מדינת ישראל נ. מרדכי אופנהיים

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים ע"פ 1075/98 ע"פ 1102/98 בפני: כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערערת בע"פ 1075/98 והמשיבה בע"פ 1102/98: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 1075/98 והמערער בע"פ 1102/98: מרדכי אופנהיים ערעורים על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 1.1.98 בתפ"ח 114/95 שניתן על-ידי כבוד השופט א' סטרשנוב תאריך הישיבה: ו' בתשרי תש"ס (16.9.99) בשם המערערת בע"פ 1075/98 והמשיבה בע"פ 1102/98: עו"ד עמנואל לינדר בשם המשיב בע"פ 1075/98 והמערער בע"פ 1102/98: עו"ד דוד ליבאי ועו"ד גיל אייזנבנד פסק-דין השופטת ד' דורנר: העובדות, ההליכים והטענות 1. המשיב בע"פ 1075/98 (המערער בע"פ 1102/98) (להלן: המערער), עורך-דין במקצועו, נמצא אשם בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בביצוע עבירות של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה, ומסירת דו"חות וידיעות לא נכונים לשלטונות מס-הכנסה. בית-המשפט המחוזי (השופט אמנון סטרשנוב) קבע, כי מן הראיות שבאו בפניו עולה דפוס התנהגות עבריינית, שלפיו המערער גבה במירמה מלקוחות שאותם ייצג סכומי כסף שנעו בין 1,500 ש"ח ל3,000- ש"ח. זאת, בטענות כוזבות, כי הכספים דרושים לצורך תשלום הוצאות שונות - אגרת בית-משפט, הוצאות הטלת עיקול ותשלום שכר למומחים. התברר, כי במקרים רבים לא הגיש המערער תביעה כלל, או הגיש תביעה הפטורה מאגרה. כן התברר, כי המערער לא פנה למומחים כפי שטען בפני לקוחותיו. במקרים אחרים קיבל המערער כספים עבור לקוחותיו בשיקים, שעל-פי דרישתו נמשכו על-שמו. זאת, מכוח ייפויי-הכוח שנתנו לו הלקוחות, שבגידרם הוסמך לפעול בשמם, ובין השאר לגבות עבורם ובשמם "את סכום התביעה או כל סכום אחר, לרבות הוצאות ושכר-טירחת עורך-דין". המערער לא הודיע ללקוחות על דבר התשלום, והשתמש בכספים לצרכיו. הוא הפקיד כספים אלו בחשבון בנק על-שם אישתו, שבו פעל על-פי ייפוי-כוח, וכך הקטין את יתרת-החובה בחשבון. כאשר החשבון היה מאוזן, השקיע המערער את הכסף בתפ"ס (תוכנית פקדון סגור), ונהנה מן הריבית שנתקבלה. רק לאחר שהלקוחות גילו את דבר תשלום הכספים, השיב להם המערער כספים אלו בערכם הנומינלי, ואף זאת לאחר עיכובים רבים, ולעיתים בשיקים דחויים. המערער העיד, כי ייצג את לקוחותיו בנאמנות, וכי העיכוב בטיפול בענייניהם נבע מקשיים כלכליים שאליהם נקלע, וכי בסופו של דבר הוחזרו הכספים. עם זאת, המערער חלק על מרבית טענותיהם העובדתיות של הלקוחות, ואף טען כי קשרו קשר נגדו. 2. בית-המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדויות הלקוחות, ואילו את עדות המערער דחה כבלתי-מהימנה. עם זאת, לנוכח הזמן הרב שחלף מאז בוצעו המעשים, החליט בית-המשפט המחוזי לבסס את הרשעת המערער רק על עדויות שנתמכו ברישומים. וכך, בין השאר, נכתב בהכרעת-הדין: מהתרשמותי הישירה והבלתי אמצעית מעדי התביעה, הגעתי למסקנה כי לא יעלה על הדעת שאנשים מסכנים אלה, ששמו את כספם על קרן הנאשם והתפתו לצחצחות לשונו, העידו שקר בבית המשפט, אלא ההיפך הוא הנכון. הם העידו אמת, ורק את האמת... לעומת גירסתם המהימנה והכנה של עדי התביעה, דרך כלל, הותירה עלי עדותו של הנאשם