בנק לאומי לישראל בע"מ נ. מדינת ישראל - משרד הבריאות

החלטה בתיק ע"א 10907/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10907/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט (בדימ') י' טירקל כבוד השופטת א' חיות המערער: בנק לאומי לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל - משרד הבריאות 2. יונית חברה לניהול בתי אבות בע"מ 3. יונית סיעוד 2000 בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 1368/03 מיום 20.11.03 שניתן על ידי כבוד השופט ר' ג'רג'ורה בשם המערער: עו"ד יעקב ריבנוביץ'; עו"ד עמית גור בשם המשיבה 1: עו"ד ישראל בלום בשם המשיבה 3: עו"ד יצחק קריטנשטיין פסק-דין השופטת א' חיות: כללי בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ר' ג'רג'ורה), בו נדחתה תביעתו של המערער כנושה של המשיבה 2, לקבל כספים שהגיעו למשיבה 2 וכן למשיבה 3 מן המשיב 1 (להלן: משרד הבריאות), תמורת שירותי אשפוז לקשישים. העובדות וההליכים 1. המשיבה 2, יונית חברה לניהול בתי אבות בע"מ (להלן: יונית), הפעילה בית אבות פרטי בנתניה. משרד הבריאות נהג להפנות אל בית האבות קשישים סיעודיים ותשושי נפש שנזקקו לאשפוז. בתמורה, העביר משרד הבריאות ליונית תשלום חודשי בסכומים משתנים, אשר נגזרו ממספר המאושפזים ששהו בבית האבות לפי הפניותיו. בתחילת שנת 1998 ביקשה יונית להרחיב את בית האבות ולבנות בו אגף סיעודי נוסף. לצורך מימון הפרויקט העמיד לרשותה המערער, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק), אשראי בסך 2,000,000 ₪, וכן אשראי שוטף נוסף בהיקף של מאות אלפי שקלים. החזר הסכומים שניתנו ליונית באשראי כאמור הובטח, בין היתר, באיגרת חוב מיום 25.2.1998 (להלן: איגרת החוב), לפיה שעבדה יונית בשעבוד צף לטובת הבנק את מכלול נכסיה וזכויותיה, לרבות נכסים וזכויות שיוקנו לה בעתיד. איגרת החוב כללה הגבלה על יכולתה של יונית לערוך עסקאות ברכוש המשועבד, שלא במהלך העסקים הרגיל, ללא הסכמתו של הבנק. השעבוד וכן ההגבלה הקבועה בו נרשמו כדין אצל רשם החברות. מששבה יונית ופנתה אל הבנק בבקשה להגדיל את סכום האשראי שהעמיד לרשותה, דרש הבנק לקבל, בנוסף לשעבוד הצף, גם המחאה, על דרך שעבוד, של הזכויות בכספים המגיעים או שיגיעו ליונית ממשרד הבריאות. לשם כך חתמה יונית ביום 15.7.1999 על טופס המחאה סטנדרטי של הבנק (להלן: כתב ההמחאה). לטענת הבנק, העביר הוא את כתב ההמחאה אל משרד הבריאות על מנת שייחתם על ידו, אך אין חולק כי משרד הבריאות מעולם לא חתם על כתב ההמחאה. יונית, מצידה, ואף על כך אין חולק, פנתה בכתב אל משרד הבריאות עוד בטרם חתמה על כתב ההמחאה, וביקשה להעביר את התשלומים החודשיים המשתלמים לה על ידו אל חשבונה המתנהל בבנק (להלן: החשבון), וכך אכן נהג משרד הבריאות עד חודש יולי 2000. משפסקה באותו מועד העברת הכספים מאת משרד הבריאות אל החשבון, פנה הבנק אל יונית לבירור העניין, וזו השיבה לו כי הסיבה לאי-העברת הכספים נעוצה בעיקול שהוטל עליהם במשרד הבריאות וכי העניין יוסדר בהקדם. משחלפו חודשיים נוספים והעניין לא הוסדר, פנה הבנק אל משרד הבריאות וביקש לברר מדוע אין הכספים מועברים אליו בהתאם לכתב ההמחאה. או-אז הבהיר משרד הבריאות לבנק, במכתבו מיום 24.9.2000, כי מעולם לא חתם על כתב ההמחאה, וכי הוא אינו מחויב להעביר אליו את הכספים מכוחו. נוכח עמדתו זו של משרד הבריאות, הגיש הבנק ביום 16.10.2000 תביעה לבית-המשפט המחוזי נגד משרד הבריאות ונגד יונית ובה עתר לקבלת הכספים המגיעים ליונית מאת משרד הבריאות. תביעה זו התבססה בעיקרה על כתב-ההמחאה. 