פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10898/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10898/08 ע"פ 10937/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער בע"פ 10898/08: פלוני המערער בע"פ 10937/08: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 21.5.08 בתפ"ח 1065/06 שניתנו על ידי כבוד השופטים: ר' אבידע, ח' סלוטקי וא' יעקב תאריך הישיבה: כ"א בטבת התש"ע (7.1.2010) בשם המערער בע"פ 10898/08: עו"ד סוזי שלו; עו"ד איתן שלו; עו"ד אלכס גאוסקין בשם המערער בע"פ 10937/08: עו"ד קובי סודרי בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: לפנינו ערעורים על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (פ"ח 1065/06, כבוד השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי, א' יעקב) מיום 21.5.2008 בה הורשעו המערערים במיוחס להם בכתב האישום, ולחילופין על גזר דינו מיום 12.11.2008. השתלשלות ההליכים עד כה כתב האישום 1. כנגד המערער בע"פ 10898/08 (להלן: המערער 1) וכנגד המערער בע"פ 10937/08 (להלן: המערער 2) הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע המייחס למערער 1 עבירה של ביצוע מעשה סדום על פי סעיף 347(ב) וסעיף 345(א)(1)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ומיחס למערער 2 עבירה של אינוס על פי סעיף 345(א)(1)(4) לחוק העונשין. על פי הנטען בכתב האישום ביום 24.5.2006 התקיים טורניר שחמט במכללה האקדמית בבאר-שבע בו נטלו חלק המערער 1 והמתלוננת, ולאחר מכן היתה פגישה במועדון הסטודנטים בה נטלו חלק המתלוננת והמערערים. סמוך לשעה 22:30, לאחר שהפגישה הסתיימה, הציעו המערערים למתלוננת לבוא עימם לדירתו של המערער 1 על מנת לחגוג את הניצחון בטורניר. המתלוננת הסכימה והתלוותה אל המערערים לדירתו של המערער 1, אליהם הצטרפו חברים נוספים. המערערים המתלוננת והאחרים אכלו ושתו אלכוהול בדירתו של המערער 1. לאחר זמן מה, המתלוננת לא חשה בטוב וניגשה למזרון שהיה במרפסת הדירה. המערער 2 התיישב לידה ושוחח עימה, ואז החל לנשק אותה בלחייה ובצווארה. המתלוננת אמרה לו להפסיק, אולם הוא סירב והמשיך במעשיו. המתלוננת ניסתה לקום מן המזרון ולהתרחק ממנו, אולם המערער 2 דחף אותה חזרה למזרון והיא איבדה את הכרתה. הוא ניצל את ההזדמנות, הפשיט אותה ממכנסיה, תחתוניה ונעליה וכן הוריד את חזייתה. הוא נשכב על המתלוננת והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה כשהיא שוכבת על גבה ועדיין מחוסרת הכרה. לאחר מכן המתלוננת התעוררה מעלפונה בעקבות מעשיו של המערער 2 וניסתה לדחוף אותו מעליה ולהתרומם, אך הדבר לא עלה בידה. היא דרשה ממנו להפסיק, אולם רק לאחר זמן הפסיק המערער 2 את מעשיו, קם מעל המתלוננת לבש את תחתוניו ויצא מן המרפסת. סמוך לאחר מכן, נכנס המערער 1 למרפסת, שם המתלוננת עדיין שכבה כשהיא ערומה על המזרון ולא חשה בטוב. המערער 1 אחד במותניה סובב אותה כך ששכבה על בטנה, ואז החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. בעקבות מעשיו היא זעקה מכאב וצעקה עליו שיפסיק את מעשיו. לאחר ששב והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה מספר פעמים, חדל המערער 1 ממעשיו וקם מעליה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 2. ביום 21.5.2008 ניתנה הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, אשר בגדרה הורשעו המערערים במיוחס להם בכתב האישום. בית המשפט המחוזי ציין כי חזית המחלוקת היא בשתי שאלות. האחת, האם המערער 1 עשה מעשה סדום במתלוננת תוך ניצול מצבה שנבע משכרותה ואשר מנע ממנה לתת הסכמתה החופשית למעשה, או שמא חש המערער 1 לעזרתה ולא ביצע בה כל מעשה סדום. השנייה, האם יחסי המין שקיים המערער 2 עם המתלוננת היו בהסכמתה החופשית או שמא ניצל את מצבה שנבע משכרותה ואשר מנע ממנה לתת הסכמתה החופשית למעשה. בית המשפט המחוזי קבע כי ביחס לשתי השאלות גרסתה של התביעה היא הנכונה, כלומר המערער 1 ביצע במתלוננת מעשה סדום ללא הסכמתה החופשית תוך ניצול מצבה, והמערער 2 בעל את המתלוננת ללא הסכמתה החופשית תוך ניצול מצבה. הכרעתו זו של בית המשפט המחוזי מתבססת על מספר אדנים מרכזיים: ראשית, נקבע כי עדותה של המתלוננת היתה אמינה בעיני בית המשפט. המתלוננת מסרה ביום האירוע, בארבע הזדמנויות שונות, גרסה עקבית ואחידה בה חזרה על כך שהמערער 2 קיים עמה יחסי מין שלא בהסכמתה החופשית והמערער 1 ביצע בה מעשה סדום. כמו כן, צוין כי המתלוננת נחקרה בבית המשפט במשך שתי ישיבות ובמשך שעות רבות בחקירה נגדית נוקבת ועמדה על גרסתה העקבית. בנוסף לכך נקבע כי אין בסתירות ובתהיות שהועלו על ידי המערערים ביחס לדבריה כדי לערער את עדותה: (א) בדו"ח הפעולה של השוטרת אלינור אלבז נרשם כי המתלוננת אמרה שהמערער 2 הוריד לה את הבגדים כאשר היא התנגדה לכך, ואחר כך כאשר הגיע המערער 1 הוא חדר אליה והיא הרגישה כאב חזק בבטן. לאח מכן העידה כי אינה זוכרת את שלב ההתפשטות, וכן העידה כי החדרת איבר המין של המערער 1 כאב לה מאוד, אך לא הוזכר כאב הבטן. בית המשפט המחוזי קבע כי אין בסתירות אלו כדי לכרסם במהימנות שיש לייחס למתלוננת, שכן על פי העדויות שהובאו בבית המשפט נראה כי מצבה הנפשי היה קשה מאוד בזמן שנכתב דו"ח הפעולה המשטרתי, ודבריה לשוטרת לא היו רצופים והיו מלווים בבכי, כך שייתכן מאוד שנפלה אי הבנה