מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 10830/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10830/02 ע"פ 10917/02 - ו' בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' גרוניס המערערת בע"פ 10830/02: והמשיבה שכנגד בע"פ 10917/02 מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 10830/02: והמערער בע"פ 10917/02 פלוני ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 4.11.02 בת.פ.ח. 5130/99 שניתנו על ידי כבוד השופטים: שרה סירוטה, נורית אחיטוב ואברהם טל תאריך הישיבה: י"ט באלול התשס"ג (16.9.2003) בשם המערערת בע"פ 10830/02 והמשיבה שכנגד בע"פ 10917/02: עו"ד אלון אינפלד בשם המשיב בע"פ 10830/02 והמערער בע"פ 10917/02: עו"ד אלי –ישראל כהן, עו"ד שמעון שובר ועו"ד יואב טל פסק-דין השופטת ד' ביניש: 1. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים: ש' סירוטה, נ' אחיטוב וא' טל) הרשיע את המערער בע"פ 10917/02 (להלן: המערער) בעבירות של אינוס, מגע מיני עם קטין ומעשה מגונה בכפייה כנוסחן לפני תיקון מס' 22 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין או החוק), והשית עליו עונש של שלוש שנות מאסר בפועל ושנתיים על תנאי לשלוש שנים שלא יעבור עבירה על סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין. כמו כן, חייב בית המשפט המחוזי את המערער בתשלום פיצוי למתלוננת בסך 50,000 ₪ ובתשלום קנס בסך 10,000 ₪ או שישה חודשי מאסר תמורתו. המערער טוען כנגד הרשעתו בעבירות שיוחסו לו, ולחלופין כנגד חומרת העונש. בע"פ 10830/02 מערערת המדינה כנגד קולת העונש שהושת על המערער. רקע 2. ביום 16.6.99 פנתה אחות אשתו של המערער (להלן: המתלוננת), ילידת 1971, למשטרה והגישה תלונה שבה פירטה שורה של מעשים מיניים שביצע בה המערער, החל מהיותה כבת עשר שנים עד שהיתה כבת שש-עשרה. בעקבות התלונה, נפתחה חקירה, שבסיומה הוחלט להגיש כתב אישום נגד המערער. כתב האישום המקורי הוגש ביום 14.7.99 וביום 10.10.99 הגישה המדינה כתב אישום מתוקן. בכתב האישום המתוקן נכתב שהמעשים המיניים שביצע המערער במתלוננת החלו בשנת 1981, אולם המעשים שפורטו במסגרת "עובדות האישום" שבגינן התבקשה הרשעתו של המערער, הם מעשים שבוצעו בין השנים 1984 עד 1987 בלבד. בפתח הדיון בעניינו בבית המשפט המחוזי טען המערער טענה מקדמית של התיישנות. בית המשפט המחוזי, בדעת רוב, החליט לקבל את טענת ההתיישנות ולבטל את כתב האישום. על החלטה זו הגישה המדינה ערעור לבית משפט זה (ע"פ 2213/00). ביום 12.7.00 החלטנו לקבל את ערעור המדינה ביחס למעשים שיוחסו למערער משנת 1986 ואילך. בפסק-דיננו קבענו כי ביחס לכתב האישום שהוגש נגד המערער, יש תחולה להוראת סעיף 354 לחוק העונשין כנוסחה אז, לפיה מניין תקופות ההתיישנות בעבירות מין במשפחה (כהגדרתן בסעיף 351 לחוק) שנעברו בקטין, תחל מיום שמלאו לקטין שמונה-עשרה שנים [לנימוקינו לעניין זה, ראו: ע"פ 2213/00 מדינת-ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 180; כמו כן ראו בסוגיה זו: ע"פ 2254/99 פלוני נ' מדינת-ישראל, פ"ד נה(5) 625]. לפיכך, נקבע כי ניתן היה להעמיד את המערער לדין בגין עבירות שטרם התיישנו בשנת 1996, כאשר נחקק סעיף 354 הנ"ל, ואלו הן עבירות מסוג פשע שבוצעו החל משנת 1986. בהתאם לכך הוגש נגד המערער כתב-אישום מתוקן בשנית. אף בנוסח זה של כתב האישום נכללו פרטים אודות מעשים שנטען שהמערער ביצע במתלוננת לפני שנת 1986, אולם לא נתבקשה הרשעתו בגינם. תחת הכותרת "עובדות האישום" (שלגביהן נתבקשה הרשעתו של המערער), נכללו מעשים שביצע המערער בשנים 1986-1987 בלבד, והם כדלקמן: "1. במספר הזדמנויות בלתי ידוע בין השנים 1986-1987 או בסמוך לכך, נכנס הנאשם למקלחת בדירה (דירתו של המערער – ד.ב) בעת שהמתלוננת התקלחה, תפס את המתלוננת בכוח, והשכיבה על הרצפה. הנאשם שפשף את איבר מינו באיבר מינה של המתלוננת עד שהגיע לסיפוקו. בחלק מן המקרים בעל הנאשם את המתלוננת ע"י כך שהחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. את כל המפורט לעיל ביצע הנאשם נגד רצונה של המתלוננת תוך שימוש בכוח. 2. במספר הזדמנויות בלתי ידוע בין השנים 1986-1987 או בסמוך לכך, בדירה, אילץ הנאשם את המתלוננת, תוך שימוש בכוח, לשפשף את איבר מינו עד הגיעו לסיפוק. 3. במספר הזדמנויות בלתי ידוע בין השנים 1986-1987 או בסמוך לכך, במכוניתו, בדרך כלל ברחבה שמאחורי אצטדיון יד אליהו בת"א, בעל הנאשם את המתלוננת ע"י החדרת איבר מינו לאיבר מינה נגד רצונה תוך שימוש בכוח, בעוד המתלוננת דוחפת ושורטת אותו". בתשובתו לכתב האישום הודה המערער בכך שבהזדמנויות שונות, בעת שהמתלוננת התקלחה בביתו וכאשר הסיעה במכוניתו, הוא התחכך בגופה וקיים עמה מגעים מיניים, אך לטענתו מעשים אלו נעשו בהסכמתה. כמו כן, המערער הכחיש כי החדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת. המערער כפר במעשים שיוחסו לו בסעיף 2 לעובדות האישום הנ"ל. פסק-דינו של בית המשפט קמא 3. בית המשפט המחוזי קבע, בהכרעת דין מפורטת ומנומקת, כי הוא נותן אמון בעדות המתלוננת ובראיות התומכות בה, ודחה את טענתו של המערער כי המתלוננת הסכימה למעשים. בית המשפט קמא האמין לגרסת המתלוננת לפיה היא התנגדה למעשיו של המערער, ניסתה להדוף אותו מעליה, ואילו המערער השתמש בכוח על-מנת לכפות עליה את המעשים. בהכרעת-הדין הדגיש בית המשפט קמא את הפרש הגילאים בין המערער למתלוננת, את פערי הכוחות ביניהם ואת הנסיבות המשפחתיות, שהקלו על המערער לשוב ולכפות את המעשים המיניים על המתלוננת במשך תקופה ארוכה. זאת, מבלי שהתנגדותה של המתלוננת למעשים יכולה היתה להועיל לה. מטעם זה אף הרשיע את המערער בביצוע העבירות במתלוננת על פי החלופה של היותה ב"מצב המונע התנגדות" למעשים. בדחותו את טענת ההגנה לפיה התנהגותה של המתלוננת אינה מתיישבת עם העדר הסכמתה למעשים, נאמרו על ידי בית המשפט קמא, בין היתר, הדברים הבאים: "אכן, המתלוננת לא השתמשה כנגד הנאשם בכוח במלוא עוצמתה, לא צעקה ולא ניסתה לקרוא לעזרה... יש לזכור, כי המעשים החלו במגעים מינוריים בהיותה ילדה רכה בשנים. עם השנים גברה עוצמתם ותעוזתם, כשהמתלוננת מקווה שדי יהיה בהבעת אי הסכמה בדרכים שנקטה, כדי שלא יעשו וישנו. יש לזכור כי המתלוננת חשה כי מאחוריה לא עומד אף אחד כדי לתמוך בה, ואילו הנאשם הנו דמות נערצת במשפחה, דמות סמכותית ומקובלת... המתלוננת היתה ילדה צעירה בשנים, חסרת כל ניסיון מיני, והנאשם בוגר ממנה ב- 20 שנה. לא רק זו אלא שהיה דמות סמכותית שהכל במשפחה נותנים בו את אמונם. אין ספק, כי הנאשם ידע על הפגיעה בחופש הרצון של המתלוננת עת ביצע בה את המעשים...". (עמ' 34-36 להכרעת-הדין; ההדגשה במקור). בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי אף שהמתלוננת אישרה בעדותה שהיא נותרה בבתוליה לאחר המעשים, נאמנה עליו עדותה לפיה המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה, ולו באופן חלקי, שיש בו כדי למלא אחר יסוד ה"בעילה" הנדרש לצורך הרשעה בעבירת האינוס. נוכח ממצאים אלה הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום (המתייחסות, כאמור, לסעיפי חוק העונשין כנוסחו לפני תיקון מס' 22): אינוס, לפי סעיף 345 לחוק העונשין; מגע מיני עם קטין, לפי סעיף 350(א)(3) לחוק; ומעשה מגונה בכפיה, לפי סעיף 354(א) לחוק. כאמור, בית המשפט המחוזי גזר את דינו של המערער לשלוש שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי, וכן חייבו בתשלום קנס ופיצוי למתלוננת. הטענות בערעור 4. באי-כוח המערער הגישו הודעת ערעור מפורטת ביותר וכן טענו בפנינו באריכות בעל-פה. רבות מטענותיהם הן חזרה על טענות ההגנה בבית המשפט קמא, הנסמכות על גרסתו של המערער למעשים. כאמור, המערער הודה בקיום מגע מיני עם המתלוננת, אולם טען כי המעשים נעשו בהסכמתה של המתלוננת וכן טען כי לא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה. סניגוריו של המערער העלו שורה ארוכה של טענות המכוונות כנגד ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, שעיקרם, כאמור, האמון שנתן בגרסת המתלוננת לפיה המערער ביצע בה מעשים מיניים בכפייה, לרבות מעשי אינוס. בטענותיהם המפורטות ביקשו הסניגורים להצביע על סתירות בגרסתה של המתלוננת ועל תמיהות העולות, לטענתם, מהתנהגותה, ושאינן מתיישבות עם טענתה כי המערער ביצע