רושם בלתי-מהימן ועגום עד מאוד. התרשמתי לשלילה באופן מוחלט וברור מעדותו של הנאשם ומגירסאותיו לגבי האירועים השונים, ואין לי ספק כי הוא משקר במצח נחושה על מנת לחלץ עצמו מאימת הדין. עם זאת [יש] להעדיף את הרשום במסמכים על פני עדויות בעל-פה, על אירועים שאירעו לפני שנים רבות. בית-המשפט בחן איפוא, על-יסוד פרמטרים אלה, אחד לאחד את 19 האישומים שבהם יוחסו למערער עבירות כלפי לקוחותיו (משני אישומים שיוחסו למערער חזרה בה התביעה), ואף זיכה אותו משישה אישומים. כמו-כן הרשיע בית-המשפט המחוזי את המערער בחמישה אישומים שעניינם עבירות מס. ואלה העובדות שנקבעו לגבי 13 האישומים הנותרים ולגבי האישומים בעבירות מס. האישום הראשון - פרשת דקל 3. בשנת 1974 ביקשה תמר דקל (להלן: דקל) מהמערער לטפל בהוצאת צו קיום לצוואה של אברהם רודה ז"ל. בגדר צוואה זו הוריש רודה לדקל את דירתו, בניכוי חובו למוסד בשם מלבן, שבו שהה עד יום מותו, ככל שחוב כזה נותר. דקל אף הסמיכה את המערער לרשום את הדירה על-שמה ולמכור אותה. טיפולו של המערער בעניינה של דקל התמשך על-פני שנים רבות. צו קיום הצוואה ניתן בשנת 1979, ואזי נרשמה הדירה על-שמה של דקל. בגין שתי הפעולות (השגת צו קיום הצוואה ורישום הדירה) שילמה דקל למערער 16,000 לירות. בספטמבר 1982 נערך הסכם, שנוסח על-ידי המערער, ולפיו מכרה דקל את דירתה תמורת 480,000 שקלים "ישנים" (ש"י), שמתוכם היה עליה לשלם למינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) שיעור מסוים מן התמורה, כשהוא צמוד למדד המחירים לצרכן מיום קבלת התמורה ועד למועד התשלום בפועל. התמורה בגין הדירה שולמה למערער בשני שיקים. השיק האחד ניתן בתאריך 31.12.82 על-שם דקל, והוסב על-ידיה לשמו של המערער. השיק השני ניתן בתאריך 5.6.83 כשהוא משוך על-שמו של המערער. המערער מסר לדקל בשני תשלומים 175,000 ש"י בלבד, ואת יתרת הכסף השאיר ברשותו. גם את התשלום למינהל עיכב המערער, הגם שהייתה זו תקופת אינפלציה דוהרת. רק בתאריך 7.12.83 שילם המערער למינהל 192,700 ש"י, סכום שכלל גם הפרשי הצמדה בגין התקופה שבה החזיק את הכסף ברשותו. מאוחר יותר שילם המערער למינהל שני תשלומים נוספים בסך 879 ש"י ו7,448- ש"י. בסך-הכול שילם איפוא המערער למינהל סכום של 201,027 ש"י. משנפתחה חקירה נגדו בשנת 1991, העביר המערער לדקל - שמונה שנים אחרי שקיבל את הכסף לידיו - סכום של 758 ש"ח, השווים בערכים של שנת 1983 ל7,500- ש"י. היתרה שנשארה בידיו הסתכמה איפוא בערכים נומינליים לסך של 96,473 ש"י - כ35- אחוזים מן הסכום שנותר מן התמורה לאחר ניכוי התשלום למינהל. בנה של דקל, דני דקל (להלן: דני), שטיפל בענייני אימו, העיד, כי בתאריך 6.6.83, יום לאחר קבלת השיק השני עבור הדירה, אמר לו המערער, כי העביר 240,000 ש"י, היינו מחצית התמורה, למלבן. משביקש דני לדעת מדוע מלבן איננה משתתפת בתשלום למינהל, דחה אותו המערער בלך-ושוב. לבסוף פנה דני למלבן, ואזי נודע לו כי רודה לא נשאר חייב למלבן סכום כלשהו. דני הוסיף כי המערער לא ביקש, וממילא הוא אף לא הסכים, כי היתרה שנשארה בידי המערער תשולם למערער כשכר-טירחה. המערער הכחיש בעדותו את דברי דני לגבי שיחתו עימו, אך לא טען להסכם בנוגע לשכר-הטירחה. לגירסתו, תחילה סבר שיהיה צורך להעביר למלבן כספים, ולכן