פלוני נ. היועץ המשפטי לממשלה

פסק-דין בתיק בע"מ 10791/05 בבית המשפט העליון בע"מ 10791/05 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין המבקש: פלוני נ ג ד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה 2. פלונית בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 14.9.05 בתיק ע"מ 6/05 שניתן על ידי כבוד השופטים ס' רוטלוי, י' שטופמן, י' שנלר תאריך הישיבה: י"ז בטבת תשס"ו (17/1/06) בשם המבקש: עו"ד רונן דליהו, עו"ד טל ברנר בשם המשיב 1: עו"ד לימור פלד בשם המשיבה 2: אין הופעה נכחה גם פקידת הסעד הגב' אביטל רוזנברג פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים רוטלוי אב"ד, שטופמן ושנלר; פסק הדין נכתב בידי השופט שנלר) מיום 14.9.05, בגדרו נדחה ערעור המבקש על פסק-דינו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב, (השופטת ריש-רוטשילד), לפיו התמלאו במבקש (להלן גם – האב) ובמשיבה הפורמלית תנאי סעיף 13(7) לחוק האימוץ, התשמ"א-1981 (להלן חוק האימוץ) ולפיכך בתם הקטינה היא בת-אימוץ. ב. השאלות שבמחלוקת תיק קורע לב לפנינו, כמותו כדומיו בענייני אימוץ. פסק דין זה נכתב בעל כרחנו, כי היינו שמחים אילולא הצורך להכריע בו, אך מה נעשה וזו חובתנו. לגוף הדברים, אף שאין חולק על אהבתו של המבקש לבתו הקטינה ועל רצונו הכן לגדלה או למצער להיות עמה בקשר, בתי המשפט הקודמים והרשויות הנוגעות לכך דעתם פה אחד היא כי אין מנוס, לטובתה של הקטינה, כי תועבר לאימוץ. על כך משיג המבקש (אמה של הקטינה – המשיבה הפורמלית (להלן האם) – לא התייצבה בבקשה זו). משאלתו היא כי ימוצו בדיקות נוספות בטרם תוכרז הקטינה כבת אימוץ, ולמצער כי האימוץ יהיה "פתוח", קרי, יימשך קשר בין המבקש לקטינה. המשיב מתנגד לכך, בנימוק טובת הקטינה. ג. עיקרי עובדות הרקע (1) הקטינה, ילידת 24.5.2003, נולדה להוריה – המבקש (האב) והאם. ההורים התוודעו בשנת 1996 ומאז קיים קשר ביניהם. הם לא נישאו, אך התגוררו יחד לסירוגין (בתקופות בהן לא התגוררה האם עם האב, התגוררה בבית אמה, סבת הקטינה). ההורים מאובחנים כסובלים מסכיזופרניה כרונית בדרגות שונות – יש ביניהם הבדל לעניין זה - ומוכרים לשירותי בריאות הנפש מזה שנים רבות. לכך נידרש בהמשך. (2) כחודשיים לפני לידת הקטינה, אושפזה האם לזמן קצר במחלקה הפסיכיאטרית של בית-החולים שיבא, עקב מצב רוח ירוד ומחשבות טורדניות באשר למסוגלותה לגדל את בתה. בהיות האם בחודש השמיני להריונה, פנו ההורים לשירותי הרווחה על-מנת לבחון את האפשרות לקבלת סיוע. לאחר הלידה, משלא יכלה האם לתפקד ולטפל בה, הוצאה הקטינה באופן זמני ממשמורת ההורים והועברה למשמורת רשות הסעד, אשר קבעה תחילה באופן זמני את מקום חסותה של הקטינה אצל אמו של האב, תוך הדרכה לאב על-ידי סומכת. ואולם, פחות מחודש לאחר העברת הקטינה הלכה אמו של האב לעולמה, והקטינה עברה להתגורר עם האב בדירתו. (3) ביום 1.10.03, בהיות הקטינה בת מעט מעל 4 חודשים, ניתן לבקשת פקידת הסעד לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960, צו בבית-המשפט לנוער להוצאת הקטינה ממשמורת האב והעברתה למעון חסוי. הצו מומש באותו יום. בהתאם להחלטת בית-המשפט לנוער, קבעה פקידת הסעד הסדרי ראייה בין ההורים לבין הקטינה. הצו ניתן לאחר קבלת חוות דעת של הפסיכיאטר ד"ר וגנר, אשר בהסכמת ההורים מונה לחוות דעתו בדבר מסוגלותם ההורית. האב התמיד ומתמיד בביקוריו אצל הקטינה. (4) (א) ביום 20.1.04 הגיש המשיב, היועץ המשפטי לממשלה, בקשה להכרזת הקטינה כבת אימוץ מכוח סעיף 13(7) לחוק האימוץ. בבקשה נטען כי אין ההורים מסוגלים בשל התנהגותם ומצבם לדאוג כראוי לקטינה, ואין סיכוי שמצב זה ישתנה בעתיד הנראה לעין. בית המשפט התבקש עוד להכריז, כי תוצאות האימוץ לא יצומצמו, והאימוץ יהיה סגור. (ב) לבקשת המשיב צורפו תסקיר של פקידת הסעד לחוק האימוץ ומסמכים רבים נוספים. במהלך הדיונים מונה ד"ר לאופר כמומחה מטעם בית-המשפט, לשם הכנת חוות דעת בדבר מסוגלותם ההורית של ההורים. האב הגיש מצדו דו"ח שנערך