אבנר - איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ. ארזים-הנדסה טכנולוגית 1

פסק-דין בתיק ע"א 10832/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 10832/06 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערערת: אבנר - איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ארזים - הנדסה טכנולוגיות (אחזקות) 1991 בע"מ 2. הפניקס הישראלי חברה לבטוח בע"מ 3. סולל בונה בנין ותשתית מרחב טרומי בע"מ 4. אליהו-חברה לבטוח בע"מ 5. דימיטרי טרפקצ'וק 6. אוקסנה טרפקצ'וק 7. א. הנפלד מפעלי מתכת בע"מ 8. אינג' יהלום דב 9. מנחם גייצמן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-ת"א 563/96 מיום 14.11.2006 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' דר בשם המערערת: עו"ד יוסף אפק בשם המשיבים 1-2: עו"ד יצחק שפרבר בשם המשיבים 3-4: עו"ד חיים גלזר בשם המשיבה 7: עו"ד עופר שגיא בשם המשיב 8: עו"ד אפרת ארנון בשם המשיב 9: עו"ד ליאור סלומון; עו"ד א. אלרום פסק-דין המשנָה לנשיא מ' נאור: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא י' דר) שדחה את תביעת המערערת לאפשר לה לקבל שיפוי בעקבות פיצוי שהעניקה לנפגע מכלי שאינו לאמיתו של דבר "רכב מנועי", אך בוטח כאילו היה כזה. הפיצוי שולם בהתאם להלכה שנקבעה ב-ע"א 5757/97 אליהו, חברה לביטוח בע"מ נ' חמאדה, פ"ד נג(5) 849 (1999). העובדות הצריכות לעניין 1. דימיטרי טרפקצ'וק (להלן: הנפגע) נפגע בתאונה שארעה ביום 22.4.1996. תאונה זו נגרמה על ידי עגורן בעת שהנפגע שטף כלי עבודה במקום עבודתו. הנפגע היה עובד של חברת ארזים - הנדסה טכנולוגיות (אחזקות) 1991 בע"מ, שהיא חברת כוח אדם (להלן: ארזים). מפעילת העגורן שפגע בנפגע היא חברת סולל בונה בנין ותשתית בע"מ (להלן: סו"ב בנין ותשתית). הנפגע נשלח על ידי ארזים לעבוד בסו"ב בנין ותשתית, מכוח חוזה בין ארזים לבין סו"ב בנין ותשתית להספקת עובדים (להלן גם: החוזה להספקת עובדים). יצוין כי על החותמת שעמה חתמה סו"ב בנין ותשתית על החוזה להספקת עובדים מופיע המלל "סולל בונה בנין ותשתית בע"מ המרחב הטרומי ומחלקה לעבודות מיוחדות". 2. חברת ארזים בוטחה על ידי חברת הפניקס הישראלי חברה לבטוח בע"מ (להלן: הפניקס) בפוליסות ביטוח מעבידים וביטוח צד ג'. ארזים התחייבה בחוזה להספקת עובדים להוסיף את סו"ב בנין ותשתית כמוטבת בפוליסות הביטוח של ארזים. המבטחת של ארזים, הפניקס, הוסיפה את "סולל בונה" כמוטבת בפוליסות של ארזים. כן הופיעה בחוזה להספקת עובדים, בסעיף 3.7 שבו, תניית שיפוי כללית הקובעת כי: "החברה [ארזים- מ"נ] תשפה ותפצה את המזמין [סו"ב בנין ותשתית- מ"נ] בגין כל תביעה שתוגש ע"י מי מהעובדים הנ"ל או צד ג' כל שהוא ושעילתה נזק גופני או נזק לרכוש שנגרמה להם בעת ו/או בקשר למתן השירותים עפ"י הסכם זה" (להלן: תניית השיפוי). סו"ב בנין ותשתית בוטחה גם על ידי חברת אליהו - חברה לבטוח בע"מ (להלן: אליהו) בביטוח מעבידים ובביטוח צד ג'. 3. העגורן היה מבוטח אף הוא במשותף על ידי אליהו ועל ידי אבנר - איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ (להלן: אבנר או המערערת). אליהו ואבנר הוציאו לעגורן "תעודה ופוליסת ביטוח חובה", וזאת על-פי פקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970 (להלן: פקודת הביטוח), בחלוקה של 50% לכל אחת, כשהאחריות של כל אחת מהחברות על-פי הפוליסה היא לחלקה בלבד. שם בעל הפוליסה בתעודת ביטוח החובה הוא "סולל-בונה בע"מ". שם זה, כך אדגיש, אינו זהה לשמו של סו"ב בנין ותשתית ("סולל בונה בנין ותשתית בע"מ"). לכאורה מדובר בשני תאגידים שונים (ויצוין לענין זה כי מופיעות ברשימת המבוטחים שבמפרט לפוליסה לביטוח אחריות כלפי צד שלישי/אחריות המוצר/אחריות מקצועית של אליהו (נספח ו' לאסמכתאות המערערת) גם "סולל בונה בע"מ" וגם – "סולל בונה בנין ותשתית בע"מ"). דא עקא, שמכתבי הטענות של המערערת ושל ארזים והפניקס בבית המשפט קמא עולה הסכמה, לפיה דווקא סו"ב בנין ותשתית היתה המבוטחת בתעודת ביטוח החובה (ס' 12 בצירוף הגדרת "סו"ב" בראשית "תשובת 'אבנר' (נתבעת 5) לסיכומי הנתבעים" בת.א. 563/96 מיום 9.11.2006; סעיף 19 לסיכומי המשיבים 1 ו-2 מיום 17.2.2008; סעיף 42 לסיכומי הנתבעות 1-2 מיום 7.6.2006). כך, על אף התמיהה שבדבר, בפנינו הסכמה בין המערערת לבין ארזים והפניקס שהמבוטחת בפוליסת החובה היתה סו"ב בנין ותשתית, ואין טענה כי מדובר בתאגידים שונים. זו תהא איפוא הנחתי להמשך הדרך. 4. בעקבות התאונה, תבעו הנפגע ואשתו תחילה את "סולל בונה בנין ותשתית מרחב טרומי בע"מ" [כך], את ארזים ואת הפניקס לתשלום פיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם. במסגרת קדם המשפט, עתרו ארזים והפניקס שיותר להם לצרף את אליהו ואבנר כנתבעות נוספות, וזאת למקרה שהתאונה בה נפצע הנפגע תוכר כתאונת דרכים. לאחר שהתקבלה הסכמת מרבית הצדדים (למעט הסכמת סו"ב בנין ותשתית) צורפו המבטחות אליהו ואבנר, כמבטחות של העגורן, לתביעה. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו על צירוף המבטחות כי אין מחלוקת שהעגורן, שהוא הכלי שעל-פי כתב התביעה פגע בנפגע, אינו תואם את ההגדרה ל"כלי רכב מנועי" כפי שמופיע בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן – חוק הפיצויים), ואולם, בעת הגשת התביעה, עמד בפני בית משפט זה ע"א 5757/97 אליהו, חברה לביטוח בע"מ נ' חמאדה, פ"ד נג(5) 849 (1999) (להלן: חמאדה). בעוד ההליכים בבית המשפט המחוזי תלויים ועומדים נפלה הכרעה בעניין חמאדה. נקבע כי כאשר הוצאה תעודת ביטוח על כלי למרות שאין הוא תואם את הגדרת "רכב מנועי" בחוק הפיצויים, על המבטחת לשלם לנפגע פיצויים לפי החוק, ועל כן הוחלט בענייננו כי יש הצדקה לצירוף המבטחות של העגורן לתביעה. 5. לאור ההליך שהיה תלוי ועומד בפרשת חמאדה, נעשו מאמצים במסגרת קדם המשפט להגיע להסדר מוסכם לעניין נזקו של הנפגע. בהליכי פשרה הגיעו הצדדים להסכמה שאושרה כפסק דין חלקי, לפיה הנתבעים חויבו בהסכמה לפצות את הנפגע בסכום של 550,000 ₪ בתוספת הצמדה מיום 11.4.1999 ועד ליום התשלום בפועל. בהסכם נקבע כי הסכום ישולם רק לאחר הקביעה בשאלה על מי מהנתבעים מוטלת חובת התשלום. ביני לביני, ניתנה ההכרעה בעניין חמאדה. שם נקבע כי חובת התשלום במקרה של הוצאת תעודת ביטוח חובה לכלי למרות שאינו עונה על ההגדרה של "רכב מנועי" בחוק הפיצויים, חלה על המבטחת של הכלי, וזאת מכוח התעודה שהוצאה. בפסק דין חמאדה אושר הפיצוי שנפסק לנפגע שם לפי חוק הפיצויים. בענייננו, בעקבות הפסיקה בענין חמאדה, קבע בית המשפט המחוזי כי אליהו אינה יכולה להתנער מחובתה לפצות את הנפגע על נזקים שנגרמו לו מחמת שימוש בעגורן שבוטח על ידי אליהו ככלי רכב, אף שעל-פי הגדרתו בדין, הוא אינו כזה. הסכום הנפסק שולם לתובע. לא ברור מי שילם לנפגע את הסכום הנפסק. בהליכי הערעור שבפנינו טענה אבנר שהיא "מימנה" את כל הפיצויים על-פי הסדר עם סו"ב בנין ותשתית ואליהו (סעיף ג(2) ל"סיכומי תשובה מטעם המערערת בתשובה לסיכומים מטעם המשיבות 1,2,7,9" בע"א 10832/06; בדיון שהתקיים בערעור טען ב"כ המערערת כי "אבנ"ר אמנם שילמה את כל הסכום"). קודם לכן, בבית המשפט המחוזי, טענה המערערת כי "סו"ב, אבנר ואליהו שילמו לנפגע את סכום הפיצויים ובחלקים שווים..." (סעיף י-1 לסיכומי המערערת מיום 7.3.2006). ב-בש"א 5251/01 מיום 22.3.2001 דווקא אליהו טענה שהיא שילמה את כל הסכום (שם, סעיף 3). כך או אחרת, ארזים, הפניקס, סו"ב בנין ותשתית ואליהו הסכימו כולן בערעור זה כי אבנר היא זו ששילמה את כל סכום הפיצויים לנפגע (סעיף 19 לסיכומי ארזים והפניקס; סעיף 2 ל"השלמת טיעון מטעם המשיבות 3-4 (סו"ב ואליהו) מיום 1.4.2009). עם קבלת סכום הפיצויים המוסכם, יצא הנפגע עצמו מהתמונה. השאלה שנותרה לדיון בבית המשפט המחוזי היתה שאלת הזכות להשתתפות מצדדים שלישיים ו/או לשיפוי מהם, על בסיס עילות בדיני הנזיקין ודיני החוזים. 6. בית המשפט המחוזי (השופט י' דר) קבע כי אין להתיר לאליהו או לאבנר לתבוע שיפוי והשתתפות על הסכום ששולם. בית המשפט הבהיר, כי נוכח עקרון איסור החזרה המופיע בחוק הפיצויים ומטעמי מדיניות משפטית הכוללים, בין היתר, שיקולי יעילות וצדק, אין מקום להעמיד את מי שביטח את העגורן בתור כלי רכב מנועי, במצב טוב יותר, המאפשר לו תביעת שיפוי, רק מחמת העובדה שהכלי אינו עונה להגדרה של כלי רכב מנועי. כך, אין לאפשר למי שגבה פרמיות וביטוחים על כלי בתור כלי רכב מנועי להחריג את עקרון איסור החזרה המופיע בחוק הפיצויים ולדרוש שיפוי מגורם שלישי. 7. על החלטה זו הוגש ערעור ראשון לבית המשפט זה (ע"א 3035/01 אבנר – איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' ארזים הנדסה טכנולוגית 1991 בע"מ (לא פורסם, 22.5.2003; להלן גם: הערעור הראשון)). נדגיש כאן כי אליהו וסו"ב בנין ותשתית לא היו מערערות בערעור הראשון, ואף לא בערעור השני – זה המונח לפנינו. על חשיבות עובדה זו אעמוד בהמשך הדברים. במהלך הדיון בערעור הראשון צמצמה אבנר את טענותיה למישור החוזי בלבד. אבנר הסתמכה על החוזה להספקת עובדים שבין סולל בונה ובין ארזים, אשר כולל את תניית השיפוי שצוטטה לעיל. אבנר טענה כי היא באה בנעליה של סו"ב בנין ותשתית. אבנר טענה כי עומדת לה הזכות לשיפוי ולהשתתפות מאת ארזים, מאת המבטחת של ארזים )הפניקס( ומאת צדדים שלישיים נוספים. בית משפט זה (השופטים ת' אור, מ' חשין ו-א' א' לוי) קבע בערעור הראשון כי לא נערך דיון לגופו של עניין בטענותיה החוזיות של אבנר. עוד נקבע כי הכרעה בטענות החוזיות עשויה להצריך הכרעה במחלוקות נוספות ובזכויות שלהן טוענות ארזים והפניקס כלפי אחרים. על כן הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שיכריע בטענת אבנר ואליהו לשיפוי או להשתתפות מכוח החוזה וכן יידרש לכל השאלות הנלוות. 