השאיר חלק מן התמורה ברשותו. לאחר שנודע לו, כי לרודה לא נותר כל חוב למלבן, העביר את היתרה לדקל בניכוי 91,000 ש"י שכר-טירחתו. בית-המשפט המחוזי לא האמין לדברי המערער, שאף לא סיפק הסבר לעיכוב הכסף בידיו לתקופה ממושכת. בית-המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של דני, והרשיע את המערער בגין פרשה זו בביצוע עבירות של גניבה בידי מורשה וקבלת דבר (הנחת דעתו של דני דקל) במירמה בנסיבות מחמירות. האישום השני - פרשת שנידוביץ' 4. בשנת 1984 הסמיך שמואל שנידוביץ' את המערער לטפל בתביעתו כנגד קצין התגמולים באגף השיקום של משרד הבטחון. המערער קיבל משנידוביץ' 1,500 ש"י, בטענה כי הכסף דרוש לתשלום לרופאים. זאת, בעוד שהמערער לא פנה לרופא כלשהו. שנידוביץ' גילה כי טענת המערער כוזבת ודרש מן המערער להחזיר לו את כספו. או אז, מסר המערער לידי שנידוביץ' שיק על-סך 1,000 ש"י, שלא נפרע על-פי הוראת המערער. לאחר פניות חוזרות החזיר המערער לשנידוביץ' 500 ש"י. בעדותו בבית-המשפט המחוזי טען המערער, כי את היתרה ניכה כשכר-טירחה. בית-המשפט המחוזי לא האמין לדבריו, סמך על עדותו של שנידוביץ', והרשיע את המערער בגין פרשה זו בעבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות. האישום הרביעי - פרשת אברג'יל 5. בשנת 1987 ייצג המערער את אליהו אברג'יל בתביעת נזיקין שהגיש האחרון כנגד מעבידתו וכנגד החברה שביטחה את מעבידתו. המערער דרש וקיבל מאברג'יל 10,400 ש"ח בטענה שהכסף דרוש לתשלום לבית-המשפט, בעוד שבפועל התביעה הייתה פטורה מאגרה והכסף לא שולם לבית-המשפט. המערער העיד, כי הכסף שולם על חשבון שכר-טירחתו. עדותו נדחתה כבלתי-מהימנה, ובית-המשפט האמין לאברג'יל. המערער הורשע איפוא בעבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות. האישום החמישי - פרשת ארז 6. בשנת 1988 ייצג המערער את רחל ארז בתביעת פיצויים בשל נזקי גוף. בגדר ייצוגו הגיע המערער להסדר-פשרה עם חברת-הביטוח, ובתאריך 27.6.88 קיבל מן החברה עבור ארז 6,000 ש"ח. המערער לא הודיע על-כך לארז, ודחה אותה בלך-ושוב כאשר פנתה אליו. לבסוף פנתה ארז לחברת-הביטוח, וכך נודע לה דבר התשלום. או אז דרשה מהמערער לשלם לה את כספה, אך הוא סיפר לה כי הכסף סגור בתוכנית-חיסכון. לאחר פניות חוזרות, מסר המערער לארז שיק דחוי לתאריך 31.12.88, על-סך 5,100 ש"ח, לאחר שניכה 900 ש"ח כשכר-טירחה, שבגינם לא מסר לה חשבונית. המערער הכחיש בעדותו כי הסתיר מארז את דבר קבלת הכסף. הוא הסביר כי לא העביר לארז את הכסף בשל סכסוך בינה לבין הגרוש שלה. בית-המשפט המחוזי האמין לעדותה של ארז, שלפיה הסכסוך בינה לבין גרושה נגע אך לשאלה, האם יופקד הכסף בחשבון-בנק על-שמה או בחשבון-בנק משותף לה ולגרושה. בית-המשפט המחוזי דחה את עדות המערער, תוך שהוא קובע שהמערער צריך היה בכל מקרה להפקיד את הכסף בחשבון נאמנות נפרד. המערער הורשע איפוא בעבירה של גניבה בידי מורשה. האישום השמיני - פרשת יקותיאל כהן 7. בשנת 1989 ייצג המערער את יקותיאל כהן בתביעה לתשלום פיצויים בגין תאונת-עבודה. המערער גבה מכהן 4,000 ש"ח, בטענה שהכסף דרוש לתשלום לרופאים עבור חוות-דעת שיגישו. בפועל, המערער כלל לא ביקש מרופא לבדוק את כהן. המערער העיד כי הכסף התקבל הן בגין הוצאות-משפט, שכאמור לא הוצאו, והן