלטה תהלום את ערכיה של מדינת ישראל. ערכים אלה הם ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית (א' ברק שופט בחברה דמוקרטית 82, 345 (2004) (להלן – ברק, שופט בחברה דמוקרטית)). הקצאת קרקע ציבורית לצורך הקמת מבנה המיועד לפעילות הממזגת פונקציה דתית של לימודי דת ומחשבת ישראל בצד פעילות חברתית של קליטת עליה, עזרה לנזקקים, ופעולות גישור בין חילוניים לדתיים, מתיישבת עם אופייה של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, ועם ערכיה המשולבים, המכירים בחופש האמונה והחתירה, באמצעות פעילות חברתית, לקדם צרכיהם של מגזרים שונים בחברה. ייעודו של המבנה, המבקש למזג את היבט המורשת ההלכתית עם יעדים חברתיים שונים, ולחזק את דרכי הגישור בין העולם הדתי לחילוני, מתיישב עם ערכיה של המדינה ומקדם אותם. 82. החלטת ההקצאה מתיישבת גם עם דרישת התכלית ראויה, במובן זה שהיא "משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות אדם" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 434 (1995)). תכלית היא ראויה "אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 264 (2002)). הפעילות המתוכננת במבנה נועדה להשיג תכליות משולבות – דתיות וחברתיות. הוכח הצורך והענין שיש לבני קהילה רבים בהגשמת יעדים משולבים אלה. שילוב האופי הדתי-מורשתי עם ההיבט החברתי-סוציאלי בפעילות המוסד עונה לדרישת התכלית הראויה. 83. עניינו של התנאי הרביעי במידתיות הפגיעה בציבור החילוני באזור הכרוכה בהחלטת ההקצאה שעניינה הקמת בית מדרש בסמיכות לשכונה בה מתגוררת אוכלוסיה חילונית בהיקף ניכר. דרישת המידתיות מתמקדת באמצעים שהחוק או ההחלטה המינהלית בענייננו הגדירו להגשמת המטרה הראויה. אמצעים אלה חייבים להיות מידתיים. קיומה של דרישת המידתיות בנויה על שלושה מבחני מישנה: קשר של התאמה בין התכלית הראויה לאמצעים שנקבעו להגשמתה; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; וקיומו של יחס ראוי בין האמצעי למטרה. בהקשר זה, נבחנת התועלת שתצמח מהחלטת ההקצאה לעומת הפגיעה בזכות החוקתית של הפרט כתוצאה מהפעלת האמצעי שנבחר (ענין דיזיין 22, פסקה 25 לפסק דינו של הנשיא ברק). 84. החלטת הרשות המוסמכת בענין הקצאת הקרקע לעמותה עומדת גם במבחן המידתיות. ראשית, קיים קשר של התאמה בין השגת התכלית לאפשר את פעילות העמותה במבנה לבין הקצאת הקרקע לצורך הגשמת תכלית זו. גם מבחן המישנה השני מתקיים, במובן זה שהמוסד המתוכנן מצוי במגרש הניצב על ציר תחבורה ראשי ולא בתוככי שכונה חילונית במובהק, ויש בכך כדי לשרת אוכלוסיה רחבה מזו המתגוררת בשכונת רמת יגאל, מה גם ששכונה זו אינה בעלת אופי הומוגני, ובצד אוכלוסיה חילונית המתגוררת במקום, מתגוררים באזור גם תושבים דתיים וחרדיים. מבחן המישנה השלישי מתקיים אף הוא. החלטת ההקצאה לצורך הקמת בית מדרש מגשימה זכות יסוד של חברי העמותה ושל הקהילה הדתית-חרדית באזור. היעדים של המוסד אמורים להגשים גם ערכים חברתיים כלליים. שילוב היעדים הדתי והחברתי שהעמותה הציבה לעצמה, מקדם הן את זכות היסוד של בעלי האמונה הדתית לחופש דת ולחופש פעילות דתית, והן יעדים חברתיים כלליים של עזרה למגזרים נזקקים בצד פעולות גישור בין דתיים לחילוניים. 