בה את המעשים בניגוד לרצונה. טענות נוספות של הסניגורים כוונו לקעקע את מהימנותן של הראיות והעדויות שבית המשפט המחוזי מצא כי הן תומכות בגרסתה של המתלוננת. בעיקר טענו הסניגורים כנגד פגמים בעדותה של ד"ר כהן, פסיכולוגית קלינית פרטית שטיפלה במתלוננת בשנים שקדמו להגשת התלונה. על פי הטענה, פרטים מהותיים בעדותה של ד"ר כהן, בעיקר בשאלה האם הסכימה המתלוננת למעשים, אינם תואמים רישומים שערכה בעת שטיפלה במתלוננת ("דפי עבודה"). דפי העבודה נמסרו לידי הסניגוריה בהסכמת המתלוננת, אך לא הוגשו לבית המשפט קמא על אף שניתנה לסניגוריה הזדמנות לכך. בפנינו נותרה בקשת הסניגורים לקבלת דפי העבודה כראיה נוספת בבית משפט זה, ולשלילת כל משקל מעדותה של ד"ר כהן בשל האמור בהם. טענות נוספות של הסניגורים מכוונות כנגד מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט קמא. לטענתם, אף בהינתן אמון בגרסת המתלוננת, אין הרשעתו של המערער בעבירות האינוס ומעשה מגונה בכפייה יכולה לעמוד על כנה. זאת, מאחר שלא ניתן להרשיע את המערער בעבירות הנ"ל בשל היות המתלוננת "במצב המונע את התנגדותה", כאמור בנוסח העבירות הנ"ל. לטענת הסניגורים, גילה של המתלוננת בעת המעשים ואופי יחסיה עם המערער אינם עולים בקנה אחד עם ההנחה כי נשללה ממנה יכולת ההתנגדות למעשיו של המערער. הסניגורים הוסיפו וטענו כי יסוד הכפייה הנדרש להרשעה בעבירות אלו כנוסחן בתקופה הרלוונטית למעשים לא התקיים בעניינו של המערער. זאת, מכיוון שהמתלוננת אינה טוענת כי המערער הפעיל עליה כוח משמעותי כדי להתגבר על התנגדותה. לחלופין טענו הסניגורים כנגד חומרת העונש. לטענתם, בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות של המערער בגוזרו את דינו. מנגד טוענת המדינה בערעור על קולת העונש, כי העונש שהוטל על המערער אינו משקף כראוי את חומרת המעשים שבהם הורשע ואינו נותן ביטוי ראוי לאינטרס הציבור, לשיקולי הרתעה ולפגיעה הקשה והמתמשכת במתלוננת. 5. בתשובתו בעל-פה לערעור כנגד ההרשעה, טען בא-כוח המדינה כי אין להתערב בממצאיו של בית המשפט קמא המבוססים בעיקרם על האמון שנתן בגרסתה של המתלוננת. לטענת בא-כוח המדינה, אין בסתירות ובתמיהות שהעלו הסניגורים ביחס לגרסתה של המתלוננת כדי לגרוע מהאמון שרחש בית המשפט קמא לעדותה, שנתמכה בראיות נוספות. בא-כוח המדינה התנגד לבקשת הסניגוריה להגיש כראיות נוספות את דפי העבודה של עדת התביעה, ד"ר כהן. זאת, הן מאחר שהיתה לסניגוריה הזדמנות להגיש את דפי העבודה של הפסיכולוגית בבית המשפט המחוזי, והן מאחר שנטען שאין בראיה זו כדי לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. עוד טען בא-כוח המדינה כי הוכחו יסודות עבירת האינוס והעבירה של מעשה מגונה בכפיה על פי המצב המשפטי ששרר בעת ביצוע העבירות. דיון 6. נקודת המוצא לדיוננו היא כי בית המשפט המחוזי שהתרשם באופן בלתי אמצעי מעדותה של המתלוננת ומעדויות נוספות התומכות בה, לרבות עדותו של המערער עצמו, נתן אמון מלא בגרסתה ובה בעת דחה את גרסת המערער כבלתי אמינה. לעניין זה, מן הראוי לציין כי חקירתה הנגדית של המתלוננת בבית המשפט המחוזי היתה ארוכה ונוקבת. במסגרת החקירה הנגדית עימת הסניגור את המתלוננת עם רוב טענותיו. יתרה מכך, עיון בפרוטוקול מעלה כי שופטי בית המשפט קמא הרבו להפנות שאלות למתלוננת ולברר עמה פרטים רבים בעדותה. כידוע, יתרונה של הערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור הוא בהתרשמותה הבלתי אמצעית מהעדים שנשמעים לפניה, ומכאן הכלל שאין בית משפט זה מתערב בממצאי מהימנות, אלא במקרים נדירים [ראו, למשל: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת-ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640-641, 643-646]. בשוותינו כלל זה לנגד עינינו, נפנה לדון בטענות העיקריות שהעלו הסניגורים כנגד ממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא. כאמור, טענותיהם של הסניגורים כלפי הממצאים העובדתיים מכוונות הן כנגד סתירות ותמיהות העולות, לטענתם, מגרסתה של המתלוננת, והן כנגד פגמים הקיימים, לטענתם, בראיות ובעדויות שבית המשפט קמא מצא כי הן תומכות בגרסתה של המתלוננת. נדון תחילה בטענות העיקריות המכוונות כנגד מהימנות גרסתה של המתלוננת. מהימנות גרסתה של המתלוננת 7. הסניגורים טענו כנגד שינויים הקיימים, לטענתם, בין הגרסאות שהשמיעה המתלוננת בשתי הודעות שנגבו ממנה במשטרה, ואשר הוגשו לבית המשפט קמא. ההודעה הראשונה (נ/ 2) היא מיום 16.6.99, ואילו ההודעה השניה (נ/ 3) נגבתה מספר ימים לאחר מכן, ב- 25.6.99. לטענת הסניגורים, בהודעה השניה פירטה המתלוננת כיצד המערער הפעיל כוח על-מנת להתגבר על התנגדותה, אולם תיאורים אלה אינם נזכרים בהודעה הראשונה שממנה, כפי שנטען, לא ניתן ללמוד על שימוש בכוח מצדו של המערער על-מנת לכפות על המתלוננת את המעשים. לטענת הסניגורים, המתלוננת שינתה את גרסתה כך שתכלול תיאורים של שימוש בכוח מצדו של המערער. זאת, לאחר שהתברר לה, בעקבות ייעוץ משפטי שקיבלה, שלא ניתן יהיה להרשיע את המערער בעבירות שנעדר מהן יסוד הכפייה, שכן עבירות אלה כנוסחן בעת המעשים היו עבירות מסוג עוון, שלגביהן כבר חלפה תקופת ההתיישנות. טענה זו נטענה גם בפני בית המשפט קמא, שדחה אותה ממספר טעמים שפורטו בהכרעת הדין (בעמ' 11-12). שבנו ובחנו את טענת הסניגורים באשר לשינוי לכאורה בגרסתה של המתלוננת לעניין שימוש בכוח מצדו של המערער, והגענו למסקנה כי דין הטענה להידחות. החשוב הוא, וזה העיקר, שבניגוד לנטען על ידי הסניגורים, ההבדלים בין שתי ההודעות שמסרה המתלוננת במשטרה אינם עולים כדי סתירות בגרסתה באשר לשימוש בכוח על ידי המערער. כפי שציין בית המשפט קמא, בהודעתה השניה מסרה המתלוננת גרסה מפורטת יותר באשר לאופן ביצוע המעשים. גרסה זו משתלבת בגרסה הכללית יותר שמסרה המתלוננת בהודעה הראשונה, ואינה סותרת אותה. לא ניתן להסיק מהודעתה הראשונה של המתלוננת כי המערער ביצע בה את המעשים בהסכמתה, כטענתו. ההפך הוא הנכון. תיאוריה של המתלוננת בהודעה הראשונה את המעשים המיניים שביצע בה המערער, הגם שאינם מפורטים כתיאוריה בהודעה השניה, מלמדים על ניצול של המערער את כוחו העדיף, את מעמדו כלפי המתלוננת ואת פער הגילים ביניהם, על-מנת לכפות עליה את המעשים. כמו כן, ברור לחלוטין מתיאורים אלה כי המערער היה מודע לכך שהמתלוננת אינה רוצה במעשים. מיד בתחילת דבריה בהודעה הראשונה ציינה המתלוננת כי "מדובר באונס שעברתי ע"י גיסי" (נ/2, עמ' 1, ש' 2). המתלוננת שבה והשתמשה בביטוי "אונס" גם בהמשך ההודעה. ביטוי זה מלמד, כשלעצמו (במובנו המילולי הבסיסי, להבדיל ממשמעותו המשפטית), על מעשים הנעשים בכפייה. המתלוננת אף תיארה בהודעתה הראשונה כי היא היתה מתכווצת כאשר המערער היה מנסה להחדיר את איבר מינו לאיבר מינה ואז היה המערער אומר לה "תפתחי את הרגליים ואז זה לא יכאב" (נ/2, עמ' 2, ש' 28). בהודעה הראשונה סיפרה המתלוננת עוד שכאשר היתה גדולה יותר, ברחה מרכבו של המערער (נ/2, עמ' 3, ש' 8-10), אולם אף נסיון התחמקות זה לא הועיל לה, שכן בשל הנסיבות המשפחתיות היא שבה לביתו של המערער שהמשיך להסיעה לביתה ברכבו ולבצע בה שם מעשים מגונים ומעשי אינוס. מתיאורים אלה עולה כי גרסתה של המתלוננת לעניין העדר הסכמתה למעשים היתה עקבית, הן בהודעתה הראשונה והן בהודעתה השניה. התיאורים שנוספו בהודעה השניה עניינם גילויי אי-הסכמה חיצוניים מצדה של המתלוננת בעת שהמערער היה מבצע בה את המעשים. כך, בהודעה השניה ציינה המתלוננת כי בכוחותיה הדלים ניסתה להדוף את המערער מעליה, ללא הועיל. יש לציין, כי במהלך הימים המעטים שחלפו ממועד מסירת ההודעה הראשונה ליום שבו נגבתה מהמתלוננת ההודעה השניה, קיימו חוקרי המשטרה עימות בין המערער למתלוננת. נראה כי עימות זה הוא שהשפיע על תוכנה של ההודעה השניה שמסרה המתלוננת. העימות הוקלט ותומלל. קלטת העימות, דו"ח העימות ותמליל העימות הוגשו לבית המשפט קמא (ת/ 7, ת/5, ת/ 5א). מתמליל העימות עולה כי בתחילת העימות השמיעה המתלוננת את גרסתה באשר למעשים, ותיאורה את האירועים בשלב זה של העימות לא כלל פירוט מיוחד של פעולות התנגדות פיזיות מצדה או של שימוש בכוח או אלימות מצדו של המערער, בדומה לגרסתה בהודעה הראשונה. בהמשך, כאשר המערער השמיע בפני המתלוננת את גרסתו כי המעשים נעשו בהסכמתה, נזעקה המתלוננת והטיחה במערער את העובדות המלמדות על התנגדותה למעשים. כך, למשל, במקום אחד בעימות: "המערער:...