ההסתדרות הרפואית בישראל נ. משרד הבריאות -מדינת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 1083/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1083/07 לפני: כבוד הנשיאה (בדימ') ד' ביניש כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר העותרים: 1. ההסתדרות הרפואית בישראל 2. ארגון רופאי המדינה נ ג ד המשיבים: 1. משרד הבריאות - מדינת ישראל 2. האגודה למען שירותי בריאות הציבור עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד ארנה לין בשם המשיב 1: עו"ד דנה בריסקמן; עו"ד מיכל צוק-שפיר בשם המשיבה 2: עו"ד גדעון קורן; עו"ד יעל שיינן פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. עניינה של עתירה זו הוא בהסכם שנחתם בשעתו – בפטור ממכרז – בין המשיבה 1 (מדינת ישראל – משרד הבריאות), לבין המשיבה 2 (להלן: האגודה), שבמסגרתו נקבע כי שירותי בריאות לתלמידי בתי ספר, אשר משרד הבריאות מחויב לספקם מכוח הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות, או החוק), ינתנו על-ידי האגודה. העותרים ביקשו לתקוף את תפיסת ההפרטה שעמדה ביסוד ההסדר הנ"ל ואולם הצו-על-תנאי שהוצא בשעתו על ידי בית משפט זה היה מצומצם יותר והורה למשיבים לבוא וליתן טעם כיצד יש בדעתם לקיים את ההתקשרות שביניהם באופן העונה על דרישות החוק וכן כיצד יש בכוונת משרד הבריאות לקיים את הפיקוח הנדרש על התנהלותה של האגודה. בינתיים חלו התפתחויות רבות במכלול וההתקשרות שבין המשיב 1 לאגודה באה לסיומה. המשיבים סברו כי בשל העובדה האמורה – העתירה במתכונתה הנוכחית התייתרה. העותרים – מבלי להתעלם ממצב הדברים החדש שנוצר – ביקשו מאידך גיסא כי יינתן פסק דין בסוגיות העקרוניות שעלו, לדעתם, בעתירה וכן כי המשיבים יחויבו בהוצאות. בשים לב להשתלשלות הדברים הנ"ל הגענו למסקנה כי ניתן לקצר בפסק הדין ולהסתפק בהצגת המסכת העובדתית והמשפטית הרלבנטית, זאת תוך הדגשת מספר לקחים מתבקשים. לכך אפנה מיד ואפתח בהצגת הנתונים הצריכים להכרעה. 2. העותרת 1 היא ארגונם היציג והמקצועי של הרופאים בישראל. העותר 2 הוא ארגון המאגד תחתיו את כל הרופאים בישראל המועסקים בשירות המדינה. האגודה, המשיבה 2, היא עמותה פרטית הפועלת כמוסד ללא כוונות רווח, שעיקר עיסוקה הוא באספקת שירותי כוח-אדם רפואי למשרד הבריאות כקבלנית כוח-אדם, בין היתר, בתחום שירותי הבריאות לתלמיד. 3. עתירה זו עניינה בשירותי רפואה מונעת הניתנים לתלמידי בתי-ספר, הכוללים: מתן חיסונים, ביצוע בדיקות רפואיות שונות ומעקבים וכן ביצוען של הדרכות רפואיות בנושאי רפואה מונעת. שירותים אלו ניתנים ליותר ממיליון תלמידי כיתות א' עד ט', הלומדים בכ-3,700 בתי ספר ברחבי הארץ (להלן: שירותי הרפואה המונעת). האחריות הכוללת על אספקתם של כלל שירותי הבריאות שבחוק ביטוח בריאות, לרבות שירותי הרפואה המונעת, מוטלת על כתפיו של משרד הבריאות (ראו: סעיף 21א לחוק; סעיפים 6(א) ו-7, וסעיף 1(7) לתוספת השלישית לחוק). עם זאת, ב-בג"ץ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד ורווחה בע"מ נ' משרד הבריאות, פ"ד נב(1) 49 (1998) (להלן: עניין מתן), כבר נקבע כי משרד הבריאות רשאי להיעזר בגורמים חיצוניים לצורך אספקתם של שירותי הבריאות הנכללים בחוק ביטוח בריאות (ראו: שם, בעמ' 66). מעמדה של האגודה הוא כשל גורם חיצוני (עיינו: עניין מתן, בעמ' 71). 