זיו בן דרור נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 10795/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 10795/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: זיו בן דרור נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 26.9.06, בת.פ. 1176/04, שניתן על ידי סגן הנשיא ב' אופיר-תום והשופטים: מ' סוקולוב וי' שנלר תאריך הישיבה: י"ב באייר התש"ע (26.04.10) בשם המערער: עו"ד א' פלדמן בשם המשיבה: עו"ד ע' מנחם פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. תחילתם של ההליכים כנגד המערער בשנת 1999, כאשר בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יוחסו לו שני אישומים בגין עבירות מין שביצע בנשים שהשתמשו בשרותיו כנהג מונית. על פי הנטען, התרחש האירוע הראשון בחודש אפריל 1999. בסביבות השעה 17:30 עלתה המתלוננת הראשונה למונית באשדוד, והנהג שהסיעה ביקש ממנה בשלב מסוים לעבור למוניתו של המערער, מתוך כוונה שזה יביא אותה למחוז חפצה – התחנה המרכזית בתל-אביב. במהלך הנסיעה ביקשה אותה אשה (להלן: א') לשלם למערער את שכרו, אולם הוא השיב כי הוא מבקש לקבל ממנה תשלום מסוג אחר. המערער סרב לדרישתה של א' לעצור כדי לאפשר לה לרדת, וליד מחלף ראשון-לציון הוא סטה מהכביש לצד הדרך, נעל את הדלתות ועבר למושב האחורי שם ישבה א'. בהמשך, הוא נישק אותה בכוח וביקשה לקיים עמו יחסי מין. א' התחננה על נפשה וטענה בפניו כי היא בתולה, ועל כן היה מוכן המערער להסתפק בכך שהיא תמצוץ את איבר מינו, וכך עשתה נוכח המצוקה אליה נקלעה. באישום זה יוחסה למערער עבירה של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) וסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בעקבות האירוע בו עוסק האישום הראשון, פתחה המשיבה בחקירה ובמהלכה שוחרר המערער, ביום 2.7.99 למעצר בית חלקי באשדוד. בסוף חודש ספטמבר תחילת חודש אוקטובר 1999, בשעה 15:00 לערך, הסיע המערער אשה נוספת (להלן: ב'), אותה אסף בבני-ברק, והיה זה לאחר השעות בהן ניתן לו להתהלך חופשי. ב' ביקשה להגיע לאשדוד, ומשהגיעו לאותה עיר ונוסעים אחרים ירדו מהמונית, נותרה ב' בשלב מסוים לבדה ברכב. המערער ביקש ממנה לעבור לשבת לצדו, הואיל והוא מתכוון לקנות פיתות ולהניחן על המושב האחורי. בהמשך הודיע המערער לב' כי יסע במסלול קצר אחר, אולם בפועל הובילה לחורשה שם עצר. הוא דרש מב' להתנשק עמו, ולא הרפה ממנה גם כשביקשה לנערו מעליה. לבסוף, הוא המשיך בנסיעה לתוך החורשה, שם הפשיט את ב' מבגדיה ובעל אותה. בגין אישום זה יוחסו למערער עבירות של אינוס והפרת הוראה חוקית. במהלך שנת 2000 לא נעתר בית המשפט לבקשה לעצור את המערער עד תום ההליכים, והוא שוחרר בתנאים, וביניהם עיכוב יציאתו מישראל. בית המשפט החל לשמוע את התיק לגופו, אולם לאחר תאריך 5.4.00 בו התקיימה ישיבה נוספת, המערער לא התייצב עוד לדיונים, ורק בשנת 2004 אותר בגרוזיה, משם הוסגר ואז חודשו ההליכים נגדו. באישום השלישי, העוסק ביציאת המערער מהארץ שלא כדין, יוחסו לו עבירות של שיבוש מהלכי משפט, הפרת הוראה חוקית ושימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות. 2. בפתח משפטו הכחיש המערער כליל את האירועים שייחסה לו המתלוננת א', ובאשר לב' טען כי התפתחה ביניהם מערכת יחסים שבשלב מסוים