על-ידי שני פסיכיאטרים שטיפלו בו במרכז לבריאות הנפש. (5) לשלמות התמונה יצוין, כי לאחר פסק-הדין של בית-המשפט למשפחה הרתה האם בשנית למבקש, וסמוך למתן פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ילדה בן, ביום 1.9.05. ג. פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה (1) בית המשפט לענייני משפחה שמע ראיות, לרבות עדויות ההורים וכן מומחים. להלן עיקרי פסק דינו. (2) ההיסטוריה הרפואית ומסוגלותה ההורית של האם – בית המשפט ציין כי האם סובלת מבעיות נפשיות החל מגיל 15, שעה שאושפזה בבית החולים לחולי נפש "גהה" ואובחנה כסובלת מאנורקסיה, ולאחר מכן אושפזה פעמים נוספות רבות, מרביתן בכפיה, עקב תוקפנות ומסוכנות לזולת ולעצמה. הוכח בפני בית המשפט כי מאז לידת הקטינה לא טיפלה בה האם ולא גילתה רצון או עניין בכך. חוות דעתו של ד"ר וגנר קבעה העדר מסוגלות הורית כרונית, וכי גידול הקטינה על-ידי האם יסכן את התפתחותה הפיסית והנפשית של הקטינה. על כן קבע בית המשפט כי לאם אין מסוגלות הורית ולוא גם מינימלית, ואימץ בכך את חוות הדעת שהונחה בפניו, תוך הקביעה העצובה שאין סיכוי כי מצב זה ישתנה בעתיד. (3) ההיסטוריה הרפואית ומסוגלותו ההורית של האב - האב אושפז לראשונה בבית החולים גהה בשנת 1986, בהיותו כבן 26, שעה שהיה נתון במצב פסיכוטי חריף. האב סובל מסכיזופרניה, מחלה שאינה ניתנת לריפוי, אלא אך לטיפול בסימפטומים המאפיינים אותה ובמניעת החמרתה והתקפיה. ב-1988 אושפז לאחר שני ניסיונות התאבדות, וב-1994 בטיפול כפוי. הוא מוכר כנכה על-ידי המוסד לביטוח לאומי (75%). במשך השנים לא התמיד האב במקומות עבודה ומאז לידת הקטינה, למעט תקופה קצרה, לא עבד. בית המשפט הסתמך על מסקנות המומחים והחומר שהיה בפניו, וקבע כי הללו מצביעים על היעדר מסוגלות הורית. נאמר כי גם התקופה של ארבעה וחצי חודשים בהם טיפל האב בקטינה, בראשית הדברים, אין בה משום הוכחה למסוגלותו ההורית ולסתירת המסקנות העולות מן החומר שבתיק. צוין כי על אף מצבה הפיסי הטוב של הקטינה בתקופת שהותה אצל האב, בעת הוצאתה ממשמורתו סבלה מאיחור בהתפתחות המוטורית. נקבע כי האב לא הפנים ולא יישם את ההדרכה וההנחיה שניתנו לו באשר לטיפול בקטינה, וכן התקשה לקבל התנהגויות שלה שלא היו בהתאם לציפיותיו, והדבר גרר התפרצויות כעס מצדו. יצוין כי בית המשפט מתח ביקורת על חוות דעתו של ד"ר לאופר ואופן עריכתה, כיוון שבמקרה זה, שלא כבחוות דעת אחרות שלו, לא ערך בדיקה עצמאית אלא הסתמך על חומרים שהיו בפניו. ואולם, בית המשפט השתכנע נוכח הראיות והעדויות שבפניו, שהצביעו ככלל לאותו כיוון, כי לא היה צורך במינוי מומחה נוסף, כבקשת בא כוח האב. עוד יצוין, כי אמנם המטפלים באב עצמו המליצו על המשך הערכתה של מסוגלותו ההורית של האב ואף ד"ר לאופר ציין כי יתכן שטיפול תרופתי היה משפרה, אך גם התרשמות המטפלים באב היתה כי אינו יכול לקבל על הקטינה חזקה בלעדית. צוין גם העדר מסגרת יציבה לאב, וכן הועלו חששות נוספים באשר ליכולת האב לטפל בילדה, וכן נוכח התפרצויות מצדו כלפי גורמי רווחה וטיפול; כל זאת, בלא שיש חולק על זיקתו ואהבתו לקטינה. (4) לעניין מסוגלותם של ההורים יחדיו, נקבע כי מצבם מעיד שאין בהם הכוחות להשלים זו את מגבלותיו של זה ולגדל את הקטינה; יתר על כן, נאמר כי הקשר בין ההורים לא רק שלא ישפר את מסוגלותו ההורית של האב, אלא יש בו כדי לפגוע בה ביתר שאת. עוד נקבע, כי אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כלשון החוק, לא יהיה בה כדי לשנות את מצבם של ההורים; וכן כי האפשרות של קבלת עזרה מבני המשפחה אינה ישימה בנסיבות המקרה. (5) על כן קבע בית-המשפט לענייני משפחה כי שני ההורים חסרי מסוגלות הורית, וכי נתמלאו תנאי סעיף 13(7) לחוק האימוץ. לאחר שקבע כי התקיימו התנאים להכרזת הקטינה כבת-אימוץ, פנה בית-המשפט לבחון את טובתה. בית-המשפט ציין כי נוכח מצבם הנפשי של ההורים, קיים סיכון של 40% שהקטינה תחלה אף היא במחלת הסכיזופרניה, ולכן יתכן שתזדקק לטיפול מיוחד, ובנסיבות אלה יש חשיבות רבה לסביבה בה תגדל. לפיכך, ובהתחשב בגילה, קבע בית-המשפט כי טובת הקטינה היא שתוכרז כבת-אימוץ, וכי האימוץ יהיה "סגור", קרי ללא קשר עם ההורים הביולוגיים, וזאת לאחר שבחן את הפרמטרים לעניין זה. ד. