אברהם בכר נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו

פסק-דין בתיק ע"א 10873/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10873/06 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט י' דנציגר המערער: אברהם בכר נ ג ד המשיבה: הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו בה"פ 880/05 מיום 14.11.06 שניתן על ידי כבוד השופטת נ' אחיטוב תאריך הישיבה: כ"ד באייר תשס"ט (18.5.09) בשם המערער: עו"ד א' לירז בשם המשיבה: עו"ד נ' ליובין פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת נ' אחיטוב) מיום 14.11.06, בתיק ה"פ 880/05 במסגרתו נפסקו למערער פיצויי הפקעה בגין הפקעת נכס המוחזק על ידו ומשמשו כעסק לעבודות אינסטלציה (להלן - הנכס). רקע 1. למערער נכס המשמש כעסק לעבודות אינסטלציה ברחוב שבטי ישראל 58 ביפו, ומשתרע על כ-16 מ"ר. לטענתו, הנכס מוחזק על ידו כדייר מוגן מתוקף חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן - חוק הגנת הדייר), וכך התייחסה לזכויותיו בנכס אף המשיבה. בחודש ינואר 1996 הופקע הנכס על ידי המשיבה, אך הודעה בדבר ההפקעה נמסרה למערער רק במחצית שנת 2004. 2. במסגרת המשא ומתן שהתנהל בין המערער לבין המשיבה באשר לגובה הפיצויים בשל ההפקעה, הזמינה המשיבה חוות דעת שמאי (להלן - השמאי הראשון), אשר העריך את הפיצויים בעבור הנכס בסך של 8,050 דולר, תוך התחשבות בזכויותיו של המערער בנכס כדייר מוגן. המערער מאן לקבל חוות דעת זו, והגיש תובענה לבית המשפט המחוזי נגד המשיבה. 3. בהסכמת הצדדים מונה מטעם בית המשפט ביום 1.2.2006 שמאי נוסף (להלן - השמאי השני), אשר קבע בחוות דעתו כי שווי הנכס במועד ההפקעה עומד על 18,500 דולר, וכי שווי זכויות המבקש בנכס כדייר מוגן הוא 11,400 דולר. עוד קבע, כי הוצאות ההעברה וההתאמה עומדים על 2,000 דולר, כי אין לנכס מוניטין וכי קיים באזור הסמוך לנכס היצע רב של שטחים להשכרה בשכירות חופשית המתאימים לעיסוקו של המערער. יצויין כי בתשובה לשאלות הבהרה של בא כוח המערער אישר השמאי השני כי לא חיפש ולא איתר נכסים בדמי מפתח באזור הסמוך. בחוות דעתו לא התייחס השמאי השני לעניין מיסוי הפיצויים. 4. גם על חוות דעת זו חלק המערער בבית המשפט המחוזי, בטענה כי מטרת הפיצויים היא להעמידו באותו מצב כספי, שבו היה עומד אלמלא ההפקעה, ועל כן ביקש לפצותו בגין ראשי נזק שונים שלא נזכרו בחוות הדעת. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 5. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי אין חולק שהמערער זכאי לפיצויים בגין הפקעת הנכס, וכי מן הראוי כי מצבו לא יורע בשל ההפקעה. עם זאת קבע, כי ראשי הנזק בגינם יש לפצותו צריכים להיות מעוגנים בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה) מכוחו הופקע הנכס, כמו גם בהלכה הפסוקה. 6. בעניין הוספת הפרשי הצמדה וריבית נקבע, כי לפי הוראת סעיף 8(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד-1964 (להלן - החוק לתיקון דיני הרכישה), המערער זכאי לתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיוחדים על סכום הפיצויים העיקרי שייפסק לו, ונדחתה טענת המשיבה, כי חלה במקרה הוראת סעיף 10 לחוק הנזכר, השוללת תשלום הפרשי הצמדה וריבית מקום בו מנע הנפקע את מסירת החזקה. נקבע, כי המערער לא "מנע" את מסירת החזקה במקרקעין בכל דרך שהיא. לפיכך הוספו הפרשי ההצמדה והריבית על הסכום שקבע השמאי השני למערער, החל מיום 13.6.2004 בו נמסרה הודעת ההפקעה למערער, מועד שבית המשפט קבעוֹ כ"מועד הרכישה". 7. בעניין "הסידור החלוף" שהמערער טען כי הוא זכאי לו, להבדיל משווי זכויותיו בנכס כדייר מוגן, נקבע כי הוראת סעיף 194 לחוק התכנון והבניה מחייבת רשות מפקיעה להעמיד שיכון חלוף רק לדייר שפונה מבית מגורים, ולא מעסק. לפיכך הועמד הפיצוי לו זכאי המערער על שווי זכויותיו בנכס כדייר מוגן, קרי על סך של 11,400 דולר שקבע השמאי, אשר תורגם לערכו השקלי נכון ליום 11.1.1996, והועמד על סך של 35,568 ש"ח. 8. באשר לטענת המערער בדבר זכאותו להוספת מס ערך מוסף ומס רווחי הון על סכום הפיצויים מתוקף העובדה כי הנכס שימש כעסק, נקבע כי זכאות זו לא הוכחה וכי פיצויי הפקעה פטורים ממס ערך מוסף. 