טאהא נג'אר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10828/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10828/03 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עדיאל המערער: טאהא נג'אר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת.פ. 221/01 שניתן ביום 15.12.02 על ידי כבוד סגן הנשיא פיזם והשופטים שטמר ושפירא תאריך הישיבה: כ"ג בניסן תשס"ה (2.5.05) בשם המערער: עו"ד משה גלעד בשם המשיבה: עו"ד ענת חולתא פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא פיזם, השופטים שטמר ושפירא) בת.פ 221/01 מיום 15.12.02, בו הורשע המערער ברצח בכוונה תחילה על פי סעיף 300 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. קרבן הרצח היתה אחותו, סמיה, עליה השלום. ב. (1) על פי המתואר בכתב האישום ובפסק דינו של בית המשפט דקר המערער ביום 9.5.01 את אחותו סמיה, ילידת 1958, אחת עשרה פעמים בסכין - עשר דקירות בגבה ודקירה אחת בידה השמאלית, ובכך הביא למותה. כמתואר, למערער נודע כי בכוונת המנוחה שהיתה רווקה ודרה עם אחיות רווקות נוספות בבית אמן, לנסוע תוך זמן קצר לטיול למצרים לבדה. המערער התנגד לנסיעתה של המנוחה, בסברו כי מדובר ב"התנהגות שאינה מקובלת" על פי מנהגי העדה הבדואית בקשר לנשים רווקות, וניסה להניאה מכך. ביום המעשה הגיע המערער לבית המנוחה ודרש ממנה כי תוותר על הנסיעה המתוכננת. המנוחה סירבה. בעקבות סירובה, גמלה בלבו של המערער החלטה להמיתה, ובהמשך לכך יצא מביתה, הלך לביתו, נטל סכין, הסתירו תחת בגדיו וחזר לביתה. המערער שב ופנה אל המנוחה ודרש ממנה שלא לנסוע למצרים, אך היא עמדה על דעתה. עקב כך דקר אותה המערער וגרם למותה; הוא החל בדקירות בעודה עומדת, והמשיך גם משהתמוטטה. (2) בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירת רצח בכוונת תחילה, לפי סעיף 300 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). בהכרעת דין מפורטת נסקרו הראיות והוסברה התקיימותם של יסודות העבירה, לשיטת בית המשפט. (3) השאלה העיקרית שהיתה במחלוקת, בפני בית המשפט קמא ועתה, היא האם הוכיחה התביעה את יסודות העבירה של "רצח בכוונה תחילה", ובפרט את כוונתו של המערער להמית את המנוחה ואת היסוד של העדר קינטור. אין עורר באשר להתקיימותו של היסוד העובדתי –פיזי. הרכיב הנפשי מורכב, על פי הדין – סעיף 301 לחוק והפסיקה - משלושה יסודות: החלטה להמית, הכנה, והעדר קינטור. באשר ליסוד הראשון - ההחלטה להמית – קבע בית המשפט המחוזי כי בהיות יסוד זה מבוסס על התוצאה הקטלנית ושאיפה שתוצאה זו אכן תתגשם, בענייננו הודה המערער בהודעתו במשטרה (ת/16, בשונה מעדותו בבית המשפט, ועל כך להלן) כי בשל בו הרצון להמית את המנוחה עוד שעה שהלך להביא את הסכין מביתו. גם אופן המתתה של המנוחה מעיד על כוונתו להרגה - ריבוי הדקירות בסכין באזורים רגישים בגוף מעמיד את המערער בחזקתו, כי התכוון לגרום לתוצאה הקטלנית. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי המערער לא פעל כאוטומט, מבלי יכולת לעצור את עצמו, אלא מתוך שיקול דעת, ברצף פעולות "הגיוני" שהוביל למימוש מטרתו. באשר ליסוד ההכנה - קבע בית המשפט המחוזי, כי די בהליכתו של המערער לביתו, בהבאת הסכין ובהחבאתו על גופו כדי לקיים יסוד זה; יסוד זה מתקיים היה אף אילו נמצאה הסכין כל העת על גופו, שכן די היה בהפנייתה לעבר המנוחה כדי שיתמלא יסוד ההכנה. בבית המשפט קמא טען המערער, כי התביעה לא הוכיחה את היסוד של העדר קינטור, וזאת נוכח אמירות שלטענתו הטיחה בו המנוחה כי ילדיו אינם שלו נושא שהועלה אף הוא רק בעדותו בבית המשפט, וכן בכך שביקשה לנסוע למצרים