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (1) לבית המשפט המחוזי הוגשו ערעורים מצד שני ההורים (בנפרד). לאחר שסקר את המתווה הנורמטיבי, דחה בית המשפט את ערעור האם, שכן לא מצא מקום להתערב בממצאיו של בית-המשפט למשפחה לפיהם היא נטולת מסוגלות הורית. (2) בסופו של יום זו היתה גם המסקנה באשר לאב. נקבע כי מחלת הסכיזופרניה כשלעצמה אינה שוללת אוטומטית מסוגלות הורית; ואולם, על אף רצונו העז של האב לטפל בקטינה על הצד הטוב ביותר ונכונותו להשקיע בגידולה, חסר הוא יכולת תפקודית להיענות לכלל צרכיה על-מנת לאפשר לה התפתחות פיסית ורגשית תקינה. נאמר, כי אין די ביכולתו של הורה לענות לצרכים הפיסיים הבסיסיים, כגון רחיצה בטיחותית והאכלה של ילדו, על-מנת לקבוע כי הוא בעל מסוגלות הורית; ישנה חשיבות גדולה אף ליכולתו של ההורה להעניק לקטין תנאים שיאפשרו לו להתפתח בצורה תקינה. נאמר, כי במצב הדברים הקיים, גידול הקטינה אצל האב יפגע בהתפתחותה התקינה וביצירת כישורים מוטוריים מינימליים. אמנם בעברו ה"רחוק" של האב, הוא בוגר 12 שנות לימוד במגמה ריאלית, שירת שירות מלא בצה"ל ואף החל בלימודי רפואה; בכך שונות תולדותיו מתולדות האם. דא עקא, שבשנות ה-80 הידרדר מצבו, ויש לבחון את מצבו דהיום. (3) נקבע, כי מהחומר הראייתי עולה כי שאין סיכוי שמצבו ומסוגלותו של האב ישתנו במידה הנדרשת לשם גידול הקטינה. אף שבשנים האחרונות לא הראתה המחלה סימניה באב, נאמר - על פי החומר - כי דווקא גידולה של הקטינה והעומס הרב הקשור בכך עלולים להביא להתפרצות מחודשת. עוד נמצא, כי האב נעדר תובנה למצבו. אף שבית המשפט המחוזי היה שותף לביקורת על חוות הדעת של המומחה כאמור, הצטרף למסקנתו הסופית של בית המשפט לענייני משפחה לעניין זה. (4) בית המשפט ציין, כי הוא מודע לרצונו הכן של האב לגדל את בתו, אולם קבע כי אינו מסוגל להעניק לקטינה, במיוחד נוכח הסיכון הגנטי, את הנחוץ. עוד צוין, כי חלוף הזמן הוא קריטי להתפתחות הקטינה. (5) בית-המשפט דחה את האפשרות כי הקטינה תגדל אצל אמה או אחותה של האם. נקבע, כי נכונות הסיוע של המשפחה המורחבת, הן של האם והן של האב, עם כל חשיבותה, אינה יכולה להוות תחליף למסוגלות ההורית של ההורים עצמם. אפשרות זו נשקלה בעבר, אולם המומחים הגיעו למסקנה כי ניסיון זה אינו משרת את טובת הקטינה, ובמקרה דנן אין הדבר ניתן ליישום בפועל. (6) לפיכך, נקבע כי חלה עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(7) לחוק האימוץ, וכי טובת הקטינה היא כי תוכרז בת אימוץ, ועל כן דין הערעור להידחות. (7) עוד נקבע, כי אין מנוס מלהורות על אימוץ "סגור". הטעם לכך כפול: ראשית, הקטינה זקוקה למערכת משפחתית אחת אשר תעניק לה יציבות וביטחון. שנית, נראה כי אין האב – לפי חוות הדעת - מסוגל לקבל את מסגרת האימוץ הפתוח ואת מגבלותיה, ואין הוא יכול לפעול בגדריה. אימוץ "פתוח" עלול איפוא לסכל את עצם האימוץ. נאמר כי אכן, צו לאימוץ "סגור" פוגע קשות במיוחד באב, האוהב את הקטינה ורוצה בטובתה, ולמעשה היא כל עולמו, אך טובתה של הקטינה היא באימוץ ה"סגור". ה. הבקשה לרשות ערעור מטעם האב (1) בבקשה נטען, בהמשך לטענות הערעוריות בבית המשפט המחוזי, כי שגו בתי המשפט הקודמים כאשר הדביקו לאב את תווית ה"סכיזופרן" ללא כל הצדקה, ואף בחנו את תפקודו ההורי לאור סטיגמה זו. למעשה, מאז אשפוזו השני בשנת 1988 ועד היום, משך למעלה מ-16 שנים, לא חווה האב - כך נטען - משבר נוסף והוא נמצא במצב נפשי יציב, והפרעת האישיות שלו גבולית. (2) עוד נטען, כי חוות דעת המומחה באשר לאי-מסוגלותו ההורית של האב נתקבלה על-ידי הערכאות הקודמות אף שהיתה רוויית פגמים ובלתי-מהימנה. כן נטען, כי יש מקום להבחין בין המסוגלות ההורית של האב לזו של האם. (3) נטען, כי טעה בית-המשפט קמא כשקבע כי האב אינו מסוגל לספק את מכלול צרכיה