אף פעם לא עשיתי דברים מתוך זה שהכרחתי אותך לעשות אותם. זה היה מין מצב של הגשמה (צ"ל הסכמה – כך תוקן על ידי התובעת בבית המשפט קמא על גבי עותק ת/5ב של התמליל) הדדית. המתלוננת: במכונית לא הכרחת אותי שאני צועקת די. המערער: סליחה. המתלוננת: ושורטת לך על הגב, לא הכרחת אותי. (תמליל העימות/5א, עמ' 7, ש' 21-25; ההדגשות הוספו). תיאורים דומים של ביטויי אי-הסכמה למעשים מצויים בהודעתה השניה של המתלוננת שניתנה, כאמור, ימים מעטים לאחר העימות. ניכר כי נסיונות ההתחמקות הנואשים של המתלוננת ממעשיו של המערער, לא היוו מבחינתה מאפיין עיקרי של המעשים שיש לתארו לפרטיו מלכתחילה. זאת, מאחר שככל שניתן לראות בביטויי אי-הסכמה אלה כ"גילויי התנגדות", הרי שמדובר בגילויי התנגדות נואשים של ילדה קטנה (ובהמשך של נערה צעירה) אל מול קרוב משפחתה הגדול והחזק ממנה באופן משמעותי, שלא נדרש לכוח משמעותי על-מנת להתגבר עליהם. הצורך להדגיש פרטים אלה המבטאים את העדר הסכמתה של המתלוננת למעשים התעורר, אפוא, רק כאשר התברר כי גרסת המערער היא שהמעשים אכן אירעו אך בוצעו בהסכמת המתלוננת. בשולי הדברים נעיר, כי טענת הסניגורים בדבר ייעוץ משפטי שקיבלה כביכול המתלוננת טרם מסרה את גרסתה השניה, שבעקבותיו החליטה למסור גרסה נוספת הכוללת תיאורים של התנגדות פיזית למעשים ושל כפיה בכוח מצדו של המערער, היא טענה שאין לה כל אחיזה בחומר הראיות. המתלוננת לא הסתירה את העובדה שקיבלה ייעוץ מעורך-דין מתנדב במרכז הסיוע לנפגעות תקיפה מינית, שיעץ לה להגיש את תלונתה בטרם ימלאו לה עשרים ושמונה שנים, שאז תחלוף תקופת ההתיישנות בגין המעשים. לדברי המתלוננת, עצתו של עורך-הדין אכן תרמה להחלטתה לפנות למשטרה (עדות המתלוננת בעמ' 71, ש' 5, עמ' 72 ש' 20 ועמ' 182 ש' 15 לפרוטוקול), אולם היוועצותה של המתלוננת עם עורך-הדין התקיימה עוד טרם מסרה את הודעתה הראשונה. בצדק ציין בית המשפט קמא בהכרעת הדין כי לו היתה רוצה המתלוננת לבדות דברים בעקבות הסברים משפטיים שקיבלה, יכולה היתה לעשות זאת כבר בהודעה הראשונה. 8. לעניין תיאוריה המפורטים של המתלוננת, לא מצאנו גם כי קיימת סתירה מהותית בגרסתה, כנטען על ידי הסניגורים, באשר למעשים שביצע בה המערער בחדר האמבטיה בביתו. זאת, בשאלה האם במעשים אלה נתקיים מעשה חדירה המקיים את יסודות עבירת האינוס, או שמא המערער התחכך במתלוננת ללא מעשה חדירה. ראשית ייאמר, כי מהכרעת הדין עולה שכאשר דן בית המשפט קמא בשאלה האם הוכחה בעילה של המתלוננת על ידי המערער לצורך הרשעתו בעבירת האינוס, הוא התייחס לגרסתה של המתלוננת אך ורק לעניין מעשי בעילה שאירעו ברכבו של המערער. הרשעתו של המערער בעבירת האינוס אינה נסמכת, אפוא, על גרסתה של המתלוננת באשר לאירועי המקלחת. על כל פנים, מעיון בהודעותיה של המתלוננת במשטרה ובדברים שאמרה בעדותה בבית המשפט עולה כי לא קיים שוני מהותי בגרסאות שהשמיעה בנוגע למעשים שבוצעו בה בחדר האמבטיה, מן הסוג שיש בו כדי לפגום במהימנותה. המתלוננת מסרה את עדותה בבית המשפט קמא כשנתיים לאחר שהשמיעה את גרסתה במשטרה וכ- 14 שנים לאחר שהמערער ביצע בה את המעשים. עיון בדברי המתלוננת בעדותה בבית המשפט קמא מעלה כי היא לא השמיעה גרסה סותרת באשר לאירועים בחדר האמבטיה, אלא שבמהלך חקירתה התעורר בה ספק ביחס לשאלה אם אמנם החדיר המערער את איבר מינו לאיבר מינה באותם מקרים. ניתן להסביר את הבלבול והספקות שהתעוררו אצל המתלוננת בקשר לפרטי המגע המיני שהתרחש במקלחת בזמן הרב שעבר מאז ביצוע המעשים ובקשיי החקירה, כמו גם בגילה הצעיר של המתלוננת בעת שבוצעו בה המעשים ובהעדר נסיון מיני שיכול היה לאפשר לה להבין את המעשה המיני לפרטיו [השוו: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת-ישראל, פ"ד נה(2) 918, 928 - 929]. לדברים אלה יש להוסיף כי בהודעותיה במשטרה העידה המתלוננת שמעשי האינוס שביצע בה המערער בחדר האמבטיה היו מעטים ומרבית מעשי האינוס אירעו ברכבו של המערער. גם לפי גרסתה של המתלוננת מלכתחילה, אין מדובר, אפוא, בדפוס התנהגות מתמשך מצדו של המערער (בניגוד למעשים שביצע במתלוננת ברכבו), ולכן אין לתמוה על כך שבחלוף זמן רב מביצוע המעשים התעוררו אצל המתלוננת ספקות באשר לפרטיהם. בהתחשב בכל אלה, הבעת ספק על ידי המתלוננת בשאלת קיומה של בעילה, במענה לשאלות מפורשות ומפורטות בחקירה הנגדית, לא רק שאינה פוגמת במהימנותה, אלא מצביעה על גישה זהירה שבה נקטה המתלוננת בעדותה, בחלוף שנים רבות מעת המעשים. מטעמים אלה, ומאחר שכאמור בית המשפט קמא אף נמנע מלקבוע ממצא לחובתו של המערער שעניינו מעשי בעילה שביצע לכאורה במתלוננת בחדר האמבטיה, אין בטענה שהועלתה בעניין זה כדי לסייע למערער. 9. בנסיונם לקעקע את המסכת העובדתית שהוכחה, העלו הסניגורים תמיהות לכאורה הנובעות לטענתם מהתנהגותה של המתלוננת במהלך השנים שבהן ביצע בה המערער את המעשים. לא מצאנו כי יש בטענות אלה כדי לפגוע בממצאיו של בית המשפט קמא. התנהגותה של המתלוננת על רקע מערכת היחסים במשפחתה, שובה לבית המערער ואי ניתוק הקשר עמו, אין בהם כדי להשפיע על המסקנות והממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט. כבר אמרנו לא אחת, שאין להשקיף על התנהגותה של אשה ובמיוחד נערה צעירה שהיתה קרבן לפגיעה מינית על פי דפוסי התנהגות המצופים ממנה, משל היה מדובר במצופה מ"האדם הסביר". (ראו: דברי הנשיא שמגר בע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת-ישראל, פ"ד מ(2) 564, 577). ככל שבוחנים את התנהגותה של המתלוננת על-מנת לעמוד על מהימנותה, הרי שאין לבחון התנהגות זו לפי הגיונו ותבונתו של אדם בגיר, ולא על סמך תבונה שלאחר מעשה, אלא בהתחשב במצוקה האופיינית לקרבנות של עבירות מין במשפחה ככלל, ובנסיבות האישיות והמשפחתיות של המתלוננת בפרט [ראו גם דברים שאמרנו בע"פ 5739/96 אוחנונה נ' מדינת-ישראל, פ"ד נא(4) 721 בעמ' 748; וכן ראו: ע"פ 993/00 הנ"ל בעמ' 230-231]. אין להסיק כל מסקנה מכך שהמתלוננת שבה לביתו של המערער על אף שאין מדובר בביתה שלה, ועל אף שלכאורה יכולה היתה להימנע מכך. המתלוננת העידה כי מעת שמלאו לה עשר שנים לערך, שאז נולד בנו של המערער, הרבתה להגיע לביתו של המערער ולשהות שם עם בנו התינוק (עמ' 39-40 לפרוטוקול), ובהמשך, בעת שהיתה נערה, נהנתה בביתו של המערער מ"חופש" יחסי לצאת ולבלות עם חבריה בשעות מאוחרות (עמ' 138 לפרוטוקול). דברים אלה, כשלעצמם, אינם אלא תיאור רגיל של ילדה ונערה אשר נהנית לשהות בביתו של קרוב משפחתה, ויש לזכור כי כאן מדובר בבית אחותה. כבמקרים רבים דוגמת המקרה שלפנינו, ההסבר לקלות הבלתי נסבלת שבה מתאפשר לבני-משפחה בגירים לשוב ולכפות על קרבנותיהם הקטינים מעשים מיניים, מצוי בתנאים ובנסיבות שהמסגרת המשפחתית מספקת. החזות הנורמלית לכאורה של חיי משפחה תקינים משמשת כסות תמימה המאפשרת לבן-המשפחה הבגיר לשוב ולבצע את המעשים, לעתים במשך תקופה ארוכה, כאשר המשפחה הקרובה מנסה להדחיק ולהתעלם ממצב שעלול ליצור קרע משפחתי. בנסיבות כאלה, התנהגותו של קרבן העבירה הקטין נתפסת על ידי סביבתו כ"תמוהה" דווקא כאשר הוא מנסה לחמוק מהמעשים ולשבש את השגרה המאפשרת את המשך ביצועם. כך העידה המתלוננת בהתייחסה למקרים הרבים שבהם שבה לרכבו של המערער על-מנת שהוא יסיעה בחזרה לביתה, על אף מעשי האינוס שנהג לבצע בה בהיותם ברכב: "ש: איך את נכנסת למכונית אחרי תיאור כזה דרמטי שבן אדם עשה לך מה שעשה לך. ת: כי הוא היה מחזיר אותי הביתה. באחת הפעמים באמת אני ברחתי מהבית שלהם ונסעתי בשני אוטובוסים... גם כעסו עלי כשנסעתי בשני אוטובוסים. השופט טל: וכשכעסו עליך סיפרת להורים למה נסעת בשני אוטובוסים? ת: לא, לא סיפרתי". (עמ' 97, ש' 22 – עמ' 98, ש' 7 לפרוטוקול). כפי שעולה מעדותה של המתלוננת, המערער ניצל את חוסר האונים, הבלבול והמבוכה שבהם היא היתה שרויה על רקע קשרי המשפחה ביניהם, על-מנת להמשיך ולכפות עליה את המעשים המיניים. כך העידה המתלוננת: "...