הביאה לקיום יחסי מין בהסכמה. המערער אישר כי עזב את ישראל שלא כדין, אולם טען כי לא השתמש במסמכים מזויפים. בתום שמיעתן של הראיות, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו באישומים הראשון והשני (מעשה סדום ואינוס), למעט עבירה של הפרת הוראה חוקית שיוחסה לו באישום השני. באשר לאישום השלישי, הורשע המערער בעבירות של שיבוש מהלכי משפט והפרת הוראה חוקית, וזוכה, מחמת הספק, מעבירה של שימוש במסמך מזויף. בתום כל אלה נגזר עונשו של המערער – 16שנות מאסר, שנתיים מאסר על-תנאי, והוא חויב לשלם למתלוננת באישום השני פיצוי בסכום של 20,000 ש"ח. הערעור שבפנינו מופנה נגד הרשעת המערער, ולחלופין, כנגד העונש שהושת עליו. 3. ערעור זה, מטבעו, מופנה כנגד ממצאים שבעובדה, אותם קבע בית המשפט המחוזי בהתבסס על התרשמותו ממהימנות העדים שהופיעו בפניו. כידוע, ההלכה הנוהגת מימים ימימה היא שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים מסוג זה, נוכח יתרונה של הערכאה הדיונית להתרשם מהעדים באופן ישיר ובלתי אמצעי (ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 929). אכן, להלכה זו נקבעו במשך השנים חריגים לא מעטים, אולם בתום בחינתם של הכרעת הדין, הראיות וטיעוני הצדדים, שוכנענו כי עניינו של המערער אינו נמנה עם אלה. להלן נביא את הנמקתנו, ותחילה נפנה לאישום השני. 4. הגרסה עליה התבססה המשיבה בבואה לבקש את הרשעת המערער היתה זו של ב'. היא מסרה כי לאחר שהוביל אותה לחורשה, כפה המערער את עצמו עליה ולא הרפה ממנה עד שביצע בה את זממו. בתום כל אלה ביקשה ממנו לאפשר לה להתקשר ממכשיר הטלפון שהחזיק לחבר שלה (להלן: צ), ומשזה אסף אותה מיהרה לספר לו את אשר עולל לה נהג המונית עמו היא נסעה. ב' לא התלהבה, בלשון המעטה, לפנות לרשויות החוק והסבירה זאת כך: "אמרתי (ל-צ')... אני לא רוצה עכשיו שום משטרה, אני לא מרגישה טוב... נכנסתי לאמבטיה, השלכתי את בגד הגוף על הרצפה, מרוב שנגעלתי, התקלחתי שם אולי שעה בתוך האמבטיה, כאילו להתנקות מהכל, כאילו זוהמה היתה עלי..." (ראו עמ' 23 לפרוטוקול הדיון). גרסה זו, ובמיוחד תאור מצבה הנפשי של המתלוננת, נתמכו בעדותו של צ'. זה האחרון תאר זאת במלים אלו (ראו עמ' 91 לפרוטוקול הדיון): "היא ירדה מאותה מונית... היא ירדה חצתה את הכביש ובאה אלי, היא היתה נראית קצת .. מרושלת, נראית מאד עצובה, בוכייה, לא נראתה כרגיל ואז היא נכנסה לאוטו, שאלתי אותה מה את נראית ככה? אנס אותך?... ואז פתאום היא אמרה לי בהחלטיות – כן, אנסו אותי", ובעמ' 83 הוסיף העד: "אמרתי לה דבר ראשון שהיא צריכה לגשת להתלונן למשטרה, כי זה לא יתכן שבן אדם יעשה מעשה כל כך נוראי והוא ימשיך להסתובב חופשי ואחרות גם יפלו קורבן למעלליו". אולם ב' סירבה לעשות זאת, ורק מששבה והבחינה במערער בתאריך 3.7.00 בדרך מקרה והוא ניגש אליה ושוחח עמה, החליטה לפנות למשטרה ולצורך כך מיהרה לרשום את מספר הרכב (ראו ת/9). 