85. מנגד, העותרים לא הניחו תשתית להוכחת טענתם כי בהקמת בית המדרש יש כדי לפגוע פגיעה של ממש בציבור החילוני המתגורר במקום. לא הוכח כי פעילות העמותה במקום תהיה כרוכה בנסיונות כפייה כלשהם מצד באי בית המדרש על הציבור החילוני לשנות את אורחות חייו. אשר לרשות הפרט, ברי כי אין לפעולות המוסד נגיעה כלשהי ברשות הפרט של העותרים. אשר לרשות הרבים, העיריה שקלה את היבטי הרעש ומקומות החניה באזור, ונתנה לכך מענה. ומעבר לכך, כלל הוא, כי ככל שמתרחק אדם מד' אמות ביתו, כך הולכת ונחלשת זכותו להגביל פעילות שאינה לטעמו ברשות הרבים. ברשות הכלל, מתחייבת התחשבות הדדית וכבוד הדדי בין מגזרי האוכלוסיה השונים, וטענת הפגיעה בזכות חוקתית – בין זו הקוראת לחופש דת, ובין האחרת, הקוראת לחופש מדת – הולכת ונחלשת: אכן, "האינטרס שקנו שומרי מצוות משקלו הוא רב-עד-מכריע בביתם פנימה, וכל עוד מבקשים הם דבר לעצמם; ככל שירחקו מביתם ויקרבו אל רשות הרבים – או אל רשות היחיד של הזולת – או ככל שיבקשו לשלול דבר מן הזולת, כן ייחלש כוחו של אותו אינטרס, והרי כנגדו יעמדו אינטרסים של הזולת, ברשות הרבים או ברשות היחיד שלו" (ענין מיטראל, בעמ' 508). 86. העותרים לא הוכיחו כי בפעילות בית המדרש יהא כדי לפגוע במצפונם ובזכותם לאורח חיים חילוני (בג"ץ 531/77 ברוך נ' המפקח על התעבורה במחוזות ת"א והמרכז, פ"ד לב(2) 160 (1978)). הקצאת הקרקע לא תחייבם לפעולה בניגוד למצפונם (בג"ץ 174/62 הליגה למניעת כפיה דתית נ' מועצת עיריית ירושלים, פ"ד טז(4) 2665 (1962)). הם גם לא הוכיחו כהוא זה את טענתם כי פרטיותם תיפגע, וכי זכות הקנין שלהם תיפגע במובן של ירידת ערך דירותיהם עקב הקמת בית המדרש. טענות אלה נטענו בעלמא, בלא כל תשתית ראייתית. יש לומר, כי אפילו הוכחה פגיעה קניינית כלשהי, לא היה בכך כדי לפסול את החלטת ההקצאה, שהרי החלטות המינהל המתקבלות בראייה כוללת של טובת הקהילה, אפילו הן כורכות, לעיתים, פגיעה מסוימת בקנין הפרט, אין בכך כדי לפגום בהחלטות, שהרי "החיים בקהילה מעניקים טובות הנאה לחיים בה, אך גם מטילים עליהם חובות ומגבלות" (המשנה לנשיא אור בבג"ץ 7138/03 המועצה המקומית יאנוח-ג'ת נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 709, 717-718 (2004); וכן דנ"א 1333/02 הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6) 289 (2004); בג"ץ 4776/03 מלון ריג'נסי נ' פורז (לא פורסם, 9.5.05)). 87. גם אם במסגרת דו-קיום בין דתיים לחילוניים בשכונה תתבקש, בדרך הטבע, התחשבות מסוימת מצד התושבים החילוניים בקדושת השבת ובקדושת חגים ומועדים, אין בכך כדי לחרוג מחובת הכיבוד ההדדי שמגזרי החברה השונים חבים אלה לאלה, במסגרת החיים המשותפים שהם תנאי לקיומה של חברה פלורליסטית דמוקרטית; התחשבות באורחות החיים של הזולת אין משמעה כפייה. כשם שהאוכלוסיה הדתית נדרשת לויתורים שונים ברשות הרבים, כך נדרשת האוכלוסיה החילונית גם היא לויתורים מצידה, שנועדו להביא לפשרה מאוזנת ומידתית בין תפיסות עולם, אמונות ודעות, ואורחות חיים של פרטים, שהגורל הועיד אותם להשתייך לאותו עם, ולחיות יחדיו באותה פיסת קרקע ותחת אותם שמיים (בג"ץ 6111/94 הוועד לשומרי מסורת נ' מועצת הרבנות הראשית לישראל, פ"ד מט(5) 94, 105 (1995); וכן הצעת חוק יסוד: חופש הדת והמצפון (מיום 21.7.08), (סעיפים 5 ו-6 להצעה)). הזכויות לחופש דת ולחופש מדת מניחים, מצד אחד, את כיבוד זכותו של הפרט להחזיק בהשקפת עולמו הדתית או החילונית, לעצב על פיה את אורח חייו, ואף לפעול לחיזוק הייחוד התרבותי של העדה אליה הוא משתייך; אולם בד בבד, זכויות הפרט מוקנות לו בהיותו חלק מן הכלל, ובהשתייכותו לחברה, לעם, ולמדינה. השתייכות זו לכלל גם היא משפיעה על יחסיות הזכות החוקתית. קיומה של חברה יהודית ודמוקרטית נשען על ההנחה כי בני החברה הישראלית משתייכים לעם אחד, שקיומו אפשרי בזכות חוליות חיבור המקשרות בין מגזריו השונים