8. לאחר שהוחזר אליו התיק בחן בית המשפט המחוזי (סגן הנשיא י דר) מחדש את הטענות החוזיות שהעלתה אבנר. בענין הטענות החוזיות של אבנר, הסכימו הצדדים בבית המשפט המחוזי להימנע משמיעת עדים וכי פסק הדין יינתן לפי המסמכים והסיכומים (סעיף 1.4 לפסק הדין מושא הערעור). בית המשפט המחוזי הגיע שוב למסקנה כי יש לדחות את דרישת השיפוי. בית המשפט הוסיף כי לשאלה האם יש להכיר באפשרות שיפוי, מקום שהמבטח מושתק מלכפור בכך שהכלי הוא כלי רכב מכוח פוליסה שהוציא, יש שתי תשובות אפשריות. האחת, כי התביעה דרך חוק הפיצויים אינה צריכה לחסום את דרכו של המבטח לגבות דמי השתתפות מאחרים שנטלו על עצמם התחייבות חוזית נפרדת לשפות במקרה של תאונה. השנייה, כי כאשר הפך הכלי לכלי רכב, מכוח הפוליסה שהוצאה, ובעקבותיה התאונה הוגדרה כתאונת דרכים במערך היחסים שבין הניזוק, המזיק והמבטח, יש להחיל על התאונה את הוראות חוק הפיצויים, לרבות הכלל בדבר ייחוד העילה, ואין אפשרות לאפשר זכות חזרה. בית המשפט קבע כי מבחינת שיקולי מדיניות שיפוטית העמדה השנייה היא העמדה הנכונה. בית המשפט הוסיף כי שיקולי תניות חוזיות עם קבלנים נדחקים אל מול שיקולים העומדים מנגד. שיקולים אחרונים אלה, לפי בית המשפט המחוזי, כוללים הגינות והרתעה המחייבות הטלת הפיצוי על המבטח שהסכים לבטח כלי שאינו "רכב מנועי" בתעודת ביטוח חובה. כן כוללים הם, לפי פסק הדין של בית המשפט המחוזי, את הפשטות שבקביעה לפיה חוק הפיצויים, הכולל חריגים מעטים לעקרון העדר זכות החזרה (שאף הם מתפרשים בצמצום), יחול במצב כזה לא רק ביחסים בין המבטח לבין הנפגע, אלא גם ביחסים בין המבטח לבין אחרים. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי "גם לאחר שהוגשו לי החוזים שעליהם הסתמכו ב"כ הצדדים וגם לאחר קריאת הסיכומים, לא שוכנעתי שיש הצדקה לאפשר השתתפות או שיפוי למי שביטח כלי שאינו כלי רכב, וחוייב עקב כך לפצות את מי שנפגע מחמת השימוש באותו כלי" (פסקה 3.2 לפסק הדין). 9. גם הפעם ערערה אבנר, וזה הערעור שבפנינו. גם הפעם אליהו וסו"ב בנין ותשתית לא ערערו והן משיבות בלבד, אם כי הן הצטרפו בסיכומיהן כמשיבות לטענות אבנר. טענות המערערת, סו"ב בנין ותשתית ואליהו 10. לטענת אבנר, לדבריה הצטרפו כאמור סו"ב בנין ותשתית ואליהו בסיכומים, שגה בית המשפט קמא בכך שלא הכיר בזכות השיפוי מכוח החוזה שנחתם בין ארזים לבין סו"ב בנין ותשתית. לטענתה, בפסק דין חמאדה נקבע כי כאשר מוצאת תעודת ביטוח חובה לכלי שאינו "רכב מנועי", המבטח מחויב כלפי הנפגע לפי חוק הפיצויים; אך בית המשפט השאיר באותה פרשה את סוגיית השיפוי וההשתתפות כלפי צדדים אחרים בצריך עיון. לטענת אבנר, בפסק הדין הראשון בענייננו, בכך שבית המשפט העליון החזיר את התיק לדיון בטענות החוזיות הוא למעשה קבע שהדרך אינה חסומה מפני תביעות שיפוי והשתתפות חוזיות. 11. לטענת אבנר, יש לה זכות לתבוע השתתפות והשבה מכוח חוזה ומכוח "כפל ביטוח" (כפי שיפורט, אבנר טענה בהמשך הדיון בערעור כי אין מקום לטענת כפל ביטוח). נטען כי סעיף 9 לחוק הפיצויים מונע חזרה רק לאדם אחר החייב פיצויים לפי חוק הפיצויים, וסעיף 8 לחוק זה קובע את ייחוד העילה רק לתובע לפי החוק, ולא לנתבע לפי החוק. לפי פסק דין חמאדה ממילא אין מחילים את כל הוראות חוק הפיצויים על מקרה שבו הכלי אינו "רכב מנועי". נטען כי החיוב לפי פסק דין חמאדה אינו חיוב סטטוטורי לפי חוק הפיצויים, אלא חיוב מכוח מעמדה של תעודת ביטוח החובה כחוזה ביטוח. אבנר טוענת כי לא ניתן להחזיק בחבל בשני קצותיו: לקבוע כי קיים חוזה ביטוח על אף שלא מדובר ב"רכב מנועי", אך לשלול את תחולת הכללים החלים על חוזה ביטוח, לרבות זכות חזרה. העקרון המנחה הוא מניעת התעשרות שלא כדין של הצדדים האחרים החבים אף הם בעקבות התאונה. 12. אבנר טוענת כי בענייננו ארזים התחייבה בחוזה ליטול על עצמה את כל האחריות לנזק שייגרם למי מעובדי ארזים לרבות הנפגע, ואילו הפניקס, בפוליסה שהוציאה, הבהירה כי היא החייב הראשון והבלעדי לכל נזק שייגרם למי מעובדי ארזים. לטענת אבנר, עת שבית המשפט המחוזי ביכר שיקולים כגון יעילות וצדק, הגינות, תקנת הציבור וערכי יסוד אחרים בהחלטתו שלא לאפשר תביעת חזרה, הוא לא נתן את המשקל לעקרון לפיו חוזים יש לקיים. לטענת אבנר, התוצאה היא שאבנר ואליהו (אשר כזכור לא הגישה ערעור בערעור הראשון או בערעור הנוכחי) זכאיות לשיפוי מלא בגין כל סכום ששילמו. טענת המשיבות - ארזים והפניקס 13. המשיבות, ארזים והפניקס, טוענות כי יש לדחות את הערעור ולהותיר את פסיקת בית משפט קמא על כנה. לטענתן, פועלה היחיד של הלכת חמאדה הוא להשתיק חברת ביטוח שהוציאה תעודת ביטוח חובה מלהתכחש לה, והלכה זו אינה יוצרת לנפגע עילת תביעה מסוג חדש אשר תצמיח למבטחת זכות שיפוי, רק בגין העובדה שהמבטחת כשלה בניסוח תעודת החובה. נטען כי מתן היתר לשיפוי תיטיב שלא לצורך עם אבנר. העובדה שאבנר ואליהו הוציאו תעודת ביטוח, שבעקבותיה נגבו פרמיות מלאות על העגורן בתור "רכב מנועי" – פרמיות גבוהות המניחות שלמבטחת אין זכות חזרה – פירושה שהן נטלו על עצמן את הסיכון לתשלום פיצוי לבדן במקרה של פגיעה. עוד הוסיפו ארזים והפניקס, שאין להצמיח לאבנר זכויות יתר כדוגמת זכות השיפוי, רק מאחר שהתברר על-פי הפסיקה שניתנה לאחר עשיית הפוליסה שהכלי אינו "רכב מנועי". נטען כי הכרה בזכות החזרה תחזיר את "קן הצרעות" שבהתדיינות שביקש המחוקק לחסוך מהנפגע בחוק הפיצויים. הרי בניגוד למבטחות שהוציאו את תעודת החובה, המשטר החל על הצדדים הנוספים אינו משטר אחריות מוחלטת אלא משטר אשם, והם יהיו רשאים להתגונן. כך, הנפגע יהיה חשוף לסיכון להפחתת פיצוייו או אף שלילתם בגין טענות אשם תורם. לטענת ארזים והפניקס, גם הפן הדיוני נוטה נגד מתן זכות חזרה. אין לשיטתן אפשרות לנתק בין תביעת הנפגע לבין תביעת החזרה, וכאשר הנפגע כבר קיבל את הפיצוי, לא יהיה לו ענין להשתתף בהליכים שבין הצדדים האחרים ולא ניתן יהיה לכפות עליו לעמוד לבדיקה רפואית לאחר שתביעתו הסתיימה. יהיה זה מרחיק לכת, טוענות הן, להתלות את הפיצויים בהסכמת הנפגע לעמוד לבדיקות כאלה. הנפגע אמור לעמוד מול צד אחד בהליך פשוט ולא להיגרר להליך מורכב עם צדדים שלישיים. לטענת ארזים והפניקס, תכלית זכות החזרה המצומצמת לפי סעיף 9 לחוק הפיצויים היא הרתעת נהגים שסרחו ולא הרתעת מזיקים אחרים. ארזים והפניקס מפנות ל-ע"א 3765/95 חוסיין נ' ד"ר טורם, פ"ד נ(5) 573 (1996) (להלן: פסק דין אכרם חוסיין), בו נפסק שאין למבטחת בביטוח חובה זכות חזרה בגין החמרת נזקי תאונת דרכים עקב טיפול רפואי לקוי, כאשר הנמקת פסק הדין היתה שתכלית חוק הפיצויים היא לייתר הדיון בשאלת האשם. נטען כי אין הבדל עיוני או מעשי בין זכות חזרה נזיקית לבין זכות חזרה חוזית. ממילא במקרים רבים ניתן לנסח עילה כעילה נזיקית או כעילה חוזית, והכרה בזכות חזרה היא בגדר מדרון חלקלק. 14. לחילופין, טענו ארזים והפניקס כי אף אם תוכר אפשרות שיפוי בעת הטלת אחריות מכוח הלכת חמאדה, הרי שבמקרה דנן אין בסיס לתביעה שכזו. לטענת ארזים והפניקס אין כל יריבות משפטית בין אבנר לבין ארזים וזאת משום שלא נחתם ביניהן כל הסכם. אבנר אמנם שילמה בפועל את סכום הנזק מכוח תעודת ביטוח החובה שהוצאה לעגורן, אולם ההסכם מושא התביעה הוא הסכם בין ארזים ובין סו"ב בנין ותשתית ולאבנר אין כל נגיעה אליו (ודוק: כאמור לעיל, ארזים והפניקס טוענות שאין זכות שיפוי כי אין חוזה בין אבנר לבין ארזים ולא עקב העדר הזהות בין סו"ב בנין ותשתית (שהתקשרה בחוזה עם ארזים) לבין סולל בונה בע"מ (שמופיעה בתעודת החובה כבעלת הפוליסה)). נטען כי סעיף השיפוי מיועד לשפות את סו"ב בנין ותשתית על חסרון כיס שנגרם לסו"ב בנין ותשתית; אך אבנר שילמה את הפיצוי, וסו"ב בנין ותשתית לא שילמה פיצוי כלשהו ולא נגרם לה חסרון כיס מכל סוג אחר (כגון תשלום השתתפות עצמית או עליית פרמיות ביטוח). כן נטען כי סעיף השיפוי בין ארזים לבין סו"ב בנין ותשתית אינו חל כאשר הגורם לנזק היה סו"ב בנין ותשתית עצמה. עוד טוענות הפניקס וארזים כי אף אם היתה לסו"ב בנין ותשתית עילת שיפוי, העילה היא נגד ארזים אשר חתמה על החוזה להספקת עובדים, ולא נגד הפניקס אשר אינה חתומה על חוזה זה. כך או אחרת, לדעת ארזים והפניקס, אף אם הייתה אפשרות לדרוש שיפוי, הרי שאבנר אינה יכולה להיבנות מזכויות הממוענות לסו"ב בנין ותשתית, מבלי שהזכויות הוקנו לה. 15. כן טוענות ארזים והפניקס, כי ההרחבה בפוליסה של הפניקס המוסיפה את "סולל בונה" כמוטבת היתה מותנית באישור מראש של הסכם ארזים-סו"ב בנין ותשתית על ידי הפניקס, דבר אשר לא הוכח. טענות הצדדים השלישיים 16. בהתאם להחלטת הרשמת ג' לוין מיום 11.5.2008 (ערעור על ההחלטה נדחה – בש"א 5112/08), צורפו לערעור צדדים שלישיים שהיו צד להתדיינות בבית המשפט המחוזי: א. הנפלד-מפעלי מתכת בע"מ (משיבה 7), אינג' דב יהלום (משיב 8) ומנחם גייצימן (משיב 9). צדדים שלישיים אלו היו צד להתדיינות מכוח הודעות צד ג' שהוגשו לבית המשפט המחוזי, והם הגישו את סיכומיהם בנוגע למחלוקת. משיבים אלה טוענים בערעור כי הם מצטרפים לעמדה שהציגו ארזים והפניקס, לפיה יש לדחות את ערעורה של אבנר. משיבה 7 טוענת שמשצמצמה אבנר את טענותיה למישור החוזי, אין היא יכולה לטעון לזכות שיפוי מכוח חוזה שהיא איננה צד לו, ובוודאי שלא יכלה להיות לה הסתמכות לשיפוי מכוח הסכם שכזה. לחילופין, טענה משיבה 7 כי אף אם אבנר הייתה יכולה לטעון לזכות שיפוי, הרי שזכות זו קיימת רק ביחס לחלק שהיא התחייבה לגביו מכוח תעודת הביטוח, קרי בנוגע ל-50% בלבד, ולא מעבר לכך. אבנר אינה יכולה לבקש שיפוי עבור החלק של סולל בונה ו/או אליהו, אשר לא הגישו ערעור. השלמת הטיעון 17. בעקבות הדיון שהתקיים בפנינו