של הקטינה, ובעיקר הרגשיים, ובקביעת חוסר מסוגלותו ההורית על סמך התנהגותו ותפקודו. גם אם האב סובל מסכיזופרניה, כנטען, עדיין מדובר במחלה נשלטת, יש רבים הלוקים בה אשר מתפקדים ומגדלים ילדים למופת. כן נטען, כי בית-המשפט שגה כשקבע שגידולה של הקטינה עלול להביא להתפרצות מחלת הנפש מחדש, אף שבמשך שנים לא אירע כן. ועוד, לאב נכונות לשפר את מסוגלותו ההורית. (4) בעניין צמצום תוצאות האימוץ, נטען כי הקשר בין האב לקטינה חם וחזק. יתר על כן, אמנם האב אינו מסכים עם נחיצות האימוץ, אך הוא מקבל את סמכות בית-המשפט ומציית להחלטותיו, אף שהן גורמות לו לכאב עז. מכל מקום, האב סבור כי לא נעשו הבדיקות המספיקות לבחינת יכולתו לשתף פעולה עם אופציה של אימוץ פתוח. ו. טענות המשיב 1 – היועץ המשפטי לממשלה (1) נטען כי היעדר מסוגלותו ההורית של האב נקבעה בשני פסקי-דין מפורטים ומנומקים על-ידי ארבעה שופטים, פה אחד, בהתבסס על חוות דעת ברורות שקבעו כי לאב אין המסוגלות ההורית לגדל את הקטינה. כן מבוססים פסקי-הדין על תסקירי פקידות סעד ועובדות סוציאליות, דו"חות רפואיים וסיכומי מחלה, וכן על התרשמות בלתי-אמצעית. (2) הוזכר, כי הקטינה נמצאת בבית תינוקות של השירות למען הילד, מאז היותה בת ארבעה חודשים ומזה למעלה משנתיים. על-פי דברי פסיכולוגית בית התינוקות, הקטינה נמצאת בבית התינוקות תקופה ממושכת מדי, והיא כמהה למשפחה אוהבת ותומכת ולקשר הורי יציב ובלעדי. (3) נטען, כי דברי האב שמאז 1988 לא חווה משבר נוסף והוא מצוי במצב נפשי יציב, נדחו על-ידי בתי המשפט הקודמים. על-פי הגורמים הרפואיים מחלתו אף הצריכה מספר אשפוזים וכן טיפול מרפאתי כפוי בשנת 1994, ואבחנתו עולה גם מדו"ח שהביא הוא עצמו, משנת 2004. ואולם, כנטען, לא מחלתו של האב לבדה היא שהביאה למסקנה השיפוטית, כי אם בעיקר התנהלותו וחוסר תפקודו ההורי. נטען כי בתפקוד ההורי כאשר היתה הקטינה בחזקת האב לא היה משום הוכחה למסוגלות ולסתירת המסקנות בנושא המסוגלות. כן הוצבע על כך שגם אם נפל פגם בחוות דעת המומחה, מכלול החומר מצביע על כך שמסקנותיו היו נכונות. (4) אשר לאימוץ "פתוח", נטען כי על-פי ההלכה הפסוקה הכלל הוא אימוץ "סגור" ולא אימוץ "פתוח"; זה האחרון יתאפשר רק בתנאי של הכרת ההורה הביולוגי בחוסר מסוגלותו ההורית, וזאת בנסיבות מיוחדות, שאינן מתקיימות במקרה דנא. (5) נתבקש איפוא לדחות את הבקשה. ז. תסקירים מעדכנים (1) לתגובת היועץ המשפטי לממשלה צורף תסקיר עדכני, מיום 26.12.05, מאת פקידת הסעד לחוק האימוץ גב' אביטל רוזנברג, שהיא אפוטרופא לקטינה. (2) בתסקיר נאמר כי האב מקפיד לקיים שני ביקורים שבועיים בני שעה אצל הקטינה אך היא שומרת הימנו מרחק פיסי ורגשי, ואינה קוראת לו אבא. נאמר כי "התנהגותה מעוררת דאגה כיוון שהיא נפגשת עמו זה למעלה משנתיים ולמרות משך הזמן הרב היא שומרת על מרחק פיזי בינה לבין אביה, ונפרדת בקלות בתום הביקור. על פי הדו"ח של הפסיכולוגית מבית הילדים, מתוארת התנהגות שונה לחלוטין. (הקטינה) כן מחפשת קשר, וקרבה של חום ואהבה, והיא מבקשת מהמטפלות לא ללכת ולהשאר עמה". (3) נמסר כי הקטין שנולד לאב ולאם דנן ב-1.9.05 הוצא על פי החלטת בית המשפט לנוער ב-8.12.05 ממשמורת הוריו והועבר לבית סבתו אם אמו, ואחר כך בשל קשיי הסבתא, לבת דודתו, אלא שזו לא הצליחה להתמודד עמו, גם מחשש מהטרדה על-ידי האב. כן נאסר על הורי הקטין להיות לבדם עמו ללא השגחת הסבתא. דיון חוזר בעניין זה קבוע בבית המשפט לנוער ב-22.2.06. (4) נמסר כי הקטינה זקוקה "מהר ככל האפשר לדמויות הוריות, קבועות, יציבות ומתמסרות על מנת לרפא את הנזקים שנוצרו משהייתה הממושכת בבית הילדים". (5) צורף עדכון מיום 23.12.05 מאת הפסיכולוגית של בית הילדים כנזכר, המטפלת בילדה טיפול פסיכולוגי במשחק אחת לשבוע מאז אוגוסט 2005. נאמר בו כי הילדה היא מקסימה ומתפתחת יפה, והחשש לגביה אינו בתחום הקוגניטיבי אלא הרגשי; הפסיכולוגית חשה " בצורך הרב של (הקטינה) במפגשים עמי, בחום ואהבה". ולהלן נאמר "אני מבקשת לשאול כיצד עדיין, לאחר תקופה של שנתיים, טרם נתקבלה החלטה האם הוריה הביולוגיים של (הקטינה) מסוגלים לגדלה"; ישנו חשש ל"מוקד שני של פסיכופתולוגיה ....