[המערער] היה לוחש לי באוזן שהוא אוהב אותי. כשהייתי אומרת שאני אספר אז הוא היה אומר לי את לא תספרי, הוא היה אומר לי שקט, זה בסדר. לא היה מדבר או משהו. כשהייתי אומרת שאני אספר אז הוא היה אומר את לא תספרי כי את אוהבת אותנו. הוא ידע שאני אוהבת אותם ולא רוצה להרוס את המשפחה הזו אולי או משהו ואני פוחדת, אז עובדה שלא סיפרתי". (עמ' 40, ש' 22 – עמ' 41, ש' 4 לפרוטוקול). ואמנם לא אחת, החשש מפני הרס של המרקם המשפחתי בעקבות חשיפת מעשים מסוג זה, מאפשר למבצע העבירות לשוב ולבצען משך תקופה ארוכה, תוך שמירה על חזות "נורמלית" לכאורה של חיי משפחה תקינים. תופעה זו מוכרת במקרים רבים של עבירות מין המבוצעות בקטינים על ידי בני-משפחה [השוו: ע"פ 2939/90 מדינת-ישראל נ' פלוני (לא פורסם), פיסקה 6 לפסק הדין; דנ"פ 6008/93 מדינת-ישראל נ' פלוני, פ"ד מח(5) 845, 866; ע"פ 5367/02 סלפין נ' מדינת-ישראל (טרם פורסם)]. גם עדת התביעה, גב' וינטר, רכזת הסיוע של מרכז הסיוע לנפגעות תקיפה מינית בתל-אביב, שהיתה מעורבת בסיוע שניתן למתלוננת בפנייתה למרכז הסיוע כשש שנים לפני שהגישה את התלונה במשטרה, העידה על סמך נסיונה כי התנהגותה של המתלוננת בשנים שבהן ביצע בה המערער את המעשים אופיינית לקרבנות קטינים של עבירות מין במשפחה: "...זה לא משהו חריג, זה, נערות שנפגעות, ילדות שנפגעות, הן שוב ושוב חוזרות למקום ואחר כך הן לא מבינות מדוע... היה לה איזה צורך מאוד גדול ללכת לילדים של אחותה וגם אצל אחותה היא הרגישה טוב, היא אהבה את אחותה, אז היה לה את הצורך הזה שאחר כך היא לא יכלה להסביר אותו, כשהיא היתה מבוגרת יותר... אם אתה מנסה לראות מה קורה לילדה כזאת שנקלעת למצב שבו קרוב משפחה שהיא, אדם שהיא אהבה קודם, אדם שהוא בעלה של אחותה שהיא מאוד אוהבת, עושה את זה, איך שהיא מחפה עליו ואיך שהיא מנסה להסביר לעצמה כל מיני הסברים שהיום זה לא יקרה למרות שבעבר זה כן קרה. ילדות כל הזמן מסבירות לעצמן את הדברים ומנסות לקוות לטוב, ומנסות להתחמק. זאת הדרך הרגילה שהן מנסות למנוע דברים. הן לא פונות לעזרה". (עמ' 272 לפרוטוקול; ההדגשות הוספו). דברים דומים עלו מעדותה של ד"ר כהן, הפסיכולוגית שטיפלה במתלוננת (עמ' 206 לפרוטוקול). תחושת חוסר האונים של המתלוננת היתה חזקה במיוחד. המתלוננת העידה על יחסים בעייתיים שהתקיימו בינה לבין הוריה, שבגינם היא חשה שביתה שלה אינו יכול לשמש לה מפלט מפני מעשיו של המערער. גם כאשר ביצעה המתלוננת בהיותה כבת 16 מה שנחזה להיות נסיון התאבדות, שבעקבותיו הובהלה לבית החולים, משפחתה הקרובה לא שימשה משענת למצוקתה [עדות המתלוננת בעמ' 47, 146 לפרוטוקול; עדות אחות המתלוננת (אשת המערער) בעמ' 396-397 לפרוטוקול]. היחסים המעורערים בין המתלוננת להוריה נמשכו גם כעבור שנים ואף לאחר שחשפה בפניהם את המעשים שביצע בה המערער. המתלוננת העידה כי בתקופה שבה התנהל משפטו של המערער בבית המשפט קמא היא לא קיימה כל קשר עם הוריה, שלא תמכו בה מעת שחשפה בפניהם את המעשים (עמ' 164-165 לפרוטוקול). ניכר כי מעמדו של המערער בקרב המשפחה הינו חזק ביותר, ומכאן הקושי הרב שחשה המתלוננת לחשוף את דבר המעשים ואף להתרחק מסביבתו של המערער במשך השנים. ה"מחיר" ששילמה המתלוננת עבור חשיפתה את המעשים היה עימות עם בני-משפחתה, עד כדי ניתוק הקשר עמם. מחיר זה, שהסכינה המתלוננת לשלם בהיותה בגירה, שנים לאחר המעשים, היה ככל הנראה כבד מנשוא כאשר היתה המתלוננת נערה צעירה. בבצעה את נסיון ההתאבדות שידרה המתלוננת אות מצוקה שאין נורא ממנו, אולם משלא נקלט המסר נראה כי נסגרה בפניה דלת נוספת. היותו של המערער קרוב משפחה אהוב ומוערך בקרב בני משפחתו, שביתו שימש למתלוננת כבית שני גרמו להעדר יכולת של ממש של המתלוננת להתחמק מנוכחותו המאיימת של המערער משך שנות ילדותה ונערותה. הבושה שחשה המתלוננת מפני חשיפת המעשים, חששה מהרס המשפחה ונסיונה להדחיק את זיכרון המעשים הקשים (גם שנים לאחר שהסתיימו) – כל אלה גרמו לכך שהמתלוננת ניהלה במשך תקופה ארוכה מה שתיארה בעדותה כ"חיים כפולים", שבהם היא ניסתה להדחיק את סבלה ולנהל חיים שגרתיים לכאורה. בית המשפט המחוזי נתן אמון בגרסת המתלוננת בדבר המעשים המיניים שכפה עליה המערער. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, להתנהגותה של המתלוננת נמצא הסבר בנסיבות המשפחתיות והאישיות שתוארו לעיל, והיא התנהגות אופיינית של קרבנות קטינים של עבירות מין במשפחה. כבישת העדות 10. על רקע כל האמור, בשים לב למערכת היחסים במשפחת המתלוננת כמוסבר לעיל ולנסיבות הנלוות לחשיפת סודה של המתלוננת, אין לקבל גם את טענת הסניגורים בדבר הפגיעה במהימנות כתוצאה מכבישת העדות משך שנים רבות. כפי שנפסק לא אחת בבית משפט זה, כבישת עדות כשלעצמה מפחיתה ממהימנותה רק בהעדר הסבר מתקבל על הדעת לכבישת העדות. כאשר קיים הסבר כזה, אין כבישת העדות משמשת בדרך כלל נימוק כנגד מהימנותה של העדות [ראו, למשל: ע"פ 202/56 פרקש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 677, 681; ע"פ 396/84 פיאקה נ' מדינת-ישראל, פ"ד לט(1) 533, 536 - 537; ע"פ 185/88 מדינת-ישראל נ' יהלום, פ"ד מג(1) 541, 549 - 551]. כבישת העדות היא תופעה מוכרת במיוחד אצל קרבנות של עבירות מין [ראו, למשל: ע"פ 147/79 קובו נ' מדינת-ישראל, פ"ד לג(3) 721, 725; ע"פ 185/88 הנ"ל; וראו גם: ע"פ 5612/92 הנ"ל בעמ' 364 - 367]. תופעה זו נפוצה במיוחד אצל קרבנות קטינים, ובמיוחד כשמדובר בעבירות מין במשפחה (ע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת-ישראל, פ"ד נה(1) 684, 692). ביטוי לשכיחותה של תופעה זו נמצא בתיקונים מאוחרים לחוק העונשין, שקבעו תקופת התיישנות מיוחדת בעבירות מין שנעברו בקטין על ידי בן-משפחה [ראו: סעיף 354(א) לחוק העונשין בנוסחו דהיום]. בתחילה נקבע כי מניין תקופת ההתיישנות יחל ביום שמלאו לקרבן העבירה 18 שנים, ולאחרונה נקבע גיל 28 כגיל שבו מתחיל מרוץ ההתיישנות [ראו: חוק העונשין (תיקון מס' 72), התשס"ג – 2002, ס"ח 1874 (תשס"ג) 59]. בהתייחסו לטענות כנגד כבישת העדות הפנה בית המשפט קמא בהכרעת דינו לדברים שנאמרו מפי השופטת פרוקצ'יה: "כבישת עדויות של קורבנות מעשי מין על אשר ארע להם הינה תופעה נפוצה ומוכרת בחלק גדול מעבירות המין. הדבר מוכר במיוחד בעבירות מין המתבצעות בתוך המשפחה במסגרת מערכת יחסים מורכבת בין העבריין לבין קרבן העבירה. מימד נוסף נילווה לכך כאשר קרבן העבירה הינו קטין רך בשנים, אשר לעתים אינו תופס את מלוא המשמעות של מעשה העבירה בסמוך להתרחשותו, אינו חזק מספיק על מנת להתמודד כנגד הפוגע וחושש עקב פחד, בושה ומבוכה לחשוף את הדבר. לעתים קרובות הוא גם אינו מודע לקיומם של גורמים חיצוניים למשפחה אשר יכולים להושיט לו עזרה ולחלצו ממעגל האימה בו הוא שרוי. הנסיבות המביאות קטין, קרבן עבירות מין במשפחה, לכבוש את עדותו הן אכן רבות ומורכבות ולרוב הן אינן מונחות על פי הגיון וניתוח רציונלי של אדם בוגר. לכבישת העדות במצבים כגון אלה יש לרוב הסבר סביר המעוגן בנסיבות המיוחדות של העניין ובמציאות החיים בה שרוי קרבן העבירה, ולכן אין בה כדי לפגוע באמינות גרסת המתלונן". [ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת-ישראל, פ"ד נה(2) 918, 925-926]. דברים אלה יפים למקרה שלפנינו. הסניגורים ביקשו לאבחן את ענייננו מהמקרה שנדון בע"פ 2485/00 הנ"ל, מאחר שבאותו מקרה המתלוננת הגישה תלונתה עוד בהיותה קטינה. ההבחנה האמורה אינה ממין העניין. הדברים הנ"ל שנאמרו באותה פרשה נכונים בדרך כלל כאשר מדובר בקרבנות של עבירות מין במשפחה. בכל הנוגע להגשת תלונה כנגד בן משפחה יש נסיבות בהן הנפגעת מהעבירה מצליחה לגייס את תעצומות הנפש הנדרשות להתלונן עוד בהיותה קטינה, ויש שיעברו עוד שנים רבות בטרם תבשיל אצל המתלוננת ההחלטה להגיש תלונה במטרה להביא לפתיחת הליכים פליליים נגד בן-משפחתה. במקרה שלפנינו, אין בכבישת העדות כדי לעורר כל פקפוק באשר למהימנות התלונה. גרסת המתלוננת, שבה נתן בית המשפט קמא אמון, היא שמלכתחילה כל רצונה היה שבני משפחתה יכירו בסבלה ושהמערער יתנצל על מעשיו. היא לא היתה מעוניינת בקיומם של הליכים משפטיים כנגד המערער, בעיקר מאחר שחששה מההשלכות שיהיו להליכים כאלה על משפחתה. הפניה למשטרה נעשתה, אפוא, כמוצא אחרון. המתלוננת פירטה בעדותה את ההתמודדות הקשה שהיתה לה לאורך השנים עם הפצעים שהותירו בה מעשיו של המערער, ועדותה נתמכה לעניין זה בעדויות וראיות נוספות: החל מניסיון ההתאבדות של המתלוננת בעת שהיתה כבת שש-עשרה (עדות המתלוננת בעמ' 46 לפרוטוקול, ועדות אחות המתלוננת, אשת המערער, שהעידה מטעם ההגנה בעמ' 396-397 לפרוטוקול); דרך זיכרון המעשים ששב ועלה אצל המתלוננת בעת קיום יחסי-מין עם בעלה וביתר שאת בתקופה שבסמוך ללידת בתה (לעניין זה נתמכת עדותה של