התבקשה אבנר להגיש השלמת טיעון ובו פירוט כיצד, לשיטתה, יהיה "אפשר להוציא את התובע מהתמונה" אם תותר זכות השיפוי מכוח חיובים חוזיים. כזכור, בהליך הערכאה הדיונית הוצא הנפגע מהתמונה בהסכמה בעקבות הסכם בין הצדדים בענין סכום הפיצוי ובהמשך מכוח פסק דין חלקי בו נקבע, לפי הלכת חמאדה, כי על המבטח שהוציא את תעודת החובה לשלם את הפיצויים. כך, התובע לא נגרר להליך ממושך וקיבל את הפיצויים. אלא שלא תמיד תושג הסכמה בענין סכום הפיצויים. בהשלמת הטיעון הצביעה אבנר על כך שבסוגיה זו קיימת לקונה בדין. הפתרון אותו הציעה אבנר הוא לתת "רשת בטחון" לנפגע, במסגרתה תוענק לו "חסינות מהותית" ו-"חסינות דיונית". לנפגע קיימת זכות, במקרה שבו הוצאה תעודת חובה לכלי שאינו "רכב מנועי", לבחור בין תביעה לפי הלכת חמאדה לבין תביעה נזיקית רגילה (ע"א 7487/00 מנסור נ' חוג'יראת, פ"ד נז(3) 541 (2003)) (להלן – פסק דין מנסור). לפי הצעת אבנר, מבחינה מהותית, נפגע שיבחר לתבוע לפי הלכת חמאדה יהנה מהגנה של אחריות מוחלטת מצד המבטח, בהתאם לקבוע בחוק הפיצויים. חסינות זו תמנע מצדדים שלישיים לטעון כנגדו לאשם תורם או להיעדר אחריות. מבחינה דיונית, אבנר הציעה שהנפגע יהיה זכאי לחסינות לפיה הצדדים השלישיים יהיו מנועים מלטעון לנכות רפואית השונה מזו שנקבעה על-פי דין או על ידי המומחה הרפואי מטעם בית המשפט. כך, לדעת אבנר, ייצא הנפגע מהתמונה, והטענות הנזיקיות והחוזיות יוותרו רק במישור היחסים שבין הצדדים האחרים לבין עצמם. אבנר מציעה לעבוד בשיטה "דו-שלבית". בשלב הראשון, לסיים את חלקו של הנפגע על ידי מתן פסק דין חלקי לגביו, הכולל את דרגת הנכות שנקבעה בעניינו ואת גובה הפיצוי המגיע לו. האופן היחיד בו ניתן להטרידו הוא על ידי הזמנתו כעד לתאונה בלבד, כפי שניתן להזמין כל אזרח במדינה. בשלב השני ימשיכו שאר הצדדים להתדיין ביניהם אך רק במישור חלוקת האחריות לפיצוי, בהתאם לסכום שנקבע בשלב הראשון. לדעת אבנר ההפרדה האמורה תמנע את סרבול ההליך וכפל התדיינויות. בהצעתה, הציגה אבנר נתונים לפיהם לטענתה סכומי הפיצויים הנפסקים בהתאם לחוק הפיצויים נמוכים יותר מאשר הסכומים הנפסקים בהתאם לפקודת הנזיקין. על כן, לשיטתה, אין סיבה שהצדדים האחרים ישיגו על גובה הפיצויים שיפסקו על-פי חוק הפיצויים. 18. המשיבים הגיבו על הצעת אבנר וטענו כי הדין אינו מאפשר לחייב צדדים שלישיים תוך שלילת זכותם לבדוק את הנפגע, לכפור בחבות כלפיו ולטעון לאשם תורם. לטענתם, לא תמיד הפיצויים לפי חוק הפיצויים נמוכים מפיצויים לפי פקודת הנזיקין. כן נטען כי אין בהצעת אבנר כל הקלה על הסרבול שייווצר בהליך המשפטי. לדעת המשיבים, ככל שיש ריבוי מזיקים וצדדים נוספים, שאלות חבות ואחריות יהיו בלתי נמנעות ולא ניתן יהיה לפטור את הנפגע מלהשיב להן. ספק בעיני המשיבים אם לצדדים יש אינטרס להוציא את הנפגע מהתמונה והחשש הוא מריבוי חוות דעת של מומחים לעניין גובה הנזק, ואף חשש שהנפגע עצמו יהיה נתון ללחצים מצד מזיקים שונים וזאת על מנת שיסכים להפחתת הסכום שייפסק עבורו. על כן, התנגדו המשיבים להצעת אבנר וטענו כי משנקבעה אחריותה של אבנר, כמבטחת על-פי ביטוח החובה, אין הצדקה לאפשר לה לחזור על המשיבים בדרישות שיפוי. דיון והכרעה 19. אקדים מסקנה לניתוח: הגעתי למסקנה כי יש לקבל את ערעורה של אבנר, במובן זה שהיא זכאית לשיפוי בשיעור של 50% מסכום הפיצויים ששולמו לנפגע, בהתאם לחלקה של אבנר בתעודת החובה שהיא הוציאה יחד עם אליהו. כפי שיפורט להלן, גם כאשר מדובר ב"תאונת דרכים", השאלה אם קיימת זכות חזרה בעילה חוזית הותרה בצריך עיון, כאשר מלומדים בדיני תאונות דרכים תומכים בזכות זו. בענייננו, נוכח העובדה שהעגורן לא היה "רכב מנועי", אין המדובר ב"תאונת דרכים" לפי חוק הפיצויים, אלא בפיצוי לפי הלכת חמאדה. לפי הלכה זו, יש לראות בתעודת החובה, חוזה ביטוח לטובת צד ג' (הנפגע), לפי חוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981. מכאן שקמה לאבנר זכות תחלוף לפי סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, על בסיס סעיף השיפוי בחוזה להעסקת עובדים שנכרת בין המבוטחת שלה סו"ב בנין ותשתית לבין ארזים. למצער יש לאבנר זכות השתתפות לפי סעיפים 54-56 ו-61(ב) לחוק החוזים, התשל"ג-1973. אבנר ויתרה על טענת כפל ביטוח, אולם, ממילא, ביחסים שבין אבנר לבין ארזים והפניקס (בכובעה כמבטחת של ארזים), השאלה הראשונית היא מי חב את החיוב העיקרי. ביחסים בין צדדים אלה, החיוב הביטוחי הוא חיוב משני הנגזר מהחיוב העיקרי. מאחר והחיוב העיקרי בענייננו עובר מאבנר לארזים מכוח השתתפות ושיפוי, לא מתעוררת ביחסים בין אבנר לבין הפניקס (כמבטחת של ארזים) שאלה של כפל ביטוח, שכן החיוב החוזי של ארזים מכוח תניית השיפוי מבוטח אצל מבטחת אחת בלבד (המבטחת של ארזים, הפניקס). אבנר אינה זכאית, בהליך זה, לתבוע השתתפות או שיפוי לגבי החלק של אליהו, אשר לא הגישה ערעור על הקביעה לפיה אין זכות חזרה חוזית. גם אם אבנר שילמה בפועל את החלק של אליהו, ואף אם יש לה באופן תיאורטי זכות להשבה מארזים או מהפניקס בעשיית עושר בשל תשלום חובו של אחר, או שיש לה זכות להשבה מאליהו עצמה, אבנר לא טענה לזכויות אלה בהליך זה. זכות חזרה חוזית ב"תאונת דרכים" לפי חוק הפיצויים 20. כפי שיבואר, כאשר מדובר ב"תאונת דרכים" לכל דבר וענין לפי חוק הפיצויים, אין למבטח זכות חזרה למזיק לפי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף; אולם, השאלה אם יש למבטח זכות חזרה חוזית נותרה בצריך עיון. 21. סעיף החוק הראשון הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 9 לחוק הפיצויים, אשר קובע שאין זכות חזרה על אדם אחר החייב בפיצויים לפי חוק הפיצויים, למעט החריגים הקבועים בו: זכות חזרה 9. (א) מי ששילם פיצויים המגיעים לפי חוק זה לא תהא לו זכות חזרה על אדם אחר החייב בפיצויים לפי חוק זה זולת הזכות לחזור על אחד מאלה: (1) מי שאינו זכאי לפיצויים כאמור בסעיף 7 [נפגעים שאינם זכאים לפיצויים – מ"נ]; (2) מי שאין לו ביטוח לפי פקודת הביטוח או שהביטוח שיש לו אינו מכסה את החבות הנדונה, למעט מי שהיה לו ביטוח שנתי שתקפו פג תוך 30 יום לפני התאונה; (3) בעל הרכב או המחזיק בו כאמור בסעיף 7א [בעלים או מחזיק אשר התיר לנהג להשתמש ברכב ללא ביטוח מספיק כמפורט באותו סעיף – מ"נ]. (ב) חבותו של מי שחוזרים עליו לפי סעיף קטן (א), תהיה לפי פקודת הנזיקין. (ג) אין בהוראות סעיף זה כדי לפגוע בזכות החזרה של מעורבים בתאונה לפי סעיף 3(ב) בינם לבין עצמם. לשון סעיף 9 אינה מגבילה את זכות החזרה של מי ששילם פיצויים לפי חוק הפיצויים אלא כלפי אדם אחר אשר חייב פיצויים "לפי חוק זה". כך, סעיף 9 כשלעצמו אינו חוסם את האפשרות של מי ששילם פיצויים לפי חוק הפיצויים לחזור על אדם אחר החייב בפיצויים שלא לפי חוק הפיצויים. סעיף אחר בחוק הפיצויים – סעיף 8 – הוא הסעיף בגינו נשללת זכות השיפוי וההשתתפות כלפי מזיק, שאינו חייב בפיצויים לפי חוק הפיצויים, אך גרם לנזק גוף בתאונת דרכים בעוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סעיף 8 לחוק הפיצויים קובע את "ייחוד העילה" של מי ש"תאונת דרכים" מקימה לו עילת תביעה לפי חוק הפיצויים (להלן: הנפגע). לפי סעיף 8, לנפגע לא תהיה עילת תביעה לפי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף. נפסק כי הוראת סעיף 8 מהווה שלילה מהותית ולא רק חסימה דיונית של עילת הנפגע לפי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף. כלומר, נוכח סעיף 8 לחוק הפיצויים, עילות הנפגע בתאונת דרכים לפי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף לא רק נחסמות – הן אינן קיימות. לאי-קיום עילה לנפגע לפי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף יש חשיבות מכרעת, לענין תביעת שיפוי והשתתפות של מי ששילם פיצויים לפי החוק נגד מזיק. הרי, לפי עקרונות הדין הבסיסיים, לא יכולה לקום למי שחויב בפיצויים זכות לשיפוי ולהשתתפות בדיני נזיקין נגד מזיק, אלא אם יש בסיס לחייב את המזיק לשפות ולהשתתף בפיצויים. בהעדר קיומה של עילת התביעה של הנפגע נגד המזיק לפי פקודת הנזיקין בשל נזק (בעקבות הוראות סעיף 8 לחוק הפיצויים), לא יכולה לקום תביעת שיפוי והשתתפות נגד מזיק לפי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף (פסק דין אכרם חוסיין, בעמ' 586). 22. עינינו הרואות, כי הסיבה שאין למבטחת, החייבת בפיצוי לפי חוק הפיצויים, תביעת שיפוי והשתתפות נגד מזיק בשל נזק גוף, היא שנוכח סעיף 8 לחוק, לא קיימת עילה נגד אותו מזיק לפי פקודת הנזיקין. אם לנפגע עצמו אין עילה נגד המזיק – גם המבטחת לא יכולה לתבוע ממנו השתתפות על בסיס היותו מזיק. בחוק הפיצויים אין הוראה מפורשת השוללת תביעת השתתפות ושיפוי נגד צד שלישי שאינו חייב בפיצויים לפי חוק הפיצויים, בגין עילות שאינן עילות לפי פקודת הנזיקין. אין הוראה מפורשת המונעת זכות חזרה בלתי-נזיקית, לא בסעיף 9 לחוק (המונע חזרה על מי שחייב בפיצויים לפי חוק הפיצויים), ולא בסעיף 8 לחוק (השולל את קיומה של עילת הנפגע לפי פקודת הנזיקין). בפסק דין אכרם חוסיין, בו נפסק שאין זכות להשתתפות ושיפוי נגד מזיק כמתואר לעיל, בית משפט זה השאיר בצריך עיון את שאלת קיומה של זכות השתתפות המושתתת על חבות חוזית אפשרית של הנתבע, להשתתפות כלפי הנפגע בתאונת דרכים. נוסיף, כי לדעתם של המלומדים ריבלין ואנגלרד, עומדת אמנם לרשות מי ששילם פיצויים לפי חוק הפיצויים זכות חזרה בעילות חוזיות (אליעזר ריבלין תאונות דרכים – תחולת החוק, סדרי הדין וחישוב הפיצויים 578 (מהדורה רביעית, 2012); יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 292-295, 386 (מהדורה שלישית, 2005)). זכות חזרה חוזית כאשר המבטחת מחויבת לפי הלכת חמאדה 23. ניתחנו לעיל את סוגיית זכות החזרה החוזית של מבטחת שחויבה בפיצויים לפי חוק הפיצויים, אולם, בענייננו אנו, לא מדובר ב"תאונת דרכים" לפי חוק הפיצויים, אלא בסיטואציה יוצאת דופן. בזמנו הוצאה לעגורן תעודת ביטוח חובה, למרות שבדיעבד, נקבע כי עגורן איננו "רכב מנועי". בהלכת חמאדה נקבע כי במקרה כזה אין המבטח יכול להתנער מחובתו על פי הפוליסה. יש להניח כי מקרים כאלה הם נדירים לאחר שמשמעות המושג "רכב מנועי" הובהרה בפסיקה. 