בעניין זה. בנוסף ייתכן כי הדברים שנאמרו לשוטרת הינם נכונים, אולם לאחר מכן לא זכרה המתלוננת את דברים אלו, בשל שכרותה. (ב) המתלוננת נשאלה על דבריה לחוקרת סנדי עייש לפיהם אמרה לה כי המערער 2 התחיל איתה באותו הערב. לאחר מכן בעדותה אמרה המתלוננת כי כנראה החוקרת לא הבינה אותה נכון וכי היא לא זוכרת מה אמרה לה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין בסתירות אלו כדי לכרסם במהימנות שיש לייחס למתלוננת, שכן היא לא הסתירה את העובדה שיצאה עם המערער 2 מהדירה וכי היא שהתה עימו בנפרד מיתר הנוכחים, על כן אין כל סיבה להניח שיש סתירה מהותית בגרסתה. נקבע כי יתכן והחוקרת לא פירשה נכון את דברי המתלוננת או שהמתלוננת בשל שכרותה לא זכרה את דבריה אלו. (ג) נקבע כי אין חשיבות ממשית לשאלה האם המתלוננת איבדה את הכרתה או את זיכרונה. בין אם היא איבדה את הכרתה או בין אם היא איבדה את זיכרונה כתוצאה מרמת האלכוהול שהיתה בדמה, היא לא היתה במצב בו יכלה לתת את הסכמתה לקיום יחסי המין עם המערער 2. על כן נקבע כי אין צורך להכריע בשאלה אם המתלוננת איבדה את הכרתה או את זיכרונה. (ד) סוגיה נוספת שעליה נסובה מחלוקת בין הצדדים נוגעת לעימות בו אמרה המתלוננת כי אינה יודעת האם המערער 1 החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, וזאת מכיוון שהיתה במצב קשה ואיבדה את הכרתה. כשנשאלה מדוע בעימות אמרה את אשר אמרה, היא השיבה כי לא רצתה לערוך עימות, שכן הדבר היה קשה לה, אולם היא הסכימה לבסוף מכיוון שחששה שאם לא תערוך עימות סירובה יתפרש בצורה לא טובה. בנוסף אמרה המתלוננת כי חששה מהמערערים על כן גרסתה בעימות היתה שונה. בית המשפט המחוזי קבע כי אין לראות בדבריה בעימות כבסיס לערעור אמינותה של המתלוננת אשר חזרה על גרסתה העקבית מספר פעמים ביום האירוע עצמו, וכן בבית המשפט. כמו כן, נקבע כי סביר מאוד שהיא פחדה מהמערערים, פחד אשר בא לידי ביטוי עוד ביום האירוע בו ברחה מהדירה כשהיא עירומה כמעט לחלוטין. שנית, לצד עדותה האמינה של המתלוננת מצא בית המשפט המחוזי ראיות חיצוניות חזקות אשר תומכות בגרסתה: (א) התנהגות המתלוננת בסמוך לאירוע ומצבה הנפשי מלמדים על אירוע קשה אותו חוותה. מיד לאחר שדחפה את המערער 1 מעליה קפצה המתלוננת מהמיטה והסתגרה בשירותים. לאחר מכן נמלטה כשהיא עירומה כמעט לחלוטין ופנתה לעזרת שכנים במקום, וכשהמשטרה הגיעה למקום נמצאה המתלוננת בוכה ורועדת, ובמשך שעתיים בכתה בתחנת המשטרה עד אשר הסכימה לדבר עם החוקרים. על כן, נקבע כי התנהגות זו תומכת בגרסתה של המתלוננת. כמו כן, בית המשפט המחוזי קבע כי התנהגותה מהווה חיזוק לא רק כלפי המערער 1, אלא גם כלפי המערער 2, שכן אין סיבה לפצל ראיה זו והיא תומכת בגרסתה כנגד שני המערערים. (ב) מהעדויות הרפואיות עולה כי תאי זרע של המערער 2 נמצאו באיבר מינה של המתלוננת וכן בתוך פי הטבעת שלה. ראיה זו מחזקת את האישום כנגד המערער 1, שכן על פי עדות המומחה ללא פעילות החדרה מכנית לא ניתן להסביר את הימצאות תאי זרע של המערער 2 בתוך פי הטבעת של המתלוננת. על כן, נקבע כי המסקנה המתבקשת היא כי עדותה של המתלוננת לפיה המערער 1 החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה היא עדות אמת, שאלמלא כן לא קיים הסבר מה הכניס את זרעו של המערער 2, שקיים יחסי מין וגינאליים עם המתלוננת, לתוך פי הטבעת שלה. (ג) מחוות הדעת של המומחה הרפואי עולה כי נמצאו אצל המתלוננת ארבעה פצעי קרע טריים בפי הטבעת. נקבע כי ראיה זו מחזקת את אמינותה, וזאת בייחוד לאור העובדה כי היא לא ידעה מה תוצאות הבדיקה עד לעדותה בבית המשפט. שלישית, בית המשפט המחוזי לא נתן אמון בעדויותיהם של המערערים. עדותו של המערער 2 סותרת במפורש את עדותו של המערער 1, כאילו נזעק להציל את המתלוננת. מגרסתו של המערער 2 עולה כי הוא סיפר למערער 1 כי הוא קיים יחסי מין עם המתלוננת, ומיד לאחר מכן המערער 1 הלך אליה, ואילו המערער 1 העיד כי הוא הלך אל המתלוננת מכיוון שהמערער 2 סיפר לו שהיא במצוקה, ועל כן הוא נזעק להצילה. בית המשפט המחוזי ציין כי נראה כי שכל אחד מהמערערים סיפר רק את החלקים שלא פגעו בהגנתם, וכי הצירוף של דברי שני המערערים מחזק את הנטען בכתב האישום. יתר על כן, בכל הנוגע למערער 2 נקבע כי על פי גרסתו במשטרה המתלוננת לא אמרה שום דבר בזמן קיום יחסי המין, אולם מהתנועות שלה ומהנשימות שלה הוא הרגיש את הסכמתה. לאחר מכן העיד בבית המשפט כי המתלוננת שיתפה פעולה, נישקה אותה, התגפפה עימו וכו'. בית המשפט המחוזי ציין כי אין לתת אמון בעדותו זו אשר סותרת דברים שנאמרו על ידו בחקירתו במשטרה ובעימות. בנוסף לכך בפסק הדין נותחו עדויותיהם של המערערים בנושאים שונים, ונקבע כי אין לתת בהן כל אמון. 3. ביום 12.11.2008 ניתן גזר דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע בדעת רוב (כבוד השופטים ר' אבידע וא' יעקב) כי יש להשית על המערערים ארבע שנות מאסר מתוכן 20 חודשים לריצוי בפועל, והיתר על תנאי. כמו כן, הוטל על המערער 1 לשלם פיצוי בסך 45,000 ש"ח למתלוננת ועל המערער 2 לשלם פיצוי בסך 30,000 ש"ח. דעת המיעוט (כבוד השופטת ח' סלוטקי) גרסה כי שלוש שנים מתוך ארבע שנות המאסר ירוצו בפועל, וכי כל אחד מהמערערים ישלם פיצוי בסך 20,000 ש"ח למתלוננת. דעת הרוב קבעה כי על אף חומרת העבירות בהן הורשעו המערערים יש מקום לתת משקל רב יותר לאינטרס הפרטני במקרה