המתלוננת בעדותו של בעלה); פנייתה של המתלוננת למרכז לסיוע לנפגעות תקיפה מינית עוד בשנת 1993 (לעניין זה נתמכת עדותה של המתלוננת גם בעדותה של גב' וינטר, רכזת הסיוע); פנייתה של המתלוננת לטיפול פסיכולוגי פרטי (לעניין זה נתמכת עדותה של המתלוננת בעדותה של ד"ר כהן, הפסיכולוגית הקלינית הפרטית); חשיפת המעשים בפני בני-משפחתה מתוך רצון לקבל הכרה בסבלה והוקעה של המערער בקרב המשפחה (על כך העידו גם שלוש אחיותיה של המתלוננת); ולבסוף – משתקוותה זו נכזבה, ההחלטה להגיש תלונה במשטרה. חומר הראיות מצביע, אפוא, על כך שאין מדובר בשתים-עשרה שנים של שתיקה ושל שלוות נפש מצדה של המתלוננת, שבסופן לפתע, ללא כל הסבר הגיוני, היא פונה למשטרה ומוסרת את גרסתה. המתלוננת כבשה את עדותה במובן הפורמאלי בלבד, היא פנתה למשטרה רק משנכזבו תקוותיה למצוא הקלה לסבלה על ידי כך שהמערער יתנצל על מעשיו ועל ידי כך שבני-משפחתה יכירו בסבלה וינתקו את קשריהם עם המערער. המתלוננת לא הסתירה את העובדה כי הגישה את התלונה במשטרה בין היתר בשל ייעוץ משפטי שקיבלה שלפיו תקופת ההתיישנות בגין העבירות שניתן יהיה לייחס למערער תחלוף כשימלאו לה עשרים ושמונה שנים. בכך יש לראות הסבר לעיתוי הפנייה – חודשים מעטים לפני שמלאו למתלוננת 28 שנים. המתלוננת לא נרתעה מלפרוש בפני בית המשפט תמונה מלאה של השיקולים שהביאוה להגיש את תלונתה במועד שהוגשה, לרבות שיקולים משפטיים, ובכך יש משום תמיכה במהימנותה. אף דין טענת הסניגורים לפיה חלוף פרק זמן של כשנתיים מעת שהמתלוננת חשפה את המעשים בפני הוריה ואחיותיה ועד שהתלוננה במשטרה פוגמת במהימנותה, להידחות. אין מחלוקת על כך שבמהלך אותה תקופה פנתה המתלוננת לטיפול פסיכולוגי פרטי. כך ביקשה המתלוננת למצוא מזור לסבלה, לאחר שניסיונותיה לקבל תמיכה מבני משפחתה נכזבו (עדות המתלוננת בעמ' 60 לפרוטוקול; עדותה של ד"ר כהן בעמ' 501 לפרוטוקול). גם לאחר שנכזבו תקוותיה של המתלוננת למצוא תמיכה אצל בני משפחתה, הפניה למשטרה לא היתה בגדר מעשה טבעי ומובן מאליו. על המתלוננת היה לגייס כוחות נפש רבים על-מנת לנקוט בצעד זה נוכח הקושי לשוב ולהעלות את זיכרון המעשים הקשים בפני גורמי החקירה ולעמוד בחקירה ראשית ונגדית בבית-משפט, שלצדו החשש, שהתממש, מפני החרפה ניכרת ביחסיה עם בני-משפחתה. לדברים אלה נוסיף, כי הסברה של המתלוננת לכבישת העדות נתמך לא רק בדבריהם של עדים נוספים שנשמעו בפני בית המשפט קמא, אלא גם בראיות נוספות: ראשית, מכתב שכתבה המתלוננת לבעלה (ת/ 13) ובו היא מתוודה בפניו על המעשים המיניים שביצע בה המערער ועל הסבל הרב שגרמו לה. המכתב נושא את התאריך 22.4.93 – תקופה שבה השתתפה המתלוננת בפגישות במרכז הסיוע לנפגעות תקיפה מינית. שנית, לבית המשפט קמא הוגשה קלטת שבה מתועד מפגש שיזמה המתלוננת עם המערער לאחר שנים של נתק ביניהם, ותמליל של אותה קלטת. המפגש נערך ביום 7.6.96, כשלוש שנים טרם הוגשה התלונה, והוא הוקלט על ידי המתלוננת ללא ידיעתו של המערער. במפגש זה שאלה המתלוננת את המערער האם הוא אינו מרגיש אשם על מעשיו וביקשה ממנו שיודה בהם, ואילו המערער מצדו ביקש "לסגור פצעים". שלישית, לבית המשפט קמא הוגש מכתב (ת/ 17) שכתבה למתלוננת אחת מאחיותיה, שהעידה בפני בית המשפט קמא. מכתב זה, כמו גם קלטת המפגש שנערך בין המתלוננת למערער בשנת 1996, תומכים בגרסת המתלוננת באשר לנסיונותיה הכושלים לגרום לבני-משפחתה להכיר בסבלה ולנתק את הקשר עם המערער. כמו כן, מהמכתב ניתן ללמוד על המעמד המיוחד שהיה למערער במשפחתו, שהקשה על בני המשפחה לנתק את קשריהם עמו גם לאחר שהמתלוננת חשפה בפניהם את המעשים. נוכח האמור לעיל, דין הטענות המכוונות כנגד כבישת העדות להידחות. גילה של המתלוננת בעת שהמערער החל לבצע בה את המעשים 11. הסניגורים טענו כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה ניתן אמון בגרסת המתלוננת שתחילתם של המעשים המיניים שביצע בה המערער היתה בעת היות בן הנאשם תינוק והיא היתה כבת 10 שנים או שנתיים יותר (עמ' 17 להכרעת הדין). כאמור, המערער לא הורשע בגין מעשים שביצע במתלוננת עד שהיתה כבת חמש עשרה, מאחר שעל מעשים אלה חלה התיישנות. עם זאת, לקביעת ממצא באשר לביצועם של המעשים המוקדמים (שהתיישנו) ישנה חשיבות ראייתית לביסוס אשמתו של המערער במעשים המאוחרים, במיוחד לנוכח טענת המערער שהמתלוננת הסכימה למעשים [השוו: ע"פ 4378/03 פלוני נ' מדינת-ישראל (טרם פורסם); ע"פ 6960/03 מדינת-ישראל נ' פלוני (טרם פורסם) בפיסקה 14 לפסק-דינו של השופט ריבלין]. ואכן, בית המשפט קמא למד על קשייה של המתלוננת למנוע מהמערער להמשיך ולבצע בה את המעשים המיניים בין היתר מהאמון שנתן בגרסת המתלוננת לפיה המערער החל לבצע בה את המעשים עוד בהיותה ילדה קטנה. לגרסת המתלוננת בחקירתה במשטרה ובעדותה בבית המשפט, בעת שהיתה כבת 10 או 11, כשבנו של המערער היה תינוק, בכמה הזדמנויות שבהן ישנה בחדרו של הבן, היה המערער נכנס לחדר ונוגע בה נגיעות אינטימיות מתחת לבגדיה. המעשים המיניים החמירו עם השנים. לידת הבן שימשה עבור המתלוננת נקודת ציון, בנסותה למקם את תחילת האירועים על ציר הזמן. קביעתו של בית המשפט קמא באשר לגיל תחילת המעשים נסמכת בראש ובראשונה על האמון שנתן בעדותה של המתלוננת. אין, אפוא, מקום להיזקק לטענות הסניגורים המכוונות כנגד עדותה של הפסיכולוגית הקלינית, ד"ר כהן, שהעידה, בין היתר, כי המתלוננת ציינה בפניה גם "זיכרון עמום" של מעשים מגיל 10 (עמ' 493 לפרוטוקול). עדותה של ד"ר כהן, אף שתומכת לכאורה בעדות המתלוננת, אינה נדרשת לעניין זה. טענות נוספות של הסניגורים מופנות כנגד סתירות הקיימות, לטענתם, בגרסאות שהשמיעה המתלוננת בהזדמנויות שונות באשר לגיל שבו החל המערער לבצע בה את המעשים. כך למשל, מבקשים הסניגורים ללמוד על גיל מאוחר יותר שבו החלו המעשים מדברים שכתבה המתלוננת במכתב לבעלה בשנת 1993 (ת/ 13). במכתב חשפה המתלוננת את המצוקה שחשה עקב המעשים שביצע בה המערער. בין היתר, כתבה המתלוננת כי המעשים אירעו "בערך שהייתי בת 14" וכי "הוא היה עושה זאת שוב ושוב לתקופה של בערך שנה-שנתיים, לא יודעת כמה בדיוק...". כמו כן, הסניגורים הפנו לעדותה של גב' וינטר, הרכזת במרכז הסיוע לנפגעות תקיפה מינית, שהעידה כי על פי רישומי מרכז הסיוע מהשנים 1992-1993, שאז פנתה המתלוננת לראשונה למרכז הסיוע, המעשים אירעו בעת שהיתה בת 15. אין בהבדלים הנזכרים לעניין ציון גילה בתחילת המעשים כדי להביא להתערבותנו באמון שנתן בית המשפט קמא בגרסתה המאוחרת של המתלוננת לעניין זה. על פי עדותה של גב' וינטר, הרישומים של מרכז הסיוע אינם משקפים את שנאמר במסגרת הטיפול הקבוצתי. גב' וינטר העידה כי למיטב זכרונה בטיפול הקבוצתי התייחסה המתלוננת גם למעשים שבוצעו בגילאים מוקדמים יותר. זאת ועוד, ההסבר שנתנה גב' וינטר בדבר התופעה הנפוצה יחסית שבה הזיכרונות עולים בהדרגה, מתיישב עם דברים שאמרה המתלוננת בעדותה. המתלוננת נשאלה בחקירה הנגדית על ההבדלים בין גרסתה במכתב ת/ 13, שאותו כתבה, כאמור, בשנת 1993, לבין גרסתה במשטרה ובבית המשפט לעניין מועד תחילת המעשים, וכך השיבה: "בשנת 93' הכל עלה לי, זה היה כשהייתי בהריון, רק אז הכל התחיל לעלות... אני אומרת שהכל עלה לי כשהייתי בהריון. בהתחלה הייתי מאוד מבולבלת... אני אומרת שאני בעצמי אחר כך גם במהלך הטיפול וגם אחר כך כשישבתי עם עצמי עלו לי כל מיני נקודות". (עמ' 67 לפרוטוקול). ובהמשך, בתשובה לשאלת הסניגור: "(ש:) נורא קשה לי להבין איך גיל 10 נהיה 15, וגיל 15 נהיה גיל 10. (ת:) קשה להבין הדחקה של שנים. אני כלפי עצמי. כשדברים עולים הם לא עולים בתמונה אחת". (עמ' 68, ש' 19-21 לפרוטוקול). תופעת ההדחקה וההיזכרות ההדרגתית במעשים מוכרת אצל קטינים קרבנות עבירות מין אשר מעידים על המעשים שנעשו בהם כעבור זמן [ראו:M.R. Harvey, J.L. Herman "Amnesia, Partial Amnesia and Delayed Recall Among Adult Survivors of Childhood Trauma" 3 Consciousness and Cognition (1994) .295 וכן השוו: ע"פ 2042/94 פלוני נ' מדינת-ישראל (לא פורסם)]. לפיכך, אין לתמוה על כך שבפנייתה הראשונית למרכז הסיוע ובמכתב שכתבה לבעלה, סיפרה המתלוננת על מעשים שעשה בה המערער בהיותה נערה, ורק כאשר נדרשה להעיד על כך ביתר פירוט בחקירה במשטרה ובעדותה בבית המשפט (ויתכן שעוד בקבוצה הטיפולית במרכז הסיוע) ציינה גם מעשים שביצע בה המערער בעת שהיתה ילדה רכה