2. לאחר הגשת התביעה, התברר לבנק כי העברת הכספים ממשרד הבריאות לחשבון פסקה בשל כך שיונית העבירה את כל הזכויות להפעלת בית האבות אל המשיבה 3, יונית סיעוד 2000 בע"מ (להלן: יונית 2000). בעלי המניות ביונית 2000 היו רויטל לוי, בתו של שלום לוי (להלן: לוי), שהיה בעל השליטה ביונית, וכן דב פינקל (להלן: פינקל), שהשקיע ביונית סכומים ניכרים. משהוברר לבנק דבר קיומה של יונית 2000, עתר הוא לתיקון כתב התביעה ולהוספת חברה זו כנתבעת. בכתב התביעה המתוקן מיום 11.3.2001 שב הבנק וטען כי זכותה של יונית לקבלת הכספים הומחתה לו על פי כתב ההמחאה ולפיכך, אין תוקף להעברת הזכויות בכספים אלה ליונית 2000. הבנק הוסיף וטען כי העברת הזכויות מיונית ליונית 2000 נוגדת את תנאי איגרת החוב וכי יש לראותה כהעברה הכפופה לזכויות הבנק מכוח השעבוד הצף על נכסי יונית. עוד טען הבנק כי העברת הזכויות ליונית 2000 מהווה הברחת נכסים וכי גם מטעם זה אין לה תוקף. לבסוף העלה הבנק בפני בית-משפט קמא טענות שונות נגד משרד הבריאות, בציינו כי העברת הכספים אל יונית 2000 הייתה נגועה ברשלנות, נוכח חתימתה של יונית על כתב ההמחאה שאותו קיבל משרד הבריאות, גם אם לא חתם עליו. 3. טרם הגשת כתב התביעה המתוקן עתר הבנק למתן צו מניעה זמני האוסר על משרד הבריאות להעביר כל סכום המגיע ליונית או ליונית 2000 לידיהן או לידי צד שלישי כלשהו. במהלך הדיון בבקשה זו, ביום 18.12.2000, הגיעו הצדדים להסדר ביניים לפיו יוצא צו המניעה הזמני המבוקש, אך הוא לא יחול על סך של 700,000 ₪ שיועברו ליונית 2000 לצורך המשך הפעלת בית האבות. הבנק התנה את הסכמתו להסדר זה בקבלת ערבויות בנקאיות על סך של 500,000 ₪, להבטחת כל סכום אותו ידרוש מיונית. ערבויות אלה, שהוצאו על ידי בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, אכן הועברו לבנק כמוסכם. 4. בתחילת חודש מרץ 2001 נסגר בית האבות. בעקבות כך פנה הבנק ביום 6.3.2001 לבנק מרכנתיל בדרישה לפרוע את הערבויות. יונית 2000, מצידה, הגישה לבית-המשפט המחוזי תביעה שכנגד בה עתרה לקבוע כי אין לפרוע את הערבויות, משום שהסכמתה למתן ערבויות אלה הושגה בכפייה. בד בבד עם הגשת התביעה שכנגד עתרה יונית 2000 לצו מניעה זמני בעניין פירעון הערבויות. לאחר שהוצא בעניין צו ארעי, התקיימו בפני בית-המשפט, במעמד שני הצדדים, הליכים ממושכים לעניין הבקשה לצו מניעה זמני וביום 6.11.2001 הורה בית-המשפט בהסכמת הצדדים כי העניין יוכרע במסגרת פסק-הדין, כי הראיות שהוגשו במסגרת הליכים אלה יהוו ראיות גם בהליך העיקרי וכי כל צד יוכל להשלים את ראיותיו בעניין זה ככל שיידרש. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי 5. בפסק-דינו מיום 14.11.2003 דחה בית-המשפט המחוזי את תביעת הבנק בקובעו שהסכם ההמחאה בין יונית לבין הבנק לא נשתכלל ועל כן, לא קמה לבנק הזכות לקבלת הכספים שהגיעו ליונית ממשרד הבריאות. בית-המשפט ציין בהקשר זה כי הבנק לא הקפיד שכתב ההמחאה יועבר למשרד הבריאות וייחתם על ידו, אף שחתימה זו נועדה להבטיח, בין היתר, כי משרד הבריאות יוותר על זכויות קיזוז ועכבון כלפי יונית, ככל שהיו לו זכויות כאלה. בית-המשפט הוסיף וציין כי הבנק לא וידא שבהוראה לזיכוי החשבון שהעבירה יונית למשרד הבריאות, יוזכר קיומה של המחאת הזכות. מכאן הסיק בית-המשפט שגם על פי גישת הבנק ההמחאה לא נשתכללה באותו מועד. תמיכה נוספת למסקנה זו מצא בית-המשפט בכך שלאחר שפסקה העברת הכספים, הסתפק הבנק בדבריה של יונית כי העיכוב נגרם בשל עיקול שהוטל על ידי רשויות המס, ולא פנה מיד אל משרד הבריאות על מנת להבהיר כי הכספים מגיעים לו ולא ליונית. בית-המשפט הוסיף והפנה לחילופי הדברים הנזכרים בפרוטוקול הדיון של הנהלת הבנק, מהם עולה, לגישתו, כי הבנק לא ראה בחתימת יונית על כתב