בניגוד למנהגי עדתם. בית המשפט קבע כי המנוחה לא אמרה למערער דבר על ילדיו, וכי אף אם אמרה, אין בכך, או בבקשתה לנסוע למצרים, כדי להוות קינטור אובייקטיבי או סובייקטיבי. ג. (1) על ההרשעה הוגש הערעור שבפנינו. (2) טענתו העיקרית של המערער היא כי לא היתה לו כוונה להמית את המנוחה, וכי לא התקיים היסוד של העדר קינטור. בהקשר זה מציין המערער כי עקב השתייכותו למגזר הבדואי נמנע מהעלאת הטענה בדבר מהותו האמיתית של הקינטור, קרי העלבון באשר לילדיו, עד עדותו בבית המשפט. לחילופין, נטען כי מעשהו של המערער נעשה שעה שהיה נתון במצב נפשי בו יכולתו לשלוט על התנהגותו היתה מוגבלת, ולפיכך חל סעיף 300 (א) לחוק העונשין המאפשר במקרים כאלה לגזור עונש מופחת תחת מאסר העולם כעונש חובה. ד. דיון והכרעה (1) סעיף 300 (א) (2) לחוק העונשין קובע, כי הגורם בכוונה תחילה למותו של אדם, ייאשם ברצח. סעיף 301 לחוק קובע – כאמור - את שלושת יסודותיו של רכיב הכוונה תחילה: ההחלטה להמית, יסוד ההכנה והעדר הקינטור. (2) ההחלטה להמית (א) ההחלטה להמית מחייבת יסוד נפשי של כוונה המתבטא במישור שכלי ורצוני – צפייתה של התוצאה הקטלנית ורצון או שאיפה להשגתה (ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופטת פרוקצ'יה)). הוכחת התקיימותו של יסוד הכוונה מחייבת בחינה סובייקטיבית, המתייחסת לצפיית התוצאה ולרצון להשיגה. לשם בחינה זו נעזרים בתי המשפט בחזקות ובראיות אובייקטיביות שיש בהן ללמד על הכוונה. כך, למשל, גובשה בפסיקה חזקה כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו; כן גובש מכלול של מבחני עזר לשם הסקת המסקנה בדבר קיומה של החלטה להמית, בזיקה למכלול הנסיבות האופפות את האירוע; (ראו ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב (3) 358, 366-364 (השופט ד' לוין)). בע"פ 228/01 יעקב כלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 365 ,עמ' 377-375, סקרה השופטת ביניש את האינדיקציות השונות לבחינת קיומה של ההחלטה להמית: "כך, למשל, יכול כלי ששימש לביצוע הרצח לשמש אות משמעותי לקיומה של צפייה וכוונה... צורת המעשה וטיב הפגיעה מעידים אף הם על התגבשותה של ההחלטה להמית; למשל פגיעה במקום רגיש בגוף הוכרה כאינדיקציה להוכחת ההחלטה להמית, וזאת, אף אם הייתה אחת ויחידה, אף שהיתה במקום רגיש ומסוכן" (וראו האסמכתאות המצוטטות שם). הוא הדין ל"אופי התקרית שהובילה לרצח או אמירות קודמות שהוחלפו בין הצדדים, ואשר יכולים ללמד על החלטה שהתגבשה בדעה צלולה וללא קינטור" (עמ' 377-376). (ב) בענייננו, התשתית הראייתית שהוכחה בדבר נסיבות האירוע והשתלשלותו מובילה למסקנה הבלתי נמנעת, כי התגבשה אצל המערער ההחלטה להמית את אחותו. בהודאתו במשטרה (ת/15א, עמ' 2) מציין הוא באופן בהיר "אמרתי אם היא תשתכנע ותגיד לי אני לא הולכת, אני לא הורג אותה ואם היא תתעקש אני הורג אותה". משלא שעתה המנוחה לבקשתו של המערער לבטל את נסיעתה למצרים ועמדה בסירובה, נטל סכין באורך של כ- 13 סנטימטר ורוחב של כ- 4.6 ס"מ ונעץ אותה – כאמור - אחת עשרה פעמים במקומות רגישים בגופה. שני פצעי הדקירה בגב מימין עברו דרך הריאה הימנית, דרך הוריד הנבוב התחתון ודרך הכבד. שבעה פצעי דקירה בגב שמאל עברו דרך הריאה השמאלית, פצע נוסף בגב התחתון עבר דרך שרירי הגב ופצע אחר עבר דרך שרירי האמה השמאלית. ריבוי הדקירות, מיקומן, והמכשיר הקטלני בו נעשה שימוש, מלמדים כי המערער פעל בכוונה תחילה תוך שהוא מודע לתוצאות מעשיו וחפץ בהשגת התוצאה הקטלנית. (ג) כפי שנראה, טענת המערער לפיו דקר את אחותו מבלי שהיתה לו אפשרות לשלוט על מעשיו אינה עולה בקנה אחד עם התשתית הראייתית שהוצגה