בשנים. זאת ועוד, כפי שעולה מגרסתה של המתלוננת, המעשים המיניים החמירו עם השנים. על רקע זה ניתן להבין מדוע התייחסה המתלוננת לתקופת היותה כבת 14 או 15 במכתבה לבעלה ובפנייתה הראשונית למרכז הסיוע, שכן בתקופה זו הגיעו מעשיו של המערער כדי מעשי אינוס חוזרים ונשנים, שהאפילו על המעשים "הקלים" יותר שקדמו לכך. במכתבה לבעלה ובפנייתה למרכז הסיוע לא נדרשה המתלוננת לספק גרסה סדורה של השתלשלות המעשים, בניגוד לחקירתה במשטרה ולעדותה בבית המשפט, ועל כן אין למצוא כל פגם בכך שציינה את המעשים המאוחרים בלבד, הקשים והחמורים יותר. נשוב ונדגיש, כי חשיבות קביעתו של בית המשפט קמא לפיה המערער החל לבצע במתלוננת מעשים מיניים עוד כשהיתה ילדה "כבת 10 שנים או שנתיים יותר" היא לצורך בחינת יכולת ההתנגדות של המתלוננת למעשים המאוחרים (נושא שבו נדון להלן) ולא לצורך הרשעתו של המערער במעשים המוקדמים, שעליהם חלה התיישנות. נוכח האמור לעיל, לא ראיתי מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לעניין גיל תחילת המעשים. ראיות התומכות בעדות המתלוננת 12. בית המשפט קמא מצא תמיכה לעדותה של המתלוננת במצבה הנפשי לאחר המעשים, כפי שבא לידי ביטוי בנסיון ההתאבדות שביצעה, במכתב שכתבה לבעלה (ת/ 13 הנ"ל) שבו סיפרה על סבלה בעקבות המעשים, בעדותו של בעלה, בפנייתה של המתלוננת למרכז סיוע לנפגעות תקיפה מינית ובפנייתה לטיפול פסיכולוגי פרטי אצל ד"ר כהן. כמו כן, בית המשפט קמא מצא חיזוק לגרסת המתלוננת בעדות אחותה הצעירה, שהעידה מטעם התביעה והוכרזה עדה עוינת. בית המשפט קמא קבע בהכרעת דינו כי הוא מעדיף את הודעתה של האחות במשטרה (ת/ 16) לפיה המתלוננת סיפרה לה כשנתיים קודם להגשת התלונה על מעשי אונס שביצע בה המערער. האחות הצעירה מסרה בהודעתה הנ"ל כי היא האמינה למתלוננת בשל האמון שהיה לה באחותה וגם מאחר שאפשר להגדיר את המערער "כטיפוס ששולח ידיים" (ת/ 16, עמ' 1, ש' 20). עוד סיפרה האחות הצעירה בהודעתה במשטרה כי כשהיתה כבת 12-13 המערער נהג לגעת לה בחזה. בית המשפט קמא מצא תמיכה לעדות המתלוננת לא רק בעדות האחות, אלא גם במכתב שכתבה למתלוננת (ת/ 17). הסניגורים ביקשו לתקוף את מהימנותן של ראיות אלה, אולם דין טענותיהם בענין זה להידחות. לא מצאנו מקום להתערבות בממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא אשר במרכזם האמון שנתן בעדותה של המתלוננת, הנתמכת בעדויות ובראיות נוספות, ובדחייתו את גרסתו של המערער. עדותה של ד"ר כהן והבקשה להגשת ראיות נוספות בערעור 13. כאמור, הסניגורים ביקשו לקעקע את מהימנות עדותה של ד"ר כהן, פסיכולוגית קלינית שטיפלה במתלוננת בין השנים 1997-1998 והעידה מטעם התביעה, בשל פגמים שלטענתם נפלו בה. עיקר טענותיהם של הסניגורים נסבו סביב הרישומים המקצועיים שערכה ד"ר כהן ("דפי העבודה"), שאותם ביקשו להגיש כראיה נוספת בערעור. דין הבקשה להגשת ראיות נוספות להידחות. אמנם, בית-משפט של ערעור רשאי לגבות ראיות בעצמו או להורות לערכאה הקודמת לשוב ולגבות ראיות, אולם הוא יעשה כן במקרים יוצאי דופן בלבד אם סבור הוא כי הדבר דרוש לשם "עשיית צדק", שעיקרה הוא מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן [ראו: סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב – 1982]. השיקולים שבהם על בית-המשפט הדן בערעור להתחשב בבואו לדון בשאלה אם יש להתיר קבלתן של ראיות נוספות, הם בעיקרם שני אלה: ראשית, האם היה באפשרותו של המבקש להסתמך על הראיות הנוספות במהלך הדיון בערכאה הקודמת; שנית, טיבן של הראיות הנוספות, והסיכוי שהגשתן תביא לשינוי התוצאה שאליה הגיעה הערכאה הקודמת [ראו, למשל: ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת-ישראל, פ"ד מד(3) 857, 870-871; ע"פ 635/88 מדינת-ישראל נ' אדרי, פ"ד מד(4) 227, 240; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת-ישראל, פ"ד נא(5) 289, 295 - 296; ע"פ 3416/98 איפרגן נ' מדינת-ישראל, פ"ד נד(4) 769, 791 - 792]. גם אם נקבל את טענתם של הסניגורים, כי שגגה יצאה תחת ידם כאשר לא צרפו את המסמכים לסיכומיהם בבית המשפט קמא, לא מצאנו שיש בטענותיהם כדי להביא לשינוי המסקנה המרשיעה שאליה הגיע בית המשפט קמא. ככל שהסניגורים הפנו לסתירות ואי-התאמות בין הרישומים בדפי העבודה לבין עדותה של ד"ר כהן בבית-המשפט, הרי שלהגנה ניתנה הזדמנות לשוב ולחקור את ד"ר כהן על פרטים אלה, אך זאת לא עשתה. "דפי העבודה" של העדה היו בידי הסניגור בעת מתן עדותה של ד"ר כהן. לא נעלמה מעינינו השתלשלות העובדות שקדמה למסירת הדפים לידי הסנגוריה. ערים אנו לכך כי תחילה מסרה הפסיכולוגית תמצית מרישומיה ולא ראתה למסור את הרישומים המלאים. עם זאת, אין ספק שניתנה להגנה הזדמנות מלאה לחקור את העדה לאחר שהרישומים כבר הגיעו לידיה. בנסיבות אלה אין לתת משקל כלשהו לטענות המכוונות להתייחסות מפורטת פחות של ד"ר כהן בדפי העבודה לפרטים מסוימים שלגביהן פירטה בעדותה בבית המשפט. אין מדובר בסתירות היורדות לשורש העדות. משנמנע הסניגור מלחקור את ד"ר כהן מעבר לחקירה המפורטת שנחקרה במהלך עדותה, אין בטענות כלשעצמן כדי לפגום במהימנות שרחש בית המשפט קמא לעדות. אף המתלוננת לא נחקרה בחקירה נגדית על הפרטים שאותם סיפרה לד"ר כהן, פרט לעובדה הכללית שהיתה בטיפולה במשך כשנה. ודוק, אין בעובדה שד"ר כהן העידה כי רעננה את זכרונה על סמך האמור בדפי העבודה כדי להביא למסקנה כי על עדותה להיות תואמת במלואה את הכתוב בדפי העבודה. על פני הדברים, אין כל פגם בכך שדפי העבודה, בהיותם רישום תמציתי של דברים שנאמרו במהלך הטיפול, כוללים תיאור כללי יותר של המעשים ביחס לגרסה המפורטת יותר שמסרה הפסיכולוגית בעדותה, ואשר מחזקת את גרסתה של המתלוננת. מכל מקום, עיקר החשיבות בעדותה של ד"ר כהן אינה בפרטי המעשים שעליהם סיפרה לה המתלוננת, אלא בעצם פנייתה של המתלוננת לטיפול פסיכולוגי פרטי בעקבות ייסורי הנפש שגרמו לה מעשיו של המערער, וכן בהסבריה של ד"ר כהן בעדותה באשר למאפייני ההתנהגות של המתלוננת כקורבן של עבירות-מין במשפחה. נוכח האמור לעיל, דין הבקשה להגשת ראיות נוספות להידחות, וכך גם דינן של הטענות הנוספות של הסניגורים המכוונות לקעקע את מהימנות עדותה של ד"ר כהן. טענות אלה נטענו בבית המשפט קמא, שהתרשם מן העדה ומצא כי עדותה תומכת בגרסת המתלוננת. לא ראינו עילה להתערבותנו בממצאיו של בית המשפט קמא גם בעניין זה. התשתית הנורמטיבית להרשעה 14. משמצאנו כי אין מקום להתערבותנו בממצאים העובדתיים של בית המשפט קמא, שעיקרם, כאמור, באמון שנתן בית המשפט בעדותה של המתלוננת ובדחיית גרסתו של המערער, נדון בטענותיהם של הסניגורים המכוונות כנגד התקיימותם של יסודות העבירות שבהן הורשע המערער. נקדים ונאמר, כי חלק מטענות הסניגורים שהובאו כ"טענות משפטיות" אינן אלא חזרה על טענות שהשמיעו כנגד הממצאים העובדתיים. להלן נתייחס, אפוא, אך ורק לטענות המבוססות על הממצאים העובדתיים כפי שהוכחו. עיקר הטענות המשפטיות שהעלו הסניגורים הן כדלקמן: ראשית, אף אם מקבלים את גרסת המתלוננת, לא הוכח כי המערער השתמש בכוח על-מנת לכפות על המתלוננת את המעשים המיניים במידה הנדרשת על-מנת להרשיעו בעבירות של אינוס ושל מעשה מגונה בכפייה, כנוסחן לפני תיקון 22 לחוק העונשין; לטענת הסניגורים, בית-המשפט קמא קבע קביעות סותרות לעניין השימוש בכוח מאחר שמחד קיבל את גרסת המתלוננת לפיה היא התנגדה באופן פיסי למעשים, ומאידך קבע כי המתלוננת היתה ב"מצב המונע את התנגדותה"; לגישת הסניגורים, המתלוננת לא היתה "במצב המונע את התנגדותה" מאחר שאין לראות מצב זה כשמדובר בנערה כבת 15-16 שאינה בתו של המערער והיא שבה לביתו שוב ושוב מיוזמתה; לחלופין – לעניין עבירת האינוס, יש לפרש "מצב אחר המונע התנגדות" כקשור למצב של חוסר הכרה, ואין זה המצב בענייננו; שנית, לא הוכחה "בעילה" כנדרש לצורך הרשעה בעבירת האינוס, מאחר שלא ניתן לבסס על גרסת המתלוננת ממצא לפיו המערער החדיר את איבר מינו חדירה מלאה לאיבר מינה של המתלוננת; ולבסוף, לעניין העבירה של מגע מיני עם קטין – המעשים שיוחסו למערער ושבגינם הורשע בעבירה אינם עולים כדי מעשים שבגינם ניתן להרשיע בעבירה זו. "מצב המונע התנגדות" 15. סעיף 345 לחוק העונשין כנוסחו בתקופה הרלוונטית לאישום, לפני קבלתו של תיקון מס' 22 לחוק, קבע את עבירת האינוס כדלקמן: "אינוס הבועל אישה, שלא כדין, נגד רצונה תוך שימוש בכוח או באיימו עליה במוות או בחבלת גוף קשה, או כשהיא בחוסר הכרה או במצב המונע את התנגדותה, דינו – מאסר ארבע עשרה שנים". (ההדגשה הוספה – ד. ב.). סעיף 354(א) לחוק העונשין, כנוסחו לפני תיקון מס' 22, קבע עבירה של מעשה מגונה בכפיה כדלקמן: "מעשה מגונה בכפיה "העושה, או מנסה לעשות, מעשה מגונה בגופו של אדם, על כרחו תוך שימוש בכוח או באיומים, או כשהאדם הוא מחוסר הכרה או במצב אחר המונע את התנגדותו, או מכריח אותו בכוח או באיומים לעשות או להניח שייעשה בו מעשה מגונה, דינו – מאסר חמש שנים". (ההדגשה הוספה – ד.