9. בעניין הוצאות העברה והתאמה נקבע כי יש לשלמן למערער כפי גובהן בחוות דעת השמאי השני, קרי 2,000 דולר, כערכם ביום מתן פסק הדין. עוד נקבע, כי הוצאות אלה מגלמות בתוכן גם את ההוצאות הנוספות שביקש המערער לצורך רכישת נכס חדש, בהן הוצאות דמי תיווך, שכר טרחת עורך דין ומס רכישה. עוד הוסבר כי המערער אינו זכאי לפיצוי בגין דמי רכישה שכן לא היה בעליו של הנכס, אלא ישב בו כדייר מוגן. פיצוי בגין דמי רכישה, כך נקבע, יינתן לו רק במקרה שירכוש נכס אחר בבעלותו - מצב אשר ייטיב את מצבו, והרשות אינה חייבת אלא לפצותו על חסרון הכיס שגרמה לו ותו לא. 10. בעניין הפסד רווחים ומוניטין נקבע כי המערער לא עמד בנטל ההוכחה כי עסקו צבר מוניטין הקשור דווקא במיקומו המסוים, ולא בשמו הוא כבעל מקצוע, וצויין כי חוות דעת השמאי השני לא קבעה זכאות כזו. 11. בעניין בקשת המערער להשבת שכר טרחתו של השמאי השני, אשר מונה מטעם בית המשפט, התקבלה עמדת המשיבה על פיה מאחר והיא נשאה בעלות חוות דעתו של השמאי הראשון, ואילו המערער לא הגיש חוות דעת מטעמו, עליו לשאת בשכר טרחת השמאי השני. בסופו של דבר נפסקו לטובת המערער הסכומים הבאים: 35,568 ש"ח בגין זכויותיו בנכס, על פי שער הדולר ביום 11.1.1996, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 13.6.2004 וכן 2,000 דולר בגין הוצאות העברה והתאמה. תשלום הפיצוי הותנה בפינוי הנכס ובחתימת כתב ויתור לפי הוראת סעיף 13 לחוק לתיקון דיני הרכישה. טענות הצדדים בערעור 12. בסיכומיהם, נחלקו דעות הצדדים באשר לקביעת "מועד הרכישה" ממנו ואילך יחל חישוב הפיצויים. לטענת המערער, אין זה מועד מתן ההודעה על ההפקעה, כפי שקבע בית המשפט קמא וכפי שגרסה המשיבה, דהיינו יום ה-13.6.2004, כי אם היום בו התפרסמה ההודעה ברשומות, דהיינו יום ה-11.1.1996. בדיון לפנינו הגיעו בעלי הדין, בעידודו של בית המשפט, להסכמה בדבר קביעת מועד הרכישה ליום בו התפרסמה ההפקעה ברשומות. עיקר טענות המערער 13. לטענת המערער, בפסיקת הפרשי ההצמדה והריבית על קרן הפיצויים, היה על בית המשפט המחוזי לקבוע כי יש לחשבם החל ממועד הרכישה, דהיינו מיום 1.11.1996, ולא מיום 13.6.2004, בו הוּדע למערער על ההפקעה. הודגש, כי תרגום סכום הפיצוי שקבע השמאי מדולרים לשקלים, נעשה על ידי בית המשפט המחוזי על פי שער הדולר של יום 11.1.1996, ואין סיבה לחישוב הריבית ממועד מאוחר יותר. 14. עוד נטען, כי אין לקיים כלשונה את הוראת סעיף 8(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה, הקובעת הפרשי הצמדה וריבית בשיעור של 1.5% לשנה. לשיטת המערער הוראה זו, אשר נחקקה בשנת 1995, לאחר כינונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה עומדת בפיסקת ההגבלה הקבועה בחוק היסוד, בקובעה ריבית הנמוכה באופן בלתי מידתי מהריבית הנהוגה, שהיא לפחות 4% בחישוב שנתי. לפיכך נתבקשה הוספת הפרשי ריבית והצמדה על סכום הפיצוי מיום 11.1.1996 בשיעורים הנפסקים על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן - חוק הריבית). כנימוק נוסף לתמיכה בעמדתו מציין המערער את העובדה, כי המשיבה הפרה את חובתה החוקית משהודיעה לו על ההפקעה רק בחלוף שבע שנים מיום שהוכרז עליה, עובדה המצדיקה לדעתו, פסיקת הפרשי הצמדה וריבית מלאים. 15. באשר לגובהה של קרן הפיצויים נטען, כי יש להעמיד לזכותו של המערער סכום כסף בו יוכל לרכוש בעלות בנכס דומה. סכום זה הוא איפוא, סכום שווי הבעלות בנכס כפי שקבעוֹ השמאי השני, קרי 18,500 דולר ולא שווי דמי המפתח שלו, שהוערך בסך של 11,400 דולר. לעניין זה הסתמך המערער על המלומד א' קמר [אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין 479 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן - קמר)], הגורס כי מטרת הפיצוי היא להעמיד את הנפקע "באותו מצב כספי, שבו היה עומד אלמלא ההפקעה, כך שבכספי הפיצוי שיקבל מהרשות המפקיעה יוכל לרכוש זכות או טובת-הנאה דומה לזו שהופקעה מידיו". משקבע השמאי השני, בתשובה לשאלות ההבהרה שהציג לו בא כוח המערער, כי שטחים להשכרה בדמי מפתח הם מצרך נדיר ביותר, אין מנוס לשיטת המערער, מלהעניק לו פיצוי שיאפשר לו לרכוש סידור חלוף הולם, היינו נכס דומה שיהיה בבעלותו. בהקשר זה הוטעם, כי אין להפלות בין דייר בבית עסק, לבין דייר בבית מגורים. לחילופין נטען, כי זכותו של דייר מוגן לדיור חלופי מקום בו הופקע נכסו שואבת כוחה מהוראות חוק הגנת הדייר, חוק סוציאלי במהותו, על פיהן בהתקיים עילת פינוי, יש לזכות את הדייר המוגן בסידור חלוף, וממילא יש להכיר גם במלוא הוצאותיו ברכישת הנכס החלופי. 