מדינת ישראל נ. תומר אברהם

פסק-דין בתיק ע"פ 10833/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10833/08 ע"פ 10861/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ח' מלצר המערערת בע"פ 10833/08 והמשיבה בע"פ 10861/08: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 10833/08 והמערער בע"פ 10861/08: תומר אברהם ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 9.11.08 בת.פ. 40182/07 שניתן על ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: ל' בשבט התשס"ט (24.2.09) בשם המערערת בע"פ 10833/08 והמשיבה בע"פ 10861: עו"ד יאיר חמודות בשם המשיב בע"פ 10833/08 והמערער בע"פ 10861/08: עו"ד יאיר גולן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בחודש אוקטובר 2006 שרת המערער כשוטר חובה במשמר הגבול. ביום 4.10.06, בשעה 08:00 לערך, הגיע המערער עם הנאשם האחר בפרשה זו, יצחק קאסה (להלן: קאסה), ומפקדם ברוך בן עזרי ( להלן: בן עזרי) לבית ביפו, בניסיון לאתר שוהים פלסטינאים בלתי חוקיים. הם פגשו שם שלושה: איעד תאופיק אבו-רעיה (להלן: המנוח), מוחמד עבדלעזיז דבאבסיה (להלן: המתלונן), ושוהה בלתי חוקי נוסף. השוטרים עיכבו את בני המיעוטים ובדקו את תעודות הזיהוי שלהם. לאחר שהתברר כי למנוח ולמתלונן אין אישורי שהיה בישראל, הובילו המערער וקאסה את המתלונן והמנוח לחדר צדדי באתר בנייה, ובמהלך עיכובם הכו אותם, בין היתר, באלה השייכת לבן עזרי. המנוח והמתלונן נדרשו לשבת כשגבם אל הקיר, והמערער נותר לשמור עליהם. בשלב זה, וכאשר הרובה מכוון אל המנוח, הוא דרך את נשקו (רובה מסוג M-16) שהיה מונח על כתפו ב"הצלב", מתוך כוונה לאיים ולהרתיע את המנוח והמתלונן. אולם, במה שהוגדר כהיסח הדעת לחץ המערער תוך כדי הדריכה באצבעו על ההדק, וקליע שנורה מנשקו חדר לצווארו של המנוח וגרם למותו. באשר למתלונן, כתוצאה ממעשיהם של המערער וקאסה נגרמו לו חבלות במצח, בשוק ובחזה, ונמצא שגם המנוח היה חבול כתוצאה מהמכות שספג עובר למותו. 2. העובדות שהובאו עד כה צוטטו בחלקם הארי מתוך כתב-האישום המתוקן שהוגש לבית המשפט המחוזי, ונהגנו כך הואיל והצדדים גיבשו הסדר דיוני שזו לשונו: המערער יודה בעובדותיו של כתב-האישום המתוקן, והצדדים יטענו על בסיס עובדתי באשר לעבירה שבגינה יש להרשיע את המערער; הצדדים הסכימו כי במסגרת טיעוניהם לא תעלה כל טענה מצד הסנגור לפיה בעת הדריכה אוים המערער על ידי המנוח או חברו, או פעל כך מתוך תחושת איום סובייקטיבית. בהמשך להסדר זה טענה המשיבה כי יש להרשיע את המערער בעבירת הריגה ותקיפה הגורמת חבלה ממשית בנסיבות מחמירות, לפי סעיפים 298 ו-380 בשילוב עם 382(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ההגנה גרסה כי מעשיו של המערער מהווים, לכל היותר, עבירה של גרם מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין. במחלוקת האמורה אימץ השופט המלומד של בית המשפט המחוזי את השקפת המשיבה. הוא קבע כי נשקו של המערער לא היה נצור מן הטעם הפשוט שאם היה המצב שונה לא היתה נוצרת ירייה. ובאשר לשאלה שבמחלוקת נקבע: "דעתי היא שמודעות [המערער] לכך שהוא מחזיק בידו כלי נשק, שהוא כלי