עבור שכר-טירחה. עדותו של המערער, ככל שהיא נוגעת לקבלת הכסף כשכר-טירחה, נדחתה, והוא הורשע בעבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות. האישום התשיעי - פרשת מונסנגו 8. בתאריך 19.3.89 נהרג בעלה של חנה מונסנגו בתאונת-דרכים. מונסנגו ביקשה מהמערער לייצג אותה ואת חמשת ילדיה בתביעה נגד חברת-הביטוח. בתאריך 27.7.89 קיבל המערער 6,000 ש"ח מחברת-הביטוח כתשלום תכוף עבור מונסנגו וילדיה, ובתאריך 9.11.89 הגיע להסדר-פשרה, שבגידרו גבה עבורם סכום נוסף של 40,000 ש"ח. המערער לא הודיע למונסנגו על קבלת הכסף, ודחה את פניותיה הרבות אליו בלך-ושוב. בתאריך 26.3.90 שלח המערער למונסנגו שני שיקים - האחד על-סך 3,481 ש"ח לפקודת בנה אליעזר, והשני, על-סך 20,884 ש"ח, לפקודתה. יתרת התשלום שולמה על-ידיו על-פי צו של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, שניתן לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, מכוח חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-. בתאריך 5.3.91 הפקיד המערער בחמישה חשבונות-בנק, שפתח על-שם ילדיה הקטינים של מונסנגו, חמישה שיקים דחויים לתאריך 31.3.91, על-סך 3,820 ש"ח כל אחד. המערער לא חלק על עובדות אלה, אלא טען, כי מונסנגו סירבה לקבל את הכסף. טענה זו הייתה מבוססת על-כך שמונסנגו, לאחר שנודע לה כי סכום הפיצויים שהמערער הסכים לקבל בשמה כפשרה מגיע לסך של 40,000 ש"ח בלבד, אמרה בהתפרצות של כעס כי אינה רוצה לקבל סכום פעוט זה. בית-המשפט המחוזי דחה את הטענה, כי המערער עיכב בידיו את הכסף בשל דברים אלה של מונסנגו. הוא מצא, כי המערער עשה שימוש ציני בדברי מונסנגו, שלח ידיו בכסף שקיבל עבור לקוחתו והשתמש בו לצרכיו, וכאמור החזירו באיחור רב ולאחר התערבות בית-המשפט. המערער הורשע איפוא בביצוע עבירה של גניבה בידי מורשה. האישום העשירי - פרשת רחמני 9. מיכאל רחמני הסמיך את המערער לייצגו בתביעת נזיקין כנגד אגודת הספורט אליצור. המערער גבה ממנו 7,000 ש"ח, בטענה כי 3,000 ש"ח דרושים להטלת עיקול על נכסי האגודה, וכי סכום של 4,000 ש"ח דרוש לתשלום לשני רופאים שיבדקו אותו. בפועל לא הוטל עיקול, רחמני לא הופנה לבדיקות רפואיות, ואף התביעה שהגיש המערער נמחקה לאחר שהוא לא הופיע לדיון שנקבע. משגילה רחמני את דבר מחיקת התביעה הוא דרש מן המערער להשיב לו את כספו. לאחר פניות חוזרות, קיבל את כספו חזרה. המערער העיד כי 4,000 ש"ח מתוך סכום זה שולמו לו כשכר-טירחה, והסתמך על חשבונית שהוציא, שנמצאו עליה סימני תיקון. בית-המשפט המחוזי, הגם שהאמין לרחמני, החליט, על-אף החשדות שעוררו התיקונים שנעשו בחשבונית, להרשיע את המערער מן הספק בעבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות של 3,000 ש"ח בלבד. האישום האחד-עשר - פרשת שוסטר 10. בחודש מרץ 1989 הסמיך מרטין שוסטר את המערער לטפל בתביעת פיצויים נגד מעבידתו, בגין נזקים שנגרמו לו במהלך עבודתו. המערער דרש וקיבל משוסטר 5,000 ש"ח, בטענה כי הכסף דרוש לתשלום אגרה לבית-המשפט ולרופאים עבור חוות-דעת. בפועל המערער לא הגיש כל תביעה, ושוסטר אף לא נבדק על-ידי רופאים, ובמקום זאת הגיע המערער להסדר-פשרה עם חברת-הביטוח. על-פי הסדר זה שילמה חברת-הביטוח למערער סכום של 11,500 ש"ח בתאריך 9.1.90. המערער לא