מהפרעת התקשרות". הודגש החסר בטיפול הורי, והבלבול כתוצאה מריבוי דמויות מטפלות והעדר חויות של קשר הורי בלעדי, ולהלן כי הקטינה "נמצאת בבית התינוקות תקופה ממושכת מדי לפעוטה בסיכון, ובכלל, להימשכות מצב זה סיכון ומחיר כבד ביותר. (הקטינה) כמהה למשפחה אוהבת ותומכת ולקשר הורי יציב ובלעדי". ח. הדיון בפנינו (1) בדיון הפציר בא כוח האב לבחון לאורך זמן את רמת מסוגלותו של שולחו, מה גם שהמומחה לא פגש אותו בהכנת חוות דעתו, וטווח הזמן עד כה קצר מדי לבחינת הדבר; לשיטתו, שמא ניתן לאפשר לאב לגדל את הבת בהדרכה מתאימה. ועם זאת ביקש – ודומני שזו משאלתו האמיתית בנסיבות – לאפשר אימוץ "פתוח", שכן המבקש הוא אב אוהב וחם, מקפיד על הביקורים, ושמא יש בקשר עמו כדי לשרת את טובת הקטינה. (2) באת כוח היועץ המשפטי לממשלה הצביעה על כך ששני בתי המשפט הקודמים וכל חוות הדעת הפנו לכיוון אחד, של אימוץ שאינו "פתוח". אין מחלוקת על אהבת האב לקטינה והרצון לטפל בה, אך יש חשש בעצם הקשר, נוכח החששות הנוגעים לדרך חשיבתו ומבנה אישיותו של האב. לפיכך, אין מקום, לשיטת היועץ המשפטי, להצעות שהעלה בא כוח האב. לשאלת בית המשפט אם יש מקום לנסיון נוסף לגבי האב תוך הדרכה מתוגברת, עמדה באת כוח היועץ המשפטי על כך שלשיטתה חשוב להעביר את הקטינה מהר ככל האפשר למשפחה מאמצת - ואכן יש משפחות המעוניינות בה, חרף החשש הכרוך במטענה הגנטי. הובעה גם התנגדות המשיב לאימוץ "פתוח", שהוא כנטען החריג שבחריגים, ואינו מתאים למקרה דנא בו בשל קוים שתוארו באישיות האב, שאינו מגלה תובנה למצבו, הצפי הוא לקושי באינטראקציה בינו לקטינה. ט. ההכרעה (1) החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור. לצערנו הרב, לאחר שיקול רב, אין בידינו להיעתר לערעור. (2) עיינתי וחזרתי ועיינתי בכל החומר שהיה בפני בתי המשפט הקודמים ושהוגש עתה. כבר נכתב בעבר, ואין צורך להכביר מלים, על הקושי האנושי בהכרעה במקרי אימוץ, שאולי הם הקשים ביותר הבאים בפני בתי המשפט; ראו דברי המשנה לנשיא (כתארו אז) ברק בהקדמתו לספרה של השופטת (כיום) נילי מימון, דיני אימוץ ילדים: "לא אגזים אם אומר, כי הערעורים אשר בהם היו התלבטויותי הקשות ביותר הם בענייני אימוץ"; ראו גם דבריו בע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 464-461. הדברים מובנים מאליהם, ולב אנוש אינו יכול להתעלם ממשמעות ההכרעה כלפי הורים שניטל ילדם ונמסר לזולתם. אף אני לא אפריז כהוא זה אם אומר, כי התיק הדיד שינה מעיני. מחד גיסא, נתתי אל לבי את שאלות המסוגלות ואת טובת הקטינה, ואת עמדתם של כל הנוגעים בדבר כמעט פה אחד לטובת ההכרזה על הקטינה כבת אימוץ (המלה "כמעט" נכתבת מטעמי זהירות, שכן הפסיכיאטרים המטפלים באב במכתבם מיום 11.7.04 לא סגרו את הדלת לחלוטין לגבי הקשר בינו לקטינה – ועוד אשוב לכך – אך הם אינם מכירים את מצב הקטינה). מאידך גיסא, חשבתי רבות על האב, על אהבתו לבתו, על היותה נפש שהוא חפץ בקרבתה. בסופו של יום לא ראינו, חברי ואנכי, כמעשית וכמצויה על הפרק אופציה שאינה הכרזת בר אימוץ, כאימוץ "סגור". בנוסף לכל הנאמר בחוות הדעת, גם השנים שחלפו מאז הוצאה הקטינה ממשמורת האב לבית הילדים מדברות בעדן; מה שלא נעשה, מבחינת פיתוחה של מסוגלות הורית של האב, בשנתיים ויותר אלה – ככל הנראה, לא ייעשה עוד. כפי שיפורט להלן האופציה שהקדשתי לה מחשבה היתה מה שקרוי בלשון החוק "צמצום תוצאות האימוץ", ובלשון הפסיקה כאמור "אימוץ פתוח", קרי, שמירת קשר בין האב לבתו. ואולם, בגדרי טובת הקטינה באתי לכלל מסקנה כי אין הדבר נכון לעשותו במקרה דנן. אולי נחמה פורתא, כפי שכתב בית המשפט המחוזי בסיפה של הכרעתו שלו, יש בתקוה שהאב יתעודד בכך שהאימוץ נעשה לטובת בתו. (3) בית משפט זה תיאר לא אחת את השלבים הכרוכים בהליך ההכרזה כבר אימוץ, ובין השאר נדרש לשאלת האימוץ הקרוי פתוח, אליה נשוב להלן. זה לא כבר (בע"מ 6509/04 ההורים