אייל לוי נ. מבשרת הירוקה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1079/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערערים: 1. אייל לוי 2. מיכל לוי 3. אליס קדוש 4. נורית ערמון 5. עזרא טרזי 6. מיכל טרזי 7. אמי פלמור הרץ 8. תומר הרץ נגד המשיבה: מבשרת הירוקה בע"מ ערעור פסלות שופט על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים, בת.א. 21040/96, בש"א 1734/99, מיום 24.1.99, שניתנה על ידי כבוד השופט רפאל כרמל בשם המערערים: עו"ד ח' מן בשם המשיבה: עו"ד א' שגיב פסק-דין 1. ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ר' כרמל) מיום 24.1.99, בה פסל עצמו בית המשפט מלישב בדין בעניינם של המערערים. 2. בשנת 1995 הוגשה לבית משפט השלום תובענה כנגד המשיבה, שעיקרה ליקויים נטענים בבניה שביצעה המשיבה. התיק נקבע לדיון בפני השופט ר' כרמל. המשיבה ביקשה ביום 18.7.96 את פסילת השופט כרמל מלישב בדין בעניינה. טענתה היתה, כי השופט כרמל ייצג עוד כעורך דין (טרם מינויו כשופט) את אחותו וגיסו שהיו מרוכשי הדירות בפרוייקט שבנתה המשיבה ואף היה מעורב בתביעה שהוגשה על ידם כנגד המשיבה, ומטעם זה הכיר את התיק מידיעה אישית (או היבטים מסויימים שלו). כמו כן, טענות הגנה מסויימות של המשיבה מתייחסות ממילא לפעולת עורכי הדין של רוכשי הדירות בפרוייקט וככאלה, מתייחסות בעקיפין לשופט עצמו. 3. בהחלטתו מיום 29.7.96 פסל עצמו בית המשפט מלישב בעניינה של המשיבה, בציינו כי: "יובהר, כי לדעתי, אין ממש בבקשה אולם... בשל החשש של 'מראית פני הצדק', הוריתי כמבוקש". התיק הועבר על כן, לשופט אחר בבית המשפט, ונסתיים לבסוף, כך נטען, במחיקת התביעה. 4. ביום 19.11.96 הוגשה כנגד המשיבה תובענה על ידי המערערים. בדיון שהתקיים ביום 31.12.97, ציינה באת כוח המשיבה: "בתיק 16886/95... ביקשתי לפסול את אדוני. ואדוני פסל את עצמו. זאת מאחר שהוגשה בזמנו תביעה כנגד הנתבעת על ידי אחותו של השופט. בתיק זה אינני מבקשת פסילה מאחר ואותו תיק הסתיים". 5. בשלב מאוחר יותר (ביום 24.1.99) הגישה המשיבה בקשה בכתב, בה ביקשה שוב המשיבה את פסילתו של השופט ר' כרמל מלישב בדין בעניינה. טענתה היתה, כי למרות שסברה ביום 31.12.97 כי כב' השופט ידע להבחין בין התיקים השונים (ולכן לא עתרה לפסילתו מלכתחילה), הרי שלאחר שהחל הדיון לגופו, ברי, לדידה, כי קיים לו חשש ממשי למשוא פנים. כך, שכן העובדה כי כב' השופט ייצג את אחותו וגיסו כרוכשי דירה בפרוייקט מערימה קשיים על ניהול אובייקטיבי של המשפט. ביטוי לכך נמצא, כך נטען, בהיכרותו האישית של השופט את המקום ואת טענות הדיירים; בטענת ההגנה של המשיבה שעניינה מעורבותם של באי כוח הרוכשים (לרבות השופט עצמו כעורך דין) בניסוח החוזים לרכישת הדירות; בטענת הגנה של המשיבה לפיה רוכשי הדירות (ובהן אחותו וגיסו של כב' השופט) נהגו בחוסר תום לב עת לא טענו כנגד הבניה במועד שהיה מאפשר את תיקון הפגמים; בהכרח שיתכן ויהיה לזמן את אחותו של כב' השופט לעדות באשר למצב הבניה בפרוייקט. כמו כן ציינה המשיבה שורה של התבטאויות והחלטות בדיונים שונים שהתקיימו עד העת ההיא, ומהן עולה, לדעתה, חשש ממשי למשוא פנים - ובהן פסיקת הוצאות בדיון מיום 8.7.98; והתבטאות ממנה עולה כי השופט מכיר את הפרוייקט שכן מבקר הוא את אחותו המתגוררת בו, שעה שבפועל נמכרה הדירה על ידי אחותו בחודש מאי 1997. 