בדבר התפתחות האירוע ואופן התנהגותו לאחריו, כמתואר מעלה. בלב המערער גמלה החלטה כי אם לא תיענה המנוחה לדרישתו שלא לנסוע למצרים יהרגנה. לאחר המעשה האכזרי יצא אל החצר ואמר לבני המשפחה שנכחו שם, כי הרג את "אמו", שטף את ידיו ואת הסכין וכיסה את גופה בשטיח. אחיו של המערער התקשר למשטרה, והמערער עצמו דיבר עם השוטר היומנאי והודיע לו על מותה של המנוחה. (3) הכנה יסוד ההכנה פורש בפסיקה כיסוד פיסי שבגדרו נבחנים מעשי ההכנה שנלוו למעשה הרצח או הכנת המכשיר שבו נעשה הרצח (ע"פ 339/84 רבינוביץ' מדינת ישראל, פ"ד לט (4) 253, 259 (השופט א' גולדברג)). ועוד נאמר: "מעשה ההכנה יכול שיתהווה על אתר, בהתגבש ההחלטה להרוג. למעשה, במקרים רבים משתלבים זה בזה שני היסודות הללו, כשהם מתעוררים ומתגבשים סמוך מאוד למעשה גרם המוות עצמו" (ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 141, 147( השופט ד' לוין)). כך למשל בעניין טטרואשוילי, בנטילת הגרזן בו נתקל המערער בבית, בהנפתו ובהורדתו על ראש המנוחה החל ונשלם מעשה ההכנה. במקרה שלפנינו הגיע בית המשפט המחוזי – כאמור - למסקנה המבוססת, כי המערער חזר לביתו לאחר ויכוח עם אחותו המנוחה כדי להביא את הסכין, והחביאה תחת בגדיו. עם זאת, כבית המשפט קמא סבור אף אנכי, כי גם לפי הגירסה, שהתעוררה בשלב מאוחר, כי הסכין היתה על גופו של המערער כל היום, די בהוצאתו מתחת לבגדיו ובכיוונו כלפי המנוחה כדי לקיים את יסוד הכוונה. דומה שהדברים בענייננו בהקשר דנא אינם מורכבים ומדברים בעד עצמם. (4) העדר קינטור (א) הקינטור שאת היעדרו יש להוכיח על פי סעיף 301 לחוק העונשין, הוא אירוע חיצוני – פרובוקטיבי המתרחש בסמוך למעשה ההמתה, והוא בעל עוצמה שהיה בה כדי לשלול מהנאשם את כוח השליטה העצמית, ואת יכולתו להבין את התוצאה האפשרית של תגובתו (ראו לאחרונה ע"פ 6819/01 גרשוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט לוי), לרבות הפסיקה המאוזכרת בחוות דעתי שם). האם קונטר המערער? התשובה לכך אינה יכולה להיות חיובית. (ב) כנודע, הקינטור נחלק ליסוד אובייקטיבי וליסוד סובייקטיבי. היסוד הסובייקטיבי עניינו בשאלה האם ההתנהגות המקנטרת או המתגרה אכן השפיעה בפועל על הנאשם עד כי גרמה לו לאיבוד שליטתו העצמית (ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' בן סלאמה גנדי פ"ד מ"ב (3) 383, 390 (הנשיא שמגר)) (להלן: עניין גנדי, צ"ל כנראה ג'ונדי). היסוד האובייקטיבי עניינו בשאלה האם אדם מן היישוב, לוא היה נתון במצב הקונקרטי, עשוי היה לאבד את שליטתו העצמית ולהגיב בדרך בה הגיב הנאשם; "המבחן האובייקטיבי הוא בעיקרו בלם ערכי, הבא לכפות נורמות התנהגות" (ע"פ 686/80, סימן טוב נגד מדינת ישראל, פ"ד לו (2) 253, 264, השופט – כתארו אז - שמגר) ומטרתו להשיב על השאלה אם הקינטור שהופנה למערער היה כה חמור, בשים לב לנסיבות המקרה, "עד כדי שיש להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאוד שלא להיכנע להשפעתו ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב הנאשם" (ע"פ 396/69, בנו נגד מדינת ישראל, פ"ד כד, (1) 580) (הנשיא אגרנט). על מנת להמחיש מבחן זה נדגיש כי כבר נפסק ש"לעניין השמעת דברי גידופים, אשר בתגובה עליהם באה הפעלת לחץ כה כבד על הצוואר, עד כי היה בכך כדי לגרום לשבר בעצם, הרי אין נפקא מינה אם המערער היה מורגל בדברי גידופים בעבר או נתקל בהם, עובר לאירוע בפעם הראשונה... לא ניתן לראות בכך קינטור שיש בו כדי לשלול כוונה תחילה" (ע"פ 655/78, שמידמן נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד (1) בעמ' 63, 73) (השופט – כתארו אז – שמגר); וראו ע"פ 5413/97 זורבליוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 541, 554 (השופט לוי)). (ג) והנה בענייננו, זו גירסת המערער כפי שהתפתחה: (1) ראשיתה קינטור על-ידי "הכרזת עצמאות" של אחותו על נסיעה למצרים כאשה רווקה, והמשכה בגירסה כבושה שהועלתה בבית המשפט – פגיעה בכבודו האישי על-ידי הטלת ספק באבהותו לילדיו. במספר הודעות של המערער ביום האירוע הטרגי (9.5.01) עולה בבהירות כי העילה להמתה היתה רצונה של המנוחה לנסוע למצרים. כך, בדו"ח המעצר שרשם רס"מ יצחק כהן (ת/49) בשעה 13:45 נאמר מפי המערער "אני הרגתי אותה בגלל שרצתה לצאת למצרים ואני לא הסכמתי, עשיתי את הטעות של החיים שלי". בתרשומת מאותו יום, מאת רס"ב מנסור נזיה (ת/42), בתשאול לאחר אמירה ראשונית של המערער לפיה "קרה מה שקרה" – "אמר לי (המערער – א"ר) כי דקר את אחותו סמיה לאחר שניסה לשכנע אותה שלא תצא למצרים והיא התעקשה" (עמ' 3). בזכרון דברים שרשם רס"מ אבי סבח (ת/41) בעת ההמתנה לחקירה נאמר, כי אז הביע המערער חרטה על מעשיו "וכל הזמן אומר, למה דקרתי אותה, מודאג לילדים שלי... יודע ומבין היטב מה עשה ולמה כי לדבריו אחותו (המנוחה) רצתה לצאת לטיול למצרים והוא סירב והיא התעקשה ולכן רצח אותה". ראו גם ת/15 ות/15א' מאותו יום בשעה 14:50 (רס"מ סמיח מנסור) וכן ת/16 – הודעת המערער – כי כשעמדה על כך שאם לא תלך למצרים תעזוב את הבית, "אני קמתי והרגתי אותה, אני עכשיו מצטער... לא מגיע לה להרוג אותה". כל הראיות שמנינו עד כה מתארות את רצונה של המנוחה לנסוע למצרים כעילת הרצח. אין כל נימוק אחר. בת/15 אמר המערער גם: "היא התווכחה אתי עד הסוף ואמרה לי... אתה לא אבא שלי, אבא שלי נפטר... ואני מיום שאבא נפטר אני אחראי על הכל בבית, והיא לא קיבלה את זה ואמרה, אתה לא אבא שלי". (2) ואולם, גירסה חדשה באשר לעילת ההמתה באה בעדותו של המערער בבית המשפט (פרוטוקול עמ' 132 מ-17.2.02). אמנם עדיין הסביר, כי הנסיעה למצרים היתה נושא ההתנגדות, שכן לא הלמה את מנהגי העדה הבדוית בענייני התנהגות ראויה של נשים רווקות: "מבחינת כבוד, אין לי יותר כבוד אצל אנשים אם היא תלך למצרים. איך אתן לבחורה רווקה שתסע לבד למצרים... זה מוריד מהכבוד שלי וארגיש עצמי כמו פח אשפה. זה הכבוד שלי. זה חלק ממני, זה הבשר שלי והדם שלי" (עמ' 131). אך נוסף (עמ' 132) מרכיב חדש, לפיו לאחר ויכוח "אמרה לי (המנוחה – א"ר)): קודם כל אתה לא אבא שלי. אתה לא תקבע לי אם אלך או לא. לפני שתקבע לי, לך תסתכל על הילדים שלך, אתה באיזה צבע שחור, והילדים שלך בצבע לבן... הבנתי מזה שהילדים לא שלי, איבדתי שליטה, לא ידעתי מה אני הולך לעשות ומה עשיתי, וקרה המקרה". ולהלן בעמ' 133: "הכל שחור ראיתי, כאילו אשתי היתה בזנות עם אדם אחר... אני אחזיק בבית אשה שתעשה זנות?" את כבישתו של סיפור זה עד לעדותו במשפט הסביר המערער (עמ' 135) כך: "הכבוד שלי שהאנשים בכפר לא ישמעו מה היא אמרה". לטענתו גם לא סיפר זאת לרופאים הפסיכיאטריים שבדקוהו, מאותו טעם, בשל הכבוד (עמ' 147), אלא אך למחווה דעת מטעמו ד"ר נפתלי. לא למותר לציין כי בהודעתו במשטרה מיום המעשה (ת/15א', עמ' 16) נשאל המערער אם יש סיבה אחרת לרצח שאין הוא מעוניין לגלות, והשיב "לא, אני אומר זו הסיבה היחידה". (3) לפנינו לכאורה שני מרכיבים של כבוד המשפחה כנטען: האחד – הכבוד הנפגע על-ידי נסיעת רווקה לבדה; אך מתוך הבנה – ככל הנראה – כי עילה זו לא תתקבל, כפי שבוודאי התחוור למערער בצורות שונות לאחר ההמתה, העלה המערער את גירסת כבודו האישי הפגוע, וגם גייס לכך את האם, שלא הזכירה את הודעת הבן בהודעתה ת/11 מ-9.5.02, אך בבית המשפט דיברה על כך (עמ' 25-24). הנה איפוא תמציתה של טענת ההגנה: הקינטור נבע מפגיעה בכבוד המשפחה ובמיוחד בכבודו האישי של המערער. (ד) עד ההגנה השיח' אטרש עאקל הסביר בתמיכה (עמ' 156): "כבוד המשפחה זה אחד הנושאים הכי רגישים אצל הבדוים, במיוחד גם בשבט הבדוי, כל בדוי יש לו את הכבוד המשפחתי והשבטי שלו, וכבוד במנהגים, הוא לא ישלים עם כל פגיעה בכבודו ובכבוד המשפחה שלו, במיוחד כשזה מדובר בעבירות מין". ולהלן בעמ' 157: "נסיעה לבחורה בדוית לבד זה אחד הקוים האדומים ביותר שאף אחד לא מרשה לעצמו לחצות את זה בכבוד המשפחה והשבט הבדוי". הוא הדין לטענה שהילדים אינם שלו "זה פגיעה ממדרגה ראשונה... הוא לא יסלח". ועוד על כבוד המשפחה (עמ' 161): "בחברה הבדוית לא מצדיקים את הרצח, אבל אנחנו נופלים בין המנטליות והמנהגים והחוק הישראלי, שהוא חוק בעינינו מאוד מכובד וישר, ואנחנו מאמינים בו, אבל אנחנו משלמים את המחיר". (ה) האם טענות אלה מאששות את התקיימותו של היסוד הסובייקטיבי של קינטור? כדי לשקול לקבל זאת כל עיקר היה צורך להאמין למערער לגירסתו באשר להתרסת המנוחה בדבר אבהותו על ילדיו, שבעקבותיה כביכול שלף את הסכין על אתר וקטל את אחותו. לכך לא האמין לו בית המשפט קמא כל עיקר, והסיק כי המניע היחיד להמתת אחותו היה נסיעתה המתוכננת למצרים, שהיתה לדידו פגיעה במשפחתו ובכבודו. למקרא הראיות קשה מאוד להלום כי הדברים הללו נאמרו, שכן הדעת נותנת כי אילו נאמרו היה המערער נותן להם ביטוי למצער בפני רופאיו או מישהו קרוב מבני משפחתו בחודשים הארוכים – תשעה במספר, ממאי 2001 עד פברואר 2002 – שבין הרצח לבין עדותו במשפט. בית המשפט קמא, אכן, לא קיבל את הסברי המערער באשר לכבישת גירסתו. ועוד, עוצמת הריגוש לשם הקינטור צריכה להיות כזאת "שתשלול מן האדם יכולת להבין את תוצאות מעשיו" (השופטת פרוקצ'יה בפרשת אליאבייב, עמ' 475; פלר, יסודות בדיני עונשין, 565). לא כך אירע בענייננו, על פי מצבור הראיות. כידוע, בית משפט זה לא ייטה להתערב בממצאים עובדתיים ובפרט בקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית (ע"פ 1258/03 - פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). ואכן, דברים אלה לא זו בלבד שנכבשו למשך זמן רב, אלא שהם נטענים בשעה שהגירסה היחידה הנשמעת ואין זולתה היא זו של המערער, שכן אין המנוחה למרבה הצער עוד עמנו כדי ליתן את גירסתה שלה לכך. ובאשר לגירסה הכבושה, גם לשיטה שכבודו של אדם נפגע מדברים המוטחים והקשורים לכבוד משפחתו ולכבודו האישי, כמו אבהות על ילדיו, יש צורך להאמין כי הקינטור הנטען הוציאו משליטה עצמית באופן שהביא למעשה הרצח, וניסיון החיים מורה כי אילו כך היה, היה ניתן לעניין זה ביטוי מיידי כזה או אחר, והגירסה לא היתה נכבשת כולה לאורך זמן רב, כפי שאירע. (ו)(1) ואולם, אף אילו התקבלה טענתו זו של המערער עובדתית – מה שאינו כן, ואפילו היה בכך כדי לקיים יסוד של קינטור סובייקטיבי – מה שאינו כן, אין בכך כלל כדי להוליך למסקנה כי האדם מן היישוב עלול היה, בתגובה לעלבון שנזרק לחלל האוויר תוך כדי עימות, לאבד שליטתו העצמית, עד כדי נטילת סכין ודקירת אחותו שוב ושוב ושוב. קרי, אף אילו הנחנו את התקיימותו של היסוד הסובייקטיבי, בוודאי שלא התקיים לדעתי היסוד האובייקטיבי. מיהו אותו "אדם מן היישוב" אשר את מזגו אנו בוחנים במסגרת המבחן האובייקטיבי, האם הוא כולל גישה פרטנית לקבוצות שונות באוכלוסיה ותרבויות שונות וליחסן ל"רצח בשל כבוד המשפחה". (2) השיב על כך הנשיא שמגר בעניין גנדי (ג'ונדי) (עמ' 393): "המדובר באמת מידה תיאורטית, הנוצרת על ידי בית המשפט על יסוד מעין תשלובת של הרצוי והמצוי. בית המשפט יוצר לעצמו תדמית תיאורטית, המשקפת את אופן ההתנהגות הצפויה של