16. טענות נוספות בפי המערער לעניין הפיצויים שלא נפסקו לו בגין ראשי הנזק השונים שפרט בבית המשפט המחוזי. כך, נטען כי על פי סעיף 91(ז) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], פיצויי הפקעה מחוייבים במס רווחי הון בשיעור 12.5%. מכאן, שעל מנת שיעמוד לרשות המערער מלוא הסכום לו הוא זקוק לרכישת הנכס החלופי, יש להוסיף שביעית על סכום הפיצוי לו הוא זכאי. לגבי הוספת מס ערך מוסף נטען, כי משמדובר בנכס עסקי של המערער חל עליו חיוב במס ערך מוסף שפיצויי הפקעה אינם פטורים ממנו, לשיטתו. כן טען המערער לזכאותו להוצאות הנלוות שיוציא ברכישת נכס חלופי, בהן דמי תיווך, שכר טרחת עורך דין ומס רכישה. 17. לבסוף נטען, כי על המשיבה לשאת בשכר טרחתו של השמאי השני, משנקב בסכומים גבוהים במידה ניכרת מאלה שקבע השמאי הראשון ובכך אישר את עמדת המערער. עוד נטען, כי למינויו של שמאי מטעם בית המשפט היתה הצדקה מלאה נוכח הערכת השומה הנמוכה של השמאי הראשון, ומשכך זכאי המערער להשבת שכר הטרחה ששילם לו בסך 4,392 ש"ח. עיקר טענות המשיבה 18. לענין שיעור הריבית טוענת המשיבה כי אין הצדקה להחיל את חוק הריבית על פיצויי הפקעה, בעיקר מן הטעם שההסדר הספציפי שבחוק לתיקון דיני הרכישה לעניין הריבית על פיצויי הפקעה, גובר על ההסדר שבחוק הכללי. 19. כנגד טענת המערער בדבר זכאותו לסכום שווי הבעלות בנכס ולא לשווי "דמי המפתח" בלבד, הוטעם כי על פי ההלכה תשלם הרשות המפקיעה סכום השווה לשווי הבעלות לשם רכישת נכס חלופי, מקום בו היא מפקיעה דירת מגורים ואותה בלבד. על הפקעת בית עסק, לעומת זאת, לא נפסקים פיצויים בגין דיור חלוף. מאותה סיבה נטען עוד, כי אין המשיבה צריכה לשאת בהוצאות הרכישה הנלוות שהמערער טוען להן, דהיינו בדמי התיווך, שכר טרחת עורך דין ומס רכישה, אשר אין לגלמם בסכום פיצויי ההפקעה, על פי ההלכה הפסוקה. 20. כן נטען, כי המשיבה אינה מחויבת בתשלום מס ערך מוסף, שכן עסקינן בדיירות מוגנת עסקית עליה חל הפטור ממס הקבוע בסעיף 31(2) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן - חוק מס ערך מוסף), וכך אף מורה ההלכה מבית מדרשו של בית משפט זה. לבסוף נטען, כי אין לחייב את המשיבה לשאת בתשלום שכר טרחתו של השמאי מטעם בית המשפט, לאחר שנשאה בעלות חוות דעת השמאי הראשון. דיון והכרעה 21. לאחר העיון ושמיעת טענות בעלי הדין בדיון שהתקיים לפנינו, סבורני כי יש לקבל את הערעור בחלקו. 22. ראשית לענין "מועד הרכישה" ממנו ואילך ישולמו הפרשי הצמדה וריבית על קרן הפיצויים. הוראת סעיף 190 לחוק התכנון והבניה מחילה את פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - פקודת הקרקעות) על הפקעות של הועדה המקומית. הוראת סעיף 3(1) לחוק לתיקון דיני הרכישה קובעת את "מועד הרכישה" בהתאם להוראות החוק מכוחו מבוצעת ההפקעה. בענייננו בוצעה הרכישה מכוח סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות, ומכאן שמועד הרכישה הוא יום פרסום ההודעה ברשומות. וכך, כאמור, אף הוסכם בין הצדדים בדיון שלפנינו. עוד קובעת הוראת סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה, המאוחר לפקודת הקרקעות, בסעיף קטן (4), כי מועד הרכישה יהא היום הששים לאחר מועד פרסום ההודעה ברשומות. לפיכך, פשיטא כי יש להוסיף לקרן הפיצויים לה זכאי המערער הפרשי הצמדה וריבית על פי החוק לתיקון דיני הרכישה, מיום 12.3.1996, שישים ימים לאחר שהפקעת הנכס נרשמה (ולא מיום 13.6.2004), וערכה השקלי של קרן הפיצויים יחושב אף הוא בהתאם לשער הדולר באותו התאריך. במובן זה מתקבל הערעור. 23. לעומת זאת, בטענותיו האחרות של המערער לא מצאתי ממש. טענות אלה נשענות על שני אדנים עיקריים. האחד נוגע לעמדתו של המערער בדבר המטרות העומדות בבסיס פיצויי הפקעה. לדידו, נועד הפיצוי להעמידו במצב הזהה למצב הכספי בו היה עומד אלמלא ההפקעה, ומעקרון זה נובעת לטענתו זכאותו לשווי הבעלות על הנכס ולא רק לשווי דמי-המפתח וכן לפיצויים בראשי נזק נוספים. השני נוגע לאי החוקתיות, כביכול, של הוראת סעיף 8 לחוק לתיקון דיני הרכישה. אדון בטענות כסדרן. 