לקיום משותף על דרך של ויתורים הדדיים, בגידרה של המידתיות. הערכים המשותפים המקשרים בין כל מגזרי החברה הישראלית מניחים כהנחת יסוד את קיומה של חברה הטרוגנית, הבנויה מרבדים חברתיים שונים, שאינם מתפצלים אלה מאלה לשכונות מסוגרות המוקפות חומות של ניכור ואיבה, המתבדלות זו מזו על רקע עדתי, דתי, או לאומי. ההשקפה החברתית ביסוד עקרונות מגילת העצמאות מתבססת על ההנחה הערכית בדבר קיומה של חברה אשר פזוריה נתקבצו מכל קצות העולם, לחיות יחדיו תוך שותפות גורל, תוך חיזוק המשותף, וכיבוד השונה ביחס של סובלנות הדדית. זכותן השמורה להן של קבוצות שונות בחברה לבטא את עצמן בתחום התרבות, הדת והמסורת, ואורחות החיים למיניהם, ולחזק את ייחודן וסגנונן, אין פירושה זכות מוקנית להתבדלות, לסגירות, ולדחיית השונה והרחקתו. ההגנה החוקתית על החופש האישי של הפרט מוקנית לו אגב השתייכותו למסגרת חברתית רחבה. יחסיותו של החופש האישי נועדה לאפשר קיום וחיים בצוותא תוך ויתורים, כבוד הדדי, העדר כפייה, ותוך שמירה על הייחוד התרבותי. 88. אכן, בצד כיבוד החופש האישי, מתבססת החברה הישראלית על ערך של חיים משותפים. אלה "אינם הכל או לא כלום; חיים משותפים הם ביטוי לוויתורים הדדיים, המשקפים דו-קיום בחברה רב-גונית; הם מבוססים על התחשבות בדעותיו וברגשותיו של הזולת; הם פרי הכרה כי כדי שנוכל לחיות יחד, יש להכיר בייחודו של כל אחד מאיתנו, ובכך כי ייחוד זה יוכר רק אם נוכל לחיות ביחד" (ענין סולודקין, בעמ' 622-623). ערך זה בנוי על הסובלנות, המהווה כח מאחד, המאפשר חיים משותפים בדמוקרטיה פלורליסטית (ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 211 (1993)). 89. רעתה הגדולה של ההפרדה וההתבדלות במגורים, ויצירת קהילות סגורות המבודדות עצמן בחומות חברתיות, מעודדות הפליה וניכור חברתי. הן עלולות להחליש את המרקם החברתי. הפרדה וניתוק בין קבוצות תרבותיות מעודדים עוינות ויריבות. הם מנוגדים לרעיון תקומת של העם היהודי במדינה לאחר אלפי שנות גלות, ואינם מתיישבים עם רעיון התלכדותם של כל מגזרי העם למפעל חברתי משותף (ג' גונטובניק "קבוצות מיעוט המבקשות מהמדינה לסגור את עצמן: חומות משפטיות, גדרות חברתיות והפלייה בדיור" קהילות מגודרות 425, 436 (משפט, חברה ותרבות, בעריכת א' להבי, 2010)). וכך אומר ג' גונטובניק, שם: "יש להזהר מכל מהלך יזום אשר מעודד ומקדם הפרדה, במיוחד כאשר הדברים נעשים על ידי המדינה. קיום הפרדה על ידי המדינה משדר מסר רב עוצמה בדבר הלגיטימיות הנורמטיבית שלה – מסר שתוצאותיו עלולות להיות הרסניות אם הוא חורג מן המידה הראויה... בית המשפט יכול להבטיח כי חומות כאלה ייבנו רק בהינתן צידוקים מספקים לבנייתן" (עמ' 467-468). התייחסו לנושא זה גם רובינשטיין ומדינה בספרם, במיוחד מנקודת ראות ההפרדה הנגרמת ביוזמת הרוב כלפי המיעוט בחברה: "מדיניות הפרדה כפויה במגורים, ביוזמתה של קהילת הרוב, היא בעלת השלכות חברתיות קשות, ולפיכך מעצם טיבה בלתי שוויונית. היא מוליכה להנצחה – ואף להעמקה – של פערים ניכרים ברמת השירותים הניתנים לציבור בישראל באופן הפוגע בעיקר בציבור הערבי; עצם ההפרדה מונעת הסרה של מחיצות בין הקהילות וגורמת להנצחת מציאות של ניכור ועוינות" (א' רובינשטיין וב' מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך א 390 (2005); בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258 (2000)); בג"ץ 392/72 ברגר נ' ועדה מחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד כז(2) 764, 771 (1973); השוו א' בנבנישתי "'נפרד אבל שווה' בהקצאת מקרקעי ישראל למגורים" עיוני משפט כא 769, 786-787 (התשנ"ח)). 