ב.). שתי העבירות הנ"ל כללו, אפוא, חלופה של מצב המונע את התנגדות קרבן העבירה. "מצב המונע התנגדות" יכול שיהא מצב פיזי של הקורבן ויכול שיהא מצב נפשי שבו שרוי הקרבן. בית משפט זה דן בחלופה זו וביישומה על מקרים של עבירות מין במשפחה בדנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני , פ"ד מח(5), 845. שאלת התקיימותה של החלופה "במצב אחר המונע את התנגדותו" התעוררה שם בקשר למעשים מיניים שביצע אב בבתו הקטינה שבגינם יוחסה לו עבירה של מעשה מגונה בכפיה כנוסחה לפני תיקון 22 לחוק העונשין, בדומה למקרה שלפנינו. על פי דעת הרוב בדנ"פ 6008/93 הנ"ל, מקום בו הורה מבצע מעשים מיניים בילדו, חזקה עובדתית היא כי הילד היה במצב המונע ממנו להתנגד למעשים וכי ההורה היה מודע לכך. החזקה העובדתית האמורה נעוצה בקיום יחסי אמון, תלות ומרות בין ילד להורהו, המונעים מן הילד יכולת של ממש לגלות התנגדות למעשים המיניים שבוצעו בו, וכן באיום התלוי ועומד כל העת בחלל האוויר, כי גילוי הסוד על המעשים המתקיימים בין ההורה לילד, יביא להרס חיי המשפחה. במקרה שנדון שם מדובר היה במעשים שבוצעו בילדה כבת 11, שהביעה התנגדות למקצת מעשיו של אביה (סירבה להסיר את תחתוניה). דעת הרוב סברה כי בנסיבות המקרה לא היה בראיות על גילויי התנגדות אלה כדי לסתור את החזקה העובדתית לפיה במקרים אחרים היתה הילדה במצב המונע ממנה להתנגד למעשים, וכך נאמר מפי השופט חשין: "אינני סבור כי פלוני יחויב בדין רק במקום שיכולת ההתנגדות של הקורבן תישלל מכל וכל. לדידי, די אם יכולת ההתנגדות תישלל באורח מהותי, ואין הכרח כי תישלל לחלוטין. הנה-כי-כן, לעניינו של מעשה מגונה הנעשה תוך שימוש בכוח או באיומים (הוא הדין באינוס), אין זה תנאי שכוח רצונו של הקורבן יישבר לחלוטין. על הרוב (אם כי לא תמיד) מבכר הקורבן לבחור במעטה שבשתי רעות (היכנעי לרצוני או שאחתוך את פנייך בסכין; עשי כדברי או שאכה אותך בראשך). ועל-אף שכוח רצונו של הקורבן לא נשלל מכל-וכל, נחייב את הנאשם בעבירה של אינוס או בעבירה של מעשה מגונה בכפיה... כך לעניין שימוש בכוח, כך לעניין איומים, וכך לעניינו של אותו 'מצב אחר המונע את התנגדותו' של הקורבן. אכן, די בפגיעה מהותית בחופש הרצון והבחירה, והנאשם - שידע על אותה פגיעה - יחויב בדינו. זו נורמת התנהגות שנקבע ליחסי אנוש בחברתנו; אלה ערכים שברצוננו לחיות בהם; וזו מדיניות ראוי לנו כי ניאחז בה בחוזקה. בפרשנו את צירוף התיבות "מצב אחר המונע את התנגדותו" של הקורבן, עיסוקנו הוא בערכים של חברה וביצירתה של נורמה על-פי המחוקק. זו חובה הוטלה על בית-המשפט. ובמלאנו חובה זו שעלינו, נכון יהיה אם נשווה ערך נעלה ככל הניתן לכבוד האדם, לחופש הבחירה שניתן לו בידי האל, שלחופש נולד". (דנ"פ 6008/93 הנ"ל בעמ' 860). ובהמשך אמר: "... השאלה הנשאלת לעניינו של אותו 'מצב אחר' אינה אלא אם המצב בו מצוי הקורבן 'מונע את התנגדותו', וזאת בלא שנהא קשורים לכל נורמה אפריורית. 'מצב המונע התנגדות' הינו לעולם יחסי, ומכאן פירושי לחוק כי 'מצב אחר המונע את התנגדותו' של הקורבן, פירושו: מצב בו נשלל מן הקורבן חלק מהותי של חופש הבחירה והרצון, אותו חופש הטבוע בו באדם מראשיתו". (שם בעמ' 861). דברים אלה נכונים למקרים רבים של עבירות מין המתבצעות כלפי קטינים במשפחה. במקרים אלו, בהתחשב במכלול הנסיבות המשפחתיות וביחסי הכוחות המתקיימים בין מבצע העבירה הבגיר לקרבנו הקטין, אין זה נדיר שקרבן העבירה מצוי במצב של העדר ברירה של ממש אלא להיכנע לרצונו של בן-משפחתו הבגיר. בדנ"פ 6008/93 הנ"ל ציטט השופט חשין ממאמרו של ד"ר רולנד סאמיט, "סינדרום ההסתגלות של ילדים להתעללות מינית" מתוך קובץ מאמרים על תקיפת ילדים על רקע מיני (בעריכת ש' קריגר, ר' אש, משרד החינוך והתרבות, תשמ"ח) בעמ' 57 ואילך: "ציפיות המבוגרים, שהילד יגן על עצמו ויגלה מיד מה קרה, מתעלמות מהשעבוד הבסיסי ומחוסר הישע של ילדים במסגרת יחסים סמכותיים... העובדה שהמבצע נמצא לעתים קרובות במעמד של אמון, ולמראית עין גם של אהבה, עוד מגבירה את אי-שוויון הכוחות ומדגישה את חוסר האונים של הילד. החברה מוכנה לקבל רק סוג תגובה אחד מצד הילדה לחוויה כזאת. מצפים מהילדה שתתנגד בכוח, שתצעק לעזרה ושתנסה להימלט מן החדירה, כשם שהיתה נוהגת אישה מבוגרת במקרה של אונס. אין כמעט ילד שיכול לעמוד בדרישה כזאת...". (הדברים מובאים בדנ"פ 6008/93 הנ"ל בעמ' 863). ודוק, דברים אלה אינם מצטמצמים ליחסי הורים וילדיהם, שהוא המקרה שנדון בדנ"פ 6008/93, אלא הם יפים למקרים נוספים של עבירות מין במשפחה אשר מתבצעות תוך ניצול הנסיבות המשפחתיות ופערי הכוחות האינהרנטיים שבין הקטין לבגיר (ראו, למשל: ע"פ 5622 ,5773/01 הנ"ל, ששם הנסיבות המשפחתיות שהתקיימו בין גיסים, כבענייננו, הביאונו למסקנה כי קרבנותיו של המערער היו נתונים במצב המונע את התנגדותם; כמו כן ראו: ע"פ 1274/00 ויצמן נ' מדינת-ישראל, פ"ד נד(3) 344, 356). 16. לא ראינו לקבל את טענות הסניגורים לפיהן בית המשפט קמא קבע ממצאים סותרים לעניין יכולת ההתנגדות של המתלוננת. בית המשפט קמא הרשיע את המערער בעבירות של אינוס ושל מעשה מגונה בכפייה בהסתמך על החלופה של "מצב אחר המונע את התנגדותה" של קרבן העבירה. כך נאמר בהכרעת הדין: "הנאשם ידע כי חרף גילה והעדר נסיונה, ובשל מעמדו במשפחה, המתלוננת אינה יכולה להביע התנגדות יותר נחרצת. די בכך כדי לקבוע שהדברים נעשו בניגוד לרצונה. אציין בהקשר זה, כי "מצב המונע התנגדות" כלשון הסעיף, אין כוונתו פגיעה מוחלטת בחופש הרצון והבחירה של הקורבן. די בכך שהנאשם הכניס את הקורבן למצב בו יקשה עליו להביע התנגדות, לאור הנסיבות בהן מבוצעים המעשים... בענייננו, גם אשת הנאשם הגדירה את מעמדו של הנאשם במשפחה כלפי גיסיו וגיסותיו כאח-אב, הדואג ליישב הדורים, למנוע חיכוכים עם ההורים, ליתן תמיכה וסיוע במצוקה. בנסיבות כאלו, ההתנגדות כלפי 'המיטיב' דורשת תעצומות נפש רבות יותר משיש לנערה חסרת ניסיון לגייס לעניין". (עמ' 56 להכרעת הדין; ההדגשות במקור). דברים אלה נאמרו בקשר להרשעתו של המערער בעבירה של מעשה מגונה בכפיה, ובית המשפט קמא שב וציין כי המתלוננת היתה מצויה "במצב המונע התנגדות" גם בנתחו את יסודותיה של עבירת האינוס (עמ' 60 להכרעת הדין). אמנם, בית המשפט קמא קבע כי המתלוננת הביעה את העדר הסכמתה למעשים, אך בניגוד לטענות הסניגורים, אין מדובר בגילויי התנגדות שיש בהם כדי לשלול את המסקנה לפיה המתלוננת היתה מצויה במצב המונע את התנגדותה. כאמור, הביטוי "במצב אחר המונע התנגדות" פורש בדנ"פ 6008/93 הנ"ל באופן שאינו מחייב שלילה מוחלטת של יכולת ההתנגדות של קרבן העבירה. ברובם המכריע של המקרים, נסיונותיה של המתלוננת להתנגד למעשים לא סייעו בידה. מכל מקום, במערכת היחסים שנוצרה בין המתלוננת לבין המערער, בהתחשב במעמדו כלפיה ובתלותה בו על רקע הנסיבות המשפחתיות, אכן היתה המתלוננת שרויה במצב המונע התנגדות (השוו: דברים שאמרתי בע"פ 1274/00 הנ"ל בעמ' 356). דברים אלה נכונים הן לעבירה של מעשה מגונה בכפיה (שהיא שנדונה בדנ"פ 6008/93 הנ"ל) והן לעבירת האינוס, ולא מצאנו ממש בטענת הסניגורים כי יש מקום להבחין בין האופן שבו יש לפרש את היסוד הנדון בשתי העבירות. כמו כן, בניגוד לטענתם של הסניגורים, אין לראות ב"מצב המונע התנגדות" כחל על יחסי הורים וילדים בלבד (השוו: ע"פ 5622,5773/01 הנ"ל), או כמתקיים רק במצבים שבהם קרבן העבירה הנו ילד רך בשנים. על כל מקרה להיבחן על פי נסיבותיו. בנסיבות המקרה שלפנינו, אכן יש יסוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי המתלוננת היתה "במצב המונע את התנגדותה". פירטנו לעיל את הראיות שתמכו בגרסת המתלוננת על חוסר האונים שבו היתה נתונה במשך שנים ארוכות בהעדר יכולת למנוע מהמערער להמשיך ולבצע את מעשיו. הסביבה המשפחתית שבה בוצעו המעשים, המעמד המיוחד שממנו נהנה המערער בקרב משפחתו, ובעיקר הממצאים לפיהם המערער החל לבצע במתלוננת מעשים מיניים בגיל צעיר ביותר - כל אלה תומכים במסקנתו של בית המשפט קמא לפיה המתלוננת היתה מצויה במצב שמנע ממנה להתנגד למעשיו של המערער התנגדות של ממש (השוו: ע"פ 4378/03 הנ"ל ששם נקבע מפי השופט מצא כי בתחילת המעשים המיניים בגיל צעיר יש כדי להסביר את העדר ההתנגדות למעשים אלה מצדה של קרבן העבירה בגילאים מאוחרים). מודעותו של המערער להעדר הסכמתה של המתלוננת למעשים 17. בית המשפט קמא נתן אמון בגרסתה של המתלוננת לפיה היא הביעה בגלוי, בדיבור ובמעשה, את העדר הסכמתה למעשים. מהתשתית הראייתית להרשעתו של המערער, אותה סקרנו לעיל, עולה בבירור כי המערער היה מודע להעדר ההסכמה של המתלוננת. כך עולה, בין היתר, מדבריו של המערער למתלוננת כי אל לה לספר אודות המעשים מכיוון שהיא אוהבת אותו ואת משפחתו. כמו כן, בעימות בין המערער למתלוננת שנערך במשטרה כאשר הטיחה המתלוננת במערער שהיא ניסתה להתנגד למעשיו הוא ענה "...