הנדון נוכח נסיבותיהם האישיות, ועל נקבע כי יהיה זה נכון לסטות מן העונש המזערי שנקבע בחוק ומרמת הענישה שנקבעה בפסיקה. מכאן הערעורים שבפנינו המופנים כנגד הכרעת הדין, ולחילופין כנגד גזר הדין. טענות הצדדים 4. המערער 1 טוען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעות העובדתיות שקבע ובמשמעותן ובמסקנות שיש להסיק מהן. לטענתו מצבה הנפשי של המתלוננת אינו מהווה חיזוק לגרסתה, שכן מצבה הנפשי לא היה תקין מתחילת הערב, והוא הלך והחמיר בהמשכו. בנוסף, לטענתו, הימצאותם של תאי זרע של המערער 2 בפי הטבעת של המתלוננת אינו מלמד דבר על מעשיו, שכן אם המתלוננת היתה חסרת הכרה כיצד היא יכולה לדעת שהמערער 2 לא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה. כמו כן יתכן כי תאי הזרע של המערער 2 הוחדרו לפי הטבעת שלה בדרך אחרת כגון דחיפת אצבע וכדומה. כמו כן, לטענתו פצעי החדירה בפי הטבעת אינם בהכרח מחזקים את הנטען בכתב האישום, שכן קיימת אפשרות שהמתלוננת קיימה יחסי מין אנאליים זמן קצר לפני האירוע נושא כתב האישום. טענה אפשרית, לשיטתו, גם לאור עדות המומחה, וגם לאור עדות המתלוננת אשר העידה כי נהגה לקיים יחסי מין אנאליים והיא לא זכרה מתי בפעם האחרונה עשתה כן. עוד טוען המערער 1 כי מעדותו של המערער 2 ניתן להסיק כי לא היתה בדבריו כוונה לרמוז לו לנסות ולקיים עימה יחסי מין, וניתן להסיק כי הוא אכן ניגש לעזור למתלוננת בעקבות דברי המערער 2. בנוסף הוא טוען כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לסתירות ולתהיות שעלו בגרסת המתלוננת ועל כן לא הוסבר מדוע גרסתה הועדפה על גרסתו. דברים אלו מקבלים משנה תוקף, לשיטתו, בכל הנוגע לגרסתה של המתלוננת בעימות אשר מערערת את עדותה ואת הנטען בכתב האישום. במכלול הדברים יש לטענתו לזכותו או לכל הפחות להטיל ספק סביר בדבר אשמתו. לחילופין הוא טוען כי לאור נסיבותיו האישיות ועברו הפלילי הנקי יש להפחית באופן משמעותי בעונשו ולהסתפק בעבודות שירות, וכן להקטין באופן משמעותי את סכום הפיצוי. 5. בנוסף מבקש המערער 1 להציג ראיה חדשה בערעור. לטענתו יש בידו חוות דעת מומחה אשר יכולה לסתור את גרסת המשיבה, ויש לה השלכה ישירה על השאלות שבמחלוקת. כמו כן, לבקשה צורף תצהיר של מנהל החברה, אשר מטעמה ניתנה חוות הדעת, ולגרסתו בשל אילוצים שונים לא היה ניתן להציג את חוות הדעת בזמן שמיעת הראיות בבית המשפט המחוזי. 6. המערער 2 טוען כי יש להבחין בין מעשיו למעשים המיוחסים למערער 1, ובדרך זו יש לבחון את עדות המתלוננת והראיות המחזקות אותה. לטענתו לא ניתן לקבוע באופן אובייקטיבי כי המתלוננת היתה במצב שמנע ממנה לתת את הסכמתה החופשית לקיום יחסי המין. לגרסתו מעדותה של המתלוננת עולה כי היא איבדה את זיכרונה לגבי מה שקרה ביום האירוע ולכן קשה לקבל את גרסתה. כמו כן, מצבה הנפשי אינו מהווה חיזוק כנגדו, שכן התנהגותה המתוארת נבעה ככל הנראה ממעשיו של המערער 1 או כתוצאה ממצב נפשי קודם או מהשפעת האלכוהול. כמו כן, לטענתו כל שאר החיזוקים אינם מהווים משקל כנגדו אלא לכל היותר מהווים חיזוק כנגד המערער 1. יתר על כן, לטענתו גרסת המתלוננת נפגמת ממכלול התמיהות שבעדותה. המתלוננת הכחישה את אופי הקשר שהתפתח ביניהם, על אף שממכלול העדויות עולה כי לפני קיום יחסי המין התפתחו יחסי קרבה בינה לבינו. לאור זאת לטענתו, יש מקום להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. בנוסף לכך לשיטתו לא ניתן לקבוע כי שכרותה של המתלוננת מנעה ממנה לתת הסכמה חופשית לקיום יחסי המין, וכי לא נכון היה לקבוע כי הוא ידע על מצבה וניצל אותו. יתר על כן, בהודעת הערעור מפרט המערער 2 את הסיבות בגינן לא קיימת סתירה, לשיטתו, בין עדותו בבית המשפט לבין דבריו בחקירתו במשטרה, וכן מפורט מדוע לשיטתו הסתירות בין עדותו לעדות המערער 1 אינן פוגעות בגרסתו. עוד הוא טוען כי בנסיבות העניין יכולה לעמוד לו טענה חלופית של טעות במצב דברים. לחילופין הוא טוען כי בית המשפט המחוזי החמיר בעונשו בייחוד בהשוואה לעונשו של המערער 1, אשר בניגוד אליו עשה את מעשהו ללא כל התקרבות קודמת למתלוננת ותוך שימוש בכוח. בנסיבות אלה, לדבריו, מוצדק היה לגזור עליו עונש הנמוך מעונשו של המערער 1. 7. המשיבה סומכת את ידה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לטענתה הערעורים מופנים בעיקרם כנגד קביעות עובדתיות ושאלות מהימנות, אשר אינן מצדיקות התערבות בהכרעתו של בית המשפט המחוזי לא לעניין עצם ההרשעה ואף לא לעניין העונש. עוד היא טוענת כי בית המשפט המחוזי בחן את הראיות בצורה יסודית ומדוקדקת ואין מקום להתערב בהכרעתו המבוססת היטב. לעניין העונש, טענה, כי העבירות בה הורשעו המערערים הן חמורת ביותר, והעונש שהושת עליהם בדעת רוב נוטה לקולה ואין מקום להתערב בו. בתגובה לבקשת המערער 1 להצגת ראיה בערעור טוענת המשיבה כי אין מקום להצגת ראיה זו בשלב הנוכחי ולגופם של דברים אין בראיה פוטנציאל להשפיע על הכרעת הדין. דיון בקשה להוספת ראיה חדשה 8. לפני הדיון לגופם של הערעורים, עלינו להכריע בבקשת המערער 1 לצרף ראיה חדשה בשלב זה. בקשה זו הוגשה במסגרת סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב- 1982 המסמיך את בית המשפט (של ערעור) לגבות ראיות או להורות לערכאה קודמת לגבות ראיות, אם הוא סבור כי הדבר דרוש לעשיית צדק. "השיקולים שנהוג להתחשב בהם לעניין זה הם, בעיקרם, שלושה: ראשית, אם הראיות המבוקשות היו בהישג ידו של המבקש בעת הדיון בערכאה הראשונה; שנית, קיומו של אינטרס סופיות הדיון ושלישית, טיבן של הראיות שהגשתן מתבקשת, והסיכוי כי הבאתן תביא לשינוי תוצאת המשפט" (ע"פ 5847/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 257 (2001); ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, 296 (1997). ראו גם יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני ב' 1921 (2009)). 