מסוכן שנועד להרוג, מודעותו לדריכת הנשק והכנסת כדור לבית הבליעה תוך שהוא מכוון את הנשק לעברו של אדם ואיננו בוחן את נצירת הנשק מקיימת הן את הרכיב העובדתי והן את הרכיב הנפשי של עבירת הריגה (הרכיב הנפשי, בדרגה של "קלות דעת")". (ראו עמ' 3 להכרעת הדין). ובהמשך (ראו עמ' 4) הוסיף בית המשפט: "חזקה על מי שמכוון נשק כלפי אחר ואגב כך טוען אותו במחסנית ודורך אותו, שהוא מודע לסיכון המוחשי לחיי אדם הגלום בפעולה כזאת". בעקבות הרשעת המערער, דן אותו בית המשפט המחוזי לשנת מאסר, ושנה וחצי מאסר על-תנאי. 3. כנגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו שני ערעורים, באחד (ע"פ 10861/08) משיג המערער כנגד הרשעתו והעונש שהושת עליו. באחר (ע"פ 10833/08) מלינה המשיבה על קולת העונש. באשר לערעור כנגד ההרשעה, נטען כי המערער לא ביצע פעולה רצונית ומודעת של לחיצה על ההדק, והדבר נגרם בהיסח דעת; לחיצה על ההדק טומנת בחובה ציפייה מיידית של הסכנה ותוצאותיה; טעינה ודריכה של נשק יוצרות סיכון אובייקטיבי, שבפניו יש לנקוט באמצעי זהירות סבירים. אולם, אין אדם צופה שפעולות אלו כשלעצמן תגרומנה לתוצאה קטלנית כל עוד לא נלחץ ההדק; אין לגזור לעניינו של המערער גזרה שווה מע"פ 1982/98 מירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 145 (1998), הואיל ושם כיוון הנאשם את הנשק לעבר הקורבן ולחץ על ההדק מבלי שהקדים ובדק כי הנשק אינו טעון ודרוך. בעניינו של המערער הוא היה מודע לטעינה ולדריכה, אולם לא היה מודע לתוצאות של לחיצה על ההדק. באשר לעונש (שנה מאסר ושנה וחצי מאסר על-תנאי) – נטען כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערער, הואיל ומדובר באדם צעיר,שהיה בשרות חובה, ובמצב של חרדה ובלבול ביצע טעות גורלית. המערער מצר על האירוע, ובשעה שהתרחש הוא ניסה לסייע למנוח; הוא רדוף אשמה, ועקב כך מקבל טיפול תרופתי; עד למקרה זה ניהל המערער אורח חיים נורמטיבי. בנסיבות אלו עתירת המערער היא להקל בעונשו גם אם הרשעתו תעמוד בעינה, ומקל וחומר אם תשתנה. מנגד, טוענת המשיבה כי העונש שנגזר אינו הולם את חומרת העבירות בהן הורשע המערער, מחטיא את מטרות ההרתעה וסוטה ממדיניות הענשה הראויה. כן נטען, כי המערער לא הפנה את הנשק לעבר המנוח והמתלונן עקב בלבול וחשש מסוים (כקביעתו של בית המשפט המחוזי בגזר-הדין), אלא בכוונת מכוון לאיים ולהטיל מורא על השניים, תוך ניצול כוח השררה. 4. כדי לקבוע אם במערער התקיים היסוד הנפשי לעניין עבירת הריגה, נשוב ונזכיר מקצת מן העובדות בהן הודה. לאחר עיכובם של המנוח וחברו הכו אותם המערער וקאסה באמצעות אלה. לאחר מכן הם נדרשו לשבת כשגבם אל הקיר, והמערער נותר לשמור עליהם. בשלב זה דרך המערער את נשקו שלא כדין (ראו סעיף 7 לעובדות) במטרה לאיים עליהם ולהרתיעם. התשובה לשאלה מדוע היה מוסכם על הכל כי דריכת הנשק היתה "שלא כדין", מצויה בהסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים מכוחו לא היה רשאי המערער לטעון כי בעת הדריכה הוא אוים על ידי המנוח או חברו, או פעל כך מתוך תחושת איום סובייקטיבית. הנה כי כן, לא שיקולים של הגנה עצמית הנחו את המערער בהתנהגותו, אלא, רצון