24. התביעה מושא הערעור שלפנינו היא תביעה של נפגע בתאונה שנגרמה על ידי עגורן שאינו נחשב ל"רכב מנועי" על-פי הגדרת חוק הפיצויים. יחד עם זאת, העגורן בוטח באמצעות תעודת ביטוח חובה בהתאם לפקודת הביטוח. בעניין חמאדה נקבע כי מבטח שהוציא תעודת ביטוח חובה לכלי, אף כאשר הסתבר בדיעבד שהכלי אינו תואם את ההגדרה של "רכב מנועי", חייב לשלם פיצויים לכל נפגע בתאונה שבה מעורב הכלי, אם חובה זו הייתה חלה עליו לפי פקודת הביטוח וחוק הפיצויים. בענייננו, אבנר ואליהו, אשר הוציאו תעודת ביטוח לעגורן, מחויבות בתשלום פיצוי לנפגע בעקבות התאונה לאור להלכת חמאדה. 25. בענייננו היתה כאמור השתלשלות יוצאת דופן, כאשר לפני שנפסקה הלכת חמאדה צורפו אליהו ואבנר מכוח תעודת ביטוח החובה שהוצאה לפי פקודת הביטוח. בסופו של דבר ולאחר פסק דין חמאדה בחר הנפגע לקבל פיצויים לפי חוק הפיצויים, והוא יצא מן התמונה (יצוין, בשולי הדברים, כי לאחר שהנפגע שבענייננו בחר במסלול לפי הלכת חמאדה ולאחר שאליהו חויבה בפיצויו בפסק דין חלקי מיום 30.1.2000, נקבע בפרשת מנסור, בבית המשפט המחוזי ולאחר מכן בבית המשפט העליון, שהנפגע מכלי שאינו "רכב מנועי" נוכח תעודת חובה אכן רשאי לבחור בין תביעה על-פי תעודת החובה לבין תביעה נזיקית - ת.א. (חי') 1270/93 מנסור נ' חוג'יראת (לא פורסם, 11.9.2000); פסק דין מנסור). בנסיבות אלה, האם יש לאבנר זכות לחזור על ארזים ו/או הפניקס בתביעת השתתפות או שיפוי? 26. בהלכת חמאדה נקבע כי כאשר המבטח שהוציא תעודת ביטוח חובה לכלי שאינו "רכב מנועי" מחויב לפצות את הנפגע, הבסיס לחיובו הוא בכך שנכרת חוזה ביטוח לפי חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, בין המבטחת לבין המבוטחת (בעלת הכלי) (פסק דין חמאדה, בעמ' 858, 863). הסכמת הצדדים שהכלי הוא "רכב מנועי" לפי חוק הפיצויים אינה יכולה לחייב את בית המשפט, אך אין בכך כדי לפגוע ביכולתם של צדדים להסכם לאמץ, באופן רצוני, ביחסים ביניהם את מתכונת הכיסוי הביטוחי המצוי בפקודת הביטוח (תוך הנחה שהרכב הוא "רכב מנועי") (שם, בעמ' 859). במצב זה, מקור החיובים והזכויות של הצדדים לגבי הכלי המבוטח נעוץ כל כולו בהסכם, שתוכנו תנאי הפוליסה לפי פקודת הביטוח והוראות חוק הפיצויים (שם, בעמ' 860). לנפגע זכות לתבוע פיצויים נוכח מעמד חוזה הביטוח כחוזה לטובת צד שלישי (שם, בעמ' 865-866). בהערה בסיום פסק דין חמאדה, הרהר בית משפט זה בשאלה אם חוזה הביטוח בנסיבות אלה כולל את תוכנו של סעיף 8 לחוק הפיצויים בענין ייחוד עילה אם לאו. צוין, מבלי להכריע, כי בהנחה שתוכנו של סעיף 8 לחוק הפיצויים אינו נכלל בחוזה, ייתכן שעמדה למבטחת שם זכות חזרה על המשיבים אשר גרמו או תרמו ברשלנותם לקרות התאונה (שם, בעמ' 869). ודוק: הכוונה בדברים אלה היא זכות חזרה אפילו על מזיקים שגרמו נזק גוף (במובחן מזכות חזרה חוזית). יוזכר, כפי שבואר לעיל, כי במצב ה"רגיל" שבו מדובר ב"רכב מנועי", זכות חזרה נזיקית אמנם נשללת מכוח סעיף 8 לחוק, אך השאלה אם קיימת זכות חזרה חוזית הותרה בצריך עיון. 27. סיכום ביניים: גם במצב שבו מדובר ב"רכב מנועי", הותרה בצריך עיון השאלה אם יש למבטח לפי חוק הפיצויים זכות חזרה חוזית, כאשר המלומדים ריבלין ואנגלרד סבורים שקיימת זכות כזו. בפסק דין "חמאדה", לגבי מצב שבו לא היה מדובר ב"רכב מנועי", הותרה בצריך עיון השאלה אם יש תחולה כלשהי לעקרון ייחוד העילה בתביעה על בסיס תעודת החובה. אם עקרון ייחוד העילה אינו חל בתביעה שכזו – נשמט, לכאורה, ממילא, הבסיס האפשרי למניעת חזרה חוזית. 28. על מנת להשלים את התמונה נזכיר, כאמור לעיל, כי לאחר מתן פסק דין חמאדה, נקבע בפסק דין מנסור כי בנסיבות שעליהן חלה הלכת חמאדה (כאשר אין "רכב מנועי"), הנפגע אינו חייב לתבוע את המבטחת שהוציאה את תעודת החובה על-פי תעודת החובה, והוא יכול לבחור להגיש תביעה נזיקית נגד מזיקים והמבטחות שלהם. הקביעה בפסק דין מנסור בענין זכותו של הנפגע לתבוע לפי עילה נזיקית אינה הכרעה בשאלה אם רשאי הוא לעשות כן גם כאשר הוא תובע על בסיס תעודת החובה; כלומר – אין בפסק דין מנסור הכרעה בשאלה אם בתביעה על-פי תעודת החובה במתכונת חמאדה פועל עקרון ייחוד העילה. שאלה זו הושארה בצריך עיון בפסק דין מנסור (שם, בעמ' 548 ליד האות ז' עד עמ' 549 ליד האות א'). הקביעה בפסק דין מנסור היתה, שהנפגע, שכאמור אינו נכנס לגדר חוק הפיצויים עקב העדר "רכב מנועי", יכול לבחור שלא להפעיל כלל את זכותו לפי החוזה לטובת צד שלישי לפי הלכת חמאדה. הוא יכול לתבוע, תחת זאת, על בסיס אחר לחלוטין – תביעת נזיקין נגד מזיקים והמבטחות שלהם. בענייננו, כאמור, בחר הנפגע בסופו של דבר לתבוע על בסיס תעודת החובה, וכאמור, השאלות בענין ייחוד עילה ובענין זכות חזרה חוזית במצב זה נותרו פתוחות. 29. איננו נדרשים בערעור שבנדון להכריע בשאלה האם, כאשר מדובר ב"רכב מנועי" ממש, רשאי מי ששילם פיצויים לפי חוק הפיצויים לחזור בתביעת שיפוי והשתתפות בעילה חוזית של הנפגע. השאלה העומדת להכרעתנו היא האם, בנסיבות של הלכת חמאדה, כאשר אין "רכב מנועי" והתביעה היא מכוח החוזה לטובת צד ג' לפי חוק חוזה הביטוח, רשאית המבטחת שהוציאה את תעודת החובה לחזור בתביעת שיפוי או השתתפות בעילה חוזית של המבוטחת (כלומר עילה חוזית של בעלת פוליסת החובה, במובחן מעילה חוזית של הנפגע). לדעתי התשובה לשאלה זו היא חיובית. אבאר. 30. כאמור, כאשר נפגע אדם בתאונה מכלי שאינו "רכב מנועי", רואים בתעודת החובה שהוצאה לכלי חוזה לטובת צד ג', שתניותיו החוזיות כוללות את התוכן של הוראות פקודת הביטוח וחוק הפיצויים. גם אם אניח, לצורך הדיון בלבד ומבלי להכריע בענין, שהוראות סעיפים 8 ו-9 לחוק הפיצויים נכללות בחוזה זה, אין בהן כדי לחסום תביעת חזרה חוזית של המבטחת כפי שיובהר. ראינו לעיל כי סעיף 9 לחוק הפיצויים מונע חזרה רק כלפי מי שחייב פיצויים "לפי חוק זה", והוא אינו מונע חזרה על צד שחייב פיצויים שלא לפי החוק. לכך יש להוסיף, כי בנסיבות הלכת חמאדה, כאשר אין "רכב מנועי", גם הרישא לסעיף 9 המגבילה את זכות החזרה רק לגבי "מי ששילם פיצויים המגיעים לפי חוק זה" אינה מתקיימת. משלם הפיצויים לפי הלכת חמאדה משלם לפי חוזה לטובת צד ג' ולא לפי "חוק זה". עמדנו לעיל על כך, שסעיף 8 לחוק שולל את קיומה של עילה של הנפגע לפי פקודת הנזיקין בשל נזק גוף ולכן גם לא תיתכן תביעת השתתפות ושיפוי המתבססת על עילה נזיקית שכזו. אלא שבענייננו ממילא לא מדובר בתביעת שיפוי והשתתפות נזיקית, אלא בתביעת שיפוי והשתתפות חוזית, ואין בסעיף 8 השולל עילות נזיקיות כדי למנוע תביעה בעילה חוזית. זאת ועוד: כאמור, העילות הנשללות בסעיף 8 לחוק הן עילות של הנפגע, ואילו בענייננו, העילה החוזית שבגינה מעוניינת אבנר לתבוע היא עילת שיפוי חוזית שכלל אינה עילה של הנפגע, אלא עילה של המבוטחת על-פי תעודת החובה (סו"ב בנין ותשתית) נגד ארזים, המעוגנת בחוזה בין המבוטחת לבין ארזים. 31. לדעתי, הפסיקה וכן המשמעות של חוזה לטובת צד ג' מובילות אף הן למסקנה לפיה אין מקום, בתביעה לפי הלכת חמאדה, לחסום תביעת חזרה על בסיס עילה חוזית של המבוטחת (עילה חוזית של בעלת הפוליסה). בפרשת חמאדה, וכן בענייננו, הוכרעה המחלוקת בין הנפגע למי שהוציא את תעודת ביטוח החובה כאילו היה המקרה תאונת דרכים מכוח ביטוח החובה שנעשה. שאלת היחסים בין מבטח החובה לבין צדדים אחרים לא הוכרעה בפרשה זו. נראה לי כי אין למתוח את הפיקציה לפיה יש לראות את הפגיעה "כאילו" היה מדובר בתאונת דרכים מעבר לגבולה של הלכת חמאדה. בפרשת חמאדה נקבע כי הפוליסה שהוצאה שם מהווה חוזה בין הצדדים, וכי מותר לצדדים לאמץ ביחסים ביניהם את מתכונת הכיסוי הביטוחי מתוך הנחה שמדובר ב"רכב מנועי". בית המשפט העלה את השאלה אם במסגרת חוזה הביטוח לטובת צד שלישי חל הכלל בדבר ייחוד העילה. נקבע, כי בהנחה שהכלל אינו חל, עמדה לאליהו זכות חזרה – אף זכות חזרה לפי עילה נזיקית – על המשיבים שם, על מנת שהם ישפו אותה, כולם או חלקם. אך השאלות הללו לא הוכרעו שם. 32. בפרשת מנסור קבע השופט אנגלרד כאמור כי נוכח תעודת ביטוח חובה שהוצאה לכלי שאינו "רכב מנועי", לנפגע זכות בחירה בין עילה במסלול לפי חוק הפיצויים לבין עילה בנזיקין. קביעה זו משמעותה היא ניתוק של הפיקציה "כאילו" מדובר בתאונת דרכים, על-פי בחירתו של הנפגע. הרי החיוב בפיצוי במסלול לפי חוק הפיצויים לפי הלכת חמאדה מתבסס על חוזה לטובת צד שלישי – לטובת הנפגע – ואין בכוחו של חוזה לטובת צד שלישי כדי לחייב את הצד השלישי לוותר על עילות אחרות. השופט אנגלרד קבע: "...חוזה עשוי להיות לטובת צד שלישי, אך לא לרעת צד שלישי. אין בכוחם של שני מתקשרים לגרוע מזכויותיו של אדם שלישי שאיננו צד לחוזה, באמצעות הוראה חוזית גרידא.... התוצאה היא... כי אין בכוחו של חוזה הביטוח, על-אף האינקורפורציה של הוראות חוק הפיצויים, לשלול מן הנפגע את העילה בנזיקין" (פסק דין מנסור, בע' 549)] זהו צעד ראשון בפסיקה בכיוון הגבלת הפיקציה של "תאונת דרכים". נקבע, כי אף אם הוראות סעיף 8 לחוק הפיצויים נכללות בחוזה הביטוח לטובת הנפגע לפי הלכת חמאדה, להוראות אלה יש תחולה לכל היותר בין הצדדים לאותו חוזה – והן לא יכולות לחייב את הצד השלישי (הנפגע), אשר יכול לבחור לוותר על המסלול של הלכת חמאדה ולהגיש תביעת נזיקין רגילה. 