9. לטעמי שלושת השיקולים מובילים בברור לדחיית בקשתו של המערער 1 להגשת ראיה נוספת בערעור. ראשית, לא ניתן כל הסבר משכנע מדוע ראיה זו לא הוגשה בשלב שמיעת הראיות בבית המשפט המחוזי, והבקשה להגשתה מוגשת רק בשלב הנוכחי, לאחר שכבר התקיים לפני מספר חודשים דיון קודם בערעור זה. ההסברים אשר הובאו בתצהירו של מנהל המכון אשר ערך את חוות הדעת אינם משכנעים, וזאת בלשון המעטה. אם מסיבות אלו או אחרות לא הצליחה הסנגוריה להשיג חוות דעת מגורם פלוני היה עליה לפנות לגורם אלמוני ולא להמתין עד אשר גורם פלוני יתפנה לתת את חוות הדעת. בנסיבות אלה לא ניתן לומר כי לא היה באפשרות הסנגוריה להשיג במסגרת ההליכים שבערכאה הדיונית את חוות הדעת שהתבקשנו לקבלה כראיה נוספת. שנית, גם השיקול השני, שעניינו סופיות הדיון, תומך במסקנה זו. ככלל, אין זה ראוי כי ערכאת ערעור תרחיב את גדר המחלוקת שבין הצדדים ותפתח את המשפט מחדש על ידי קבלת ראיות חדשות. היעילות והאינטרס הציבורי מחייבים כי להתדיינות המשפטית - ולהתדיינות הפלילית בכלל זה - יהיה סוף. "בתי המשפט צריכים להיות פתוחים לשרת את ענייניהם של נאשמים אחרים, הממתינים לבירור משפטם" (מ"ח 6778/01 אסבן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.11.2001)). במסגרת הדיון בערכאה הדיונית ניתנה לסנגוריה הזדמנות להגיש כל ראיה שבה חפצה. משלא הגישה את הראיה המבוקשת ללא כל הסבר מניח את הדעת, אין זה ראוי, מפאת עקרון סופיות הדיון, לאפשר לה להגיש ראיה זו במסגרת הליכי הערעור. שלישית, נראה כי הראיה שמבקשת הסנגוריה להגיש כראיה נוספת אינה בעלת משקל סגולי שיש בו כדי להביא לשינוי תוצאת המשפט. כפי שפורט לעיל פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בכל הנוגע להרשעתו של המערער 1, מבוסס ומנומק על מספר אדנים, וביניהם אמינות גרסתה של המתלוננת, מצבה הנפשי ופצעי קרע טריים בפי הטבעת. לא נראה שיש בראיה המבוקשת לערער את יציבותם של אדנים אלו ועל כן אין בכוחה להוביל לשינוי ממשי בתוצאת המשפט. ערעור על הכרעת הדין ממצאי עובדה ומהימנות ועדות קורבן של עבירות מין 10. טענות המערערים נסובו בעיקרם כנגד ממצאי עובדה וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. כידוע, אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בקביעת הממצאים העובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם מוצאת ערכאת הערעור כי המסכת העובדתית אשר נקבעה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם חומר הראיות (ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל, פס' 25 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 30.11.2009) (להלן: פרשת גואטה); ע"פ 3914/05 אלחרר נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק הדין (טרם פורסם, 10.11.2008); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001); ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 769, 780 (1999); ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234 (1983) ראו גם מרדכי קרמניצר "קריטריונים לקביעת ממצאים עובדתיים והתערבות ערכאת ערעור בממצאים המתייחסים למהימנות של עדים" הפרקליט לה 407 (תשמ"ד)). יפים לעניין זה דבריו של השופט זילברג: "המניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו לא 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי' אלא כמעט 'סמוי מן העין', כמו עקימת שפתיים, שטף דיבור, היסוס פורטא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך) – כל אלה, בגדר דק-מן-הדק עד-אין-נבדק על ידי בית-משפט יותר גבוה שלא שמע ולא ראה את העד שהעיד" (ע"פ 377/61 לוי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(2) 1065, 1074 (1963)). כן יפים לעניין זה דברים שנאמרו בע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.11.2009) (להלן: פרשת פלוני): "כידוע, לערכאה הדיונית, אשר בידה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, יתרון ברור על ערכאת הערעור, אשר הכלים העומדים לרשותה מוגבלים הם ... נוכח דברים אלו חזר בית משפט זה פעמים רבות על ההלכה שלפיה ברגיל לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הלכה זו תקפה ביתר שאת במקרים בהם העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים ... ברי כי במקרים אלו המשקל הרב שיש להתרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים וליכולתה לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויותיהם משפיע על היקפה המצומצם של התערבות ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית, התערבות שתעשה אך במקרים חריגים ונדירים כאשר נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית והיא ברורה על פניהם" (ראו גם ע"פ 6395/05 אלי וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007); ע"פ 5822/08 טרייטל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.3.09)). 