4. בחודש מרץ 2007, לאחר שהשיג פטור ממכרז לפי דין, התקשר משרד הבריאות עם האגודה להספקת שירותי הרפואה המונעת, באופן שהאגודה תפעל במתכונת של קבלן-שירותים עצמאי, תחת פיקוחו של משרד הבריאות (להלן: ההסכם). בהסכם התחייבה האגודה לספק את שירותי הבריאות המדוברים למשך שלוש שנות לימודים (החל מאמצע שנת הלימודים תשס"ז) וזאת בתמורה לתשלום בסך 64 מיליון ש"ח לשנה. בהסכם נקבעה זכותו של משרד הבריאות שלא להאריך את ההתקשרות בין הצדדים לשנה נוספת מעבר לשנה הראשונה או השנייה, אם ניתנה על כך הודעה מראש – 90 ימים לפני תחילתה של שנת הלימודים הרלוונטית (להלן: נקודות היציאה). 5. בתאריך 4.2.2007, זמן קצר לפני חתימתו של ההסכם, הגישו העותרים עתירה זו, אשר במסגרתה ביקשו מבית המשפט סעד לפיו בית המשפט יורה למשרד הבריאות להימנע מחתימת ההסכם. לחילופין התבקש סעד הקובע כי תנאי לתוקפו של ההסכם הוא התחייבותה של האגודה לכך שהשירותים שינתנו על-ידיה יתאמו את המתכונת הנדרשת לפי הוראות חוק ביטוח בריאות וכי לעניין זה תוגש תכנית עבודה מוצעת על-ידי האגודה, שתאושר מראש על-ידי משרד הבריאות. כן נעתר סעד שבמסגרתו בית המשפט יורה למשרד הבריאות להיערך בעצמו לאספקת השירותים המתחייבים לפי הוראות חוק ביטוח בריאות, ולחילופין סעד שבגדרו יוצהר על מחדליו של משרד הבריאות לספק את השירותים המדוברים במתכונת הנדרשת. יצוין כי העותרים ביקשו צו-ביניים שיימנע את חתימת ההסכם, ברם בקשתם זו נדחתה בהחלטתה של חברתי, השופטת ע' ארבל, בשים לב בעיקר ל"נקודות היציאה" שבהסדר ולכוחו של משרד הבריאות להשתחרר מן ההסכם, אם האגודה לא תספק שירותים ברמה הנדרשת. 6. בתאריך 11.6.2007, לאחר קבלת תגובתם המקדמית של המשיבים, הוצא בעתירה צו על-תנאי (כב' הנשיאה ד' ביניש והשופטים: א' רובינשטיין ו-י' אלון), המורה למשיבים לבוא וליתן טעם כיצד יש בדעתם לקיים את ההתקשרות באופן העונה על דרישות החוק, וכן כיצד יש בכוונת משרד הבריאות לקיים את הפיקוח הנדרש על התנהלותה של האגודה. הנה כי כן: הצו על-תנאי התמקד רק בסעד שביקשו העותרים לעניין התקשרותו הספציפית של משרד הבריאות עם האגודה, ולא בסעדים העקרוניים יותר, שעניינם בקשה לביטול ההפרטה של שירותי הרפואה המונעת. 