האדם הסביר בחברתנו. לשון אחר, אין יוצרים מבחן אובייקטיבי על יסוד איסוף המידע על רמת ההתנהגות המקובלת בקבוצה או חבורה זו או אחרת, אלא לפי מבנה תיאורטי שהוא יצירתו של בית המשפט, ואשר אותו מעצב בית המשפט בצורת דמות, שהיא אמנם פיקטיבית אך גם אנושית, היינו, זוהי דמות שעלולה גם להיכשל בהתמודדותה עם מצב נתון. כמובן שהדמות היא זו של תקופה נתונה ולא זו של דורות שחלפו, אך אין פירושו של דבר שבית המשפט, ביצרו דמות זו, חייב לקבל כהכרח בל יגונה את ממוצעי ההתנהגות ואורחיהן הנלוזות, בתקופה נתונה, של קבוצות מסוימות או בעלי מוצא או מזג מסויימים, וכי אינו רשאי לכלול לתוך התכונות של יצורי רוחו, יסודות של נורמה תרבותית רצויה... המבחן האובייקטיבי אינו נושא בתוכו תת קבוצות,... שעניינן בני אדם החוזים בסרטים אלימים מול אלה הצופים רק בסרטים חינוכיים, או בין אלה המציבים סיפוק מיידי של יצרים חומריים במרכז הוויתם לבין אלה החיים חיי רוח." יצוין כי באותו פסק דין נהפכה גישתו של בית המשפט המחוזי, שסבר ברוב דעות כי לא הוכח המבחן האובייקטיבי של העדר קינטור, והנשיא שמגר (בהסכמת השופטים ש' לוין וא' גולדברג) חלק על קביעת בית המשפט המחוזי כי: "קשה עד למאוד להגדיר את אופיו ודמותו של 'הישוב'" לצורך עניין זה. (3) בכל הכבוד, דברי הנשיא שמגר לדעתי יפה כוחם עתה כאז. אכן, בחברה רבת גוונים ותרבויות כחברה הישראלית יהיו תחומים שבהם תינתן הדעת, ויינתן הלב, לגוני אוכלוסיה שונים, ואולם, אין כל מקום ליתן לכך משמעות במסגרת הדין הפלילי, בוודאי בגילוייו החמורים, ולא כל שכן כשמדובר בנטילת חייו של הזולת על הרקע הקרוי כבוד המשפחה. השיקול הוא בראש וראשונה ערכי: קדושת החיים (ראו סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו). (4) אמנם, דיו רב נשפך באשר לדילמות שמציבה בפנינו גישת היחסיות התרבותית. מחד גיסא נטען כנגד יצירת ערכי מוסר אוניברסליים וזכויות אדם אוניברסליות שיש בהם להכפיף קבוצות שונות באוכלוסייה לתרבות המערב "הנאור", כסימפטום של תפיסה אשר אינה מכירה בפלורליזם ורב תרבותיות. מאידך גיסא, השיח המפנה מקום – לגיטימי כשלעצמו - להיסטוריה ולתרבות הייחודיים לכל קבוצה עלול לשמש מילת-קסם, המערפלת לעתים את המשמעות האמיתית, ומאפשרת ניצול אותה יחסיות כדי לשמר את עוצמתם של ערכים שאינם הולמים זכויות אדם בסיסיות כפי שגובשו בעידנים אלה. "רצח בשל כבוד המשפחה" הוא אחד מהם. ער אני לדבריו של פרופ' י' שחר ("האדם הסביר והמשפט הפלילי", הפרקליט לט 78), מאמר מתש"ן שבו מצא, כי בתחומים החמורים של המשפט הפלילי לא ניתן מקום בפסיקה הישראלית, בין השאר, לקינטור על ידי "האדם הסביר" בעבירת הרצח, אך אין בידי לקבל את מסקנתו, משיקולים ערכיים. (5) במאמרה של ד"ר א' קמיר "איך הרגה הסבירות את האשה - חום דמם של 'האדם הסביר' ו'הישראלית המצויה' בדוקטרינת הקינטור בהלכת אזואלוס" פלילים ו (תשנ"ח) 137, 162-168). שעניינו פסק הדין בע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 573 (הנשיא ברק), נמתחה ביקורת, בין היתר, גם על פסק הדין בענין ג'ונדי, ועל ההגדרה המצוטטת לעיל מפי הנשיא שמגר (עמ' 161). יצוין כי בפרשת אזואלוס, נמצאה בת זוגו של הנאשם בזרועות אחר, והוא המית את שניהם, והוכח קינטור שבעטיו הומרה עבירת הרצח בהריגה. במאמר התייחסה ד"ר קמיר ל"גבר הסביר" החוסה בצל הגנת הקינטור, וכלשונה בתיאור ביקורתי של הדימוי: "'הגבר הסביר' הוא איש כבוד, פגיע ורגיש. כאשר פוגעים בזכותו על קניינו או פוגעים בגבריותו חייב הוא להשיב את כבודו והוא הורג בלהט הרגע את בת זוגו ומאהבה". בספרה שאלה של כבוד: ישראליות וכבוד האדם ובמאמרה "אהבה