להרתיע את המנוח והמתלונן על ידי איום בנשק. מכאן המסקנה הנוספת, שהמערער כלל לא היה צריך לדרוך את נשקו, ולמצער הוא היה מצווה להקפיד הקפדה יתרה בכללי בטיחות שביחס לכל חייל חזקה שהוא מודע להם, ולעניין זה לא טענה ההגנה אחרת וממילא גם לא הובאו על ידה ראיות לסתור. ברם, בעוד שמעשה כזה לו עמד לבדו היה עשוי לשמש בסיס לעבירה של מעשה פזיזות או רשלנות (ראו סעיף 338 לחוק העונשין), אין בו די כדי לבסס הרשעה בעבירת הריגה. בזו האחרונה נדרש להוכיח קיומו של יסוד נפשי של מחשבה פלילית, כאמור בסעיף 20(א) לחוק העונשין, וזה מורכב משלושה: מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת תוצאה קטלנית (ע"פ 8250/07 מדינת ישראל נ' שלום, לא פורסם, 3.10.06; ע"פ 8827/01 טרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 506 (2003); ע"פ 4351/00 מדינת ישראל נ' אבו אלהווא, פ"ד נה(3) 327 (2001); ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5), 80 (2000). ולעניינו של המערער – הוא היה מודע לטיב המעשה – דריכת הנשק עמו ביקש לאיים על המנוח והמתלונן במטרה להרתיעם. הוא היה גם מודע שבעקבות דריכת הנשק נשלמו כל ההכנות ליצירת ירי, וכל שנותר לעשות הוא ללחוץ על ההדק. כחייל, חזקה על המערער שגם ידע כי לחיצה על ההדק יכולה להתרחש אף באקראי או בהיסח הדעת, הואיל ומדובר בכלי ש"הסיכון הכרוך בטיפול בו טבוע בו מטבע ברייתו" (בלשונו של כב' השופט ג' קדמי ב"פרשת מירו"). כדי למנוע את אותו סיכון נקבעו כללי בטיחות לטיפול בנשק, לדוגמה, בדיקתו מבלי שיהיה מכוון לאדם או על ידי נצירתו. המערער לא נקט באף לא אחד מאלה למרות שהיה מודע לסכנה ולתוצאה הקטלנית הכרוכות במעשיו. ומאחר ועל הכל מוסכם כי הוא לא התכוון לגרום למותו של המנוח, כל שנותר לקבוע הוא כי המערער נהג בקלות-דעת, היינו, בידיעה שכתוצאה ממעשהו (דריכת הנשק) ומחדלו (אי-בדיקת הנשק ונצירתו), עלול להיווצר ירי שיגרום למותו של אדם. בנסיבות אלו הוא נטל על עצמו סיכון בלתי סביר, אותו קיווה למנוע, ולמרבה הדאבה תקווה זו נתבדתה. נוכח כל אלה הייתי דוחה את הערעור כנגד ההרשעה. 5. באשר לערעור כנגד העונש – המערער חטא בשורה של מעשים אשר הסתיימו בתוצאה שאין קשה ממנה. תחילתה של הפרשה באלימות בה נקטו המערער וחברו, חיילים בשרות חובה, כלפי מי שכל חטאם הסתכם בשהייה בישראל שלא כחוק. אכן, בשהייה זו כרוך סיכון רב לציבור, אולם מכאן ועד לשימוש באלימות שלא לצורך על ידי מי שהופקדו לשמור על החוק, הדרך ארוכה. התנהגות זו כשלעצמה חייבה את גזירתו של מאסר למערער, ומסקנה זו מתחייבת ביתר שאת נוכח התוצאה הקטלנית בה הסתיים מפגשו של המערער עם המנוח. בנסיבות אלו מקובלת עלינו השקפת המדינה לפיה אין בעונש אותו גזר בית המשפט המחוזי מענה הולם לחומרתן של העבירות, ולפיכך, ובצד דחיית הערעור בע"פ 10861/08 אנו מקבלים את הערעור בע"פ 10833/08, ומעמידים את תקופת המאסר בפועל בה ישא המערער על שנתיים. המאסר על-תנאי נותר על כנו. ניתן היום, א' באדר התשס"ט (25.2.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08108330_O02.docהג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il