24. כפי שעמדנו על כך בעבר, הפקעה היא רכישה כפויה של זכויות במקרקעין על ידי הרשות, לשם הגשמתה של מטרה ציבורית, וכנגד תשלום פיצויים. אין היא האידיאל, אך היא מחויבת המציאות [בג"ץ 3421/05 מח'ול נ' שר האוצר, סעיף 14 לפסק דינה של השופטת ארבל (לא פורסם, 18.6.2009) (להלן - עניין מח'ול); עע"ם 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה, סעיף 39 לפסק דיני (לא פורסם, 9.7.2008); ע"א 655/82 גרובר נ' פרבשטיין, פ"ד מ(1) 738, 748 (1986); ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה, פ"ד מ(4) 561, 565 (1986); קמר, בעמ' 13]. בענייננו אין ספק בדבר זכאותו של המערער לפיצויים ועיקר המחלוקת נסב על שיעורם. 25. צודק המערער בטענתו, כי פיצויי הפקעה באים להעמיד את בעל הזכות במקרקעין באותו מצב כספי שבו היה עומד אלמלא ההפקעה [ראו ע"א 2274/06 עיריית חולון נ' זימק סעיף 25 (לא פורסם, 15.1.2009) והאסמכתאות שם; קמר, בעמ' 479]. עם זאת, עקרון השבת המצב לקדמותו המדריך את בית המשפט בקביעת שיעור הפיצוי ההולם, מעניק לנפקע את שווי הנכס שהופקע ולא את שוויו של הנכס החלופי. מילים אחרות, לאחר הפיצוי, יועמד הנפקע במצב בו היה נתון אילו היה מוכר את הנכס מרצונו. זהו "מבחן השוק החופשי" כפי שנקבע בסעיפים 12(א) ו-(ב) לפקודת הקרקעות, מכוחה נעשתה הפקעת הנכס הנדון: "בבוא בית המשפט להעריך את הפיצויים שיש לפסוק בעד כל קרקע או זכות או טובת הנאה בקרקע, ינהג לפי התקנות הבאות: - (א) אין לו לבית המשפט להביא בחשבון את העובדה שהקרקע נרכשה בכפיה; (ב) בכפוף למותנה לקמן יקובל כשוויה של הקרקע, אותו הסכום שהיה מתקבל ממכירת הקרקע אילו נמכרה בשוק ע"י המוכר מרצונו הטוב..." 26. בדרך זו פסעה הפסיקה בכל אותם מקרים בהם נדרש אומדנו של פיצוי הולם. המבחן שהדריכהּ, בהעניקו לנפקע את שוויין של הזכויות שהופקעו ממנו במועד ההפקעה ותו לא, הוא בעיקרו צופה פני עבר. אין הוא נדרש, בכפוף לחריג עליו נעמוד להלן, לבחינת האפשרות לרכישת נכס חלופי דומה [ראו ע"א 3781/07 אליהו נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה, סעיף 28 לפסק דיני (לא פורסם, 31.5.2009) (להלן - עניין אליהו); ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, סעיף 11 לפסק דינה של השופטת ארבל (לא פורסם, 9.12.2008); ע"א 2991/06 מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון, סעיף ו' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 19.11.2007) (להלן - ענין מנשה)]. ובמילותיו של המלומד א' נמדר: "הפיצוי בגין ההפקעה נועד לרפא את הפגיעה בזכותו של בעל המקרקעין אך לא להעמידו במצב טוב יותר. לפיכך, בעל הזכות המופקעת לא יהיה זכאי לקבל פיצויים בסכום גבוה יותר משווי המקרקעין שהופקעו" [אהרן נמדר הפקעת מקרקעין - שומה, תובענות וסדרי דין, 50 (2006) (להלן - נמדר)]. 27. כך בהעברת זכויות של בעלות, כך גם בהעברת זכויות של דיירות מוגנת: "הדרישה להעמדת סידור חלוף לדייר מוגן, המעוגנת בחוק, אין משמעה דווקא מתן פיצוי כספי שיאפשר לרכוש דירה חלופית בבעלות מלאה" [רע"א 847/06 מונדרי נ' שינפלד חברה לבנין והשקעות בע"מ, סעיף ו' להחלטתו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 20.7.2006)]. ביתר פירוט עמד על כך מ"מ הנשיא (כתוארו אז) לנדוי: "המבחן הנכון הוא מה היה הדייר המוגן דורש תמורת עזיבת המושכר במשא-ומתן חפשי, שהוא מנהל מרצון, אם לפי תנאי הדיירות שלו אין הוא זקוק להסכמת בעל-הבית להעברת המושכר. ברור שבתנאים אלה הוא היה עומד על קבלת מלוא דמי-המפתח הדרושים להשגת מושכר דומה אחר." [ע"א 740/75 דוידוביץ נ' אתרים בחוף תל-אביב, חברה לפיתוח אתרי תיירות בתל-אביב-יפו בע"מ, פ"ד לא(3) 3, 8 (1977); ראו גם פסק דינו של השופט עציוני בע"א 481/74 בסה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב-יפו, פ"ד כט(2) 98, 100 (1975) (להלן - עניין בסה)]. על השומה שנקבעה להביא איפוא בחשבון, את עובדת נדירותם של נכסים בדמי מפתח, כפי שזו היתה מוצאת ביטוייה בעסקה חופשית בין המערער לקונה, אך לא לפצות את