90. הטענה כי הקמת בית מדרש בשכונה המאוכלסת ברובה על ידי תושבים חילוניים פוגעת בזכותם לחופש מדת אינה מתיישבת עם מושכלות יסוד של חברה פלורליסטית, הנדרשת לכיבוד הדדי של אמונות ואורחות חיים של בניה, על רקע של חיים משותפים ומגורים משותפים, בגידרה של המידתיות. טענה זו, כפי שעלתה בעתירה זו, מבקשת ליצור חיץ בין מגזרים בעלי אמונות ואורחות חיים שונות אך בשל עצם השוני, ויש בה כדי לקדם קו של הגברת ההתבדלות והניתוק בין פלגי החברה השונים. לא זו דרך האיזון הראויה בחברה רב תרבותית, המבקשת ללכד בין מגזריה ולא להפרידם לעממים שונים. החיים במשותף, תוך ריסון הדדי של הפלגים השונים על דרך כבוד הדדי וסובלנות, זו דרך איזונה של החברה הישראלית, ואיזון זה לא נפגע בהחלטת ההקצאה בענייננו (השוו ענין סולודקין, בעמ' 622-623; ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 481, 521 (1992); בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337, 375-376 (1999); ע"א 280/71 גדעון נ' חברה קדישא גחש"א, פ"ד כז(1) 10, 24 (1972)). אכן, "נקודת המוצא הינה חופש הדת וחופש מדת... מותרת התחשבות באינטרסים של הציבור הדתי לשמירת אורח חייו תוך איזון ראוי עם צורכי שאר הציבור. כדי להגיע לפתרונות אלה נדרשת פשרה" (ברק, שופט בחברה דמוקרטית, בעמ' 162-163). 91. לסיכום הדברים: העותרים לא הצביעו על פגיעה ממשית בזכויותיהם, המצדיקה התערבות שיפוטית בהחלטת ההקצאה של הקרקע לעמותה לצורך הקמת מוסד תורני שיעסוק בפעילות דתית וחברתית. אופייה החברתי-דתי המעורב של השכונה, מיקום המבנה המתוכנן על ציר דרך ראשי והמרחק ממנו אל מבני המגורים, מהות הפעילות המתוכננת במבנה, וההתחייבויות שהעמותה לקחה על עצמה למזער את החשש כי פעילות המוסד תהפוך מטרד לתושבים – כל אלה מעמידים את החלטת הקצאה בתוקפה (השוו ג' גונטובניק "הזכות לתרבות בחברה ליברלית ובמדינת ישראל: לחיות את הסתירות" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 619, 651 (בעריכת י' רבין וי' שני, 2004); והשוו א' מרגלית ומ' הלברטל "ליברליזם והזכות לתרבות" רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית 93, 102-103 (בעריכת מ' מאוטנר, א' שגיא ור' שמיר, 1998)). החלטת ההקצאה של הרשות המינהלית עומדת במבחן הסבירות בהתבסס על מבחני האיזון החוקתי הרלבנטיים לענין. היא בנויה על שיקלול מכלול המרכיבים הרלבנטיים, תוך מתן משקל יחסי ראוי לכל אחד מהם. הרשות המוסמכת פעלה בקבלת החלטתה על פי הנוהלים, למעט סטיות שאינן בעלות נפקות מהותית. משפט משווה ראוי לתת מבט חטוף אל גישות שיטות משפט אחרות לסוגיית ההתנגשות בין חופש דת לחופש מדת, בין היתר בהקשר להקצאת קרקעות לצורך פעילות דתית. אין בתיאור המובא כדי למצות את מלוא החומר הקיים בנושא זה בשיטות השונות. ארצות הברית 92. טיעונים רלבנטיים לסוגיה שמעוררת עתירה זו ניתן למצוא במשפט בארצות הברית, בהקשרים שונים. הראשון שבהם הוא חקיקה ופסיקה הדנים בתקנות המסדירות הקצאת קרקעות למטרות שונות. 