7. בתאריך 2.10.2008, לאחר הגשת תצהירי תשובה, תגובות ועיקרי טיעון –משרד הבריאות הגיש הודעת עדכון מטעמו, אליה צורף דו"ח שהוכן על-ידי משרד ראש שירותי בריאות הציבור בישראל, ד"ר איתמר גרוטו (להלן: דו"ח סיכום שנת תשס"ח). העותרים בקשו למצוא בדו"ח האמור ראיות לכך שהאגודה לא עמדה בתנאיו המהותיים של ההסכם בדבר אספקת שירותי הבריאות לתלמיד, ככל שאלו נוגעים בחובתה לספק את השירותים בהיקף ובאיכות המתחייבים על-פי החוק, ולכך שמשרד הבריאות לא עמד בחובות הפיקוח המוטלות עליו מכוח חוק ביטוח בריאות. האגודה גרסה מנגד כי מסיכום הביקורת ניתן ללמוד שהאגודה ביצעה את פעילותה באופן סביר, והדגישה כי בדו"ח מצוינת אפילו מגמה של שיפור לאורך השנה. 8. בתאריך 25.3.2009, הציגו העותרים דו"ח נוסף לעיונו של בית המשפט – דו"ח "שירותי הבריאות לתלמיד בישראל: 2008-1998", אשר הוכן על-ידי מרכז המחקר והמידע של הכנסת בתאריך 8.12.2008 (להלן: דו"ח שירותי הבריאות לתלמיד 2008). הדו"ח סקר את היבטי אספקתם של שירותי הבריאות לתלמידי בתי ספר בכיתות א'-ט' בישראל, בשנים 2008-1998, תוך עריכתו של מחקר השוואתי בנושאי אופי השירותים שניתנו והיקפם בשנים הנסקרות. דומה כי בהצגת דו"ח שירותי הבריאות לתלמיד 2008, ביקשו העותרים לבסס ולחזק חלק מטענותיהם העיקריות: כי האגודה איננה עומדת ביעדי אספקת שירותי הבריאות לתלמיד, כפי שאלו עולים מהוראות החוק; כי מערך אספקת שירותי הבריאות לתלמיד הידרדר עוד טרם ההחלטה על ההיעזרות באגודה לצורך תפעול מערך זה, וכי הידרדרות זו נמשכת גם לאחר שכירת שירותיה של האגודה. 9. בתאריך 22.4.2009 חל מפנה משמעותי בעמדתו של משרד הבריאות, כאשר בעקבות דיון שהתקיים בפנינו בעתירה הוא הודיע כי החליט להפסיק את ההתקשרות עם האגודה, במתכונת הנוכחית, החל מתום שנת הלימודים תשס"ט, ולפעול לקיומו של הליך תחרותי, שבמסגרתו יבחר ספק שירותי הבריאות לתלמיד, או לבחון דרכים אחרות לאספקת השירותים. בנוסף לכך, הודיע משרד הבריאות על כוונתו להכניס שיפורים משמעותיים במערך הפיקוח שיופעל על אופן אספקת השירותים ואיכותם בעתיד. נוכח הודעתו זו, ובשים לב לתוכנו של הצו על-תנאי שהוצא בעתירה, משרד הבריאות סבר כי דין העתירה להימחק, וזאת בשל כך שהעותרים זכו בפועל בסעדים הפרטניים שהתבקשו על-ידם, אף ללא התערבותו של בית המשפט – וכך הוא ביקש מבית המשפט להורות. העותרים, מצידם, התנגדו כאמור למחיקת העתירה, ועמדו על זכותם לקבל פסק-דין. עם זאת בכך לא תם העניין, שכן חלו במכלול התפתחויות נוספות ואלה יסקרו להלן. 10. בחודש יולי 2009 פירסם משרד הבריאות מכרז לאספקת שירותי בריאות לתלמיד. במקביל החליט משרד הבריאות להאריך את ההתקשרות עם האגודה עד לראשית שנת 2010, על מנת להשלים את הליכי המכרז. בקשה לצו ביניים שהגישו העותרים נגד הארכת ההתקשרות נדחתה בהחלטתה של כב' הנשיאה ד' ביניש, נוכח הצורך להבטיח את המשך אספקת שירותי הבריאות לתלמיד עם פתיחת שנת הלימודים תש"ע והעובדה שמשרד הבריאות לא היה ערוך, לדבריו שלו, לספק את השירותים בעצמו בשנת הלימודים הרלבנטית. 11. במכרז שהתקיים – הצעתה של חברת נ.ט.ל.