המערער פיצוי העולה על שווי זכויותיו בנכס, המעמידו במצב טוב יותר. ואכן מחוות דעת השמאי השני (כמו גם מחוות דעתו של השמאי הראשון), עולה התייחסות לנתונים אלו, שיש בהם כדי להשפיע על גובה הפיצויים. כך, קבע השמאי השני בחוות דעתו כי "ההערכה נעשית בתנאי השוק החופשי, מוכר מרצון לקונה רצון..." ובהמשך ציין, כי בחר בעת הערכת השומה להעניק משקל יתר לשיטת ההערכה בדרך של היוון ההכנסות, המתאימה יותר לשומת נכסים בשכירות שקשה למצוא להם מקבילים "מאחר והדייר המוגן זכאי לדיור חלוף בתנאי דייר מוגן". יש לדחות אפוא את מהלך טיעונו של המערער, לפיו נוכח ההיצע הפוחת והולך של נכסים בשכירות מוגנת, יש לפצותו כשווי הבעלות בנכס ולא כשווי דמי המפתח שלו. בכך מבקש המערער מאת בית המשפט פיצויים העולים בשוויים על שווי זכויותיו בנכס, אשר יש בהם כדי לשפר את מצבו. פיצויים כאלו לא יבטאו כראוי את תכלית פיצויי ההפקעה ואת דרישתה המפורשת של הוראת סעיפים 12(א) ו-(ב) לפקודת הקרקעות. כאמור, לא שווי הנכס החלופי מנחה את קביעת שיעורי הפיצויים, אף אם נכס חלופי סביר נדיר הוא, כי אם שוויה של הזכות המופקעת בלבד. 28. מהיבט חשוב אחד, שאינו חל על המערער, אומדן הפיצויים שייעשה יתחשב ביכולת הנפקע לרכוש זכות דומה לזו שהופקעה ממנו, קרי יבטיח את זכותו לנכס חלופי סביר, והוא מקום בו הנכס המופקע שימש את הנפקע למגורים. כך קובעת הוראת סעיף 194 לחוק התכנון והבניה: "בהליכי הפקעה מכוח פרק זה לא יפונה בית מגורים שנועד בתכנית להריסה אלא לאחר שהועמד שיכון חלוף סביר למי שהיה דר בבית מכוח זכות שבדין או זכות שביושר במועד פרסום ההודעה על הכוונה לרכוש את המקרקעין, או, אם רצה הדייר בכך, לאחר ששולמו לו או לזכותו פיצויים כדי השגת שיכון חלוף סביר." בצר לו טוען המערער כי אין ללמוד מהוראה זו לעניינו משני טעמים. האחד, כי ההוראה דנה בזכות לשיכון חלוף המוקנית לבעלים בלבד, ולא לדייר מוגן; השני, כי אין הצדקה עניינית להפליה בין דייר מוגן בבית עסק, לבין דייר מוגן בדירת מגורים. באשר לטעם הראשון, מסקנת המערער, אינה המסקנה המתבקשת מפשוטו של מקרא. הוראת הסעיף כלל אינה נוקטת לשון בעלות כי אם "זכות שבדין או זכות שביושר" לדור בבית, והפסיקה החילה אף החילה אותה במקרי הפקעה של זכות לדיירות מוגנת [ראו למשל עניין בסה, בעמ' 99-101]. 29. באשר לטעם השני, לא אכחד כי באופן עקרוני מצאתי בו ממש. אכן, מצב הדברים הנוכחי אינו חף מבעיות. הגיונה של הוראת סעיף 194 לחוק התכנון והבניה שואב, כמובן, מן התכלית הסוציאלית שבהגנה על קורת גגו של אדם [ראו ענין מנשה, בסעיף ז'; פסק דינו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין ברע"א 3092/01 קיסר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, תל-אביב-יפו, פ"ד נז(1) 313, 326 (2002)]. אולם ברי, כי תכליתה הסוציאלית של ההוראה עלולה לצאת נפסדת גם מקום בו עסקו של אדם הוא שמופקע, ומקור פרנסתו נכרת [ראו למשל פסק דינו של השופט חלימה בע"א 361/83 עיריית חיפה נ' שלום אליהו, פ"ד מ(2) 187, 190-191 (1986), הדן בהוראת סעיף 194 לחוק התכנון והבניה בהקשר של פיצויים בגין הפקעת בית עסק (נגרייה) מבלי לייחדה אך לדירת מגורים, בשל התכלית הסוציאלית שבבסיסה]. עוד ניתן ללמוד על דרך ההַקָּשָה, מהוראות חוק דומות העוסקות בפינוי ובהפקעה, ואינן מבחינות לצורך העניין בין בית מגורים לבין בית עסק [ראו למשל הוראת סעיף 39(א) לחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, תשכ"ה-1965; עם זאת ראו הוראת סעיף 39(ה) לחוק הנזכר, המחייבת את הנפקע במקרה בו שווי הדיור החלופי עולה על שווי הנכס שהופקע, להשיב את ההפרש, כך שבכל מקרה היה המערער בענייננו נותר עם שווי דמי המפתח בלבד; ראו גם הוראת סעיף 79(ב)(2) לחוק המים, תשי"ט-1959; ועוד]. 30. כך או כך, ההלכה הפסוקה מבחינה בין הפקעת דירת מגורים לבין הפקעתו של עסק, כאשר במקרה השני לא משולמים פיצויים בגין דיור חלוף [ראו ע"א 7957/01 קלפא נ' הוועדה המקומית, פ"ד נז(1) 625, 630 (להלן - ענין קלפא); פסק דינו של השופט חלימה בע"א 613/84 עיריית חיפה נ' יקב הגליל יוסף גולד ובניו בע"מ, פ"ד מא(3) 711, 716 (1987); ראו גם קמר, בעמ' 640-641]. בנסיבות המקרה, וכאשר המערער לא טען בפנינו, ומן הסתם אף לא הביא ראיות לטענה, כי מקור פרנסתו יתקפח בשל ההפקעה המפוצה, לא מצאנו לסטות מן ההלכה המפורשת שנקבעה. 