93. החוק הפדרלי Religious Land Use and Institutionalized Persons Act (42 U.S.C. § 2000cc (2006)) (להלן – RLUIPA) נחקק כדי להגן על חופש הדת בדרך של הגבלת הרשויות המינהליות מיצירת הפליה לרעה בהקצאת קרקע לצרכי דת. 94. נציין שתי הוראות עיקריות לצורך ענייננו: ההוראה הראשונה אוסרת על השלטון ליצור הכבדה משמעותית על פעילות דתית בדרך של הגבלות על השימוש בקרקע, אלא בהתקיים חריגים ספציפיים המנויים בחוק. זוהי לשון ההוראה: “2000cc. Protection of land use as religious exercise (a) Substantial burdens (1) General rule No government shall impose or implement a land use regulation in a manner that imposes a substantial burden on the religious exercise of a person, including a religious assembly or institution, unless the government demonstrates that imposition of the burden on that person, assembly, or institution – (A) is in furtherance of a compelling gov­ernmental interest; and (B) is the least restrictive means of fur­thering that compelling governmental interest... .” (הדגשות לא במקור). 95. המונח "religious exercise" בהקשר זה הוגדר באופן רחב, כהתנהגות המיישמת ענין של דת, בין אם מדובר במעשה שהוא בגדר חובה דתית ובין אם לאו, ובין אם הוא מהותי לאמונה, ובין אם לאו. החשוב לענייננו הוא, כי המונח "religious exercise" כולל שימוש בבנין לצרכים דתיים (42 U.S.C. § 2000cc-5(7)(b)). 96. המונח "substantial burden", במובן של "הכבדה משמעותית" על הפעילות הדתית, לא הוגדר בחוק, ובענין זה קיימת פסיקה מגוונת בבתי המשפט בארצות הברית. אחד המקרים הראשונים בהם החוק הגיע לדיון בבתי המשפט הפדרליים לערעורים היה C.L.U.B. v. City of Chicago, 342 F.3d 752 (7th Cir. 2003). באותו מקרה, נדונה תקנה אשר חילקה את שיקאגו לארבעה אזורים: אזור מגורים, אזור עסקים, אזור מסחר ואזור תעשיה. כדי לפעול באזורי העסקים והמסחר, היתה צריכה כנסיה להשיג היתר מיוחד לכך. העיריה, מצדה, יכולה היתה להתנות מתן אישור זה בדרישות שונות לגבי עיצוב המקום, מיקומו, ואופן הפעלתו, כך שלא ייווצר ניגוד לאינטרס הציבורי בגין בריאות הציבור, בטיחותו, רווחתו וכיוצא בזה. מספר כנסיות עתרו כנגד התקנה. על רקע הגדרתו המרחיבה של המונח "religious exercise", נתן בית המשפט פרשנות מצמצמת למונח "substantial burden", וקבע כי: “A land-use regulation that imposes a substantial burden on a religious exercise is one that necessarily bears direct, primary, and fundamental responsibility for rendering religious exercise – including the use of real property for the purpose thereof within the regulated jurisdiction generally – effectively impracticable.” (הדגשה לא במקור). בית המשפט פסק, כי הטלת הוצאות כספיות, דרישות פרוצדורליות שונות והצורך לעבור את הליך קבלת האישור המיוחד, אינם עולים כדי נטל מהותי כזה. בעקבות הכרעה זו הלכו בתי משפט נוספים בפסיקותיהם (ראו למשל: San Jose Christian College v. City of Morgan Hill, 360 F.3d 1024 (9th Cir. 2004); Midrash Sephardi, Inc. v. Town of Surfside, 366 F.3d. 1214 (11th Cir. 2004)). 97. בענין האחרון הנזכר, פרשת Midrash Sephardi, נקט בית המשפט במבחן שונה מעט ממבחן ה-"effectively impracticable" לצורך יישום מבחן "ההכבדה המשמעותית". שם נפסק, כי מבחן זה, “… must place more than an inconvenience on religious exercise; a ‘substantial burden’ is akin to significant pressure which directly coerces the religious adherent to conform his or her behavior accordingly. Thus, a substantial burden can result from pressure that tends to force adherents to forego religious precepts or from pressure that mandates religious conduct.” 