י (החברה לשרותי רפואה דחופה בישראל) בע"מ (להלן: נטלי) הוכרזה, בחודש מאי 2010, כזוכה. עתירות מינהליות שהגישו האגודה ומתן שירותי בריאות בע"מ (להלן: מתן) לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים כנגד הזכיה – נדחו, ונטלי החליפה, באוגוסט 2010, את האגודה במתן שירותי הרפואה המונעת. האגודה ומתן ערערו (עע"ם 6823/10, 7315/10) לבית משפט זה על ההחלטה שלא לפסול את הצעת נטלי. בעקבות הדיון בערעורים וספקות שהועלו לגבי תוקף הצעתה של נטלי – משרד הבריאות הודיע כי בכוונתו לבטל את המכרז, ולבחון אף אפשרות למתן השירותים ללא ספק חיצוני. בהיעדר הסכמות דיוניות של הצדדים שם, ניתן בתאריך 28.2.2011 פסק דין בערעורים. בגדר פסק הדין – ערעורי האגודה ומתן התקבלו, בוטלה ההכרזה בדבר זכיית הצעתה של נטלי במכרז והדיון הוחזר לבית המשפט לעניינים מינהליים לבחינת עמידתה של הצעת מתן בתנאי המכרז, תוך שהתאפשר לנטלי להמשיך במתן השירותים. בינתיים, כך למדנו, ביקש משרד הבריאות להאריך עוד בשנה את מתן השירותים על-ידי נטלי, כאשר הוא מודיע, במקביל, כי החלטה בדבר פרסומו של מכרז חדש, או בדבר החזרת מתן השירותים לידיו של משרד הבריאות – טרם נתקבלה. נוכח האמור בית משפט זה (בהרכב אחר) האריך, אגב מתיחת ביקורת על התנהלות המדינה, את שימור המצב הקיים עד תאריך 30.6.12 וביקש לקבל הודעת עדכון עד אותו מועד (ראו: החלטה מתאריך 3.5.12, בתיק עע"מ 6823/10, 7315/10). 12. יצוין עוד כי ביני לביני פירסם מבקר המדינה, במסגרת הדו"ח השנתי 60א שלו מחודש ינואר 2010, דין וחשבון על הליכי כריתת ההסכם, מושא העתירה, תוך התמקדות בעבודת המטה שנערכה במשרדי הממשלה לקראת גיבוש ההסדר האמור, שנעשה על יסוד דרישתו של משרד האוצר – להעביר את ביצוע השירותים לספק חיצוני. מסקנותיו היו נוקבות ואולם לא אפרטן בשים לב להוראת סעיף 30 (א) לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 (נוסח משולב). 13. בתום סקירה תמציתית זו של השתלשלות העניינים – אשוב עתה לבקשת העותרים העומדת בפנינו בהקשר לעתירה. 14. עתירת העותרים התמקדה למעשה בשני נושאים: (א) בסוגיה הקונקרטית של המשך ההתקשרות עם האגודה למתן שירותי הרפואה המונעת; (ב) בהיבט העקרוני של עצם הפרטת שירותי הרפואה המונעת. הצו על-תנאי שניתן הוגבל, כאמור, לתקפותו של ההסכם שנחתם בין המשיבים ולדרך ישומו. סוגיה זו מוצתה זה מכבר, שכן האגודה חדלה מלשמש כספק שירותי הרפואה המונעת של משרד הבריאות לתלמידי בתי הספר, ובמובן זה הפך הצו על-תנאי שהוצא למוחלט בפועל, אף בלא שניתנה על-ידינו הוראה מפורשת בעניין זה. 15. להיבט העקרוני שהועלה בעתירה – בית משפט זה לא ראה לנכון להוציא בשעתו צו על-תנאי בסוגיה, ולא בכדי. בהקשר זה יש להזכיר כי שאלת הפרטתם של שירותי הבריאות הקבועים בחוק ביטוח בריאות נידונה בהרחבה בעניין מתן, שם נקבע, כאמור, כי: "אין כל הכרח – והמחוקק אף לא ציווה עלינו – כי שירותי הבריאות בפועל יינתנו בידי עובדי משרד הבריאות. שירותים