33. דומני שדוגמא נוספת באותו כיוון תימצא בפרשה שסיומה הוא ב-רע"א 8779/08 המוסד לביטוח לאומי נ' איילון חברה לבטוח בע"מ (טרם פורסם, 12.3.2009), בהחלטתו של המשנה לנשיאה ריבלין שלא ליתן למוסד לביטוח לאומי רשות ערעור. גם כאן ביטחו חברות הביטוח המשיבות כלי שאינו "רכב מנועי" שהיה מעורב בתאונה, ונקבע כי לאור הלכת חמאדה, מכוח הסכמת הצדדים על המבטחות לשאת בנזקיו של הניזוק. המוסד לביטוח לאומי תבע מהמשיבות שיפוי מכוח ההסכם שנחתם בינו לבין חברות הביטוח בענין תאונות דרכים. נקבע, בכל הערכאות, כולל בהחלטה הנזכרת, כי זכות זו אינה קיימת בידי המוסד לביטוח לאומי במקום שלא מדובר ב"רכב מנועי" וכאשר חבותו של המבטח כלפי הנפגע מבוססת כל כולה על החוזה לטובת צד ג' לפי הלכת חמאדה. גם בעניין זה לא "נמתחה" הפיקציה של "תאונת דרכים" לפי חוק הפיצויים שבהלכת חמאדה מעבר לתחום היחסים שבין הנפגע לבין הצדדים לחוזה לטובת צד ג' (המבטחת שהוציאה את תעודת הביטוח והמבוטחת לפיה). 34. ועל כל אלה: כפי שניתחנו לעיל, העילה שעל בסיסה מבקשת אבנר לתבוע בתביעת חזרה אינה עילה של הנפגע, אלא עילה חוזית של המבוטחת (סו"ב בנין ותשתית). אף אם היה מקום לראות את הנפגע לפי הלכת חמאדה ככבול להוראות סעיף 8 ו-9 לחוק הפיצויים המגבילים חזרה על חייבים אחרים לפי חוק הפיצויים והשוללים עילות נזיקיות של הנפגע, לא היה בכך כדי לשלול את זכות החזרה של המבטחת, על בסיס עילה חוזית של המבוטחת, נגד צדדים שאינם חייבים בפיצויים לפי חוק הפיצויים. תחלוף 35. התביעה שמבקשת אבנר להגיש נגד ארזים היא תביעה בעילת השיפוי החוזית של סו"ב בנין ותשתית נגד ארזים. כיצד תוכל להגיש אבנר תביעה לפי עילה שאינה שלה אלא של סו"ב בנין ותשתית? התשובה היא, שמדובר בתביעה על בסיס זכות התחלוף המעוגנת בחוק חוזה הביטוח. כזכור, נקבע מפורשות בפסק דין חמאדה שהחוזה לטובת צד שלישי, שמכוחו מחויבת המבטחת שהוציאה את תעודת החובה לשלם פיצויים לנפגע, הוא חוזה ביטוח לפי חוק חוזה הביטוח. סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח קובע: תחלוף 62. (א) היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם. ... סעיף 73 לחוק חוזה הביטוח קובע: שמירת דינים 73. הוראות חוק זה יחולו כשאין בפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970, או בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון. מהי השלכתו של סעיף 73 המצוטט על העניין שלפנינו? לפי פסק דין חמאדה, כאשר אין "רכב מנועי" אין תחולה תחיקתית ישירה לפקודת הביטוח. נקבע שם שהחוזה לטובת צד שלישי באותן נסיבות הוא חוזה לפי חוק חוזה הביטוח. עוד נקבע כי החוזה האמור כולל את הוראות פקודת הביטוח וחוק הפיצויים. בפקודת הביטוח ובחוק הפיצויים – אין הוראות מיוחדות לענין תביעת תחלוף נגד אדם שאינו חייב פיצויים לפי חוק חוזה הביטוח (ראו סעיף 9 לחוק הפיצויים; ראו והשוו, בנוסף, הוראות מיוחדות המעבירות זכויות במצבים של פשיטת רגל או פטירת המבוטח בסעיפים 29-32 לפקודה). ודוק: סעיף 8 לחוק הפיצויים, שבעקבותיו נשללת זכות חזרה (לפי פקודת הנזיקין), אינו סעיף העוסק בתחלוף. ועוד: תחלוף ביטוחי עניינו העברת זכותו של המבוטח לידי המבטח. סעיף 8 הנזכר אינו עוסק בזכויות המבוטח בביטוח חובה (שהוא בעל הפוליסה, ראו סעיף 3(ב) לפקודת הביטוח); הוא שולל זכויות מהנפגע (אם כי לעתים הנפגע הוא גם המבוטח). המסקנה מכל האמור היא, שסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח מקנה זכות תחלוף (ככל שהיא רלוונטית) למבטח בחוזה הביטוח על בסיס תעודת החובה שהוצאה לגבי רכב שאינו "רכב מנועי" שחלה עליו הלכת חמאדה, וסעיף 73 לאותו חוק אינו גורע ממסקנה זו. ועוד: אף אם תמצי לומר שסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח אינו חל על חוזה הביטוח לפי הלכת חמאדה כי סעיפים 8 ו-9 לחוק הפיצויים הם בבחינת "הוראה מיוחדת לענין הנדון", קמה לאבנר זכות השתתפות כלפי ארזים מכוח סעיפים 54-56 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בצירוף סעיף 61(ב) לאותו חוק (ראו והשוו דברים דומים של ריבלין, שם ואנגלרד, שם, בענין תחולת סעיפים אלה כאשר מדובר במצב ה"רגיל" של תאונת דרכים לפי חוק הפיצויים). אבאר. סעיפים 54-56 לחוק החוזים מסדירים את זכות החזרה בין חייבים ב"חיוב אחד". סעיף 61(ב) מחיל הסדר זה, ככל שהדבר מתאים ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות וחיובים שאינם חוזיים. בענייננו, החיוב של אבנר והחיוב הנטען של ארזים נובעים משני חוזים שונים: החיוב של אבנר כלפי סו"ב בנין ותשתית לכסות את נזקי הנפגע נובע מחוזה הביטוח לטובת צד שלישי לפי הלכת חמאדה; ואילו החיוב הנטען של ארזים לשפות את סו"ב בנין ותשתית נובע מהחוזה בין ארזים לבין סו"ב בנין ותשתית. לדעת כהן ופרידמן, גם כאשר מדובר בחיובים מחוזים שונים לכיסוי אותו סכום (ואף אם החיובים נובעים ממערכות דינים שונות כגון חיוב מדיני החוזים וחיוב אחר מדיני הנזיקין), מדובר ב"חיוב אחד" וההסדר הנזכר לריבוי חייבים בחוק החוזים חל (דניאל פרידמן ונילי כהן "ריבוי חייבים" דיני חיובים – חלק כללי 155, 158-186 (דניאל פרידמן עורך, 1994); ראו גם ת"א (הרצליה) 635/01 אזגל נ' פלמן, פס' 45 (לא פורסם, 29.4.2004); בש"א (ת"א) 174930/07 (ת"א (ת"א) 39000/04) המוסד לביטוח לאומי נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, פס' 4(ג) (לא פורסם, 28.2.2008)). 36. המסקנה, בין על-פי סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח ובין על-פי סעיפים 54-56 ו-61(ב) לחוק החוזים, היא שכאשר הנפגע מפוצה על ידי מבטח לפי חוזה ביטוח לטובת צד שלישי לפי הלכת חמאדה, אין בנמצא הוראה שיש בה כדי למנוע מהמבטחת להגיש תביעת שיפוי חוזית על בסיס זכותו של המבוטח (במובחן מזכותו של הנפגע). האם יש מקום למנוע תביעת שיפוי מכוח זכות חוזית של המבוטח, לאור תכלית ההסדר בחוק הפיצויים? 37. אבנר ואליהו ביטחו את העגורן בתעודת ביטוח חובה. תעודה זו הוצאה למרות שבדיעבד התברר כי עגורן אינו עונה על הגדרת "כלי רכב" כפי שהיא מופיעה בחוק הפיצויים. בהוצאת תעודת ביטוח זו, נטלו על עצמן אבנר ואליהו את הסיכונים בביטוח העגורן ככלי רכב (להרחבה ראו: שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך ראשון 45 (2005)). אבנר ואליהו קיבלו מצידן את סכומי הפרמיות המלאות בשל ביטוח העגורן ככלי רכב. הסיכון שנטלו על עצמן בביטוח זה הוא תביעה בהתאם לחוק הפיצויים. הנפגע זכאי בנסיבות אלה ליהנות מכל היתרונות שמעניק לו חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים ובראש ובראשונה היתרון של קבלת פיצוי מהיר יחסית בלי העיכובים העשויים לנבוע מתביעה רבת משתתפים, צדדי ג' וכיוצא באלה. 38. על דרך העקרון – ובחריגים אפשריים בלתי מבוטלים שנותחו לעיל – חוק הפיצויים קובע הסדר סגור להענקת פיצויים לנפגעי תאונות דרכים בלא צורך להידרש לשאלת קיומה של אחריות, ושולל, מאידך גיסא, את האפשרות לתבוע פיצויים במסגרת דין הפיצויים הכללי (ראו: ריבלין, בעמ' 3). במסגרת החוק נקבעו מספר הוראות המסייעות להגשמת תפיסה זו. כך, החוק הציג הסדר מיוחד, השונה מההסדר הקיים בדין הנזיקין הכללי, בו נקבע כי אחריות לפיצוי עבור נזקיו של מי שנפגע בתאונות דרכים היא אחריות מוחלטת. בהתאם לכך, נקבע בחוק איסור חזרה, לפיו מי ששילם פיצויים לפי חוק הפיצויים אין לו זכות חזרה על אדם אחר החייב פיצויים לפי חוק זה, וזאת למעט חריגים שנקבעו בסעיף 9 לחוק הפיצויים. 39. סעיף 9, העוסק בזכות החזרה במסגרת חוק הפיצויים, נועד לסייע בהגשמת התכליות העומדות ביסוד חוק הפיצויים (להרחבה על תכליות החקיקה ראו: דנ"א 10017/02 קרנית – קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 16 (לא פורסם, 2.6.2004); אנגלרד, בעמ' 10). בקביעת הסדר של אחריות מוחלטת קיווה המחוקק להביא לייעול ולקיצור הליכי המשפט בתיקי תאונות דרכים ובכך להקל על הנפגעים בקבלת הפיצוי (ראו: ע"א 8535/01 ליפשיץ נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נז(6) 656, 663-664 (2003)). 40. מלשון הסעיף עולה כי בעת תשלום פיצוי על-פי החוק, מנע המחוקק ממי ששילם פיצוי לפי חוק הפיצויים אפשרות לדרוש השבת התשלום מאדם אחר החייב בפיצוי לפי חוק הפיצויים למעט במקרים החריגים המנויים בסעיף. ההיקף המצומצם של זכות החזרה בין החייבים לפי חוק הפיצויים הקבוע בחוק הפיצויים נועד לאפשר לנפגע ליהנות מהפיצוי בצורה המהירה והיעילה ביותר מבלי לאלץ אותו לחזור ולהתדיין בשאלות הכרוכות באשם תורם ובחלוקת אחריות (ראו: פסק דין אכרם חוסיין בעמ' 589-590). בכך מתקיימת תכלית החקיקה, להטיל אחריות מוחלטת על המבטחים אשר נטלו על עצמם את הסיכון עת הוציאו תעודת ביטוח כלי רכב ולהימנע מבירור שאלות נזיקיות אשר הן חיצוניות לאחריות המוחלטת הקבועה בחוק הפיצויים. זאת ועוד: ראינו כי אף סעיף 8 לחוק קובע הקשרים נוספים שבהם אין זכות חזרה, עקב עקרון ייחוד העילה השולל מהנפגע עילות לפי פקודת הנזיקין. ניתן לטעון, כי כשם שהנפגע מנוע מאפשרות תביעה על-פי פקודת הנזיקין והוא נדרש לייחד את עילתו רק נגד המבטח, כך ראוי שגם המבטח שפיצה אותו, או התחייב לפצותו, ישא באחריותו המוחלטת וימנע מהטלת עול התדיינות שני הכרוך בשאלות השיפוי, אלא במקרים החריגים המנויים בסעיף. רק בהטלת חבות מסוג זה נוכל להבטיח שהנפגע יהנה מהסעד המגיע לו במהירות וביעילות. 41. האם האמור חל גם בסיטואציה שלפנינו, בה אין תחולה תחיקתית של חוק הפיצויים כיוון שהעגורן לא היה "רכב מנועי"; בה מבקש המבטח להפעיל זכות חוזית של המבוטח, דבר שממילא אינו נחסם מלשון סעיפים 8 או 9 לחוק – ובה, לפי הניתוח עד כה, נוכח היות החוזה לפיו פוצה הניזוק חוזה לפי חוק חוזה הביטוח, קמה למבטחת זכות תחלוף וזכות חזרה לפי חוק החוזים? מבחינה דווקנית, לאור טעמים אלו, אין מקום לקבוע איסור חזרה גורף. גישה זו נובעת, בין היתר, לאור חשיבות כיבוד הסכמים חוזיים שבין הצדדים, אם נכרתו כאלה. כפי שכתב פרופסור אנגלרד (בענין עילות חוזיות של הנפגע): "...