ההמחאה משום שכלולו של הסכם המחאה. לבסוף ציין בית-המשפט, כי הבנק לא השלים את הדרישות הקבועות בנהלים הפנימיים שלו עצמו בכל הנוגע להמחאת זכויות מלקוחותיו ועובדה זו, כך קבע, מצביעה אף היא על כך שהבנק לא ראה את חתימת יונית על כתב ההמחאה כשכלול סופי של ההסכם בעניין זה. 6. אשר לטענת הבנק כי העברת זכויותיה של יונית ליונית 2000, נוגדת את תנאי איגרת החוב וכפופה לשעבוד הצף שהוטל מכוחה על נכסי יונית. בעניין זה קבע בית-משפט קמא כי גם אם לכאורה נוגדת ההעברה את תנאי איגרת החוב, הרי שהשעבוד הצף לא נתגבש. בהקשר זה הפנה בית-המשפט להלכה שנקבעה בע"א 353/62 הארט נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יז(1) 496, 501 (להלן: עניין הארט), לפיה מתגבש שעבוד צף באחד משלושה מקרים: כאשר נוצרו נסיבות שעל-פי הקבוע בהסכם השעבוד הביאו לגיבושו של שעבוד זה; כאשר נתמנה לחברה כונס נכסים על ידי בית-המשפט או על-ידי הנושה, מכוח תנאי באיגרת החוב המסמיך אותו לעשות זאת; או כאשר פירוקה החל. במקרה דנן, כך קבע בית-המשפט, לא התקיימה אף לא אחת משלוש חלופות אלה ולפיכך, אין הבנק זכאי מכוח השעבוד לכספים שחב משרד הבריאות עבור שירותי בית האבות שקיבל מיונית 2000, וכלשונו: יש לשים לב לכך שהסעד הנתבע בענייננו הוא קבלת הכספים עצמם. האם הגשת תביעה כגון זו שלפני הינה הדרך לקבלת כספים אלו על ידי [הבנק]? לדעתי התשובה לכך היא שלילית. ככל שהמדובר בניסיון לממש את אגרת החוב, הרי שהדרך לעשות כן היא להביא לגיבושו של השעבוד הצף על נכסי החברה. ... במקרה שלפנינו בחר התובע להגיש בעצמו תביעה נגד משרד הבריאות, נגד יונית ונגד [יונית 2000] מבלי שהגיש בקשה למינוי כונס נכסים. סבורני, כי גם אם במישור האובליגטורי ניתן לראות בהעברת הזכויות לחברה משום הפרת חוזה מצידה של יונית, המצמיחה לתובע עילת תביעה כלפי יונית, הרי שבמישור הקנייני יכולה תרופתו של התובע להימצא אך בדרך של פעולה לפי ס' 194 לפקודת החברות, דהיינו, בבקשה למינוי כונס נכסים. בית-המשפט הוסיף וקבע כי הוא אינו רואה צורך לדון בטענת התרמית ובבקשה שהעלה הבנק להרמת מסך ההתאגדות בין יונית ליונית 2000. תביעת הבנק ככל שהופנתה נגד משרד הבריאות בעילת רשלנות נדחתה אף היא. בהקשר זה קבע בית-המשפט כי כתב התביעה המתוקן אינו מגלה על פני הדברים עובדות מהותיות המבססות עילה נגד משרד הבריאות ומכל מקום, כך הוסיף וקבע, טענת ההתרשלות שהועלתה כלפי משרד הבריאות דינה להידחות גם לגופם של דברים. התביעה-שכנגד שהגישה יונית 2000 בעניין פירעון הערבויות אף היא נדחתה ובית-המשפט קבע כי יונית 2000 לא הציגה הוכחה או טעם של ממש לטענה כי מתן הערבויות על פי הסדר הביניים שהושג בין הצדדים, היה נגוע בכפייה או בתרמית. לאחר מתן פסק-הדין, הורה בית-המשפט המחוזי, לבקשת הבנק מזה ולבקשת יונית 2000 מזה, כי צווי המניעה הזמניים יעמדו בתוקפם עד להכרעה בערעור שיוגש (ראו החלטתו של כבוד סגן הנשיא ג' גינת מיום 10.12.2003). עם הגשת הערעור, הורה בית-משפט זה, לבקשת הבנק, כי הכספים שהוחזקו בידי משרד הבריאות יועברו לידי בא-כוח הבנק, עורך דין ריבנוביץ', תוך שמירה על זכויותיהם של הטוענים לזכויות בכספים (ראו החלטתו של כבוד השופט א' א' לוי מיום 4.7.2004). טענות הצדדים בערעור 7. הבנק וגם יונית 2000 ערערו על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. ערעורה של יונית 2000 (ע"א 11127/03) התייחס לדחיית התביעה שכנגד בעניין פירעון הערבויות, אך במהלך הדיון שהתקיים בפנינו ביום 15.11.2004 נמחק ערעור זה, לבקשתה. הבנק, שערעורו נותר תלוי ועומד, מלין על דחיית תביעתו לקבלת הכספים שהעביר משרד הבריאות ליונית 2000. לטענת