אלה יכולים שיינתנו בידי גוף שלישי – לבר-משרד-הבריאות – ובלבד שהאחריות לביצועו התקין של החוק תיפול על משרד הבריאות" (שם, בעמ' 66). הנה כי כן, בעת שנדונה שאלת הצו על תנאי – לא נמצא כי נתקיימו הנסיבות שיצדיקו את בירורה מחדש של ההלכה שנקבעה בעניין מתן, או את התוויית גדריה. ברי איפוא כי משלא ניתן צו על-תנאי בסוגיה זו, הרי שלא ניתן עוד להזקק לה במסגרת העתירה שלפנינו. חרף האמור, יש להעיר מספר הערות – על דרך של לקחים – בעקבות מה שנחשפנו לו במכלול זה. בכך אתמקד מיד בסמוך. 16. המהלך, שיש בו היעזרות בגורם חיצוני למתן שירותים שהמדינה חבה בנתינתם – בדרך של "מיקור-חוץ" (בלעז: Outsourcing או Contracting-out) – מהווה חלק ממגמת ההפרטה אצלנו ובעולם (עיינו: יצחק כ"ץ הפרטה בישראל ובעולם 97-91 (1997); דפנה ברק-ארז "המשפט הציבורי של ההפרטה: מודלים, נורמות ואתגרים" עיוני משפט ל 461, 473-472 (2008) (להלן: ברק-ארז); אבישי בניש "מיקור-חוץ בראי המשפט הציבורי" משפטים לח(2) 283, 285-284, 291-289 (2008) (להלן: בניש, מיקור-חוץ)). כנגזרת מכך, ההסתייעות בגורם חיצוני לצורך מלאכת אספקת שירותי הבריאות – שניתן לראותה כטכנית-ביצועית – איננה מעבירה את האחריות לאספקת שירותי הבריאות מכתפיו של משרד הבריאות לכתפי הגורם המסייע (ראו: עניין מתן, בעמ' 66; עיינו: בניש, מיקור-חוץ, בעמ' 290). עם זאת, האחריות לדאוג לאספקתם התקינה של שירותי הבריאות לתלמיד – בטיב ובהיקף המתחייבים לפי הוראות החוק, טומנת בחובה, בין היתר, שתי חובות משנה: (א) חובת המשנה הראשונית היא – לקיים פיקוח הולם על דבר אספקתם של שירותי הבריאות המדוברים, ולוודא כי השירותים מסופקים במתכונת הנדרשת לפי הוראות החוק (ראו: עניין מתן, בעמ' 66). חובה זו מקבלת חשיבות מיוחדת שעה שעסקינן בהסתייעות בגוף פרטי, אשר מערך התמריצים המכוון את פעולתו שונה ממארג האינטרסים העומד בבסיס פעולתה של הרשות המוסמכת (השוו: בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, בפסקאות 19-18 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה, ובפיסקה 16 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור (לא פורסם, 19.11.2009); כן עיינו: (בג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נא(3) 561, 568 (1997); איל פלג ההפרטה כהצברה 76-75 (2005) (להלן: פלג); דפנה ברק-ארז "זכויות אדם בעידן של הפרטה" עבודה חברה ומשפט ח 209, 221-220 (2001); דפנה ברק-ארז "הוראת המשפט המינהלי: בין חוקתיות להפרטה" עיוני משפט כב 503, 515 (2001); יצחק זמיר, "פיקוח ציבורי על פעילות פרטית" משפט ועסקים ב 67, 90-89 (2005) (להלן: זמיר, פיקוח ציבורי); בניש, מיקור-חוץ, בעמ' 320-319). קיימות מספר דרכים אפשריות להשגת פיקוח אפקטיבי בהקשר זה, דוגמת שניים שהציע המלומד אבישי בניש במאמרו: (1) מנגנון התחרות, קרי: ידיעת הספק שאם לא יבצע את עבודתו כהלכה – יש מי