98. עם זאת, פסקי דין מאוחרים יותר סטו מן ההגדרה הצרה יחסית של מבחן "ההכבדה המשמעותית" והעניקו לה פירוש רחב ביותר. כך, הגבלות תכנוניות הנוגעות לשימוש במקרקעין על-ידי מוסדות דת סווגו כהכבדה משמעותית ואסורה על פעילות דתית: “In many other courts, especially more recent decisions, nearly every zoning decision affecting a church or other religious group is deemed to be a substantial burden on religious exercise” (Daniel P. Lennington, Thou Shalt Not Zone: The Overbroad App­lications and Troubling Implications of RLUIPA's Land Use Provisions, 29 Seattle U. L. Rev. 805, 829 (2006)). (להלן – Lennington). 99. בענין Saint Constantine & Helen Greek Orthodox Church, Inc. v. City of New Berlin, 396 F.3d 895 (7th Cir. 2005), ביטל בית המשפט את החלטת העיריה לדחות בקשתה של כנסיה לשנות ייעודה של קרקע ממגורים למוסדות ציבור, כדי לבנות מבנה חדש לצורך פעילות דתית. בית המשפט פסק, כי על אף שהכנסיה יכולה היתה לחפש חלקת אדמה אחרת או להגיש בקשה מחודשת להקצאה, העיכוב, אי-הוודאות וההוצאות שייגרמו לה כתוצאה מכך, הופכים את החלטת העיריה לפעולה המטילה על הכנסייה הכבדה משמעותית ("substantial burden"). בהתייחסו לפסק דין זה, ולהחלטותיהם של בתי משפט נמוכים יותר שהלכו בעקבותיו, כתב פרופ' לנינגטון: “These cases establish that even the slightest interference with a religious exercise can constitute a substantial burden. Following this line of cases, some courts have simply held that it is a substantial burden if a church cannot build on land that it owns. Rejecting the ‘effectively impracticable’ test set forth in C.L.U.B., these cases look to merely whether a church or other religious institution was ‘inhibited’ from what it wanted to do, that is, to build where and how it wanted” (Lennington, at 833). 100. ההוראה השניה בחוק ה-RLUIPA הנוגעת לענייננו אוסרת על השלטון להפלות בין קבוצות דתיות באמצעות הוראות הנוגעות לעשיית שימוש בקרקע. וכך היא קובעת (בהמשך לסעיף 2000cc הנ"ל): “(b) Discrimination and exclusion (1) Equal terms No government shall impose or implement a land use regulation in a manner that treats a religious assembly or institution on less than equal terms with a nonreligious assembly or institution. (2) Nondiscrimination No government shall impose or implement a land use regulation that discriminates against any assembly or institution on the basis of religion or religious denomination. (3) Exclusions and limits No government shall impose or implement a land use regulation that – (A) totally excludes religious assemblies from a jurisdiction; or (B) unreasonably limits religious assem­blies, institutions, or structures within a jurisdiction.” 101. בענין Midrash Sephardi שנזכר לעיל, חולקה העיר לשמונה אזורים, כאשר בשבעה מתוכם נאסר, על פי התקנה שנדונה בפסק הדין, להקים כנסיות ובתי כנסת. נגד התקנה עתרו שתי קהילות יהודיות, אשר בעקבות התקנה נאלצו להעתיק את בתי הכנסת לאזור היחיד בו הדבר הותר, ואשר היה במרחק ניכר ממקום מגוריהם של בני הקהילה. בין היתר נטען, כי התקנה מפרה את הוראת החוק האוסרת על הפליה והדרה, שכן בתי הכנסת נמצאים מופלים לרעה לעומת מועדונים ומקומות מפגש של התאגדויות בעלות אופי חילוני. בית המשפט קבע, כי התקנה המקומית אכן מפרה את הוראת ה-RLUIPA, בשל הפליה לרעה של המוסדות הדתיים לעומת מוסדות אחרים. 