11. הלכה זו מקבלת משנה תוקף בעדות של קורבן עבירות מין. במצבים מעין אלו בית המשפט אמור להכריע בין שתי גרסאות עובדתיות השונות זו מזו. בעבירות מין "רב הנסתר על הנגלה, ואך השניים המעורבים בפרשה יודעים את שאירע לאמיתו" (ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.4.2007). ראו גם ע"פ 7462/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.2.2010)) מכאן שיש לתת משקל יתר לקביעות של הערכאה הדיונית. "במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2), 419, 426-425 (2004)). עבירות מין דוגמת המקרה שלפנינו מתבצעות בחדרי חדרים ובדרך כלל ללא עדים. "לעבירות אלה, במרבית המקרים, אין בנמצא ראיות חיצוניות או עדויות נוספות מלבד עדויותיהם של מבצע העבירה הנטענת ושל קורבנותיו, ועימות של "גרסה מול גרסה" הוא כמעט בלתי נמנע. במצב דברים זה ישנה חשיבות יתרה להתרשמותה של הערכאה הדיונית מהעדויות שנשמעו לפניה ומכאן שההלכה בדבר אי התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית עומדת ביתר שאת" (פרשת פלוני, פס' 33 לפסק הדין. ראו גם בע"פ 1694/08 זוהר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.1.2009); ע"פ 2353/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2009); רע"פ 9747/09 מצרווה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 3.1.2010); ע"פ 4901/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 7.12.2009); ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל פ"ד נו(6) 205, 221-222 (2002); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(6) 625, 634 (2004); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 1.1.2007)). 12. המערערים לא הצביעו על טעם מיוחד המצדיק את התערבותנו בפסק דינו המנומק והמבוסס של בית המשפט המחוזי (ראו ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.3.2008)). שופטי הערכאה הדיונית, ששמעו את העדויות, מצאו את עדותה העקבית של המתלוננת מהימנה, בעוד עדותם של המערערים נמצאה כבלתי מהימנה. די בכך כדי לדחות את הערעורים. אולם כפי, שיפורט בהמשך לא מצאתי גם בשאר הטיעונים אשר הועלו על ידי המערערים כדי להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. אחריותו של המערער 1 13. חזית המחלוקת בעניינו של המערער 1 הינה רחבה. בעוד שהמשיבה טוענת כי המערער 1 החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת תוך ניצול מצבה שנבע משכרותה ואשר מנע ממנה לתת הסכמתה החופשית למעשה, המערער 1 טוען כי כלל לא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, ובסך הכל ניגש לעזור לה. נראה כי הממצאים העובדתיים והמסקנות המשפטיות אליהם הגיע בית המשפט המחוזי כמפורט לעיל, מעוגנים כדבעי בחומר הראיות, בהוראות הדין ובהלכה הפסוקה. לצד האמון שניתן בגרסת המתלוננת ואי האמון אשר יוחס לגרסת המערער 1 נמצאו, כפי שפורט לעיל, ראיות חיצוניות אשר מחזקות את הנטען בכתב האישום. ראשית, נקבע כי התנהגותה של המתלוננת ומצבה הנפשי סמוך לאחר האירוע מחזקים את גרסתה למעשים המתוארים בכתב האישום. כידוע, מצבו הנפשי של מי שנפל קורבן לעבירת מין הוא ראייה אובייקטיבית, שבכוחה לשמש כחיזוק ואף כסיוע לדברים שמסר בעדותו (ראו ע"פ 1947/07 פלוני נ' מדינת ישראל (20.12.2009)). לא מצאתי כל ממש בטענה כי מצבה הנפשי של המתלוננת לא היה תקין כבר מתחילת הערב בו התרחש האירוע, מכאן שראיה זו מהווה חיזוק משמעותי שאין לערער עליו. שנית, העדויות הרפואיות בדבר פצעי הקרע הטריים בפי הטבעת, וכן הימצאות תאי זרע של המערער 2 בפי הטבעת של המתלוננת מחזקים בצורה משמעותית את גרסת המשיבה. כאמור לא הוכח, ולא קיימת טענה כי המערער 2 קיים יחסי מין אנאליים עם המתלוננת, מכן שפצעי הקרע והימצאות זרעו של המערער 2 בפי הטבעת של המתלוננת הינם כתוצאה מהחדרת איבר המין של המערער 1 לפי הטבעת שלה. טענותיו של המערער 1 כי תאי הזרע של המערער 2 הוחדרו לפי הטבעת של המתלוננת על ידי המערער 2 עצמו, וכן טענתו כי פצעי החדירה בפי הטבעת אינם בהכרח מחזקים את הנטען בכתב האישום, שכן קיימת אפשרות שהמתלוננת קיימה יחסי מין אנאליים זמן קצר לפני האירוע נושא כתב האישום, אינן טענות המעוגנות בצורה ממשית בחומר הראיות. טענותיו לא יוצרות ספק סביר בדבר אשמתו. עקרון יסוד הוא במשפטנו כי לא ישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה אחריותו לביצועה מעבר לספק סביר (ראו סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977). "מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי אינה אפוא של ודאות מוחלטת, אלא של שכנוע מעל ספק סביר. ספק זה מתגבש כאשר 'ההסתברות לחפות, העולה מן הראיות, היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית'" (ע"פ 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל, פס' 11 לפסק דינה של השופטת ארבל (טרם פורסם, 20.4.2009) (להלן: פרשת קסטרו). ראו גם ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד (4) 653, 661 (2000); ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221 (1993) (להלן: פרשת דמיאניוק); ע"פ 3251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45 (1995); ע"פ 