לטעמנו, יש להכיר בזכותו של הנפגע לתבוע על יסוד העילה החוזית, על אף שהמדובר בנזק גוף לגביו קיימת עילה על פי חוק הפיצויים. הנימוק הפורמלי לגישתנו מצוי בהנחה כי ללא הוראה חוקית מפורשת אין לשלול עילת תביעה מניזוק. אמנם, גם אנו דגלנו בהרחבה מסוימת של מושג 'פקודת הנזיקין' המופיע בס' 8(א) לחוק, כך שיכלול כל אחריות בנזיקין, אך הכללת אחריות בחוזים נראית לנו פרשנות מרחיקת לכת מדי שקשה מאד ליישבה עם לשון ההוראה. מאחורי נימוק פורמלי זה עומד גם השיקול המהותי כי שלילת עילה היא פגיעה בזכות קניינית, הנובעת במקרה של חוזה מאוטונומיית המתקשרים. לכן, ללא הוראה מפורשת בחוק אין לשוללה" (אנגלרד, בעמ' 291). בענייננו, הזכות החוזית הנדונה אינה זכותו של הנפגע, אלא זכות של החברה המבוטחת (זכות שיפוי חוזית של בעלת פוליסת החובה, סו"ב בנין ותשתית, כלפי ארזים), וזה נתון המרחיק אותנו עוד יותר מסעיף 8 לחוק הפיצויים, אשר שולל עילות מסוימות מהנפגע. בהעדר כל הוראה השוללת את הזכות החוזית של המבוטחת, קשה להצדיק את הפגיעה בחופש החוזים. 42. הוטרדתי בשאלה האם פרשנות אשר תאפשר תביעות השבה של מבטח החובה כלפי צדדים שלישיים בגין עילות המצויות מחוץ לתחום חוק הפיצויים, כדוגמת העילה החוזית, לא תוביל לחתירה תחת תכלית ההסדר החקיקתי (שבענייננו אומץ במסגרת חוזה לטובת צד שלישי) ותעקוף את רוח הוראת איסור החזרה המצוי בו. אבהיר. בסעיף 1 לחוק הפיצויים קבע המחוקק הגדרה למושג "תאונת דרכים" המכניסה את הצדדים המעורבים באירוע התאונה לגדרי הוראות חוק הפיצויים. בענייננו, האירוע לא נכנס למסגרת ההגדרה הקבועה בחוק ואולם, כפי שפורט לעיל, מכוח הלכת חמאדה הוחל תוכנן של הוראות מחוק הפיצויים גם על המקרה שלפנינו. מכאן שבדין, ועל-פי הלכת חמאדה חויב המבטח לפצות את הנפגע בשל העובדה שהוציא תעודת ביטוח רכב על העגורן. על כך אין חולק. זאת ועוד. פסק דין מנסור הבהיר כי הנפגע במצב זה רשאי לבחור בין המסלול של חוזה לטובת צד שלישי המאמץ הוראות מחוק הפיצויים ובין תביעה נזיקית רגילה. שיקול מרכזי עבור הנפגע לבחירת המסלול המאמץ הוראות מחוק הפיצויים הוא האפשרות לקבל פיצוי מהיר לפי חוק הפיצויים ולצאת מהתמונה. שאלתי את עצמי האם היתר חזרה לא יוביל לסטייה ממטרת החקיקה וכניסה של עילות חוזיות ונזיקיות לתחומי חוק הפיצויים, בעל כורחו של הנפגע, ובכך נכניס התדיינות אותה ביקשנו למנוע באמצעות חוק הפיצויים על מקרה שבו הוחלו הוראות חוק הפיצויים. ודוק: לצורך השגת תכלית החקיקה, אין הבדל אם תשלום הפיצוי נעשה משום שהתאונה מוגדרת כ"תאונת דרכים" או משום שהותר לנפגע לתבוע את נזקיו בהתאם לחוק הפיצויים לפי הלכת חמאדה, כפי שארע בענייננו. 43. ביקשנו כאמור השלמת טיעון כדי לברר כיצד, לשיטת אבנר, "נוציא את הנפגע מהתמונה". אם נאמץ את עמדת אבנר ונתיר לה זכות שיפוי מכוח החוזה שבין סו"ב בנין ותשתית לארזים, הרי שלמעשה נפתחת מערכת חדשה של יריבות משפטית הנוגעות לצדדי החוזה ומבטחיהם. צדדי החוזה התחייבו ביניהם התחייבות חוזית, אולם אין מדובר בהתחייבות כלפי הנפגע בתאונה. אופי ההתחייבות הוא שונה. בסיס החבות בהתאם לחוק הפיצויים, שבמסלולו בחר הנפגע לתבוע את נזקו, הוא בסיס של אחריות מוחלטת המונע את הצורך לדון בשאלות נזיקיות נלוות של אשם תורם וחלוקת אחריות. דא עקא, שלא כמו המבטחת שהוציאה את תעודת החובה, היריב החוזי ומבטחו (להלן: הנתבעים בתביעת החזרה) אינם כפופים למשטר האחריות המוחלטת הקבוע בחוק הפיצויים, ומרגע שמאפשרים למבטחת החובה לתבוע השבה מכוח עילות חיצוניות לחוק הפיצויים, בית המשפט יתבקש לבחון, בין השאר, האם ראוי להטיל על הנתבעים בתביעת החזרה חובת שיפוי על מלוא הנזק, אשר נפסק נגד מבטחת החובה ללא הוכחת אשם. במצב דברים שכזה עשויה להיפתח מערכת חישוב חדשה שעליה נדרשים הצדדים להתדיין מחדש. איני רואה מנוס, במסגרת תביעת החזרה, מלאפשר לנתבעים בתביעת החזרה, אשר אינם כפופים כאמור להסדר אחריות מוחלטת, זכות טיעון כנגד הנפגע עצמו בטענות של אשם תורם (השוו: ע"א 483/84 קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' אברהם, סעיף 5 לפסק הדין (לא פורסם, 22.12.1987)). כן עשויים הנתבעים בתביעת החזרה לטעון, במסגרת ההתדיינות החוזית, בענין שיעור הנזק שנגרם לנפגע. זאת ועוד: מתן אפשרות לתביעות חזרה אף עלול, בנסיבות מסוימות, להביא לכך שהנתבעים בתביעת החזרה, או צדדים אחרים שהם בתורם יתבעו, שאף הם אינם כפופים להסדר חוק הפיצויים, יבקשו לחזור על הנפגע עצמו בתביעת שיפוי והשתתפות בגין רשלנותו בגרימת התאונה. כך, יכנס לכאורה הנפגע, בעל כורחו, לתוך מעגל התדיינות מחודש שעניינו בין מבטחת החובה לבין צדדים שלישיים. דומה כי ענין זה הכריע את הכף בבית המשפט המחוזי שלא להתיר זכות חזרה. על שאלה זו – כיצד ניתן לוודא שהנפגע "יוצא מהתמונה" – התבקשו הצדדים להרחיב בהשלמות הטיעון שלאחר הדיון. 44. התלבטתי כאמור בשאלה האם הכרה באפשרות שמבטחי כלי הרכב יחזרו על צדדים אחרים לא תביא לפגיעה בזכותו של הנפגע המפוצה לפי חוק הפיצויים לצאת מן התמונה. הצדדים לא חלקו בתוספת לסיכומים על כך שאם יעמדו הנתבעים בתביעות חזרה על בירור שיעור הנזק בדרך שונה מזו הקבועה בחוק הפיצויים, עלול הנפגע למצוא עצמו בתוך התהליך ממנו יצא כביכול לצורך בירור סוגיות שונות כמו שיעור הנזק, רשלנות תורמת ועוד. האם עובדה זו אינה חותרת תחת הבחירה של הנפגע, לקבל פיצוי מהיר יחסית לפי חוק הפיצויים ולצאת מן התמונה? בסופו של יום מסקנתי בענין זה, למצער בקשר לזכות חזרה חוזית על בסיס זכות של המבוטח (כלומר, זכות חוזית של בעלת פוליסת החובה, במובחן מזכות חוזית של הנפגע), היא שאין מנוס מלאפשר בירור שאלת ההשתתפות או השיפוי, ובלבד ששאלת ההשתתפות או השיפוי לא תתברר באותו הליך בו הגיש הנפגע את תביעתו לפי המסלול המאמץ הוראות מחוק הפיצויים ושמתן הפיצוי לא יושהה בגלל ריבוי הצדדים והשאלות הטעונות הכרעה. הפתרון שהציעה אבנר אינו מבוסס על הליך נפרד. אם יוכל הנפגע המפוצה לפי הלכת חמאדה לתבוע (אם זו בחירתו) בהליך המהיר יחסית לפי מסלול חוק הפיצויים, בלא תלות ביחסים בין הצדדים האחרים, ויוכל גם לקבל בפועל את הפיצוי בלי להמתין להסדרת מכלול היחסים בין הצדדים האחרים – נראה כי הפגיעה בו בשל הצורך להיות לעתיד עד בתביעות שבין הצדדים האחרים – אינה צריכה להכריע את הכף. יש להניח גם כי ברבים מן המקרים (אף כי לא בהכרח בכולם) סכום הפיצוי שייקבע בהליך שלפי מסלול חוק הפיצויים יוכל להוות בסיס להסכמות בין הצדדים האחרים בתביעות שבינם לבין עצמם. על כן עמדתי היא שאם יובטח שהנפגע יקבל את הפיצוי לפי מסלול חוק הפיצויים, ואילו שאלת ההשתתפות בין הצדדים האחרים תתברר בהליך נפרד, שבו הנפגע יהיה "חסין" מתביעה להחזיר את הפיצוי (או את חלקו) – יש להכיר באפשרות לתבוע השתתפות. אם יסתבר למשל כי יש רשלנות תורמת של הנפגע – ישא בתוצאות המבטח של הכלי שאינו "רכב מנועי", וכך גם לגבי כל סיבה אחרת העשויה להפחית הפיצויים להם זכאי הנפגע לפי חוק הפיצויים. 45. איני מוטרדת מן האפשרות שהנפגע יצטרך להעיד. החובה להעיד מוטלת על הכל. הוטרדתי יותר בשאלת הבדיקות הרפואיות אותן עשוי הנפגע להתבקש לעבור, אם הצדדים לא יסתפקו בבדיקות שנעשו, אם נעשו, לצורך חוק הפיצויים, או בקביעת נכות על-פי דין. לא אכחד, כי כאן יש קושי מסויים לכאורה: איני רואה דרך לכפות על הנפגע (שבשלב השני, של תביעות החזרה, איננו תובע אלא עד) לעבור בדיקה רפואית. האם בשל כך יש למנוע את זכות החזרה הקיימת לפי הניתוח שנעשה עד כה? בסופו של דבר אשיב על כך בשלילה. בתביעת החזרה יקבע בית המשפט את אשר יקבע, לגבי מצבו של הנפגע והפגיעה בו בשים לב לכללי נטל הראיה ובשים לב לכללים הרגילים החלים בכגון דא. אין זה פתרון מושלם, אך הוא נראה פתרון עדיף וצודק מפתרון השולל את זכות החזרה. יתכן ומי שבטח את הכלי יזכה לעתים רק לשיפוי שאינו מלא, אך כעקרון יהיה זכאי לשיפוי. 46. לאור כל האמור, המסקנה היא שאין מקום לחסום מבטחת, שהוציאה תעודת ביטוח חובה לכלי שאינו "רכב מנועי" ונתבעת לשלם פיצויים לפי הלכת חמאדה, מלנהל תביעת חזרה, מכוח תחלוף ו/או שיפוי והשתתפות חוזיים, על בסיס זכות של המבוטח שלה נגד אדם שאינו חייב בפיצויים לפי חוק הפיצויים. הדיון יהיה דו שלבי: בשלב הראשון, תביעת הנפגע את חברת הביטוח שבטחה את הכלי במסלול לפי חוק פיצויים, קביעת הפיצוי בו תישא חברת הביטוח ותשלום לנפגע. אחר כך תוגש תביעת החזרה נפרדת. בתביעת החזרה, לה לא יהא הנפגע צד, הוא יהיה "חסין" מפני הפחתת פיצוייו ומפני תביעת חזרה שתוגש נגדו בעקבות תביעת החזרה של המבטחת, וכן מפני בקשות להעמידו לבדיקות רפואיות נוספות בעל כורחו. הוא זכאי כמובן להסכים לבדיקות רפואיות. בענייננו סוגית הבדיקות הרפואיות לא מתעוררת, כיוון שבשל האופן בו התנהל ההליך היתה הסכמה על סכום הפיצוי. היישום לענייננו 47. הנפגע בענייננו נפגע מכלי שאינו "רכב מנועי", שהוצאה לו תעודת ביטוח חובה. לפי הטענות המוסכמות (של ארזים, הפניקס, סו"ב בנין ותשתית ואליהו), הוא קיבל מאבנר, אחת משתי המבטחות שהוציאו את תעודת החובה (בחלוקה של 50%-50%, ולא "יחד ולחוד"), את פיצוייו במסלול של חוק הפיצויים, לפי הלכת חמאדה. אבנר מבקשת לחזור על ארזים מכוח תניית שיפוי בחוזה בין המבוטחת שלה, סו"ב בנין ותשתית, לבין ארזים. על-פי הטענות המוסכמות (בין אבנר, ארזים והפניקס; ובניגוד למה שעולה לכאורה מתעודת החובה עצמה), סו"ב בנין ותשתית היא המבוטחת לפי פוליסת החובה. בכפוף לתנאים שהותוו לעיל, אין למנוע מאבנר לנהל את תביעת החזרה הזו. מה דינה של התביעה לגופה? נקבע, בפסק הדין מושא הערעור, כי הצדדים הסכימו, לאחר שהתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי אחרי פסק הדין בערעור הראשון, להימנע משמיעת עדים וכי פסק הדין יינתן לפי המסמכים וסיכומים. בית המשפט המחוזי קבע כי "גם לאחר שהוגשו לי החוזים שעליהם הסתמכו ב"כ הצדדים וגם לאחר קריאת הסיכומים, לא שוכנעתי שיש הצדקה לאפשר השתתפות או שיפוי למי שביטח כלי שאינו כלי רכב, וחוייב עקב כך לפצות את מי שנפגע מחמת השימוש באותו כלי". דעתי – כאמור – אחרת. לדעתי, עולה מהטענות והמסמכים כי אבנר זכאית לשיפוי על בסיס תניית השיפוי בחוזה ההתקשרות בין סו"ב בנין ותשתית לבין ארזים. שיעור השיפוי שאבנר זכאית לו הוא מלוא הסכום לו התחייבה אבנר בתעודת החובה – דהיינו 50% מהפיצויים שנפסקו לטובת הנפגע. כאמור, על-פי הסכמות של חלק מהצדדים, אבנר שילמה לנפגע, בפועל, גם את ה-50% הנוספים, שהתחייבה אליהו לשלם. אבנר לא דרשה בהליך זה השתתפות או שיפוי מאליהו, ואליהו לא ערערה על אי מתן זכות לנהל תביעת החזרה. אבאר את מסקנתי לגוף תביעת החזרה. א. כפל ביטוח או שיפוי? 