102. גישה דומה משתקפת בפסק דין נוסף של בית המשפט לערעורים במחוז ה-11, בענין Konikov v. Orange County, 410 F.3d 1317 (11th Cir. 2005). באותו מקרה, נאסר על רב העומד בראשם של שישה ארגוני חב"ד לקיים בביתו מפגשים לפעילות דתית ולימוד תורה בחגים, בלילות שישי ובבקרים של ימי השבת. הטענה כלפיו היתה, כי בשימושים אלה הוא מפר את החוק התקף ב-Orange County, המתיר שימושים ספציפיים במקרקעין המצויים באזורים מסוימים במחוז, ומחייב קבלת אישור לכל שימוש אחר. בין היתר, נדרש לקבל אישור חריג כזה לצורך פעילות דתית בידי ארגונים דתיים. בית המשפט מצא, כי החוק מכוון כנגד התאגדויות בעלות אופי דתי, ועל כן מפר את הוראת החוק הפדרלי בכל הנוגע לאיסור ליתן יחס בלתי שוויוני להתאגדויות בעלות אופי דתי, לעומת התאגדויות בעלות אופי חברתי. 103. המשפט האמריקאי – הן בחקיקה והן בפסיקת בית המשפט – אוסר, אפוא, על הפליה לרעה של מוסדות דת, בין היתר באמצעות מגבלות על הקצאות קרקע ושימוש בקרקע שנועדו למטרות דתיות. בכך בא לידי ביטוי יישום הזכות החוקתית לחופש דת, המשתקף, בין היתר, גם בזכות לממש חופש זה בדרך של פעילות דתית במקרקעין. 104. יש לציין, כי הדין האמריקאי מטפל במצבים של הפליה פסולה – בין היתר על רקע פעילות דתית, גם באמצעות ה-Equal Protection Clause שבתיקון 14 לחוקת ארצות הברית, וכן באמצעות עקרון חופש הביטוי, ואף דרך ה-Fair Housing Act, 42 U.S.C. § 3601 (2006) (ראו למשל Le Blanc-Sternberg v. Fletcher, No. 96-6149, 1996 U.S. App. LEXIS 31800 (2d Cir. Dec. 6, 1996)). האיחוד האירופי 105. סעיף 9 ל-European Convention of Human Rights קובע כך: “(1) Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief, and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance. (2) Freedom to manifest one’s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or the protection of the rights and freedoms of others.” הוראות סעיף זה פורשו בפסיקת ה-European Court of Human Rights בענין Dahlab v. Switzerland, No. 42393/98, ECHR 2001-V ובענין Sahin v. Turkey, No. 44774/98, ECHR 2005-XI. בפרשה זו קבע בית הדין: “While religious freedom is primarily a matter of indi­vidual conscience, it also implies, inter alia, freedom to manifest one’s religion, alone and in private, or in community with other, in public and within the circle of those whose faith one shares.” עם זאת, בית הדין הוסיף כי סעיף 9 לאמנה איננו מגן על כל מעשה הנובע מדת או מאמונה. בחברה דמוקרטית, בה מתקיימות דתות שונות בו-זמנית, עשוי להיווצר הצורך להגביל את החופש לבטא באופן חיצוני את מנהגי הדת, כדי להגן על אינטרסים של קהילות אחרות, ולוודא שהאמונות של כל בני החברה זוכות לכבוד המגיע להן: "Pluralism, tolerance and broadmindedness are hall­marks of a democratic society". ובהמשך: “Pluralism and democracy must also be based on dia­logue and a spirit of compromise necessarily entailing various concessions on the part of individuals or groups of individuals which are justified in order to maintain and promote the ideals and values of a demo­cratic society.” לגישת בית הדין האירופי, תפקידן של הרשויות במקרה כזה, בו קיימות תפיסות מנוגדות בחברה, "...is not to remove the cause of tension by eliminating pluralism, but to ensure that the competing groups