1407/07 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 31.7.2008), וכן, מיכה לינדנשטראוס על הספק הסביר – סוגיות נבחרות (2009); עמנואל גרוס ומיכל עורקבי "מעבר לספק סביר" קרית המשפט א 229 (2001); יניב ואקי "סבירותו של הספק: עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט(2) 463 (2007)). אכן, "על פי הגישה הרווחת בפסיקה, משמעותו של סטנדרט ההוכחה מעבר לספק סביר הנה רמה גבוהה של ודאות לצורך הוכחת עובדות נשוא כתב האישום, אבל לא ביטחון ודאי" (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 636 (2008) (להלן: רבין וואקי)). בכל משפט ניתן לעורר צל צלו של ספק, אולם אם יזכה בית המשפט את העומד לדין בכל עת שיתעורר ספק שכזה, לא יוכל בית המשפט למלא את תפקידו תוך הגשמת האינטרס הציבורי. רק במקרה של ספק סביר מחויב בית המשפט לזכות את הנאשם (ראו ע"פ 9216/03 אלרז נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 16.1.2006)). במקרה שלפנינו לא מתעורר כל ספק סביר לאור טענותיו של המערער 1 כנגד החיזוקים החיצוניים לעדותה של המתלוננת. "אכן, יכול שיוותרו סימני שאלה או 'חורים ראייתיים' מסוימים לאחר עיבוד מכלול ראיות התביעה, ולעיתים אין בידינו לשחזר למלוא פרטיו את האירוע שבמוקד כתב האישום. ועדיין, אין משמעותם של אלה כי נוצר בהכרח ספק סביר באשמה. ספק סביר ספק ממשי הוא ולא די בהעלאת השערות או אפשרויות תיאורטיות גרידא" (פרשת קסטרו, פס' 11). 14. ממכלול הדברים עולה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי המערער 1 החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת, ובכך מתמלא היסוד העובדתי והנפשי הדרוש להרשעתו בעבירה של ביצוע מעשה סדום על פי סעיף 347(ב) וסעיף 345(א)(1)(4) לחוק העונשין. אחריותו של המערער 2 15. חזית המחלוקת בעניינו של המערער 2 הינה צרה יותר, ומתמקדת בשאלה האם ניתנה על ידי המתלוננת הסכמה לקיום יחסי המין עימו. מכאן, שלא קיימת מחלוקת כי הוא קיים יחסי מין עם המתלוננת, וגדר הדיון מתמקד במצבה של המתלוננת בעת קיום יחסי המין ובמצבו הנפשי של המערער 2. סעיף 345 (א)(1)(4) לחוק העונשין קובע: אינוס 345. (א) הבועל אשה - (1) שלא בהסכמתה החופשית. ... (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית. עבירת האינוס הינה עבירה התנהגותית. יסודותיה העובדתיים הם התנהגות של "בעילה" (כהגדרתה בסעיף 345(ג) לחוק) ושני רכיבים נסיבתיים: הבעילה צריכה שתהא "של אישה" ושתעשה "שלא בהסכמתה החופשית". סלע המחלוקת בעניינו נעוץ בשאלה האם היתה הסכמה חופשית לקיום יחסי המין. בהיעדר ביטוי להסכמה תיחשב הבעילה כנעשית ללא הסכמה (ראו ע"פ 3728/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 61.2010); ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פ"ד מח(1) 302 (1993) (להלן: פרשת בארי). במקרה הנדון ממכלול הראיות כפי שפורטו על ידי בית המשפט המחוזי נראה כי המתלוננת, לאור השפעת האלכוהול, לא היתה במצב בו יכלה לתת הסכמה חופשית לקיום יחסי מין עם המערער 2, כאמור בסעיף 345(א)(4). פירוש הדיבור "חוסר הכרה או מצב אחר המונע את התנגדותו" הינו אפוא: "מצב שבו נשללת מן הקורבן, בעיקרה, יכולת אפקטיבית להביע אי הסכמתו (התנגדותו) למעשה הנעשה בגופו. אינני סבור כי פלוני יחויב בדין רק במקום שיכולת ההתנגדות של הקורבן תישלל מכול וכול. לדידי, די אם יכולת ההתנגדות תישלל באורח מהותי, ואין הכרח כי תישלל לחלוטין" (דנ"פ 6008/93 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 845, 860 (1995)). מצירוף העדות של המתלוננת עצמה ושאר הראיות אשר מעידות על מצבה באותו הערב, עולה תמונה ברורה לפיה בעת המגע המיני היתה המתלוננת שרויה במצב בו יכולותיה להגיב לסביבתה נפגעו פגיעה ממשית. אף אם נקבל את עמדת המערער 2 כי התנהגותה של המתלוננת בתחילת הערב יצרה אצלו מצג מסוים לפיו היא מעוניינת בקיום יחסים עימו, בהמשכו של האירוע היה ברור כי המתלוננת אינה עוד במצב המאפשר לה ליתן הסכמה חופשית. במצב שכזה לא יכול המערער 2 להסתמך על המצג אשר לטענתו היה לפני קיום יחסי המין. כפי שציינתי בע"פ 7951/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 7.2.2007): "עינינו הרואות, כי ההלכה הפסוקה העלתה על נס את רצונה החופשי ואת האוטונומיה של האישה על גופה שלה ובהתאם לכך, את זכותה לסגת בכל שלב מהסכמתה .. היכולת לקיום יחסי אהבה אמיתיים, ויחסי אישות בכללם, הינה יכולת אנושית ייחודית, יכולת האוצרת בתוכה את תמציתו הנפשית והרצונית של כל אדם. יכולת זו מושתתת היא על האמון בין בני הזוג ועל הבחירה החופשית של כל אחד מהם. ללא בחירה זו, אין ליחסים אלו כל ערך. האמון בין בני הזוג כולל הוא, מיניה וביה, גם את מתן האפשרות לסגת מהיחסים, כאשר איבדו אלו את ערכם בעיני אחד מבני הזוג, ואת השמירה על בחירתו החופשית של כל אחד מהם. בעניין זה, נבדלים הם יחסי האהבה והאישות מכל משאב אחר, בו יכול בן אנוש לסחור ולקיים יחסים חוזיים. לא ניתן בעניינים שבלב, להעניק התחייבות בלתי חוזרת … על בית-משפט זה, כנושא הדגל של זכויות האדם וחופש הפרט במדינת ישראל, לעמוד ולהכריז בקול, כי בכל עת ובכל שעה מותר לו לאדם להחליט מה ייעשה בנפשו ובגופו. תהא אשר תהא הסיבה אשר בגללה תחפוץ האישה בהפסקת היחסים – כאב פיזי, חששות ועכבות נפשיות, מוסריות או אחרות – אין כל זכות, לאף