31. כתמיכה נוספת לטענתו בדבר זכאותו לפיצוי בגין סידור חלוף, קרי לפיצוי כשווי הבעלות בנכס, טוען המערער לחילופין, כי הוראות סעיפים 131 ו-133 לחוק הגנת הדייר הם החולשים על עניינו, ולא הוראת סעיף 194 לחוק התכנון והבניה. הוראת סעיף 131 לחוק הגנת הדייר קובעת, בהתאם לתכליתה הסוציאלית, רשימה סגורה של עילות פינוי ובהן, בחלופה (8) עילה הדנה בהפקעה תוך התנייתה במציאת דיור חלופי: "131. על אף האמור בכל חוזה או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי: [...] (8) בעל הבית הוא המדינה או רשות מקומית, והמושכר דרוש לו לצורך ציבורי חיוני, ובעל הבית הודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף." בהתאם, קובעת הוראת סעיף 133 לחוק הנזכר, כי במקרה של פינוי, בין היתר, על פי חלופה (8), לא יינתן פסק דין של פינוי אלא אם מובטח לדייר סידור חלוף או פיצויים. אף טענה זו דינה דחייה, ולו משום הרישא של סעיף 131 הקובע, כי עילות הפינוי המנויות בסעיף, אינן באות "לגרוע מהוראות חיקוק אחר", ובענייננו מהוראות חוק התכנון והבניה ופקודת הקרקעות. בית משפט זה דן כבר ביחס שבין הוראות החוק הללו בע"א 361/66 מדינת ישראל נ' ארבספלד, פ"מ כ(3) 526, 531, (1966), וקבע: "אולי לא למותר להוסיף כי גם לו היתה תחולה לסעיף 36 לחוק תשט"ו [כיום סעיף 131 לחוק הגנת הדייר - י.ד.] משום שהנכס העומד לרכישה היה שייך למדינה והמחזיק בו הוא דייר מוגן שלה לפי החוק, לא היה מקום לכפות על המדינה להיזקק לו כדי להשיג את החזקה בנכס, שעה שהיא בוחרת להשתמש בכוחות ובסעדים הנתונים לה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור). אלו הן שתי עילות שונות בשני מישורים שונים, והאחת אינה מוציאה את השניה. ההפקעה נעשית על-פי חוק מיוחד הפועל במישור הציבורי. הוא מקנה למדינה סמכויות שלטוניות לרכוש בעלות בקרקע, חזקה או שימוש בקרקע לתקופה מסויימת, וכל זכות אחרת בקרקע כמפורט בסעיף 3 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), בין אם הקרקע היא של המדינה או של הזולת. הלכה פסוקה היא, כי דיירות מוגנת היא זכות בקרקע הניתנת לרכישה לפי פקודת הקרקעות... אם המדינה יכולה לרכוש זכות כזאת בנכסי הזולת, למה יגרע חלקה כשהיא מתכוונת לרכוש אותה זכות בנכס שלה עצמה אין כל טעם או הגיון להבחנה כזאת." (עמוד 531 לפסק דינו של השופט ברנזון). 32. משיישמנו בנדון את עקרונות הפיצוי במקרה של הפקעה, וקבענו כי שווי זכויותיו של המערער בנכס הנוכחי כפי שהיה נקבע בשוק החופשי, ולא שווי הבעלות אשר יאפשר לו לרכוש בעלות בנכס דומה, הוא הסכום המגיע למערער, נגזרות מכך התשובות גם לטענותיו האחרות בדבר זכאותו לגילום תשלומי מס רווחי הון ומס ערך מוסף בסכום הפיצויים. ברי, כי מקום בו היה מדובר בעסקה רצונית בין המערער לבין קונה, היה המערער - ולא הקונה - נושא בתשלומים אלה, אותם הוא דורש עתה בערעורו. כפי שקבעה השופטת שטרסברג כהן בעניין מס שבח, והדברים יפים גם לענייננו: "סעיף 12 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), המונה כללים לעניין הערכת הפיצויים, קובע כי יש להעריך את שווי הפיצוי לפי שווי הזכות בלבד. המערערים לא הצביעו על קיום חובה שבדין המוטלת על הרשות המפקיעה לשאת בתשלום מס השבח במקרה של הפקעה." (עניין קלפא, בעמ' 631). 33. באותו עניין נקבע, כי קביעת שיעור מס שבח מופחת במחצית כאשר מדובר בפיצויי הפקעה (על פי סעיף 48ג לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963), מצביעה על כך "שגם במסגרת הפקעה חייב הבעלים בתשלום מס שבח, והוא אינו פטור ממנו" אלא שבשל מצבו כמי שנכפתה עליו העסקה, ישא במס מופחת (שם, שם). מכך יש ללמוד כמובן גם לעניין מס רווחי הון בענייננו, אף לגביו נקבע (בסעיף 91(ז) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]), כי המס שיחול על פיצויי הפקעה הוא מחצית המס המתחייב. 