הבנק, משחתמה יונית על כתב ההמחאה, נשתכללה לטובתו, על דרך השעבוד, המחאת הזכויות בכספים המגיעים ליונית ממשרד הבריאות. לפיכך, כך טוען הבנק, יש לראות את העברת הכספים ליונית 2000 כהעברה הכפופה לאותו שעבוד. אשר לשעבוד הצף שהוטל על נכסיה וזכויותיה של יונית באיגרת החוב, טוען הבנק כי אין הלכה ברורה בשאלה מהן הנסיבות שבהן ניתן לאכוף שעבוד כזה, ומכל מקום הגישה המקובלת הינה כי ניתן לאכוף את השעבוד על צד שלישי שידע, בפועל או באופן קונסטרוקטיבי, על ההגבלות הקבועות במסמך המקים את השעבוד וביצע פעולה הנוגדת הגבלות אלה. לעניין הרמת מסך ההתאגדות טוען הבנק כי עילה זו עומדת על רגליה שלה, ובניגוד לקביעת בית-המשפט המחוזי אין היא תלויה בגיבושו של השעבוד הצף. להשלמת התמונה יצוין כי בהודעת הערעור ובסיכומיו העלה הבנק טענות שונות נגד משרד הבריאות, אולם טענות אלה נזנחו, בעקבות הסדר שנערך בינו לבין משרד הבריאות, כמפורט בהחלטת הרשם מיום 25.10.2004. יונית 2000, מצדה, סומכת ידיה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי וטוענת כי אפילו ייקבע שיונית המחתה לבנק את זכותה לקבל כספים ממשרד הבריאות, הרי אין בכך כדי להוליך אל המסקנה שזכויותיה בכספים כפופות לזכויות הבנק. זאת משום שדבר המחאת הזכויות לבנק נודע למשרד הבריאות רק לאחר שנודע לו על דבר המחאת הזכויות אליה. לפיכך, ומכוח הוראת סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, המחאתה גוברת, לטענתה. דיון 8. הבנק מבסס את טענתו לזכויות בכספים שהעביר משרד הבריאות ליונית 2000 בשלוש עילות חלופיות: השעבוד הצף שהוטל על נכסי יונית לטובתו; הסכם המחאה על דרך שעבוד שנכרת, לטענתו, בינו ובין יונית; והרמת מסך ההתאגדות בין יונית ליונית 2000. הדיון יתמקד בטענות הנוגעות לתוקפו ולמשמעותו של השעבוד הצף שקיבל הבנק מידי יונית, ובעיקר בטענות הנוגעות לנפקותה של התניה המגבילה הכלולה באיגרת החוב. אשר לטענות הנוספות שהעלה הבנק: קביעותיו של בית-משפט קמא בכל הנוגע להסכם ההמחאה מבוססות על ממצאים עובדתיים המעוגנים בחומר הראיות שהוצג ומהם הסיק בית-המשפט מסקנות משפטיות ראויות. במסקנות אלה לא מצאתי מקום להתערב. הטענה החלופית הנוספת בדבר הרמת המסך מתייתרת, נוכח המסקנה אליה הגעתי בכל הנוגע לשעבוד הצף, כמפורט להלן. שעבוד צף הכולל תניה מגבילה 9. סעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) מגדיר "שעבוד צף" כך: שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם; השעבוד הצף (floating charge) נקלט במשפטנו מן הדין האנגלי. שעבוד זה נועד לאפשר לחברה לגייס אשראי כנגד העמדת נכסי החברה כבטוחה, מבלי שהדבר ימנע בעדה מלהמשיך ולסחור באותם נכסים, לרבות מכירתם או שעבודם בשעבוד קבוע (ראו א' פלמן, ה' בר-מור דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (כרך ב', תשנ"ד) 941-940 (להלן: פלמן, דיני חברות); י' כהן, דיני חברות (כרך ב', תשנ"א) 527-526 (להלן: כהן, דיני חברות)). שעבוד צף, על פי מהותו, אינו מתייחס לנכס מסוים וקבוע אלא למסגרת כללית של נכסים, המתחלפים מזמן לזמן, בהתאם לפעילותה העסקית של החברה. ייחודו של השעבוד הצף הוא בכך שהתהוותו נעשית בשני שלבים, ולא במהלך אחד: השלב הראשון הוא שלב עריכת השעבוד בו נוצרת בטוחה "המרחפת" על הנכסים ששועבדו, אך היא אינה מגבילה את כוחה של החברה לסחור בהם כרצונה. השלב השני הוא שלב גיבוש השעבוד. בשלב זה יורד השעבוד ולוכד ברשתו את אותם נכסים מבין הנכסים ששועבדו, המצויים באותה שעה בידי החברה. בע"א 603/71 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק ארץ-ישראל בריטניה בע"מ, פ"ד כו(2) 468, 473 (להלן: עניין בנק