48. בטרם בחינת טענת השיפוי לגופה, מתעוררת שאלה מקדמית, האם הדין החל על היחסים בין אבנר לבין ארזים ו/או המבטחת של ארזים בשל תניית השיפוי החוזית הוא דיני השיפוי החוזי כטענת אבנר, או שמא דיני כפל ביטוח. הסיכון בענייננו לתביעה בוטח בשלוש פוליסות ביטוח (ראו רע"א 3948/97 מגדל, חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה, חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 769, 779 (2001); וכן פסק דיני ב-ע"א 5464/00 פרץ ג.ג. מהנדסים בע"מ נ' קינן, פ"ד נז(4) 481 (2002)): בתעודת החובה שהוציאה אבנר עם אליהו, בפוליסת ביטוח צד ג' שבה ביטחה אליהו את סו"ב בנין ותשתית ובפוליסות ביטוח חבות מעבידים וצד ג' שהוציאה הפניקס לארזים, תוך צירוף סו"ב בנין ותשתית כמוטבת. לעתים צדדים מסכימים מראש על ויתור על זכות התחלוף באופן המונע גם כפל ביטוח (ראו פסק דיני ב-ע"א 9311/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ, פ"ד נו(2) 550, 567 (2002)); בענייננו, לעומת זאת, קיימים זה לצד זה, זכות תחלוף וכפל ביטוח, ושני הדינים יכולים להוביל לתוצאות שונות. אם ביחסים שבין אבנר לבין ארזים והפניקס (כמבטחת של ארזים) גובר התחלוף, אזי מכוח סעיף השיפוי בחוזה בין סו"ב בנין ותשתית לבין ארזים, החיוב מועבר בשלב ראשון, כולו, לכתפי ארזים. לארזים יש רק מבטח אחד (הפניקס), כך שמדובר במבטח אחד לכל היותר, ולא תתעורר, ביחסים שבין צדדים אלה, סוגיית כפל הביטוח. אם ביחסים ביניהם גוברים דיני כפל ביטוח על התחלוף, באופן עקרוני, החלוקה בין הפניקס (בכובעה כמבטחת של ארזים) לבין אבנר היא לפי דיני כפל ביטוח. כפי שצוין לעיל, בסעיף ז(2) להשלמת הסיכומים מטעם אבנר, היא טענה בבירור: "לטענת 'אבנר' אין מקום לטענת 'כפל ביטוח'" (ומכאן גם מתייתר הצורך לבחון את יחסי כפל הביטוח בין המבטחים של סו"ב בנין ותשתית לבין עצמם, לרבות הפניקס בכובעה כמבטחת סו"ב בנין ותשתית). נוכח דברים אלה של אבנר ממילא אין צורך להיכנס לסוגיות של כפל ביטוח. עד לאחרונה, היחס בין סוגית ביטוח כפל לבין דיני התחלוף הותר בצריך עיון (ראו דנ"א 3964/01 סיגנא חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 26.11.2001). ניתנו בנושא פסיקות סותרות בבתי משפט שלום ובתי משפט מחוזיים בשאלה האם, כאשר ביחסים בין הצדדים העיקריים (במובחן מהמבטחים) אחד מהם אמור לשאת בכל החיוב, דיני כפל ביטוח קובעים באופן בלעדי את חלוקת החיוב בין המבטחת שלו לבין המבטחת של הצד העיקרי האחר, ללא התחשבות בחלוקת האחריות בין הצדדים העיקריים. לאחרונה ניתן פסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין ב-רע"א 1322/10 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם, 16.4.2012). באותו הליך נדונה השאלה האם, נוכח יחסים נזיקיים בין הצדדים העיקריים, דיני כפל ביטוח קובעים באופן בלעדי את חלוקת החיוב בין המבטחת של המזיק לבין המבטחת של הניזוק, ללא התחשבות בחלוקת האחריות בין המזיק לבין הניזוק. נקבע, כי כאשר אחד מהמבוטחים נושא באחריות לנזק שנגרם למבוטח השני, אין מבטחות אלה נושאות בחיובים בעל אופי דומה, וקם טעם של ממש להעדיף את האחת על-פני האחרת. על כן, נקבע שם כי יש להטיל את מלוא התשלום על המבטחת של המזיק, ולא על המבטחת של הניזוק. בענייננו, היחסים בין הצדדים העיקריים (ארזים וסו"ב בנין ותשתית) שבהם אנו עוסקים אינם של מזיק וניזוק, אלא של צדדים לחוזה. לדעתי העקרון, לפיו כאשר אחד מהצדדים העיקריים נושא באחריות לנזק יש להטיל את מלוא התשלום עליו, חל גם כאשר האחריות של אותו צד לנזק היא אחריות חוזית. המשנה לנשיא עמד בפסק דין הכשרת היישוב על כך שמעמד המבטחים מבחינת דיני היושר נגזר ממעמדם של המבוטחים. באותו ענין מעמדם של המבוטחים היה של מעוול וקורבנו; בענייננו מדובר במעמד של צד שהתחייב לשיפוי בחוזה וצד שכלפיו התחייב האחרון לשיפוי. מבחינת דיני היושר, גם מעמדם של צדדים חוזיים שכאלה מחייב שהחיוב "ייפול", ביחסים שבין החייב החוזי (ומבטחו) והנושה החוזי (ומבטחו) על הצד שהתחייב ליטול על עצמו את האחריות. 49. ודוק: בתמיכה לעמדתו הביא המשנה לנשיא את פסק הדין Caledonia North Sea Ltd. v. British Telecommunications Plc, [2002] UKHL 4. יש דמיון רב בין אותו פסק דין לענייננו. באותה פרשה, נחתם חוזה בין מפעיל אסדה לבין קבלן שהעסיק עובדים במקום. החוזה כלל תניית שיפוי לפיה התחייב הקבלן לשפות את המפעיל על נזק לעובדי הקבלן. אירעה תאונה באסדה ועובדים של הקבלן נהרגו. המבטחת של המפעיל שילמה פיצויים למשפחות ההרוגים, ואז הגישה תביעות נגד הקבלן על בסיס תניית השיפוי. הקבלן טען כי לאור העובדה שהפיצויים שולמו בידי המבטחת של המפעיל ולא בידי המפעיל עצמו, אין לאפשר לה להפעיל את תניית השיפוי. זאת, כיוון שתנייה זו באה לשפות את המפעיל, אשר לא שילם דבר, ולא את המבטחת שלו. באותו פסק דין נקבע כי הגם שהמבטחת של המפעיל (ולא המפעיל עצמו) שילמה את מלוא הנזק, נטל התשלום צריך להיות מוטל כולו על הקבלן. העקרון העולה מפסקי הדין הכשרת הישוב ו-Caledonia היא שהחיוב הנזיקי או החוזי הוא החיוב ה"עיקרי", והחיוב הביטוחי הוא החיוב ה"משני". 50. אכן, תפקידו של ביטוח בהקשר הנדון, של היחסים בין המבטח של הנושה לבין החייב (ו/או מבטחו) הוא לשפות את המבוטח כאשר קם למבוטח חיוב. אם החיוב אינו צריך ליפול אצל אחד מהצדדים "העיקריים", אלא עליו לעבור אל צדדים "עיקריים" אחרים, אין הצדקה לחייב את המבטחת של הראשון לשלם תגמולי ביטוח, מלאים או חלקיים. טענת הקבלן בפסק דין Caledonia אמנם לא היתה שכפל ביטוח גובר על סעיף השיפוי, אלא שהתשלום בידי המבטחת של המפעיל מונע את הפעלת סעיף השיפוי. אולם, העקרון בפסק דין זה וכן בפסק דין הכשרת היישוב בנסיבות נזיקיות, לפיו החיוב הביטוחי ה"משני" נגזר מהחיוב ה"עיקרי", כוחו יפה גם ביחסים בין סעיף השיפוי החוזי שבין הצדדים ה"עיקריים", לבין דיני כפל ביטוח בין המבטח של הנושה לבין המבטח של החייב. כך, גם אלמלא טענת אבנר לפיה סוגית כפל ביטוח אינה מתעוררת, אין בדיני כפל ביטוח ביחסים שבין אבנר לבין ארזים והפניקס (בכובעה כמבטחת של ארזים), שיש בהם כדי להוביל לחלוקת החיוב בין מבטחת הנושה לבין מבטחת החייב, כדי לגבור על תביעת אבנר, על בסיס זכות המבוטחת שלה לשיפוי חוזי, להעברת החיוב כולו לכתפי החייב ארזים (והמבטחת שלה הפניקס). נעבור לבחינה לגוף תניית השיפוי. ב. סעיף השיפוי מקים זכות שיפוי בנסיבות הנדונות 51. סעיף השיפוי בענייננו, סעיף 3.7 לחוזה ההתקשרות בין סו"ב בנין ותשתית לבין ארזים, קובע: "החברה [ארזים] תשפה ותפצה את המזמין [סו"ב בנין ותשתית] בגין כל תביעה שתוגש ע"י מי מהעובדים הנ"ל או צד ג' כל שהוא ושעילתה נזק גופני או נזק לרכוש שנגרמה להם בעת ו/או בקשר למתן השירותים עפ"י הסכם זה". אין מחלוקת, כי הנפגע בענייננו, עובד ארזים, הגיש תביעה נגד סו"ב בנין ותשתית בגין נזק גופני שנגרם לו בעת וגם בקשר למתן שירותי הספקת העובדים לסו"ב בנין ותשתית לפי ההסכם. אף אם אניח (ואינני נדרשת להכריע בדבר) שהתאונה נגרמה בגין רשלנותה של סו"ב בנין ותשתית, אין בכך כדי לגרוע מחבותה של ארזים לשפות אותה בגין תביעת הנפגע. שיקולים מסחריים, כלכליים או שיקולי כדאיות אחרים "יכולים להביא גם לתנאי מוסכם, שעל פיו בכל מקרה שהאחד יחויב בנזיקין יהא האחר חייב לפצותו" (ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי, פ"ד מו(4) 421, 428(1992)). השופט ת' אור מפנה שם לדברי השופט זוסמן ב-ע"א 541/67 חברת מקורות עמ' נ' שאלתיאל, פ"ד כב(1) 625, 633-634 (1968), לפיהם: "... מקום ששניים התקשרו מרצון בחוזה והסכימו ביניהם שאחד מן השניים ישא במלוא הנזק, תהא אשר תהא מידת אשמתו של השני, מה טעם יתערב בית-המשפט בדבר וישנה את תוצאות ההסכם? כלל היושר המחייב שוויון הנטל בנזיקין אינו נוהג אלא מפני שזו עילת נזיקין, באין הסכם חלוקה בין שני החייבים. אך מקום שהצדדים עשו ביניהם הסכם, חזקה עליהם ששיקולים עסקיים וכשרים הניעו אותם להסכים למה שהסכימו. אין דרכו של בית-המשפט לעשות לצדדים חוזה אחר, ואולי אפילו הוא יותר צודק מזה שהם בעצמם עשו. אם ייתכנו מקרים קיצוניים, בהם יימנע בית המשפט, מטעמים של יושר, מלבצע חיוב חוזי – ועל כך אל אאריך את הדיבור – המקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם. בבירור תביעת שיפוי חוזית לא תהיה איפוא 'אשמת' הצדדים נקודת המוצא, אלא השאלה תהא: מהו הנזק עליו התחייב הנתבע בהסכם לשפות את התובע? הענין הוא ענין של גילוי דעת הצדדים ולא של יושר". דברי השופט אור בהמשך אותה פיסקה, המתייחסים ל"פלוני" שיצוטטו מיד, יוכלו להיכתב בענייננו על ארזים: "פלוני המעוניין לקבל את ביצועה של עבודה בקבלנות, ובמסגרת ביטוח שהוא מבטח את עצמו יכול הוא לבטח את עצמו ביטוח אחריות כנגד כל תאונה שתארע תוך ביצוע העבודה למי מעובדיו או לכל צד ג', וכשהדבר עשוי להיטיב את סיכוייו לקבל את העבודה או לרצות את נותן העבודה – על מה ולמה לא יהיה זה סביר מצדו להתחייב לשפות את נותן העבודה, אם זה יחויב בתשלום פיצויים לאלה הנזכרים לעיל, אפילו שחובת הפיצויים נולדה עקב רשלנות מצד נותן העבודה?" בפרשת חרושת ברזל נדונה תניה בחוזה שבה התחייב קבלן משנה ליטול על עצמו את האחריות בגין נזק שיגרם לעובדיו, לשכיריו או לכל אדם או רכוש בקשר או כתוצאה מבצוע העבודה. קבלן המשנה טען שהתניה אינה חלה כי התאונה נגרמה ברשלנות הקבלן הראשי. בית משפט זה דחה את הטענה, כי התניה הזכירה תביעה על-פי פקודת הנזיקין ו"אין זה אלא סביר להניח, שגם תביעה בעילת רשלנות, שהיא העילה השכיחה ביותר במקרים אלה, נכללת בכך" (שם, בעמ' 429). בענייננו, סעיף השיפוי קובע כי ארזים תשפה את סו"ב בנין ותשתית "בגין כל תביעה...