34. הזכאות לגילומו של מס ערך מוסף בסכום הפיצוי נשללה אף היא באופן מפורש [עניין מנשה, בסעיף י"א]. וממילא במקרה הנדון, בו עסקינן בהפקעת הזכות לדיירות מוגנת, הצדק עם בית המשפט המחוזי בקביעתו כי העסקה פטורה ממס זה. הוראת סעיף 31(2) לחוק מס ערך מוסף פוטרת ממס, בין היתר, מכירה של מקרקעין בדמי מפתח, כאשר מכירה מוגדרת בסעיף 1 לחוק, ככוללת גם את הפקעתו של הנכס. 35. אותו הדין גם לעניין ההוצאות הנלוות שהמערער טוען כי הוא זכאי להן, כגון דמי תיווך, שכר טרחת עורך דין ומס רכישה. באשר לאחרון, בעניין קלפא כבר נקבע, בהתאם לעקרונות המנחים עליהם עמדנו, כי לא קמה לנפקע זכאות לפיצוי על מס הרכישה שישא בו לכשירכוש בית עסק חלופי [שם, בעמ' 631; והשוו עם גישתו השונה של קמר, בעמ' 587], ובענייננו אף לא נטען כי נרכש עסק כזה. כך יש לנהוג גם באשר לשאר הוצאות הרכישה המבוקשות. גם כאן דעתו של המלומד א' קמר, אינה פוסעת בתלם ההלכה הפסוקה, ולפיה זכאי הנפקע להוצאות הרכישה [ראו קמר, בעמ' 584-588]. באסמכתאות עליהן הוא מתבסס, כולן מבתי המשפט דלמטה, אין כדי לשנות את ההלכה שנקבעה. כך, מפנה קמר לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגן הנשיא מ' טלגם), אשר הביע דעתו במספר פסקי דין בדבר הצורך "להוסיף על סכום ההערכה שנקבע ע"י השמאי המכריע פיצוי גלובלי של 10% עבור הוצאות העברה, שכ"ט ותווך" [ת"א (ת"א) 165/97 פרלמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה, סעיף 6 לפסק דינו של סגן הנשיא טלגם (לא פורסם, 29.6.1999)]. אף שכוונת הדברים טובה, לא מצאנו להם, ובייחוד לקביעת "הפיצוי הגלובלי", עיגון בדין הקיים. לא בחוקי ההפקעה החלים בנדון ולא בהלכה הפסוקה. 36. עוד נותרה לפתחנו טענתו השניה של המערער, בדבר אי החוקתיות, כביכול, שהוראת סעיף 8 לחוק לתיקון דיני הרכישה לוקה בה, ומכאן זכותו לשיעור ריבית כקבוע בחוק הריבית, הגבוה מהשיעור הקבוע בחוק לתיקון דיני הרכישה. הוראת סעיף 8(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה אשר חוקקה בתיקון מס' 8 משנת 1995, קובעת: "נרכשו זכויות במקרקעין מכוח חוק רכישה פלוני, ישולמו לבעל הזכויות פיצויים בסכום שווי הזכויות כשהוא צמוד למדד המחירים לצרכן, בתוספת ... ריבית צמודה בשיעור של 1.5% לשנה מיום י' בניסן תשנ"ג (1 באפריל 1993) ואילך על שווי הזכויות בלבד..." 37. בית משפט זה נדרש לא אחת לטענת התקיפה החוקתית של הוראה זו, ודחה אותה מטעמים שונים [ראו למשל ע"א 2405/91 מדינת ישראל נ' הורוביץ, פ"ד נא(5) 23, סעיפים 55-58 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין) (1997) (להלן - עניין הורוביץ), אשר נדון בהרכב שופטים מורחב; עניין אליהו, בסעיפים 36-42 לפסק דיני (לא פורסם, 31.5.2009)]. ואף במקרה זה לא מצאנו לקבלהּ. 38. זכותו של נפקע לתשלום ריבית על פיצויי הפקעה אשר שולמו לו במועד המאוחר למועד הרכישה, אינה מוטלת בספק והיא באה, כפשוטם של דברים, על מנת לשמור על ערכו של הכסף שחלוף העתים שחקוֹ, ועל מנת לפצות את הנפקע על הפסדי הפירות שנגרמו לו שעה שסכום הפיצוי עוכב אצל הרשות המפקיעה [ראו עניין הורוביץ, בעמ' 44; נמדר, בעמ' 121-122]. חשיבות פסיקתו של סכום פיצוי הולם המבטא את שווי הנכס שהופקע בחישוב ריאלי, מצא ביטויו גם בשלילת שיקול דעתו של בית המשפט אם לפסוק ריבית על פיצויי הפקעה, כלשונה של הוראת סעיף 8(א) לחוק לתיקון דיני הרכישה, ובשונה מהוראת סעיף 2 לחוק הריבית, המותירה זאת לשיקול הדעת השיפוטי. 39. אכן, שיעור הריבית הקבוע בחוק לתיקון דיני הרכישה נמוך משיעור הריבית הקבוע בחוק הריבית. חרף זאת, הדגיש בית משפט זה חזור והדגש, כי החוק לתיקון דיני הרכישה, ולא חוק הריבית, הוא החוק החל בעניין שיעורי הריבית שיתווספו לפיצויי הפקעה. בעניין הורוביץ ביאר השופט (כתוארו אז) מ' חשין את הסיבות הנעוצות בהלכה זו, המתחייבת מכוונת המחוקק (עניין הורוביץ, בסעיף 42), ומעקרונות הפרשנות, שהרי: "חוק זה [החוק לתיקון דיני הרכישה - י.ד.], אשר נועד ליצור הסדר שלם ואחיד לשערוך הפיצוי על הפקעת קרקעות על ידי רשות שלטונית, כולל בחובו מנגנון הצמדה וריבית מיוחד אשר חל על הסדרי רכישת הקרקעות השונים ואשר גובר על כל הוראה כללית אחרת לעניין פסיקת ריבית" [ע"א 9749/03 הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית-אתא נ' אליהו, סעיף 23 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 22.8.2007); עניין הורוביץ, בסעיף 43; ע"א 3964/97 מדינת ישראל נ' בורז'יקובסקי, סעיף 9 לפסק דינה של השופטת דורנר (לא פורסם, 20.11.2001); ע"א 7809/01 מסד חברה הדדית להלוואות וחסכונות בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד נט(1) 701, 709 (2004); ע"א 7225/03 אלפתיאני נ' מדינת ישראל, סעיף 14 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש (לא פורסם, 21.8.2005)]. 