עזה כמוות או הטרדה מאיימת" בספר משפטים על אהבה (אורנה בן נפתלי וחנה נווה, עורכות) עמ' 475), טוענת ד"ר קמיר, כי מושג הכבוד משלב בתוכו ארבעה מושגים נפרדים: "הדרת כבוד" honor)), "כבוד סגולי" (dignity), "הילת כבוד"glory) ) ו"כבוד מחיה" (respect) 496), וכי ב"חברות הדרת-כבוד" רבות, כגון אלה הים תיכוניות, הדרת כבודו של גבר – וזה הנושא בו עסקינן -כערך מכונן תלויה בשני רכיבים: "האחד הוא התנהגות מוחצנת, אמיצה, עצמאית, רחבת יד, יהירה ואגרסיבית שלו עצמו"; והאחר הוא "'צניעותן', תומן, חסידותן, צייתנותן ומסירותן של הנשים הקרובות אליו (אמו, אחותו, אשתו ובנותיו)". חשיבות מיוחדת מיוחסת לאי נגישותן המינית של הנשים, שכן חילול מיניותה של אשה נתפס כמקור לבושה, הפוגע לא רק בהדרת כבודה שלה אלא בכבודו של הגבר האחראי על שמירת הנגישות למיניותה; על כן על אבי הנערה או אחיה להענישה, והדבר מסמל את שליטת משפחת המוצא עליה, שהרי כאמור בהפרה את נורמת הצניעות היא מעטה חרפה על אלה שבחברתם גדלה. ראו גם מנאר חסן, "הפוליטיקה של הכבוד: הפטריארכיה, המדינה ורצח נשים בשם כבוד המשפחה", בתוך מין מגדר ופוליטיקה (1999) (ד' יזרעאלי, א' פרידמן, ה' דהאן-כלב, ח' הרצוג, מ' חסן, ח' נוה, ס' פוגל-ביזאוי, עורכות), 267, הרואה את כבוד המשפחה כ"חומת ביצורים שמאחוריה מתכנסים כל הכוחות המגבילים את חרותה של האשה" (עמ' 303); במקום אחד היא מתארת רצח אשה על-ידי בן דודה כיוון שסירבה להפסיק לעשן, ובמקום אחר – על שסירבה לעבוד מחוץ לבית. כנעאן א'חלאס נרצחה על שנטלה בתפקיד מנהיגות; ורוצח צעיר מצטט את מי שרצח את אחותו, כי אמרה "שאף אחד לא יאמר לי איך לנהוג" (ראו עמ' 303-302). (6) אין זה המקום להרחיב באשר לדמותו של האדם הסביר והמקום שיש ליתן לתפיסות עולם שונות במסגרת מושג זה, אך ברור הוא כי טיעון בדבר שונות ויחסיות תרבותית אינו יכול להיות מעטה להכפפתה של קבוצה באוכלוסיה ולדיכויה, לענייננו נשים, בשם הערך של כבוד המשפחה, ובוודאי לא להוות הצדקה לקלות הבלתי נסבלת של נטילת חיי אדם בשמו של ערך זה. אין מנוס מהטעמה בפני כולי עלמא: אין מקום לטענה של "כבוד המשפחה", כמניע לנטילת חייו של הזולת, בן משפחה או אחר. שום מעשה של נטילת חיים בנימוק שחולל כבוד המשפחה אינו יכול לזכות להבנתו של בית המשפט בישראל. אין לעניין זה הבדל בין רצח כזה לכל רצח אחר; קודם לכבוד המשפחה, כבוד האדם של הקרבן, שחולל לבלי שוב. הזכות שאין למעלה ממנה היא זו שאינה זקוקה להסברים, וכבר נכללה בעשרת הדיברות: "לא תרצח", הדיבר השישי. עוד לפני כן, בין שבע מצוות בני נוח, המחייבות על פי המסורת כל בני אנוש (ראו בבלי סנהדרין נ"ו ב'), מופיעה שפיכות דמים: "שופך דם האדם, באדם דמו ישפך כי בצלם אלהים עשה את האדם" (בראשית ט', ו') וראו גם רמב"ם, הלכות מלכים ט', א', ד', המציין לגבי מצוה זו ואחרות – "והדעת נוטה להן", קרי, הן חלק מן התבונה, השכל הישר של בן אנוש; ראו גם שם הלכה ד'. כן ראו N.Rakover, Law and the Noahides. בישראל הועלתה – כאמור - הזכות לחיים עלי ספר בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. (7) הנושא מעורר, מטבע הדברים, שאלה החורגת מגבולות הפרשה הטראגית, ועניינה החינוך לסובלנות ולשירוש מצבים שבהם תורם יד ותונף סכין על הזולת בעילות של כבוד המשפחה. הנה מצויים אנו לקראת תום העשור השישי לקיומה של מדינת ישראל, ובמאה העשרים ואחת, ועדיין מושגי כבוד מעין אלה, שאיני מקל ראש בהם כעניין של מסורת, הווי וערכים תרבותיים, חברתיים ומדיניים, משמשים גם "הסבר" – וער אני לכך שהסניגור המלומד לא הזדהה עם ההסבר אלא שייך אותו לשולחו – לרצח, לא פחות. ישנם רשויות