5. כאמור, טען המערער, כי זה לא היה מפגשו הראשון עם ב', והפעם הוא נסע לאותה חורשה כדי "להראות לה את המקום" ושם התחבקו והתנשקו. לאחר מספר דקות הם עברו למושב האחורי, שם החלה ב' להתפשט, וממנה נדף ריח רע עד שהמערער נאלץ להשתמש במשאף המיועד לחולי אסטמה. המערער שאל את ב' "למה את לא מתקלחת" (עמ' 257), ולגרסתו נראה כי שאלה זו עוררה את זעמה. עם זאת, לגרסת המערער שבה ב' והתקשרה אליו ("אחרי כמה ימים, היא התקשרה אלי ואני אמרתי לה... אין טעם להמשיך את הקשר שלנו ונפסיק עם זה" (ראו עמ' 258)). העולה מגרסת המערער, הוא כי בינו לב' נקשרה מערכת יחסים אינטימית, והיתה זו המתלוננת שביקשה להמשיך אותה. אולם, אם כך הוא המצב כי אז ההיגיון מחייב שב' היתה מסתירה את הדבר מידיעת חברה צ', ושומרת את סוד יחסיה עם המערער כסוד שנעים יהיה להתרפק עליו בעתיד. ועובדה היא שהמתלוננת לא זו בלבד שלא נהגה כך, אלא מיהרה להזעיק את צ', ובעוד היא נראית נסערת ובוכייה סיפרה לו כי נהגה של מונית אנס אותה. בנסיבות אלו רשאי היה בית המשפט המחוזי לדחות את גרסת המערער בדבר קיום יחסי מין בהסכמה, ונכון היה לדחות גרסה זו גם משום שבחינת דבריו של המערער במהלך חקירתו מעידה על "גרסה מתפתחת", שעברה שינויים ותמורות בהתאם לצרכי המקום והזמן. אכן, בגרסתה של ב' נתגלו סתירות ועלו ממנה תמיהות, אולם מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט קמא שבסופו של יום מדובר באירועים אותם חוותה ב' על בשרה. בין היתר, הופנינו לשיחה שהתקיימה בתאריך 26.2.99 מהטלפון של המערער לטלפון של צ', חברה של ב', עליה הצביע המערער כראיה המאששת את טענתו בדבר קיומה של היכרות שקדמה לאירוע עליו התלוננה ב'. המשיבה טענה כי אין ללמוד משיחה זו דבר, הואיל וככל הנראה נסעה ב' עם המערער במקרה קודם, וגם אז ביקשה להתקשר מהטלפון שבידו לצ', כפי שעשתה גם הפעם. להשקפתנו, הסבר זה הנו סביר והגיוני משני טעמים: ראשית, אם אכן היתה היכרות מוקדמת, עד כדי קרבה אינטימית, בין המערער לב', מותר להניח שבפלט השיחות שלו היו מאותרות שיחות נוספות ביניהם, וכאלו לא נמצאו. שנית, נראה כי המערער נהג לעתים לאפשר לנוסעים לשוחח מהטלפון שלו, שהרי כך עשתה גם המתלוננת א', שאליבא דגרסת המערער בינו לבינה לא שררה מערכת יחסים כלשהי. נוכח כל האמור, אנו סבורים כי הרשעת המערער באישום זה בדין יסודה. 6. באשר לאישום הראשון – א' נקראה להעיד בגלגולה הראשון של הפרשה (בחודש פברואר 2001), ואז גרסתה היתה סדורה ורהוטה, לאמור, לאחר שהחלה נוסעת ברכבו של המערער היא הציעה לו את שכר הנסיעה, ועל כך הגיב באומרו: "אני רוצה משהו אחר ... שאלתי אותו מה הוא רוצה והוא שאל: מה את לא מבינה אותי ..." (ראו ת/21, עמ' 14). בשלב כלשהו עצר המערער ואמר לא': "מה אנחנו ילדים קטנים? בואי נעשה את זה בהסכמה ..." (ראו עמ' 15). א' ניסתה להיחלץ מהמונית, אולם הדלת היתה נעולה. משביקש המערער לנשקה והיא סירבה, אמר לה "אני אאנוס אותך אם לא תסכימי, אל תוציאי אותי מדעתי" (עמ' 16). א' טענה כי היא בתולה, ואז אילץ אותה לבצע בו מין אורלי. א' מסרה עוד (ראו עמ' 18), כי בשלב כלשהו השתמש המערער בקונדום אותו הוציא מתוך "קופסה של תרופות שהיתה מתחת לכסא שלו ...". גם מתלוננת זו סיפרה על הקורות אותה לחבר שלה, אולם לא ביום האירוע אלא למחרת. עם זאת, היו בפיו שאלות כאשר פגש אותה, ובלשונה (בעמ' 19): "מכיוון שהוא הבין לפי המצב שמשהו קרה, והוא ראה שבכיתי קודם. עניתי לו ששום דבר ... שום דבר מיוחד לא קרה". אולם ביום המחרת (21.4.99) סיפרה לו את אשר עולל לה המערער, ואותו חבר אמר כי חייבים לפנות למשטרה, וכך עשו. 7. משחודש המשפט לאחר הסגרתו של המערער לישראל, נקראה א' להעיד