[]שעילתה נזק גופני...". תניית שיפוי בחוזים של סו"ב בנין ותשתיות המחייבת לשפות אותה בגין כל תביעה שעילתה נזק גופני כבר נדונה בבתי המשפט, ונקבע כי הנוסח האמור חל ומחייב שיפוי מלא, גם כאשר נקבע כי התאונה נגרמה, בין היתר, מהתרשלותה של סו"ב בנין ותשתיות (ת"א (חי') 1557/99 חורבניוק נ' סולל בונה בנין ותשתיות בע"מ, פס' 9 ו-22 (לא פורסם, 29.4.2005); ערעור על פסק הדין נמחק בהמלצת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים ס' ג'ובראן ו-ד' חשין (ע"א 4720/05 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' חורבניוק (לא פורסם, 22.11.2006); יצוין, בשולי הדברים, כי בתניית השיפוי שבענייננו לא מופיע הדיבור "אף אם תהיה להם עילת תביעה נגד סולל-בונה בגין היותו הקבלן הראשי בבנין" אשר הובילה למסקנה בפרשת צנורות המזרח התיכון שתניית השיפוי שנדונה שם חלה רק על תביעה בעילת אחריות שילוחית ולא על תביעה בגין רשלנותה של הזכאית לשיפוי עצמה (ע"א 675/75 צנורות המזרח התיכון בע"מ נ' שעבי, פ"ד לא(3) 225 (1977); ראו והשוו רע"א 3740/07 זוגלובק בע"מ נ' פארס נג'אר בע"מ (טרם פורסם, 16.1.2008)). 52. המסקנה היא, שביחסים בין ארזים לבין סו"ב בנין ותשתית, התחייבה ארזים לשפות את סו"ב בנין ותשתית, שיפוי מלא, בגין התאונה, וזאת אף בהנחה שהתאונה נגרמה ברשלנותה של סו"ב בנין ותשתית. בכך לא נסתיימה המלאכה. בדומה לטענת הקבלן בפסק דין Caledonia, ארזים והפניקס טוענות כי שסו"ב בנין ותשתית לא סבלה חסרון כיס כלשהו בגין התאונה (מי ששילמה את הפיצויים היתה המבטחת שלה אבנר, ללא השתתפות עצמית ומבלי שפרמיות של סו"ב בנין ותשתית עלו), ומכאן שאין על מה לשפות את סו"ב בנין ותשתית, וסעיף השיפוי אינו נכנס לפעולה. דין טענה זו להידחות. התשובה בדין הישראלי לטענה שלא ניתן להמחות זכות שפקעה עקב פרעון החוב היא, שבתחלוף, העברת הזכות למשלם מתרחשת בד בבד עם התשלום (שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך שני 252 (2007); ראו גם דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 267 (מהדורה שנייה 1998)). כך, בענייננו, זכות השיפוי של סו"ב בנין ותשתית עברה לאבנר עם תשלום הפיצויים לנפגע בידי אבנר, ואבנר זכאית לשיפוי על תשלום זה מארזים, מכוח תניית השיפוי. כל פרשנות אחרת היתה מרוקנת מתוכן את סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, הקובע כי אם היתה למבוטח זכות שיפוי, זכות זו עוברת למבטח "מששילם" למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם. אף אם נבחן טענה זו בהנחה שסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח אינו נכלל בחוזה לטובת צד ג' לפי הלכת חמאדה, התוצאה אינה משתנה בענייננו. לפי סעיפים 54-56 ו-61(ב) הנזכרים לחוק החוזים, אבנר וארזים היו שתי חייבות באותו חיוב – החיוב כלפי סו"ב בנין ותשתית, לשלם פיצוי לנפגע. בהתאם לדין המהותי עליו עמדנו לעיל – היות החיוב החוזי של ארזים החיוב ה"עיקרי" והיות החיוב הביטוחי של אבנר חיוב "משני" – החלוקה בין ארזים לבין אבנר צריכה להיות 100% מול 0%. לאבנר יש זכות, לפיכך, לתבוע את ארזים לשפותה על מלוא חיובה של אבנר. כאמור, טענה זו בדיוק – הטענה לפיה תשלום על ידי המבטח מונע את אפשרות הפעלת סעיף השיפוי של המבוטח, הועלתה גם בפסק דין Caledonia הנזכר. בית הלורדים דחה את הטענה, תוך ציטוט דברי Buller J. ב-Mason v Sainsbury מהמאה ה-18 לפיהם: “The principle is, that the insurer and insured are one, and, in that light, paying before or after can make no difference" (פס' 52 לפסק דין Caledonia North Sea Ltd; ראו גם פסק דין מנורה, בעמ' 559). השאלה הקובעת אינה אם המבטחת כבר שילמה את הנזק, אלא השאלה המהותית, איזה חיוב הוא החיוב העיקרי ואיזה הוא המשני. 53. סיכום הדברים הוא, כי אבנר זכאית, נוכח תניית השיפוי בחוזה בין ארזים לבין סו"ב בנין ותשתית, לשיפוי מאת ארזים. אבנר זכאית לדרוש שיפוי זה גם מהמבטחת של ארזים, הפניקס, אשר נתבעה בתביעת החזרה יחד עם ארזים. הפניקס אמנם טענה כי אף אם אבנר רשאית להפעיל את תניית השיפוי החוזי אין לחייב אותה: טענתה של הפניקס היתה, שאין לחייבה כאמור כיוון שהיא אינה חתומה על החוזה בין ארזים לבין סו"ב בנין ותשתית כצד לחוזה. אולם הפניקס, אשר היתה מיוצגת במשותף עם המבוטחת שלה ארזים, לא הכחישה שהביטוח של ארזים אצלה אכן מכסה את חיובה של ארזים לפי תניית השיפוי החוזי. 54. בענין שיעור השיפוי לו זכאית אבנר לקבל, כזכור, על-פי ההסכמה הנזכרת, אבנר שילמה בפועל את מלוא סכום הפיצויים לניזוק. כן זכור, כי תעודת החובה הוצאה בענייננו על ידי אליהו ואבנר, כאשר כל אחת משתי מבטחות אלה נטלה על עצמה 50% מהסיכון באופן שבו כל אחת מהן אחראית רק על חלקה. אליהו, אשר חויבה בפסק הדין הראשון של בית המשפט המחוזי לשלם את מלוא הפיצויים, כלל לא ערערה על הקביעה שאין זכות חזרה על צדדים אחרים. בנסיבות אלה, לא תוכל אבנר לזכות בהליך זה אלא בשיפוי בגין החלק מהסיכון שהיא לקחה על עצמה בתעודת החובה: 50%. ייתכן, ואיני מביעה דעה בענין, כי לאבנר זכות לקבל את ה-50% הנוספים שהיא שילמה בפועל לטענתה, מארזים או מהפניקס בעילה אחרת – כגון כהשבה בגין תשלום חובו של אחר, או מאליהו. כך או אחרת, אבנר לא תבעה בהליך זה את אליהו והיא גם לא טענה נגד ארזים והפניקס בהליך זה לעילת השבה מפאת תשלום חובו של אחר לפי סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. אם יש לאבנר עילה בדין לתבוע ממאן דהוא את ה-50% הנוספים של הפיצויים שהיא שילמה לטענתה לנפגע, אין בפסק דין זה כדי למנוע ממנה להגיש תביעה בנדון, או להכריע בטענת התיישנות אפשרית. 55. אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 14.1.2006 ונקבע כי על ארזים והפניקס, יחד ולחוד, לשפות את אבנר בשיעור של 50% מהפיצויים ששילמה אבנר לנפגע, דהיינו סך של 275,000 ₪ (להלן: הקרן), בתוספת הפרשי הצמדה כחוק מיום 11.4.1999 ועד ליום התשלום לאבנר, בפועל. בנוסף, זכאית אבנר לריבית כחוק על הקרן, החל מהמועד שבו שולמו הפיצויים לנפגע ועד התשלום לאבנר, בפועל. 56. נותר לברר בפרשה זו, הודעות צד ג' ששלחו ארזים והפניקס נגד המשיבים 7-9. ביום 22.9.2003 (בש"א 9812/03) ציטט בית המשפט המחוזי את דברי בית המשפט העליון בפסק הדין בערעור הראשון, בענין הצורך להכריע גם בטענות ארזים והפניקס כלפי אחרים. נקבע כי בשלב ראשון תידון השאלה החוזית, וצריך יהיה לקבוע את המשך הדיון בשאלת הטענות של ארזים והפניקס כלפי אחרים. לאור האמור, יחזור התיק לבית המשפט המחוזי לענין בירור ההודעות ששלחו ארזים והפניקס נגד צדדים אחרים (למעט סו"ב בנין ותשתית ואליהו). הדיון בהודעות אלו יתנהל בהתאם לאמור לעיל. במסגרת הדיון בהודעות יוכלו הצדדים לטעון, בין היתר, בענין השאלה אם ההסכמה בין אבנר, ארזים והפניקס, לפיה המבוטחת בתעודת החובה היתה סו"ב בנין ותשתית (במובחן מ"סולל בונה בע"מ") – הסכמה שעל בסיסה מחויבות ארזים והפניקס בערעור זה – מחייבת גם אותם, וכל טענה אפשרית אחרת. 57. לקראת סיום אעיר, כי הפתרון שאליו הגעתי אינו מושלם, בשל הבעייתיות הכרוכה בכך שלא ניתן לכפות על הנפגע, במסגרת תביעת החזרה כשהוא איננו התובע, לעבור בדיקה רפואית שלא לפי חוק הפיצויים. בענייננו אין לסוגיה זו חשיבות כיוון שיש הסכמה על גובה הפיצוי. אם תתעורר הסוגיה בעתיד, יפעלו בתי המשפט כחוכמתם, כשהם משווים לנגד עיניהם את כללי נטל הראיה בתביעת השיפוי של המבטח או בתביעתם של צדדים אחרים. 58. בשולי הדברים: מהלכיהם של בעלי הדין בפרשה זו מעוררים, בכמה הקשרים עליהם רמזתי, סימני שאלה. לבאי כח הצדדים פתרונים לגבי סימני שאלה אלה. הדבר לא הקל על מלאכתנו. הנחתי עצמי על-פי הכלל שאין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, ועוד הנחתי עצמי על פי העקרון שמה שמוסכם על הצדדים להתדיינות יהיה מוסכם גם על בית המשפט, כל עוד אין הדבר נוגד את טובת הציבור. אם כתוצאה ממהלך טקטי זה או אחר נמצא אחד הצדדים חסר – אין לו אלא על עצמו להלין. 59. לאור התוצאה – קבלת הערעור לענין 50% מהסכום הנטען – יישא כל צד בהוצאותיו. המשנָה לנשיא השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה של המשנָה לנשיא כבוד השופטת מ' נאור. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של המשנָה לנשיא מ' נאור. ניתן היום, ‏י"א בכסלו התשע"ג (‏25.11.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06108320_C14.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il