וגורמים שמתפקידם – ובית המשפט ממלא תפקיד מסוים, אך לא מרכזי, בכך – לפעול לשירושם של מושגים אלה בהקשר החברתי, מעבר לפלילי: מערכת החינוך, הנהגה מקומית ומגזרית ועוד. מה שנטען כי הוא חלק ממערכת ערכים איננו גזירה משמים, גם אם לא ייקל לשנותו. השיח' אטרש עאקל שהעיד דיבר על מצבם הקשה בהקשר דנא של הבדוים; הכותבים האקדמיים מלמדים, כי עולם כמנהגו הנושן נוהג במקומות שונים. אך מתפקידם, של השיח' ושכמותו, ומתפקיד מערכת החינוך בראש וראשונה, לפעול לעקירת יישומו הלקוי והמעוות של עניין כבוד המשפחה. תהליך חינוכי על-ידי רשויות החינוך וההנהגה הרלבנטית הוא הכרחי, לדעתי, ויפה שעה אחת קודם. (8) אמנם בית משפט זה הקל זה לא כבר בעבירה של אדם בן 70 שנשפט ל-9 חודשי מאסר בפועל על רקע עבירות כלפי בתו שנטען כי היו על רקע כבוד המשפחה, וזאת נוכח גילו ונסיבות המשפחה, לרבות עמדת הבת (ע"פ 3800/05 אבו בלאל נ' מדינת ישראל) (טרם פורסם), אך נאמר שם במפורש (מפי המשנה לנשיא חשין) כי "אין לפרש את דברינו כמו אמרנו כי יש וראוי להקל על העושים מעשי עבירה על רקע 'כבוד המשפחה' או כי יש לדון בעבירות שנעברו על רקע 'כבוד המשפחה' בגישה סלחנית. כלל וכלל לא". (9) אזכיר, כי תלוי ועומד בבית משפט זה דיון נוסף בשאלה אם בקביעת התקיימותו של רכיב היעדר הקינטור יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיבי (דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל). בעניין גרשוני הנזכר מעלה ציינתי, כי אין חלקי עם הסבורים שיש מקום לבטל את המבחן האובייקטיבי, שכן גם בחברה המקדשת את האוטונומיה של היחיד, בגדרי כבוד האדם, קדושת חייו של האדם היא מעקרונות היסוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, והיא תשתית נורמטיבית שכל בני החברה שותפים לה; אם לא נניח כן, לדידי, נימצא מערערים ערכי יסוד החיוניים לכל חברה מתוקנת. (10) באשר לטענת המערער בדבר הפרעה נפשית אשר לא איפשרה לו לשלוט על התנהגותו (סעיף 300א לחוק העונשין), נראה מתיאור השתלשלותם של דברים כי מעשיו של המערער נעשו מתוך מחשבה תחילה ולא כתגובה ספונטנית ובלתי נשלטת, אלא מתוך שיקול של הגנה על כבוד המשפחה ועל מעמדו שלו כראש המשפחה. יתרה מכך, אף מחוות הדעת בתחום הנפש שהוגשו לבית המשפט המחוזי לא עלה כי המערער סובל ממחלת נפש. ועוד, מקובלת עלי בהקשר זה מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי אף אילו סבל המערער מהפרעה נפשית חמורה בעת ביצוע הרצח - טענה שלא נתקבלה - לא נתקיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בינה לבין מצבו הנפשי לפני ההמתה; אין השוואה בין ע"פ 7126/03 אוחנה נ' מדינת ישראל (בו הומר רצח בהריגה) לבין ענייננו. ה. סוף דבר וסיכומו- המערער רצח את המנוחה בכוונה תחילה, מתוך כוונה לגרום לתוצאה הקטלנית ומבלי שטענת הקינטור הוכחה. אציע איפוא לחברי שלא להעתר לערעור, ולהותיר את גזר הדין על כנו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה שיש לדחות את הערעור. בית המשפט קמא לא קיבל, ובצדק, את גרסתו הכבושה של המערער בדבר דברים שכביכול אמרה לו אחותו המנוחה מהם ניתן היה להבין כי אשתו בגדה בו. איני רואה צורך לדון במסגרת ערעור זה בשאלה מה הדין אילו התקבלה, ולו מחמת הספק, טענתו העובדתית של המערער. ש ו פ ט ת השופט י' עדיאל: אני מסכים לדחיית הערעור, כמוצע על ידי השופט א' רובינשטיין, ולהערתה של השופטת מ' נאור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"א בתמוז תשס"ה (28.7.05). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03108280_T01.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il