אחד, לפגוע בחירות זו ולהתעלם ממנה. העושה זאת ראוי לגינוי חברתי ולענישה הולמת". יתר על כן, איני רואה כל ממש בטענתו של המערער 2 כי המתלוננת לא איבדה את הכרתה אלא לכל היותר את זיכרונה, אולם אף אם נלך בדרכו, ברור הוא שאיבוד הזיכרון הינו כתוצאה מהשפעה של שתיה לשוכרה, ומכאן שלא היה ביכולתה של המתלוננת ליתן את הסכמה החופשית לקיום יחסי המין, כפי שציין בית המשפט המחוזי "המתלוננת טענה כי איבדה את הכרתה, בהמשך עדותה טענה כי אינה יודעת אם איבדה את זכרונה או הכרתה. אין זה מעלה או מוריד לענייננו אם המתלוננת איבדה את הכרתה או את זכרונה, שכן שני המצבים המתוארים, נבעו, כעולה מחומר הראיות, משיכרות שלא אפשרה למתלוננת לגבש הסכמה". לפיכך, מבוססת היא הקביעה שלא היתה לה כל אפשרות לתת הסכמה למעשים שביצע בה המערער 2 ומכאן שהוכחו במקרה זה כל הרכיבים העובדתיים שבסעיף 345(א)(4) (ראו ע"פ 2056/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.5.2009) (להלן: פרשת פלוני 2). 16. לאחר שהוכח כי המתלוננת היתה במצב שאינו מאפשר לה לתת את הסכמתה החופשית לקיום יחסי המין, עולה השאלה מה היה מצבו הנפשי של המערער 2, כלומר האם הוא היה מודע לטיב המעשה ולקיום הנסיבות (ראו רבין וואקי, עמ' 288). קשה להניח כי המערער 2 לא היה מודע למצבה של המתלוננת , וכי הוא לא שם לב לכך שאין היא במצב אשר בו היא יכולה לתת הסכמה חופשית לקיום יחסי המין. "ואולם, גם אם היינו מרחיקים לכת ומניחים, כי התנהגות המתלוננת השתמעה בכל זאת לשני פנים, וכי המערער לא ידע לבטח כי אין באפשרותה לתת הסכמה למגע המיני, דיינו. כפי שמורה סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין 'רואים אדם שחשד... בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם'. משכך, גם אם המערער פשוט לא היה מעוניין לקחת על עצמו את האחריות לבירור מצב הכרתה של המתלוננת – זאת לאחר שאמרה לו כי היא לא מרגישה טוב ... וכאשר סימני שכרות ניכרים ללא ספק בהתנהגותה – הוא מילא את דרישות היסוד הנפשי של עבירת האינוס. בייחוד בעבירות מסוג זה, קיומו של חשד ממשי אצל הנאשם, מספיק כדי למלא את דרישת המודעות ואין צורך להוכיח מודעות בפועל של המערער לנסיבות האירוע" (פרשת פלוני 2, פס' 25 לפסק דיני. ראו גם ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873, 898-897 (2001) (להלן: פרשת אזולאי); ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 309-305 (2000) (להלן: פרשת טייב); רות קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע" מחקרי משפט יב 433, 436 (תשנ"ו)). יתר על כן, החשד צריך להיות "אישי-סובייקטיבי" (רבין וואקי, עמ' 297. ראו גם ע"פ 11699/05 סרפו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.6.2008)), וכך הוא במקרה הנדון, שהרי המערער 2 היה בקרבת המתלוננת במשך הערב וראה כיצד שתייה האלכוהול השפיעה על מצב הכרתה ומכאן שלא קיים ספק שהחשד התעורר בלבו של המערער 2. "קיומו של חשד מטיל על האדם חובה לברר ולבדוק את המצב, עובר לביצוע מעשהו" (רבין וואקי, עמ' 301). אך הוא לא ניסה לברר את מצבה ולבחון האם ניתנת הסכמתה החופשית לביצוע המעשה, ועל כן הוא נחשב כמודע לקיום הנסיבות. מכאן שגם נסתרת הטענה של טעות במצב דברים, שכן "מי שהיה מודע לקיומה של נסיבה או חשד בקיומה ונטל במודע סיכון שהיא מתקיימת, אינו יכול להיחשב כמי שטעה טעות כנה לגביה" (פרשת אזולאי, עמ' 895; ע"פ 3314/06 אייזנקוט נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.1.2010)) 17. בנוסף לא מצאתי כל ממש באשר לשאר טענותיו של המערער 2, כך לדוגמא לא ראיתי כל טעם בטענה כי אין לראות בהתנהגותה ובמצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירועים נשוא כתב האישום כחיזוק גם כנגדו. כפי שציין בית המשפט המחוזי התנהגותה של המתלוננת ומצבה הנפשי מהווים חיזוק לא רק כלפי המערער 1, אלא גם כלפי המערער 2, שכן אין סיבה לפצל ראיה זו והיא תומכת בגרסתה כנגד שני המערערים. על אף טענותיו של המערער 2 מסכים אני עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אין אפשרות לפצל באופן מלאכותי את המעשים של שני המערערים באותו ערב בכל הנוגע להשפעתם על המתלוננת. היא חוותה חוויה קשה ביותר באותו הערב ותגובתה, כפי שתוארה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, באה בעקבות מעשיהם של שני המערערים אשר ניצלו את מצבה וקיימו עימה יחסי מין ללא הסכמתה החופשית, כפי שהיא עצמה סיפרה באותו הערב עצמו, ולאחר מכן בבית המשפט המחוזי. נפשו של אדם אינה מחשב מלאכותי אשר בלחיצת כפתור ניתן לומר כי מעשה פלוני בלבד גרם לתגובה זו או אחרת. נפשו של אדם והתנהגותו בעקבות טראומה שחווה מושפעת ממכלול של גורמים ולא ניתן להפריד באופן מלאכותי בין גורם פלוני לגורם אלמוני, כפי שהם באים לידי ביטוי במקרה הנדון. 18. יתר על כן, חשוב כי מבית משפט זה יצא מסר ברור וחד משמעי כי כל אדם בישראל נהנה מזכות יסוד לשלמות גופנית ולשמירת כבודו כאדם. על כן, המשפט – ככלי להגנת האדם – כאמצעי לשמירת כבוד האדם וחירותו, חייב לומר את קולו בצורה צלולה במקרים דוגמת המקרה הנוכחי (ראו פרשת בארי, עמ' 357). כאשר קיום יחסי מין נעשה ללא הסכמה חופשית קיימת פגיעה אנושה בכבודו של האדם, בהיותו נכפה בכוח וכנגד רצונו לקיים מעשה, אשר במקורו הינו מעשה אהבה וביטוי לאחדותם של שני אנשים, בגוף ובנפש. זהו מעשה המחלל את גופו של הקרבן, את האוטונומיה שלו, את כבודו, את נשמתו: "..