לאומי) ממחיש בית-המשפט באופן ציורי את מהלך התהוותו הדו-שלבי של השעבוד הצף כך: [...] השעבוד הצף, בלשונו של GOWER, שם, נע לו כענן על נכסי החברה בהרכבם המשתנה, בלא לגרוע מכוחה לסחור, למכור ולמשכן רכושה כאוות נפשה. רק כאשר המלווה נוקט אמצעים לשם גביית החוב המובטח, בדרך כלל על-ידי מינוי של כונס נכסים, "מתגבש" השעבוד והענן יורד ומתפשט על אותם נכסים המצויים אותה שעה, שעת הגיבוש, בידי החברה. ... כל עוד השעבוד הצף נשאר כענן בשמיים, כוחה של החברה לעשות בנכסיה, ולמשכנם בכלל זה, בעינו עומד, ומשנתגבש השעבוד ותופס באותם הנכסים שהיו בידי החברה אותה שעה, אין הוא תופס אלא במה שיש אז לחברה. 10. יתרונותיו של השעבוד הצף, בשל חופש הפעולה העסקי שהוא מאפשר לחברה החייבת, ברורים וגלויים. אך מבחינת הנושה שלטובתו ניתן השעבוד הצף, יש ביתרונות אלה כדי להפחית מכוחו של השעבוד כבטוחה אפקטיבית. ואכן, השעבוד הצף נחשב כבטוחה נחותה בעוצמתה לעומת שעבודים אחרים המוכרים בדין (ראו סעיפים 169(ב) רישא ו-195 לפקודת החברות; כהן, דיני חברות, 536). על מנת להגביר את האפקטיביות של השעבוד הצף, נוהגים בעלי איגרת חוב מסוג זה לכלול בה תנייה מגבילה, האוסרת על החברה להתקשר ללא הסכמתם בעסקאות הנוגעות לרכוש המשועבד, שאינן עסקאות במהלך העסקים הרגיל (להלן: התנייה המגבילה). תניות אלה מקנות לבעל השעבוד הצף פיקוח ושליטה על היקף הנכסים שיעמדו לרשותו בעת גיבוש השעבוד הצף, ומונעות מצב שבו החברה תקנה לנושה מאוחר זכות עדיפה, שתרוקן מתוכן את השעבוד הצף שניתן לטובתו (ראו ש' לרנר שעבוד נכסי חברה (תשנ"ז) 96-93 (להלן: לרנר, שעבוד). דא עקא, ככל שתניות מגבילות אלה מצטמצמות לאיסור החל ביחסים החוזיים שבין הנושה, בעל השעבוד הצף, והחברה החייבת, אין בהן כדי לספק לבעל השעבוד הגנה אפקטיבית מפני זכויות נוגדות שרכשו צדדים שלישיים בנכסים המשועבדים. על כן, כפי שנראה, פיתח הדין הישראלי, תחילה בפסיקה ומאוחר יותר גם בהוראת חוק מפורשת, נורמות אשר מכוחן ניתן לתניה המגבילה הכלולה בשעבוד צף תוקף כלפי צדדים שלישיים, בהתקיים תנאי הרישום שנקבעו לעניין זה בצווים ובתקנות שיפורטו להלן. 11. התהליך אשר הרחיב את תחולתה ואת היקף התפרשותה של התניה המגבילה גם אל עבר היחסים שבין הנושה, בעל השעבוד הצף, ובין צדדים שלישיים, החל בעניין בנק לאומי. באותו עניין נקבע כי כאשר הוטל על נכסי חברה שעבוד צף בעל תניה מגבילה, כפוף צד שלישי לתניה זו מכוח דיני היושר אם הנכסים הועברו אליו בניגוד להגבלה, והוא ידע עליה (ראו: שם, 476 וכן ראו הסייגים לכך שם, 478-477; ראו גם ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתא חברה לטקסטיל בע"מ ו-טתה בע"מ, פ"ד מב(4) 559, 563-562 (להלן: עניין המועצה הישראלית)). מספר שנים לאחר מכן, בע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אלסינט בע"מ פ"ד כט(1) 121 (להלן: עניין אלקטרוג'ניקס), הדגיש בית-משפט זה מפי כבוד השופט י' כהן כי זכותו של צד שלישי תהא כפופה לשעבוד רק אם הייתה לו ידיעה ממשית על דבר קיומה של התניה המגבילה, ואין לייחס לו ידיעה קונסטרוקטיבית בעניין זה וכך קבע: הפרטים של שעבוד, שיש לרשום אותם אצל רשם החברות, נקבעו בצו החברות (פרטי משכנתות ושעבודים), תשי"א-1951. אין בין פרטים אלה כל דבר בעניין הגבלות שבהסכם השעבוד הצף על העברת נכסי החברה. על-כן עיון ברישום אצל הרשם לא היה מגלה למשיבה את קיום ההגבלה. אין איפוא לייחס למשיבה ידיעה קונסטרוקטיבית על קיום ההגבלה ומכיוון שלא נטען ולא הוכח שהייתה לה ידיעה ממשית על כך, הרי היא רשאית ליהנות מזכותה לפי ההמחאה, זכות שאותה היא רכשה בתמורה ובתום-לב. (שם, 131). בשנת 1975, בעקבות