בסדר, בואי נגיד שאת ניסית באיזושהי צורה קצת להתנגד" (ת/ 25, עמ' 7, ש' 26-27). צדק בית המשפט קמא בקובעו כי די בכך כדי להצביע על כך שהמערער היה מודע להעדר רצונה של המתלוננת במעשים, ומידת ההתנגדות אינה משנה לעניין זה (עמ' 36 להכרעת-הדין). בפנינו שבו הסניגורים וטענו כי דבריו האמורים אלה של המערער הוצאו מהקשרם. טענה זו נטענה בבית המשפט קמא, שהתייחס לכך בהכרעת-הדין באומרו "האזנתי לקלטת (קלטת העימות – ד.ב) במלואה ולהקשר הדברים ולא מצאתי כי הדברים הוצאו מכדי פשוטם" (עמ' 36 להכרעת-הדין). עיון בתמליל העימות אכן מלמד כי אין מקום להתערב במסקנה זו. המערער המשיך וביצע במתלוננת את המעשים גם כאשר היתה נערה צעירה. זאת, תוך ניצול מעמדו במשפחה, ההזדמנויות שיצרה המסגרת המשפחתית ודפוס המעשים שהמתלוננת "הורגלה" בו מגיל צעיר ביותר. כאמור, בנסיבות אלה יכולת ההתנגדות של המתלוננת למעשיו של המערער היתה קלושה ביותר והצדיקה את קביעתו של בית המשפט קמא לפיה המתלוננת היתה במצב המונע את התנגדותה. כפי שהוסבר לעיל, המסקנה בדבר היותה של המתלוננת במצב המונע התנגדות, אין משמעה בהכרח כי יכולת ההתנגדות של המתלוננת נשללה ממנה לחלוטין. ואמנם, מממצאיו של בית המשפט קמא ומחומר הראיות שהיה בפניו עולה כי המתלוננת הצליחה במקרים מסויימים להביע גילויים להעדר הסכמה למעשי המערער בה. בגילויים אלה, על רקע מכלול נסיבות המקרה, די כדי לשלול כל יסוד מטענתו של המערער, שמוטב שלא היתה נטענת, כי סבר שהמתלוננת, בת משפחתו הצעירה ממנו בשנים רבות, הסכימה למעשים. יסוד הבעילה 18. אף דין טענת הסניגורים לפיה לא הוכח קיומה של "בעילה" כנדרש בעבירת האינוס להידחות. המתלוננת העידה כי במקרים רבים שאירעו ברכבו של המערער הוא היה משכיב את כיסא הרכב, מוריד את מכנסיה בכוח ומחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. בגרסה זו נתן בית המשפט קמא אמון. כפי שנפסק לא אחת מספיקה התחלת חדירה ואין צורך בחדירה של ממש לאיבר המין [ראו, למשל: ע"פ 31/60 אל-ג'זאלי נ. היועץ המשפטי, פ"ד יד 758, 759; ע"פ 809/76 בלילי נ. מדינת ישראל פ"ד לא(2) 598, 601, 604]. אמנם, המתלוננת ציינה בעדותה כי היא נותרה בבתוליה, אולם צדק בית המשפט קמא בקבעו כי בכך אין כדי לשלול את גרסתה של המתלוננת לפיה המערער החדיר את איבר מינו לאיבר מינה [ראו: ע"פ 137/59 עמאש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז 1775, 1778; ע"פ 5612/92 בארי ואח' נ' מדינת-ישראל, פ"ד מח(1) 302, 346]. העבירה של מגע מיני עם קטין 19. לבסוף נעיר כי הסניגורים טענו כי לא היה מקום להרשיע את המערער בעבירה של מגע מיני עם קטין לפי סעיף 350(א)(3) לחוק העונשין כנוסחו לפני תיקון 22. בא-כוח המדינה הסכים לטענה כי הסעיף הנ"ל אינו הסעיף המתאים להרשעת המערער, ולפיכך מזכים אנו את המערער מההרשעה בעבירה הנ"ל. הערעורים על העונש 20. כאמור, עונשו של המערער נגזר לשלוש שנות מאסר בפועל ושנתיים על-תנאי שלא יעבור עבירה על סימן ה' לפרק י' בחוק העונשין במשך שלוש שנים. כמו כן, המערער חויב בתשלום פיצוי למתלוננת בסך 50,000 ₪ ובתשלום קנס בסך 10,000 ₪ או שישה חודשי מאסר תמורתו. ריצוי עונש המאסר שהוטל על המערער עוכב עד להכרעה בערעור. מגזר הדין עולה כי בבואו לגזור את דינו של המערער שקל בית המשפט קמא את חומרת העבירות בהן הורשע המערער ואת הפגיעה הקשה שפגע בגופה ובנפשה של המתלוננת, ומנגד נתן משקל לקולא לנסיבותיו האישיות של המערער, לחלוף הזמן הרב מאז בוצעו המעשים ולהתמשכות ההליכים המשפטיים בעניינו. כמו כן, בית המשפט קמא התחשב בחוות-דעת רפואית שהוגשה לו, לפיה המערער סובל מבעיות בריאותיות המצריכות טיפול תרופתי ומעקב רפואי. לטענת באי-כוח המערער יש מקום להקל בעונשו של המערער בשל זיכויו מהעבירה של מגע מיני עם קטין. כמו כן, לטענת הסניגורים בית המשפט קמא לא נתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות של המערער: לכך שלמערער אין עבר פלילי; לחלוף הזמן הרב מאת שבוצעו המעשים; להתמשכות ההליכים ועינוי הדין שעבר המערער עקב זיכויו בתחילה בבית המשפט המחוזי שקיבל את טענת ההתיישנות ולאחר מכן, בעקבות קבלת ערעור המדינה, העמדתו לדין בכתב אישום מתוקן; ולבעיותיו הרפואיות של המערער שסובל ממחלת לב. כמו כן, טענו הסניגורים כי ההליכים המשפטיים נגד המערער הביאו להידרדרות במצבו הנפשי וכי כליאתו עלולה לגרום להחמרה ניכרת במצבו הנפשי – טענה שאותה תמכו בחוות-דעת פסיכיאטרית שהוגשה לבית המשפט קמא. מנגד, טען בא-כוח המדינה כי יש להחמיר בעונשו של המערער מאחר שבית המשפט קמא סטה במידה ניכרת ממדיניות הענישה הראויה במקרים של עבירות מין בקטינים. בא-כוח המדינה הדגיש בטיעוניו כי אין לייחס משקל לחלוף הזמן מאז בוצעו המעשים, מאחר שסבלה של המתלוננת לא הוקל משך השנים ונדרש ממנה אומץ רב להחליט לחשוף את הפרשה לאחר שנים כה רבות, ובהעדר תמיכה מצד משפחתה. שקלנו את מידת העונש שיש להטיל על המערער, ובאנו לכלל מסקנה כי האיזון הראוי מחייב שהעונש שייגזר על המערער יבטא את החומרה הרבה שבמעשיו וכי העונש שהושת על המערער אכן חורג במידה ניכרת לקולא מרמת הענישה הנדרשת במקרים כגון זה. ראשית ייאמר, כי אין בזיכויו של המערער מהעבירה של מגע מיני עם קטין כדי להביא להקלה בעונשו. המערער הורשע בעבירות חמורות של אינוס ושל מעשה מגונה בכפיה, שהעונשים שנקבעו להן בתקופה בה בוצעו המעשים הם ארבע-עשרה שנים וחמש שנים, בהתאמה. ודוק, אין מדובר במעשים בודדים אלא בסדרה ארוכה של מעשים שביצע המערער במתלוננת במשך תקופה ארוכה – מעשים שבוצעו כמעט כחלק מ"שגרת חיים", שבה המערער ניצל את מעמדו במשפחה ופגע פגיעה קשה בגופה ובנפשה של המתלוננת. כאמור, מעשים קשים אלה הותירו פצעים בנפשה של המתלוננת למשך שנים ארוכות. חלוף הזמן מעת שבוצעו המעשים אינו יכול לשמש נימוק מכריע להקלה בעונשו של המערער, שכן עמדנו לעיל על הסבל הרב שהיה מנת חלקה של המתלוננת במשך השנים הארוכות שחלפו מאז ביצע בה המערער את המעשים ועד שאזרה אומץ להגיש תלונה במשטרה. על העונש לבטא את חומרת המעשים ולשמש גורם מרתיע בפני ביצוע מעשים מעין אלה בנערות צעירות, ובמיוחד כשמדובר בבן-משפחה שאז בדרך כלל אין למתלוננת מפלט מהמעשים ומשענת תומכת לעת צרה. לצד אלה, יש להתחשב בהתמשכות ההליכים בעניינו של המערער, כמו גם במצבו הבריאותי, כנימוקים לקולא. כמו כן, כידוע אין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין בהחמירה בעונש. בשקלנו כל אלה, החלטנו לקבל את ערעור המדינה ולהחמיר בעונשו של המערער. אנו מטילים על המערער עונש מאסר בפועל לתקופה של חמש שנים. יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. תשומת-לב שלטונות שירות בתי-הסוהר מופנית למצבו הבריאותי של המערער, וחזקה עליהם שידאגו ליתן למערער טיפול רפואי הולם. סיכום 21. הערעור בע"פ 10917/02 מתקבל חלקית כאמור בפיסקה 19 לעיל והמערער יזוכה מעבירה של מגע מיני עם קטין. הערעור בע"פ 10830/02 מתקבל כאמור בפיסקה 20 לעיל ועונש המאסר בפועל שירצה המערער יעמוד על חמש שנים. ש ו פ ט ת השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, י"ח באדר התשס"ד (11.3.2004). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02108300_N08.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il