40. באשר לשאלת חוקתיותה של הוראת סעיף 8 לחוק לתיקון דיני הרכישה, נחה דעתי, כי לא זה המקום ולא אלה הנסיבות, להבאת סוגיה כבדת משקל זו, שהשלכותיה נרחבות, לכדי הכרעה. כל הפקעת מקרקעין מידי הפרט מהווה, מעצם טיבה, פגיעה בקניין. ואף אם אניח, מבלי להיכנס לעומקם של דברים, כי זכותו של המערער בנכס כדייר מוגן, זכות קניינית היא, וכי זכות זו נפגעה על ידי ההפקעה, הרי שפיצויי הפקעה הוגנים ושווי ערך מרפאים פגיעה זו [ראו עניין מח'ול, בסעיף 34; פסק דינה של השופטת דורנר בע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, 642 (2001)]. השתכנעתי, כי כך הם הפיצויים במקרה הנדון, המשקללים נכונה את שווי הזכות המופקעת על היבטיה ואף באים לקראת המערער ברכיבי השומה השונים (די אם נשווה למשל, בין חוות דעת השמאי הראשון לזו של השמאי השני כדי להיווכח בכך). עוד יוער, כי למן פרסום הודעת ההפקעה בשנת 1996, נכון אליה נעשתה הערכת שומת הנכס, ולמצער עד למחצית שנת 2004 עת הוּדע למערער דבר ההפקעה, הוסיף הוא להחזיק בנכס ולהפעילו כעסק ומבלי שהדבר הפחית מסכום הפיצוי המשתלם לו (השוו עניין קלפא, בעמ' 633). אף עובדה זו מחזקת דעתי, כי, בכללו של דבר, הפיצוי שנפסק למערער הוא פיצוי ראוי. לפיכך, וכאשר סכום הפיצוי הכולל הוא הולם, לא תשמע הטענה, כי רכיב זה או אחר שלו אינו מידתי באופן שיש בו כדי לסווג הוראת חוק כבטלה מהיותה נוגדת את זכות הקניין. 41. לסיכומו של הטיעון החוקתי, אשר לא נומק ופורט כל צרכו בסיכומיו של המערער, אוסיף ואדגיש דברים שאמרתי בעניין אליהו, בהקשר דומה: "טענה בדבר היעדר חוקתיות של דבר חקיקה של הכנסת אינה דבר של מה בכך ואין להעלותה כעניין שבשגרה... לדעתי, הנטל המוטל על הטוען לפגיעה חוקתית אינו נטל כבד רק במובן זה שעליו להוכיח שהחוק אכן פוגע פגיעה ממשית בזכות חוקתית ולהניח לכך תשתית מספקת... אלא גם הנטל להראות כי במקרה הקונקרטי שבא לפני בית המשפט יש הצדקה לבירור הטענה כבדת המשקל. אוסיף עוד כי גם אם סברנו כי קיים טעם לפגם בהסדר החקיקתי הקובע שיעור ריבית מופחת על פיצויי הפקעה לעומת השיעור הקבוע בחוק פסיקת ריבית והצמדה, מן הראוי כי המחוקק הוא שייתן דעתו לשאלה זו ולא בית המשפט." [עניין אליהו, בסעיף 42; ראו גם פסק דינו של השופט זמיר בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 496 (1996)]. 42. ולבסוף, יש אף לדחות טענת המערער להשבת שכר הטרחה ששילם מכיסו בגין חוות דעת השמאי השני. אכן, חוות הדעת השנייה נקבה בסכומים גבוהים מזו הראשונה, אולם עובדה זו אינה מחריגה את המקרה הנדון לקהלם של המקרים הנדירים המחייבים התערבותה של ערכאת הערעור. לטעמי, מצוי עניין זה, לצד עניינים כגון פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין, עמוק בטווח שיקול דעתה הדיוני של הערכאה הדיונית [ע"א 11512/04 קרניל חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' גב ים חברה לקרקעות בע"מ, סעיף 15 לפסק דינו של השופט א' לוי (לא פורסם, 16.11.06) והאסמכתאות שם]. סוף דבר, הערעור מתקבל בחלקו כאמור בסעיף 23 לעיל. שאר חלקי הערעור נדחים. בנסיבות, לא מצאתי לפסוק הוצאות. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: הטענה היחידה בה נמצא ממש בערעור זה נוגעת למועד ממנו יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית לקרן הפיצויים. יפה עשתה המשיבה שהסכימה כי המועד הינו בשנת 1996. מסכים אני עם חברי השופט י' דנציגר כי יש לדחות את הערעור בעיקרו ולקבלו אך בנקודה האמורה. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי. המשנה לנשיאה הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ח' באדר תש"ע (22.2.2010). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06108730_W09.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il