פסק-הדין בעניין אלקטרוג'ניקס, תוקן צו החברות (פרטי משכנתות ושעבודים), תשי"א-1951, ונקבע בו כי פרטיה של תניה מגבילה הכלולה בהסכם לשעבוד צף טעונים רישום אצל רשם החברות בד בבד עם רישומו של השעבוד. הוראה זו פתרה את הקושי עליו עמד בית-המשפט בעניין אלקטרוג'ניקס, ואפשרה ייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית לצד שלישי על דבר קיום התניה המגבילה (ראו: ע"א 3942/98 הבר שפע מזון לדרום בע"מ נ' עו"ד יצחק מירון, בתפקידו ככונס הנכסים של חברת אלי צבעוני סוכנויות מזון אקספרס בע"מ פ"ד נד(5) 132, 142; י' ויסמן "דין שעבוד צף המגביל עסקאות" משפטים יא (תשמ"א) 554, 556-555 (להלן: ויסמן, שעבוד צף); לרנר, שעבוד, 104-102; כהן, דיני חברות, 537; פלמן, דיני חברות, 947-946). הוראה לפיה יש לציין את קיומה של תניה מגבילה בפרטי השעבוד מצאה את מקומה גם בתקנות החברות (אגרות, פרטי רישום וטפסים), תשמ"ט-1989, אשר החליפו את הצו הנ"ל, ואותה הוראה קבועה גם בתקנות החברות (דיווח, פרטי רישום וטפסים), תש"ס-1999, שהינן התקנות התקפות כיום. 12. בשנת 1980, במסגרת תיקון מס' 17 לפקודת החברות, נוספה בפקודה כנוסחה הקודם, הוראת סעיף 123(3) סיפא. מתוך דברי ההסבר עולה כי תוספת זו נולדה אף היא בעקבות פסק-הדין בעניין אלקטרוג'ניקס (ראו ה"ח תשל"ט, 110, 118), ובה עוגנה זכותו העדיפה של שעבוד צף, הכולל תניה מגבילה שנרשמה כנדרש, על פני שעבודים שנוצרו בניגוד לאותה הגבלה אחרי הרישום. סעיף 123(3) הוחלף בשנת 1983 בסעיף 169(ב) לפקודת החברות כנוסחה החדש, וזו לשונו: אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המשכון או המכר; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף, יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם. הוראה זו שבסעיף 169(ב) סיפא, כמו הוראת הסיפא של סעיף 123(3) שקדמה לה, מדברת בשעבודים שנוצרו בניגוד להגבלה ולא בהעברת נכסים. אולם, נראה כי לא יהא זה נכון לצמצם את העדיפות המוקנית לשעבוד צף הכולל תניה מגבילה שנרשמה, רק למקרים של תחרות בין שעבודים. עניין אלקטרוג'ניקס, אשר בעקבותיו נוספה, כאמור, הוראת הסיפא הנ"ל, לא עסק בתחרות בין שעבודים אלא בקדימותו של שעבוד צף ובו תניה מגבילה על פני העברת נכסים על דרך של המחאת זכות ונקבע שם כי לבעל שעבוד צף (הכולל תניה מגבילה שפרטיה נרשמו כנדרש), עדיפות על פני נעבר של זכות בנכסי החברה (אם זו הוקנתה לו בניגוד להגבלה לאחר הרישום). הלכה זו ראוי לה כי תמשיך לחול, בבחינת קל וחומר, לצד הוראת הסיפא של סעיף 169(ב) המתייחסת, כאמור, לשעבודים בלבד (ראו: ויסמן, שעבוד צף, 560-559; פלמן, דיני חברות, 947. לעניין פירושו של סעיף 169(ב) באופן כללי ראו גם דברי נשיא בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע השופט י' טירקל (כתוארו אז) בבר"ע (ב"ש) 1245/88 א. חיימסון, עו"ד, כונס נכסי חברת הוד הדרים בע"מ (בכינוס נכסים) נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"מ מט(3) 265, 269). בכך הועתקה למעשה נקודת הכובד ממועד גיבוש השעבוד אל מועד רישומו בכל הנוגע לשעבוד צף הכולל תניה מגבילה. עדיפותו של נושה בעל שעבוד צף כאמור, על פני צד שלישי שרכש זכויות בנכסי החברה בניגוד להגבלה, אינה תלויה עוד בגיבושו של השעבוד והיא נולדת במועד הרישום (ראו: לרנר, שעבוד, 379). בכך, רחק הדין הישראלי מן הדין האנגלי, שאין בו הוראה דומה להוראת סעיף 169(ב) לפקודת החברות, ועשה כברת דרך אל עבר הדין האמריקאי, שאף בו המועד הקובע לקביעת סדר הקדימויות בין הנושים הוא מועד הרישום בלשכת הרישום הציבורית (ראו: לרנר, שעבוד, 132-130; ראו גם: סעיף 9-322(a)(1) ל-Uniform