6. בהחלטתו מיום 24.1.99, התקבלה בקשת הפסילה. בית המשפט קבע בהחלטתו, כי: "איני סבור כי יש לבקשה זו בסיס משפטי מוצדק, זאת הן לאור הצהרת ב"כ המבקשת בדיון שהתקיים ביום 31.12.97 והן לאור ציטוטים או תיאורים מסויימים המאוזכרים בבקשה ושניתן להגדירם, לפחות, כבלתי מדוייקים. בשלב זה, כאשר בקשה זו באה לאחר שהתקיימו מספר קדמי משפט, עולה גם חשש באשר לתום הלב העומד מאחורי הבקשה. למרות כל אלה, ועל מנת למנוע מהנתבעת-המבקשת כל טענה או חשש שהם, גם אם המדובר בטענות שאינן מוצדקות, אני מורה על העברת התיק לסגן הנשיא השופט צ' זילברטל, על מנת שיעבירו לשופט אחר". 7. לאחר מתן החלטה זו הוגשה על ידי המערערים בקשה לביטולה. נטען בה, כי החלטת הפסילה ניתנה בטרם היה סיפק בידם של המערערים להגיש תגובתם לבקשה. בית המשפט, בהחלטתו מיום 3.2.99 דחה הבקשה תוך שהוא מציין, כי ידע עת נתן החלטתו כי אין בפניו תגובת המערערים ולמרות זאת פסק, כפי שפסק, מן הנימוקים שפורטו בהחלטה גופא. 8. בפני ערעור על החלטתו של כב' השופט כרמל לפסול עצמו מלישב בדין. טענות המערערים הן ראשית, כי שומה היה על בית המשפט לאפשר למערערים להגיב לבקשת הפסילה ולא להחליט על יסוד הבקשה בלבד. שנית, כי אף השופט עצמו לא היה סבור כי יש מקום לפסילתו מלישב בדין וטעם של "מראית פני הצדק" אינו מספק לעניין זה. שלישית, כי המשיבה הצהירה כי אין היא מבקשת את פסילתו של כב' השופט והופיעה, בפועל, לדיון בפניו גם בתיק זה וגם בתיק שנדון לפניו. 9. המשיבה, בתגובתה, מתנגדת לקבלת הערעור. ראשית טוענת היא, כי הערעור הוגש באיחור. שנית, כי לא צורף לא תצהיר לשם אימות העובדות עליו הוא מבוסס. שלישית, כי אף לגוף העניין התקיימה עילה לפסילתו של השופט מלישב בדין, הן לגוף העניין והן נוכח העובדה, כי בית המשפט ציין, כי אין בסיס משפטי לבקשה - מבלי שנקבע כי אין לה בסיס עובדתי. 10. לאחר שעיינתי בחומר שבפני ובטענות הצדדים, נחה דעתי כי דין הערעור להתקבל, במובן זה, שהתיק יוחזר לכב' השופט ר' כרמל בכדי שידון מחדש בבקשת הפסילה. אכן, מבלי להביע עמדה בשלב זה בשאלה, אם לגוף העניין פסל עצמו בדין בית המשפט - אם לאו - הרי שהפגם הנעוץ בנסיבות העניין באי קבלת תגובת המערערים טרם החלטת הפסילה, מביא כשלעצמו לקבלת הערעור. החלטה של שופט לפסול עצמו מלישב בדין, בייחוד מצב בו נתקיימו כבר מספר ישיבות בתיק וחלף זמן של ממש מתחילתו, יכולה לפגוע בצד זה או אחר להליך (והשוו: ע"א 4160/96 שחר נ' מושונוב (טרם פורסם)). במצב דברים זה, מן הדין הוא, כי טרם יחליט שופט בעניין פסילתו, יקבל את תגובת הצד שכנגד לבקשה. באופן זה תוכל גם ההחלטה לכלול התייחסות היושב בדין לטענות הצד שכנגד, הן כעניין של הנמקה והן לשם הגשת ערעור על החלטה מעין זו. כך גם בייחוד, מקום בו מקבל הוא הבקשה ומחליט על פסילתו. 11. במקרה שבפני ניתנה ההחלטה בדבר פסילתו של השופט מלישב בדין על יסוד בקשתה של המשיבה, ללא המתנה לתגובת המערערים. הדבר לא נעשה בהיסח הדעת או מתוך טעות (כעולה מהחלטת בית המשפט בבקשה לביטול ההחלטה מיום 3.2.99). הדיון עצמו כבר החל ונמשך זמן מה. הבקשה הוגשה בכתב וההחלטה בה ניתנה טרם היה סיפק בידי המערערים להגיב לה. הטענות שביסוד הבקשה והתגובה נוגעות לשופט עצמו ואינן מוצאות ביטויין אך בחומר המצוי בתיק בית המשפט. בנסיבות אלה, נחה דעתי כי דינה של החלטת הפסילה להתבטל, ללא הבעת עמדה בסוגיית הפסלות לגופה. 12. התוצאה היא, כי הערעור (שאכן הוגש במועד) מתקבל, במובן זה שהחלטת הפסילה מתבטלת והבקשה לפסילה מוחזרת לדיון בפני הערכאה הראשונה, בכדי שיוחלט בבקשה, בין היתר, על יסוד תגובת המערערים לבקשה. המשיבה תישא בהוצאות המערערים בסך 5,000 ש"ח. ניתן היום, ג' בסיון התשנ"ט (18.5.99). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99010790.A02/דז/