tolerate each other". בית הדין עמד על כך שהאיזון בנושא הדת בחברה עשוי להשתנות ממדינה למדינה, ובהתאם לזמן ולהקשר: “Rules in this sphere will consequently vary from one country to another according to national traditions and the requirements imposed by the need to protect the rights and freedoms of others and to maintain public order.” גרמניה 106. סעיף 4 ל-Basic Law הפדרלי הגרמני מעגן את הזכות לחופש אמונה ומצפון, ואת הזכות להביע אמונה דתית בפומבי. זו לשונו: “(1) Freedom of faith and of conscience, and freedom to profess a religious or philosophical creed, shall be inviolable. (2) The undisturbed practice of religion shall be guaranteed.” סעיף חוק זה נדון בענין ה-Kruzifix (צלב), שנתן בית המשפט החוקתי הפדרלי בגרמניה (BVerfGE 93, 1, 1 BvR 1087/91). באותו ענין נדון צו שנחקק בבוואריה, המחייב להתקין צלב בכל כיתה בבתי הספר היסודיים הציבוריים במדינה. זוג הורים, אשר ילדיהם למדו בבית ספר יסודי, עתרו כנגד חוקתיותו של הצו, בטענה כי זכות ילדיהם לחופש מדת נפגעת, נוכח העובדה כי תפיסתם הדתית שונה לחלוטין מזו שבאה לידי ביטוי בהצגת צלב, שלפניו יושבים הילדים בכיתת הלימוד. בית המשפט פסק, כי חופש הדת איננו רק החרות להאמין, אלא אף להתנהג על פי אותה אמונה. נפסק, כי סעיף 4(1) ל-Basic Law מאפשר לפרט לבחור אם להוקיר סמלי דת, או לדחותם. ואולם, בחברה בה מתקיימות זו בצד זו אמונות דתיות שונות, אין הפרט זכאי שלא להיחשף למצגי אמונה ודת של אחרים. שכן, הזכות לחופש מדת אינה מוחלטת, וניתן להגבילה במגבלות שונות הנובעות אף הן מן החוקה. בין היתר, ניתן להגביל את החופש מדת לצורך הגנה על חופש הדת של אחרים. נקבע, כי יש ליישב בין שני הערכים הסותרים תוך התחשבות בערך הסובלנות, ובהתאם לעקרון ההתאמה (concordancy), לפיו מקום בו קיימת התנגשות בין שני עקרונות משפטיים, אין לתת לאחד מהם עליונות, אלא להעניק לשניהם את מידת ההגנה האפשרית. עוד נפסק באותו מקרה, כי אין להכריע בהליך על פי העדפתם של רוב התלמידים, מפני שהזכות לחופש דת (במובנה החיובי והשלילי) נועדה במיוחד להגנה על מיעוטים. לבסוף פסק בית המשפט, כי כאשר המדינה היא היוצרת מצב דברים בו הילדים נחשפים לסמלים דתיים בלא אפשרות להימנע מכך, וזאת להבדיל מחשיפה לסמלי דת באופן ספונטני בחיי היומיום, כי אז מופרת הזכות לחופש מדת ומופרת אף זכותם של הורים לגדל את ילדיהם על פי תפיסתם ואמונתם. כתוצאה מכך, הצו הוכרז בטל. 107. הדין והפסיקה של האיחוד האירופי ושל גרמניה מדגישים, אפוא, את הצורך ליישב בין חופש דת לחופש מדת באופן שיימצא איזון מידתי, שיאפשר לשני הערכים לדור זה בצד זה. תפיסה זו מתבססת על נקודת מוצא של פלורליזם בחברה דמוקרטית, וראיית ערך הסובלנות והקבלה של האחר והשונה כתנאי להגנה אמיתית על זכויות אדם. סוף דבר 108. על יסוד האמור, יש לקיים את החלטת ההקצאה, לפיה יועבר המגרש נשוא המחלוקת לעמותת הליכות חיים, בהתאם להחלטות הרשויות המוסמכות ועל פי הסכם ההקצאה. העתירה נדחית, אפוא. נוכח פגמי הנוהל שנפלו בהתנהלות משיבים 1 ו-2, אציע שלא לפסוק הוצאות לזכותם. עם זאת, יש לחייב את העותרים בשכר טרחתם של העמותה ושר הפנים בשיעור של 20,000 ₪ שיחולק בין שני משיבים אלה בחלקים שווים. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ‏כ"א באב התש"ע (‏01.08.10). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04109070_R15.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il