שיחליפו; (2) מנגנון עיצוב התמריצים הכלכליים של הזכיין, קרי: עיצוב חוזה מיקור החוץ באופן שהתכליות שמבקשת הרשות המנהלית להשיג על דרך ההתקשרות בחוזה יעלו בקנה אחד עם מערכת התמריצים הכלכליים המכוונת את אופן פעולתו של קבלן השירותים, אשר לרוב פועל ממניע של השאת רווחיו. ראו: בניש, מיקור-חוץ, בעמ' 320-317. זה המקום להוסיף כי אף כאשר ספק השירותים הוא מלכ"ר, דוגמת האגודה, הרי שאין באמור כדי לבטל קיומם של אינטרסים כלכליים של אותו ספק ומשום איון של בעיית ניגוד העניינים העלולה להתעורר בעת שהפונקציה הציבורית המדוברת מופקדת בידים של ספק פרטי מלכ"רי (ראו, למשל: Jane C. Schlicht, Piercing the Non-Profit Veil, 66 Marq. L. Rev. 134, 136-140 (1982); Daniel E. Tobergte, Regulating the Nonprofit Corporation, 16 N. Ky. L. Rev. 325, 333-335 (1988)). (ב) חובת המשנה השניה המוטלת על הרשות היא לדאוג לתקצוב מערך שירותי הבריאות לתלמיד (ולמעשה, לתיגמול הספק) באופן שיאפשר את מתן שירותים אלו, בהיקף המתחייב מהחוק (ראו: סעיף 69א לחוק ביטוח בריאות). מסירת השירותים בידיו של גורם פרטי עודנה כרוכה במימון נאות של אותם שירותים, שכן אם לא ייעשה כן – יימצאו השירותים לוקים, והדברים ברורים. 17. התמונה שהוצגה בעתירה, ובמסמכים הרבים שהונחו לפנינו במהלך הדיונים בה – לא הניחה את הדעת בהקשר להתקיימות שני מבחני המשנה הנ"ל, הכל כמפורט להלן: (א) ביחס לחובת הפיקוח, דומה שהמדינה לא הדגימה שבחירתה במיקור החוץ של שירותי הרפואה המונעת שולבה בפיתוח יכולת פיקוח ובקרה אפקטיבית על ספק השירותים, שירותים שאין צורך להרחיב בחשיבותם לציבור הנזקקים להם. משרד הבריאות אף נמנע לכאורה כמעט לגמרי מביצוע פעולות פיקוח שמהותן התערבות מיידית בכשלים שעלו בעת ביצוע הבקרה, והסתפק בעריכת דו"חות מסכמים לצרכים ארוכי-טווח – שלא ברור עד כמה יושמו אף הם. יתרה מכך, מתכונת ההתקשרות בין משרד הבריאות לאגודה נעדרה כמעט כליל, את ההיבט התחרותי, שהיה עשוי אולי לקדם את היענות האגודה למאמצי הפיקוח וההסדרה המופעלים על ידי משרד הבריאות. אם לא די בכך, משרד הבריאות הדגים אף חוסר גמישות ביכולת להתנתק מנותן שירותים, גם כאשר הלה לא ביצע לכאורה את עבודתו כהלכה, כפי שמשרד הבריאות עצמו טען ביחס לאגודה (והשוו להתנהלות דומה בתיקי עע"מ 6823/10, 7315/10 הנ"ל). מכאן שספק השירותים ודאי לא יכול היה להתרשם כי "נקודות היציאה" הקבועות בהסכם מיקור החוץ הן משום חרב חדה המונחת לו על צווארו, למקרה שלא יבצע את מלאכתו נאמנה. כן יוער שבעיצוב הסכם אספקת השירותים פסח משרד הבריאות אף על האפשרות להביא לעיצובן של התניות העוסקות באופן תיגמולה של האגודה, באופן שהיה תורם להסדרת התנהלותה של האחרונה. (ב) אשר לסוגיית התקצוב: מובן שהיקפו המדויק של התקציב הנדרש לצורך אספקת שירותי הבריאות לתלמיד במתכונת ובהיקף הנדרש לפי הוראות החוק היא קביעה תקציבית, הנתונה, ככלל, לשיקול