הביולוגיים נ' פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ הקטין פ"ד נט(1) 596, 610 ואילך) שב הנשיא ברק ותיאר את המסגרת הנורמטיבית בהליכי אימוץ. בענייננו מצויים אנו בשלב הראשון בתהליך, זה המסתיים בהכרזה על הקטין כבר-אימוץ. שלב זה נחלק לשני שלבי משנה (ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, וראו הפסיקה דשם); בשלב המשנה הראשון יש לקבוע אם נתקיימו העילות שבסעיף 13 לחוק האימוץ – לענייננו פסקה 13(7). בשלב המשנה השני יש לקבוע האם טובת הקטין מחייבת להכריז עליו כבר אימוץ; פרשת ההורים הביולוגיים, עמ' 612 – 613. מבחן המסוגלות הוא אובייקטיבי, "השאלה אינה אם ההורה רוצה לדאוג לקטין אלא אם הוא מסוגל לכך" (ע"א 594/84 פלונית נ' לשכת העבודה והרווחה פ"ד לט(2) 570, 573 השופט, כתארו אז, ברק). שלבים אלה נבחנו על-ידי בתי המשפט הקודמים במלאכה היסודית שעשו, ועיון בחומרים שעליהם נסמכו אינו מגלה פגם בהם. ראו גם בע"מ 377/05 פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ הקטין נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם) (פסקאות 40-38) (הנשיא ברק). סעיף 13(7) נדון, בין השאר, בע"א 522/87 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מא(4) 436 וראו להתלבטויות בנושא זה שם (השופט בך ובייסקי); בע"א 418/88 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ"ד(3)1, מפי המשנה לנשיא אלון; וראו האסמכתאות דשם; בית המשפט ציין כי יש לנקוט זהירות יתרה בעניין הכרזת בר-אימוץ, ובמיוחד כשהמדובר בסעיף 13(7) (עמ' 6-5). על פי הפרשנות בפסק-הדין, המדובר בחוסר מסוגלות שאין סיכוי לשינוי בה בעתיד הנראה לעין. ועוד, בע"א 437/85 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(1) 18, 26 (המשנה לנשיא אלון) נקבע באשר לאי המסוגלות, כי יש להוכיח כי "אין בעזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד, כדי להביא לשינוי המצב בעתיד הנראה לעין". (4) אוסיף כי כשלעצמי איני יכול לומר שיש הפרדה גמורה בין שני שלבי המשנה, של המסוגלות ושל טובת הקטין, וכי אין כל "פעפוע" ביניהם. כך, למשל, בענייננו מצבה של הקטינה, על מטענה הגנטי, טעון הסדרה ואינו מאפשר "ניסויים" לאורך תקופה נוספת באשר למסוגלות האב, גם אם ישנה טענה מצידו שהתפקוד ההורי עשוי להשתפר. עם זאת, כפי שציין הנשיא ברק בבע"מ 377/05 פלונית ופלוני הנזכר, "טובת הקטין היא הטעם המונח ביסוד כל העילות כולן; אכן, טובתו של הקטין היא שיקול במסגרת העילות הקיימות, אך אין בכוחה ליצור עילה עצמאית להכרזה על קטין כבר אימוץ". (5) אין נושא האם עומד לנגד עינינו, שכן לא פנתה לבית משפט זה ופסק דינו של בית המשפט המחוזי חלוט הוא לגביה. באשר לאב, ככל שהפכנו בדבר לא ראינו, עם כל אהבתו לקטינה, כי מסוגל הוא לדאוג לה כראוי, קרי, לדאוג למחסורה ולטפל בה, עקב מצבו מידי שמים, ולא ראינו סיכוי של ממש לשינוי בכך, גם נוכח ההיסטוריה אל מול הקטינה כמתואר בפסקי הדין הקודמים. אין לקשור זאת דווקא ב"תוית הסכיזופרן"; ישנם מקרים של סכיזופרניה שהשיקום בהם מביא לתוצאות של תפקוד מלא, לרבות במשפחה. ואולם, מצבו הנמשך של האב לאורך השנים, ואין טעם לחזור על הפירוט, אינו מאפשר לקבוע מסוגלות לגידול הקטינה, ובמיוחד כשהמדובר בקטינה שלגביה ישנם חששות מסוגים שונים, וצורך דחוף במציאת המסגרת המשפחתית הקבועה וההולמת בעבורה. ככל הנראה אין סיכוי של ממש לשינוי בעניין המסוגלות, אף בכל הרצון הטוב והסיוע. אמנם, לא נעלמה מאתנו התרשמות הפסיכיאטרים של האב מ-11.7.04, כי מחד גיסא, "אינו יכול לשוב ולקבל חזקה בלעדית על בתו", ומאידך גיסא לדעתם הרחקה כמעט מלאה אינה ממצה את יכולתו כאב, ולפיכך המליצו על מתן יתר אחריות לאב על הבת, בהדרכת שירותי הרווחה, ונטילת טיפול תרופתי והמשך הערכת מסוגלות בתנאים אלה. ואכן זכויותיהם של אנשים בעלי מוגבלויות הן נושא שיש להידרש אליו ברגישות; המחוקק נתן עליו דעתו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות, תשנ"ח-1998, וכן בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות (תיקון מס' 2), תשס"ה-2005. סעיף 4 בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות קובע, כי "אדם עם מוגבלות זכאי לקבל החלטות הנוגעות לחייו, על פי רצונו והעדפותיו, והכל בהתאם להוראות כל דין". ראו גם נטע זיו, "אנשים עם מוגבלויות – בין זכויות חברתיות לצרכים קיומיים", בתוך י' רבין וי' שני (עורכים) זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל, 813. המחברת מתארת את תביעת האנשים בעלי המוגבלויות "לחיות ככל אדם אחר: בכבוד, בבית עם משפחה, בקהילה" (עמ' 854). לוא יהי. אך בענייננו, למרבה הצער, אין מחלוקת באשר להיעדר יכולת לגידול הקטינה על-ידי האב בעצמו, ומצב הקטינה אינו מאפשר כתום שנה וחצי ויותר מן המסמך מ-11.7.04, תהליך ציפיה נוסף; ובכך בסופו של דבר מוכרע עניין המסוגלות. (6) מעבר למסוגלות, באשר לטובת הקטינה, כאן דומה שהתשובה – ככל שהיא עצובה – מחוורת אף יותר. כל מה שתואר לעיל מציג כראש טובתה את הצורך במשפחה יציבה שתעניק לה טיפול הורי יומיומי, אולי יהא בכך גם כדי להתייצב במידה מסוימת כמשקל נגד למטענה הגנטי, הבעייתי במיוחד. היחסים עם האב במצבו לא הבשילו למצב שבו ניתן יהא לומר שטובתה היא עמו. בא כוח האב עשה כמיטב יכולתו לשכנענו; אך שעון החול אוזל וההליכים חייבים להגיע למיצויים, ואין אפשרות להמתין עוד, כדי שלא ייגרם לקטינה נזק נוסף. (ב) אשר על כל אלה שקלתי את אפשרות בדיקתו של אימוץ "פתוח" במקרה דנן, וככל שהמדובר בי חיפשתי לתלות תקוה בשמירת חוט הקשר בין האב לקטינה. דנו בכך חבריי ואנכי, וחוששני שאין בפי בשורה לאב; ככל שעיינתי בדברים חוששני כי אין הדבר אפשרי, עם כל שברון הלב הכרוך בכך לאב, שכן אינטרס-העל שעלינו לשוות לנגד עינינו הוא טובת הקטינה. (ג) ארבעה שופטים עסקו בפרשה דנא לפנינו, וכולם היו בדעה אחת. שלושתנו בבית משפט זה, עם כל הקושי שבדבר – וכבר הזכרתי את התלבטותי שלי - רואים עצמנו נאלצים להגיע לאותה מסקנה. (ד) את המסגרת הנורמטיבית לאימוץ הקרוי פתוח הזכרנו לעיל (סעיף 16(1) לחוק האימוץ וסעיף 1(ב) לאותו חוק והפסיקה; ראו ע"א 653/95 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(2) 383, הנשיא שמגר; ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 241, הנשיא ברק: "צמצום תוצאות האימוץ ייעשה רק אם בית המשפט נוכח שהוא לטובת המאומץ" (עמ' 262); וראו גם דבריו שם, בעמ' 163. לאימוץ ה"פתוח" יתרונות וחסרונות. יתרונותיו הם במתן מידע על מוצא הילד ועל זהותו; ובעבור ההורים הביולוגיים אמצעי להקטנת תסכולם מלקיחת הקטין לאימוץ; ולהורים המאמצים – אמצעי להפחתת מתח; חסרונותיו הם הקושי ביצירת קשר מלא והדוק בין הקטין למאמצים, משבר נאמנויות, חששות של תחרות ועוד. צוין, על פי ספרות (פרופ' פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל ב' 69), כי הדבר ייתכן במצבים כמו אימוץ ילד חורג תוך שמירת קשריו עם הוריו הטבעיים, או אימוץ ילד יתום תוך שמירת קשריו עם המשפחה המורחבת, אימוץ בעקבות אומנה ועוד; אך מעבר לכך נקבע כי הכלל הוא אימוץ "סגור", וה"פתוח" חריג. אשר לשלב הראוי לדיון בבחינת סוג האימוץ, לאחר סקירת השיקולים לכאן ולכאן, נקבע כי הוא השלב הראשון, בגדרי טובת הקטין, כפי שגם ציין הנשיא שמגר בע"א 653/95 הנזכר (בעמ' 395), ועל היועץ המשפטי להעלות זאת מיזמתו. ראו גם תקנה 294 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 שלפיה צמצום תוצאות האימוץ צריך להיקבע בצו בר-האימוץ, אף כי ניתן לדון בכך מחדש בצו האימוץ בתנאים מסוימים ובנסיבות חריגות בשל טובת הקטין. (4) כן ראו ד"ר ד' גוטליב "אימוץ פתוח; גיבוש גישה ישראלית", רפואה ומשפט (נובמבר 1998) 109, המתאר (עמ' 112 ואילך) את השיקולים לכאן ולכאן בהקשר דנא: מחד גיסא, השיקולים המסתייגים מאימוץ "פתוח" בשל תחרות בין זוגות ההורים, הביולוגיים והמאמצים, ומאידך גיסא השיקולים בעדו, שעניינם בין השאר זהות למאומץ והמשכיות להוריו. כן נמנו השיקולים שיש להביאם בחשבון