בשנית (בחודש ינואר 2006), ובפיה היתה גרסה מעט שונה. היא חזרה וספרה כי המערער סרב לקבל ממנה תשלום, ופתח עמה בשיחה ממנה הבינה כי הוא רוצה לנשקה ולקיים יחסי-מין (עמ' 95 לפרוטוקול). היא הסבירה לו תוך שהיא בוכה כי אינה מסכימה להיעתר לו ושהיא בתולה, ואז ביקש ממנה לבצע בו מין אורלי. משגם לכך היא סירבה, הרפה ממנה המערער. א' חזרה בה אפוא מגרסתה לפיה כפה המערער עליה את עצמו וביצע מעשה סדום, אולם נדמה כי נשכחו מא' שני מכתבים ששיגרה למשיבה בחודש דצמבר 2004. באחד (ת/22) הסבירה א', כי היא אינה מעוניינת בהמשך ההליכים נגד המערער, הואיל ובינתיים התבגרה, עומדת להתחתן, והיה חשוב לה שמשפחתה לא תדע על אותו אירוע בגינו הגישה תלונה. היא הוסיפה, כי הבינה שגם למערער ילדים, ושהיא אינה רוצה כי יגדלו ללא אביהם. ובאשר לתלונתה, היא טענה כי עקב לחץ של הוריה ומי שהיה אז חברה היא נאלצה "להצהיר עובדות אלו בדיוק כפי שהם קרו". עינינו הרואות כי לא היה במסמך ת/22 חזרה של א' מהטענה בדבר מעשה סדום שהמערער כפה עליה, ולכאורה היתה יכולה להבהיר נקודה חשובה זו במסמך נוסף ששיגרה למשיבה – ת/23. והנה מתברר שלא רק שלא עשתה זאת, אלא ששוב אין ספק כי מעשיו של המערער בה היו בעלי גוון מיני מובהק, ובלשונה: "בנסיעה הוא אמר לי להסכים לקיום יחסי מין, אבל אני סירבתי. הוא נסע לחולות, ושם הכריח אותי ואמר לי לא להתנגד. אני לא רציתי, ובכיתי. הוא אחז בידי ואמר לי לא לבכות. הפסקתי לבכות. לא היתה לי ברירה. הוא לחץ עלי, ולכן קרה מקרה האונס... בדרך חזרה... הוא שאל אותי אם אני חשה פגועה בגלל מה שקרה, שתקתי, והוא אמר לי, שזאת שאלה טיפשית. הוא אמר שהוא מצטער שזה קרה". לא ברור מה גרם לא' לחזור בה מגרסתה במהלך עדותה השנייה בבית המשפט כעבור חמש שנים, ואפשר כי היה זה לחץ שהופעל עליה (ראו עדותה בעמ' 122). אולם, אנו שותפים להשקפתו של בית המשפט המחוזי, לפיה בבסיס העניין עמד בעיקר רצונה של א' להתנתק מזיכרונות העבר, ולהימנע מפגיעה אפשרית בתא המשפחתי אותו ביקשה להקים, אף במחיר של חזרה מסוימת מהגרסה המפלילה הראשונית, בה התמידה לאורך זמן רב. בנסיבות אלו, ונוכח פרטים מוכמנים שידעה א' למסור על המערער (צבע התחתונים שלו והקופסה שמתחת למושב בה החזיק אמצעי מניעה), היה רשאי בית המשפט קמא להעדיף את גרסתה הראשונה של א' על פני זו המאוחרת. 8. מאחר והרשעת המערער באישום השלישי אינה שנויה במחלוקת, לא נותר אלא לסכם ולומר, כי בפני בית המשפט המחוזי הונחה תשתית איתנה להרשעת המערער בשני האישומים הראשונים שיוחסו לו – תשתית הנשענת על גרסתן של א' ו-ב' ונתמכת גם בהתנהגותו המפלילה של המערער שבחר לעזוב את הארץ עוד קודם לסיום משפטו. באשר לערעור נגד העונש – אין ספק כי תקופת המאסר שהושתה על המערער (16 שנים), אינה קלה כלל ועיקר, אולם מדובר במי שבתוך חודשים ספורים תקף שתי נשים אותן הסיע, תוך שהוא כופה את עצמו עליהן ומבצע באחת מעשה סדום ובאחרת אינוס. זו התנהגות מופלגת בחומרתה ומפניה יש להרתיע, ועל כן לא גילינו בנימוקי הערעור ובטיעוניו של בא-כוח המערער דבר המצדיק את התערבותנו בגזר-הדין. אי לכך, הערעור נדחה. ניתן היום, י"ג באייר התש"ע (27.04.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06107950_O04.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il