דעתן של רשויות המדינה המוסמכות (השוו: בג"ץ 3472/09 ברנד נ' שר התקשרות, פ"ד מז(3) 143, 153 (1993) (להלן: עניין ברנד)). ואולם מקום בו הוראות החוק מטילות על הרשות המנהלית סמכות חובה, שבמסגרתה על הרשות לדאוג לאספקתם של טובין או שירותים כלשהם בהיקף ובמתכונת הנקבעים בהוראות החוק – הרשות לא תישמע, לרוב, בטענה כי אי-העמידה בסטנדרט הקבוע בחוק נובע משיקולים תקציביים (ראו: בג"ץ 467/84 עזרא נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לט(1) 745, 753 (1985); בג"ץ 2725/02 שירותי בריאות כללית נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 781, 797-791 (2004)). הדו"חות שנמסרו לעיוננו מעלים תהיות לגבי נאותות התקצוב של השירותים, מושא העתירה. כך מלמדים הדו"חות על ירידה עקבית למדי ומשמעותית (כדי 22% משנת 2001 ועד שנת 2007) בתקציב הכולל לשירותים, מושא העתירה, וירידה דרמטית עוד יותר (כדי 31%) בהוצאה הממוצעת לתלמיד. לכך ניתן להוסיף את העובדה שהתקציב שמשרד הבריאות אומד כי יידרש לשם ביצוע השירותים עומד על סכום נמוך משמעותית מן התשלום שדרשו רוב המציעות במכרז לאספקת השירותים. נתון זה יכול ללמד כי אותו אומדן – איננו ריאלי (מובן שעל משרד הבריאות לבחון איפוא, יחד עם משרד האוצר, את המסגרת התקציבית הנדרשת לשם עמידה ביעדים המוכתבים בחוק ביטוח בריאות לעניין אספקת שירותי בריאות לתלמיד). נוכח ממצאים אלה אין להתפלא על ההיסק, ממנו עולה כי במהלך התקופה בה שירותי הבריאות, מושאי העתירה, ניתנו על-ידי האגודה – המדינה לא הצליחה לעמוד ביעדים המוכתבים לה על-ידי הוראות החוק. 18. מן המקובץ מתבקש כי שעה שהמשיבה 1 תשקוד בעתיד על בחירת המתווה למתן שירותי הרפואה המונעת, יהיה עליה לבחון היטב – כפי שמשרד הבריאות עצמו הצהיר שיעשה, הסוגיות הבאות: (א) האם אין מקום שמשרד הבריאות עצמו ישוב ויתן את השירותים האמורים (וראו בהקשר זה הערתו של חברי, השופט א' רובינשטיין בפסק הדין ב-עע"ם 6823/10 הנ"ל). ואמנם הפרטה, איננה, כידוע, מילת קסם, ואין היא יכולה להוות עילה להתפרקות המדינה מחובותיה. (ב) אם בתום הבירור שיתקיים בסוגיה (א) הנ"ל – יגיעו המוסמכים למסקנה כי יש להמשיך במתן שירותי הרופאה המונעת באמצעות ספק חיצוני, מובן שעל הממשלה מוטל יהיה להבטיח כי ינתנו אמצעים ומשאבים מספיקים על מנת לקיים את אחריות המדינה ואת חובותיה לציבור על-פי החוק, דהיינו הרשות תידרש לפקח בצורה אפקטיבית על ספק השירותים, ולתקצבו באופן שיאפשר את מתן השירותים הנדרשים כיאות. הנה כי כן יש להימנע ממצב שהוגדר במקורותינו כך: "תֶּבֶן אֵין נִתָּן לַעֲבָדֶיךָ וּלְבֵנִים אֹמְרִים לָנוּ עֲשׂוּ וְהִנֵּה עֲבָדֶיךָ מֻכִּים וְחָטָאת עַמֶּךָ" (שמות, ה' ט"ז). 