להחלטה ביחס להורים הביולוגיים, והם מודעות למגבלות והבנה לצרכי האימוץ, עבר של אכפתיות כלפי הקטין, שיתוף פעולה עם גורמי הרווחה, מרכיבי אישיות העלולים לגרום קשיים בעתיד, והשאלה האם דאגתם היא לקטין או דאגה אישית; השיקולים ביחס לקטין – האם פיתח מערכת יחסים בריאה עם ההורה שניתוקה יגרום נזק נפשי, האם המשך מערכת היחסים עם המשפחה הביולוגית יסייע בהיקלטות אצל המשפחה המאמצת או להיפך, ויכולת ההתמודדות עם שני זוגות הורים. השיקולים באשר להורים המאמצים, הקשורים בשאלה מהו רצונם. בסופו של יום נאמר כי אין לפסול על הסף אימוץ "פתוח", אף שהוא בעייתי, אך אין מקום לאימוץ כזה אם מטרתו "להקטין את רגשות האשם של אנשי המקצוע אשר על כתפיהם העול של חריצת גורל הילד" (עמ' 119). המחבר מסיים (שם): "אי אפשר לדעת בבירור אם אימוץ פתוח טוב או רע לילדים... כל עוד אין לנו תשובה חד משמעית לשאלה זו יש להמשיך ולבחון בתבונה וברגישות כל מקרה לגופו". (5) אוסיף, כי יתכן שנושא האימוץ ה"פתוח" טעון חשיבה "פתוחה" בעולם משתנה. איני יודע מה יהיו תוצאותיה משתתגבש תשתית מחקרית שעליה דיבר הנשיא ברק בפרשת ע"א 2169/98 פלוני הנזכרת בעמ' 265). הרגישות המופלגת, שכמעט אין למעלה הימנה, של נפש הקטין, מקרינה תדיר ומזהירה מהחלטות נחפזות, אך הלב והמוח אינם שוכחים גם את ההורים ואת זיקתם הטבעית והאנושית. מן הסתם אכן בסופו של יום נשוב לבחינת כל מקרה לגופו, ברגישות אנושית. (6) ולנידון דידן – כאמור, חוששני כי במכלול מכריעה כף המאזניים הנוגדת לאימוץ הפתוח במקרה דנן. הטעם לכך קשור – אכן – בטובתה של הקטינה. השיקול העיקרי בעד בדיקתו של קשר נמשך במקרה דנא בין האב לבתו היה אהבתו לה והיותה חלק חשוב מעולמו, וההמשכיות הטבעית שאדם רוצה בה. ואולם השיקולים שכנגד המכריעים את הכף היו, ראשית, הסיכון הגנטי שבו מצויה הקטינה, המוערך כאמור ב-40%, תנאי פתיחה קשים לכל הדעות, והרצון למנוע ממנה – בסיכון זה שבו היא מצויה – היקרעות בין שתי זהויות, שגם לאדם ללא מטען כזה וחששות כאלה אינה עניין פשוט. כל אלה מטילים על בית המשפט אחריות כבדה במיוחד למנוע ממנה ככל הניתן זעזועים בעתיד. תולדותיה העצובות עד הנה דורשות משפחה יציבה ללא טלטלה וסימני שאלה, תוך תקוה כי זו תימצא, כך שתוכל לגדול בלא הפרעות. לא אכחד כי היתה לנגד עינינו גם העובדה שההורים, עם כל ידיעתם, ובמיוחד האב - המתפקד יותר מן האם - כי העמדת ילדים במצבם הרפואי יש בה סיכון גנטי כאמור, שבו והביאו לעולם ילד נוסף, שאף הוא מצוי כמובן באותו סיכון. צעד זה, על הכרוך בו מצד האב במצבו האישי והכלכלי, נראה כבעייתי בלשון המעטה שבהמעטה. הוא מטיל צל של חשש כבד כלפי עתיד. ואשר לשיקולים נוספים, חוששני שאף הם מצויים בכיוון שמנגד. ראשית, הקטינה עצמה שוהה יתר על המידה בבית הילדים ודבר זה, על פי חוות הדעת המקצועיות של הפסיכולוגית המלווה אותה, הוא גורם המשפיע לרעה. התחלה בעייתית בגיבוש זהות חדשה שתלווה בדמות נוספת תקשה – כך נותנת הדעת – על הקטינה את יצירת ההשתייכות למשפחה אוהבת ויציבה, תקשה על ההורים המאמצים לבנות את הקשר האישי הנחוץ והזהות הקשורה בו, ותיצור משבר נאמנויות. אין מתקיימים כאן התנאים שבשכמותם נשקל אימוץ "פתוח", כגון מקרה שהאימוץ הוא לאחר אומנה ארוכה, או במסגרת משפחה מורחבת וכיוצא באלה. קטינה זו זקוקה למנוחת הנפש ומנוחת הגוף, ויפה שעה אחת קודם. (7) סבורני איפוא, בכל הרצון הטוב, כי אין מנוס מאי היעתרות לערעור. (8) אוסיף פניה מכל לב לאב: כאבך מובן לנו, אך אנו מקוים גם להבנתך, כי טוב לה לבתך שתגדל באופן מסודר וללא הכבדה על הסתגלותה ועל זהותה. מוצע כי תיוועץ בגורמי הייעוץ והטיפול השונים כדי לסייע לך להתמודד עם הכרעתנו זו, שהייתה קשה לנו, ובוודאי תהיה קשה לך במיוחד. (9) כאמור, אין בידינו להיעתר לערעור. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, י"א בשבט תשס"ו (9.2.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05107910_T02.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il