עבירת האינוס נועדה ובאה להגן על ריבונות האישה על גופה, על כבודה של האישה כאדם, על האוטונומיה של רצונה, על הָאֲנִי. בריח-התיכון בעבירת האינוס הוא הגנה בלתי מתפשרת על זכותה של האישה – כמוה כגבר – לבחירה חופשית; הרשות נתונה לה לאישה, וזכותה עומדת לה לבחירה חופשית מה תעשה ומה לא תעשה (והוא, כמובן, כל עוד לא תפלוש לשדה הזולת). פלישה שלא-בהיתר לגופה של אישה, לגופו של אדם, משפילה היא – משפילה ומדכאת; כואבת היא, כואבת-במאוד; פוגעת היא – פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא – והעלבון עמוק וצורב. נרמס הָאֲנִי, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד...". (פרשת טייב, עמ' 330). על מנת לקיים יחסי מין חייב היה המערער 2 לבקש את הסכמתה של המתלוננת. לא הסכמה בתנועות שאינן ברורות. לא הסכמה בנשיפות. לא הסכמה בנשימות, כפי שטען המערער 2 בחקירתו במשטרה. היה עליו לקבל הסכמה חופשית אמיתית ומלאה לקיום יחסי מין, כפי שנגזר מכבודה של המתלוננת ומזכותה על גופה. ברור הוא כי "ביחסי אישות ובהקדמות להם ... תופס מקום גם אזור דמדומים בין הסכמה לאי הסכמה, שגווניו כצבעי הקשת, כששפת הפה ושפת הגוף משמשים בו בערבוביה, עם כל הדקויות שביניהם. ובל נשכח כי ענייננו לא באנס אשר כופה בבירור את רצונו על אישה. שם הבעיה אינה מתעוררת כלל, והנסיבות מדברות בעד עצמן, גם אם תאמר האישה 'כן' שהוא כפוי מעיקרו. עיקר הבעיה באותם מקרים שבתחום האפור" (פרשת בארי, עמ' 382). אולם גם באותם מקרים "אפורים" ההסכמה צריכה להיות אמיתית מובנת וברורה. על כן, המסר חייב להיות חד וברור, מי שקיים יחסי מין עם אישה אשר נמצאת תחת השפעה של משקאות משכרים או כל סם מערפל חושים אחר, לוקח על עצמו אחריות כבדת משקל, עליו לוודא באופן ברור שאינו משתמע לשני פנים כי אותה אישה נותנת הסכמה חופשית לקיום יחסי המין. כך מתחייב מזכותה של אותה אישה לשלמות גופנית ומשמירה על כבודה כאדם. לצערי, ממכלול העדויות לא נראה כי כבודה של המתלוננת במקרה הנוכחי נשמר על ידי המערער 2. 19. כאמור, במקרה הנדון הוכח כי המערער 2 ניצל את מצבה של המתלוננת וקיים עימה יחסי מין כאשר לא יכלה לתת את הסכמתה החופשית. אשר על כן, איני מוצא כל מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בעניינו. ערעור על גזר הדין 20. הלכה היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה (ראו למשל ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 (טרם פורסם, 29.1.2009)). במקרה הנדון לא מצאתי סטייה שכזו. גזר דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס ומנומק היטב, והוא הביא בחשבון את כלל השיקולים לקולה ולחומרה. חשוב להדגיש כי בסוגיית העונש היתה מחלוקת בין חברי ההרכב בבית המשפט המחוזי, ודעתם של שופטי הרוב הקלה עם המערערים. לטעמי דעת הרוב בבית המשפט המחוזי הקלה יתר על המידה עם המערערים, וכפי שהם ציינו דעתם סוטה מהוראות החוק ומן ההלכה הפסוקה. המערערים ביצעו מעשים חמורים וחילולו את גופה ואת כבודה של המתלוננת, ובמצב דברים זה אין כל מקום – כערכאת ערעור – להתערב בגזר הדין. סוף דבר 21. מן הטעמים שבוארו לעיל הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעורים על שני חלקיהם. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט ג'ובראן. אבקש להוסיף זאת: תיק כזה גורם צער רב, בראש וראשונה צערה של המתלוננת, שהאינטימיות שלה חוללה שלא בהסכמתה והיא נאנסה, ולהכביר מלים על כך אך למותר. אך צר גם, מכיוון אחר, על המערערים, אנשים שעד לפרשה דנא היו נורמטיביים, ויש לקוות כי כך יהיו חייהם בעתיד, אך הם כשלו מאוד ומשלמים את מחיר כשלונם. כשלונם נבע מהתנהגות חסרת אחריות, עמוסה אדי אלכוהול. התיק מעורר שוב נושא כאוב, שבית משפט זה נתקל בו לעתים לא רחוקות, קרי, עבירות-מין אך גם עבירות אחרות של אלימות, בסכין למשל, הנעשות תוך שכרות, וכמובן תאונות דרכים אחר שתיה. לא אחת אנשים מן היישוב – שהם כאלה על כל פנים עד לאירוע עבירה – משתכרים באופן קשה ומגיעים לכלל עבירות קשות. המשמעות היא הצורך להיאבק במארת האלכוהול, פח יקוש ל"שותים עצמם לפשע", לעתים אף "שותים עצמם למוות" – שלהם או של אחרים (כגון בהנפת סכין או בנהיגה מופקרת). הממשלה והכנסת נדרשות לכך: הממשלה – בהחלטה מיום 15.11.09 – קיבלה "תכנית לצמצום הצריכה המופרזת של אלכוהול ולצמצום נזקיו". על פי התכנית, אמורים להינקט אמצעים שונים, חקיקתיים הסברתיים ומניעתיים. בכנסת ישנן מספר יוזמות חקיקה להגבלת פרסום אלכוהול, להעלאת המיסוי על מוצריו ועוד. הדברים מובאים כאן כדי להעמיד על תחושת הדחיפות שיש בנושא. ואכן, גם על בתי המשפט לתרום תרומתם למאבק זה באלכוהול הגוזל נפשות, וזאת בענישה הפלילית. האלכוהול כמותו כסם, ולא בכדי הוסיפה הרשות הלאומית למלחמה בסמים לשמה את האלכוהול. תיק זה מדגים את העוצמה הקשה שבצריכת אלכוהול מופרזת, ואת תוצאותיה הקשות, על הטראומה שחוותה המתלוננת, וגם הבור שכרו לעצמם המערערים במה שהחל כאירוע משמח והיה לתוגה. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, א' באייר התש"ע (15.4.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08108980_H11.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il