Commercial Code (אשר החליף בשנת 2000 את סעיף 9-312(5)(a)) וה-Official Comment הצמודה לו ;J.J. White, R.S. Summers Uniform Commercial Code (1995) 856-858). בגישה דומה נוקט גם הפרק השלישי ("משכון") להצעת חוק דיני ממונות (ראו אתר משרד המשפטים: www.justice.gov.il). הנה כי כן, על פי הדין הישראלי, צד שלישי המתקשר עם חברה שנכסיה משועבדים בשעבוד צף הכולל הגבלה שנרשמה כדין, מוחזק כמי שידע על ההגבלה והזכויות שרכש או קיבל מן החברה, כפופות לשעבוד ואינן גוברות עליו. יוצאים מכלל זה המקרים שבהם בוצעה הרכישה בתנאי תקנת השוק (ראו: ע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים בע"מ, פ"ד כז(2) 709; עניין המועצה הישראלית, 563-562; ויסמן, שעבוד צף, 557-556, א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ג' טדסקי עורך, תשמ"ז) 705-704), אם כי נראה שהאפשרות לקיומה של "נקודת חיכוך" בין תקנת השוק ובין הוראותיה של תניה מגבילה בשעבוד צף, היא נדירה למדי שהרי בדרך כלל התניה המגבילה אינה אוסרת לכתחילה העברת נכסים הנעשית במהלך העסקים השוטף של החברה. מן הכלל אל הפרט 13. כפי שכבר צוין, חתמה יונית ביום 25.2.1998 על איגרת חוב ובה שיעבדה בשעבוד צף לטובת הבנק "את מפעלה ואת כל הנכסים והזכויות, מכל מין או סוג שהם, שיש [לה] כעת או שיהיו לה בעתיד", להבטחת חובותיה כלפיו. בסעיף 5(ג) לאיגרת החוב נקבעו הגבלות על זכותה של יונית לערוך עסקאות ברכוש המשועבד, בזו הלשון: לא למכור (פרט למכירות במהלך הרגיל של עסקי החברה), לא להשכיר, לא למסור ולא להעביר (או להמחות) בכל אופן אחר את הרכוש המשועבד או כל חלק הימנו למישהו אחר, ולא להתיר לאחרים להחזיקו, להשתמש בו או להפעילו, בלי הסכמת הבנק לכך מראש בכתב. למרות איסור זה ובניגוד לו, העבירה יונית אל יונית 2000 את כל זכויותיה בהפעלתו ובניהולו של בית האבות וכן את הבעלות והחזקה בכל המלאי, הרכוש והציוד שבו. אכן, העברה גורפת זו של כלל הנכסים והזכויות, אינה יכולה להיחשב כמכירה במהלך העסקים הרגיל ומשמעותה אינה אלא ריקון יונית מתוכן והפסקת פעילותה העסקית בבית האבות. בית-משפט קמא סבר, כאמור, כי אף שהעברה זו מהווה הפרה של התניה המגבילה הרי משלא התגבש השעבוד הצף, אין להעברה זו משמעות במישור היחסים שבין הבנק ובין יונית 2000. נראה לי כי בכך שגה בית-משפט קמא. איגרת החוב וכן התניה המגבילה נרשמו כדין אצל רשם החברות. די בכך על מנת לקבוע כי זכותה של יונית 2000 בנכסים שהעבירה אליה יונית, כפופה לשעבוד הצף הרשום לטובת הבנק מכוח איגרת החוב. יתרה מכך, במקרה דנן נראה שהייתה ליונית 2000 גם ידיעה של ממש ולא ידיעה קונסטרוקטיבית בלבד על דבר קיומה של התניה המגבילה, ועל כך שהעברת הזכויות בנכסי יונית לידיה מהווה הפרה של תניה זו. וכל כך למה? כפי שכבר צוין, בעלי המניות ביונית 2000 הם בתו של לוי, בעל השליטה ביונית, ודב פינקל, אשר השקיע כספים רבים ביונית. לוי עצמו אף נטל חלק פעיל ביותר בהקמתה של יונית 2000, כעולה מעדותו ומעדות עורך דינו של פינקל, עו"ד ויינברגר. בנסיבות אלה, מותר להניח במידת ההסתברות הדרושה בדין האזרחי כי יונית 2000 והפועלים מכוחה, ידעו אל נכון על דבר קיומו של השעבוד הצף ועל קיומה של התניה המגבילה באיגרת החוב, בעת שייסדו את יונית 2000 ובעת שהעבירו אליה באופן גורף ובניגוד לאותה תניה את כל נכסיה וזכויותיה של יונית. אף מטעם זה, כפופה יונית 2000 לשעבוד שנוצר באיגרת החוב ולתוצאותיה של הפרת ההגבלה הקבועה בה. בין כך ובין כך, העברת כלל הנכסים והזכויות של יונית אל יונית 2000 מהווה, כאמור, פעולה בניגוד לתניה המגבילה שבאיגרת החוב. תניה זו נרשמה כדין, ומשכך ניתן לקבוע, ללא