19. נוכח כל האמור לעיל הרי שבהינתן המכלול שתואר – הצו על תנאי שהוצא ועניינו הפסקת ההתקשרות בין משרד הבריאות לבין האגודה הפך למעשה לצו מוחלט, ואין להוסיף עליו. מאידך גיסא, הרי שבכפוף להערותי הנ"ל – הסוגיות העקרוניות שהוצגו בגדרי העתירה יוכלו להיבחן בעתיד, ככל שיעלה הצורך בכך (ומי יתן שהדבר לא יידרש). מובן שטענות הצדדים בהקשר זה שמורות להם. 20. בנסיבות העניין, הנני מציע איפוא כי נסתפק באמור לעיל וכי המדינה תישא בשכר טרחת עורכי דינם של העותרים בעתירתם, בסכום של 25,000 ש"ח, ואילו המשיבה 2 לא תחוייב בהוצאות. ש ו פ ט הנשיאה (בדימ') ד' ביניש: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי השופט ח' מלצר. עקב המצב שנוצר התייתרה למעשה העתירה. הצו על תנאי אינו אקטואלי ולכאורה הנושא הפך תיאורטי. עם זאת, חברי השופט ח' מלצר נתן דעתו להיבטים העקרוניים הכרוכים בהפרטת שירותי הרפואה המונעת בבתי הספר ואני מצטרפת להערותיו בעניין זה. הדברים מקבלים משנה תוקף בשים לב לכך שניסיונות נוספים להתקשרות עם גופים שונים בעקבות מכרזים למתן שירותי רפואה מונעת היו בבחינת כישלון במתן השירות. בהערותיו עמד חברי בהרחבה על הסיבות האפשריות לכישלון ההפרטה בתחום זה, ואף הציע כי המשיב 1 ישקול אם אין מקום לכך שהוא ישוב ויתן בעצמו את השירותים האמורים. בהקשר זה הזכיר דברים מפי השופט א' רובינשטיין בעע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות (טרם פורסם, 28.2.2011) אשר אף הוא הביע עמדה לפיה ראוי לשקול חזרה לשירות ישיר של משרד הבריאות. אוסיף על כך כי עוד בבג"ץ 10794/05 דודי לנדאו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.8.2007) (להלן: עניין לנדאו) אשר התייחס להפרטת שירותי עזרה ראשונה לתלמידי בית ספר, עמדתי על החסר שנוצר עם ביטול התפקיד של אחות בית הספר שהייתה בעבר מוסד חיוני בכל בית ספר, הן לשם מתן שירותי עזרה ראשונה והן למתן שירותי רפואה מונעת ועמידה על משמר שלומם ובריאותם של התלמידים. באותו עניין הבעתי צער על היעלמותן של אחיות בית הספר מהנוף שלנו, עקב קיצוצים תקציביים ושינוי בגישת ממשלות ישראל למתן שירותי עזרה ראשונה ורפואה מונעת בבתי הספר. עם זאת ציינתי שם כי עמדת המדינה בדבר אופן מתן השירות אינה מנותקת משיקולים תקציביים ומשינוי התפיסה החברתית בדבר אופן הנהגת שירותי החובה המוטלים עליה כלפי הציבור. ערה אני לכך כי "עניין זה הוא בתחום שיקולי המדיניות של הממשלה וכל עוד פועלת היא על פי שיקולים ענייניים ובמתחם הסבירות, אין לנו עילה להתערב בהחלטותיה" (עניין לנדאו, פיסקה 12 לפסק הדין). לפיכך, כאמור, אני מצטרפת להערותיו של חברי בנושא הפרטת השירות. ה נ ש י א ה (בדימ') השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ח' מלצר ולהערותיה של חברתי הנשיאה (בדימ') ד ' ביניש ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏ג' סיון, תשע"ב (‏24.05.2012). ה נ ש י א ה (ב ד י מ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07010830_K23.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il