צורך בגיבוש השעבוד, כי זכותו של הבנק בנכסיה של יונית גוברת על זכותה של יונית 2000 בנכסים אלה, ולו מכוח הוראת סעיף 169(ב). דא עקא, לצורך הסעד שאליו חותר הבנק, קרי: קבלת הכספים המגיעים ממשרד הבריאות, אין די בהצהרה גרידא על דבר זכותו העדיפה של הבנק בנכסי יונית ויש צורך בגיבושו של השעבוד הצף. העובדה שיונית הפרה את התניה המגבילה בהעבירה את נכסיה ליונית 2000 ללא הסכמת הבנק, יכולה להוות עילה לגיבוש השעבוד, אך היא כלשעצמה אינה מגבשת אותו (ראו W.J. Gough Company Charges (1996) 226). אכן צדק בית-משפט קמא בקובעו כי אף אחת מן הדרכים עליהן עמד בית-משפט זה בעניין הארט לצורך גיבושו של שעבוד צף, לא התקיימה: איגרת החוב אינה כוללת הוראה בדבר התגבשותו של השעבוד; לא ננקטו בעניינה של יונית הליכי פירוק; והבנק לא נקט בהליך למינוי כונס נכסים לצורך גיבוש ומימוש השעבוד הצף שבידיו. אולם, משהוברר כי יונית העבירה באופן גורף את כלל נכסיה ואת פעילותה העסקית ליונית 2000 ולמעשה חדלה בעצמה מכל פעילות לאחר אותה העברה, נשאלת השאלה האם במצב דברים מיוחד וחריג זה, אין מקום לקבוע כי השעבוד הצף נתגבש? ולמצער, האם העובדה שזמן לא רב לאחר אותה העברה (כחצי שנה), חדל בית האבות מלפעול, אין בה כדי לסמן את מועד גיבושו של השעבוד הצף, נוכח העובדה כי בית האבות הוא למעשה הנכס העיקרי, אם לא היחיד, שהיה ליונית והועבר ליונית 2000? שאלות אלה שאלות נכבדות הן, אך בית-משפט קמא לא נתן עליהן את דעתו, נוכח קביעתו הראשונית כי התנייה המגבילה אין בה כדי להעניק לבנק בנכסי יונית כל זכויות העדיפות על זכויותיה של יונית 2000. משקבענו כי בכך שגה, נראה לי כי מן הראוי להחזיר את הדיון אל בית-המשפט קמא, על מנת שישמע טענות ויחליט בשאלות הנוגעות לגיבושו של השעבוד הצף בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו (לעניין גיבושו של שעבוד צף במקום שבו חדלה הפעילות העסקית של החברה החייבת, ראו: לרנר, שעבוד, 173-171; א' וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות (2004) 30-29 ; וכן Re Woodroffes (Musical Instruments) Ltd. (in liq) [1985] 2 All E.R. 908, 913-914). שאלה נכבדה נוספת, שעל בית-משפט קמא להידרש לה, אם יקבע כי השעבוד נתגבש, היא השאלה האם הכספים המגיעים ממשרד הבריאות, מגיעים לבנק במלואם מכוח השעבוד הצף עם התגבשותו, או שמא יש לנכות מהם לטובת יונית 2000 את ההוצאות שהוציאה בייצור כספים אלה, בהיותם "פירות" הצומחים מבית האבות המופעל על ידה? בהקשר זה יש לבחון תחילה את שאלת הניכוי כעניין שבעיקרון, ובמידה שיוכרע כי יש לו מקום, יש להוסיף ולהכריע בשאלה מה שיעור הסכומים שאותם יש לנכות כאמור. ויודגש, במהלך הדיון המשלים שיתקיים בפניו ולצורך הכרעה בעניין הכספים המגיעים מאת משרד הבריאות, יוכל בית-המשפט המחוזי כמובן להיזקק לכל סוגיות נוספות כפי שימצא לנכון, עד כמה שאלה לא הוכרעו בערעור שבכאן. סוף דבר מכל הטעמים שפורטו, אני מציעה לחבריי כי נקבל את ערעור הבנק בחלקו ונורה על החזרת הדיון אל בית-המשפט המחוזי, על מנת שיכריע בכל השאלות המפורטות לעיל, לאחר שישמע את טענות הצדדים ויגבה ראיות ככל שיראה לנכון. עוד אציע לחבריי כי יונית 2000 תשא בשלב זה בהוצאות הבנק בסך של 25,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט (בדימ') י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט (בדימ') הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת חיות. ניתן היום, י"ד בסיוון התשס"ה (22.6.05). ה נ ש י א ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03109070_V11.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il