סיפר לשוסטר כי קיבל את הכסף, וכאשר פנה אליו שוסטר הכחיש את דבר קבלת הכסף. רק לאחר פניות חוזרות העביר המערער לשוסטר, בתאריך 10.4.90, 10,000 ש"ח לאחר שניכה מהסכום שקיבל 1,500 ש"ח כשכר-טירחתו. בדצמבר 1990 החזיר המערער לשוסטר 3,000 ש"ח מתוך 5,000 ש"ח שקיבל ממנו. שוסטר תבע את היתרה בבית-המשפט לתביעות קטנות. בעדותו בפני בית-המשפט המחוזי הסביר המערער, כי ייצג את שוסטר גם בתביעתו של האחרון כנגד המוסד לביטוח לאומי, וכי 3,000 ש"ח שולמו לו על-ידי שוסטר כשכר-טירחה בשל טיפולו בתביעה זו. בעניין זה הסתמך המערער על קבלה שהוציא. ואילו 2,000 ש"ח הנוספים שולמו לו, כך הוסיף המערער וטען, בגין הוצאות-משפט בתביעתו של שוסטר כנגד מעבידתו. המערער הסביר, כי עיכב את סכום הפיצויים בידיו בהסכמת שוסטר, כפיצוי על שכר-טירחה נמוך מ15%-. בית-המשפט המחוזי האמין לשוסטר. עם זאת, בהתחשב בקבלה שתמכה בדברי המערער, הרשיע את המערער מן הספק בקבלת 2,000 ש"ח בלבד במירמה בנסיבות מחמירות. כן הורשע המערער בעבירת גניבה בידי מורשה, לאחר שבית-המשפט המחוזי האמין לדברי שוסטר, שהכחיש שהסכים לעיכוב הכסף בידי המערער, והסביר כי סיכם עם המערער מלכתחילה על שכר-טירחה בשיעור 10%. האישום הארבע-עשר - פרשת רובינזון 11. בספטמבר 1990 הסמיך גיורא רובינזון את המערער להגיש בשמו תביעה נגד משרד הביטחון, בגין פציעתו במהלך שירותו הצבאי. רובינזון אף שילם למערער מראש את שכר-הטירחה שהוסכם עליו בסך 1,740 ש"ח. במהלך החודשים אוקטובר עד דצמבר 1990 המערער גבה מרובינזון 2,320 ש"ח כשכר-טירחה בגין תביעה נוספת, שלטענתו היה צורך להגישה נגד משרד הבריאות, וכן גבה ממנו 4,640 ש"ח בגין תשלום לשני רופאים מומחים, 3,000 ש"ח עבור אגרה הדרושה לצורך הגדלת סכום התביעה, ו7,000- ש"ח עבור הטלת עיקול על כספי משרד הבריאות. בפועל, לא נבדק רובינזון על-ידי מומחה כלשהו, המערער לא הגיש תביעה בשמו ולא הטיל עיקול. רובינזון אף העיד, כי המערער נהג לקבוע איתו מועדים לבדיקתו על-ידי רופאים, והיה דוחה מועדים אלה בתואנות שונות. או אז התעורר חשדו. במאי 1991 העלתה בדיקה שערך רובינזון במזכירות בית-המשפט, כי המערער לא הגיש בשמו תביעה כלשהי. משדרש רובינזון מהמערער להסביר לו את פשר הדבר, הכחיש המערער כי לא הגיש תביעה בשמו, והזמין אותו לבדוק את תיק בית-המשפט מתאריך 14.5.91. אזי התברר לרובינזון, כי התביעה הוגשה באותו יום עצמו - 14.5.91, על-אף שהייתה אמורה להיות מוגשת בספטמבר או לכל המאוחר באוקטובר 1990. המערער לא חלק על עובדת הגבייה של סכומי הכסף מרובינזון. הוא הסביר, כי באותה עת סבור היה, בתום-לב, כי יהיה צורך בבדיקה רפואית, וכי יהיו הוצאות נוספות. עם זאת, חלק המערער על פרטי סיפורו של רובינזון, שכאמור העיד כיצד המערער סובבו בכחש, בטענה כי בהיות רובינזון לוקה במחלת-נפש אין להאמין לו. בית-המשפט המחוזי מצא, כי רובינזון העיד אמת, וכי עדותו של המערער אינה מהימנה. המערער הורשע איפוא בעבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות. האישום החמישה-עשר - פרשת פרידלנדר 12. בנובמבר 1988 הסמיך אברהם פרידלנדר את המערער לייצג את בתו הקטינה, ורד, בתביעת נזיקין נגד בית-החולים שבו נותחה וכנגד חברת-הביטוח ענבל. בתאריך 22.7.90, לאחר שהמערער הראה לפרידלנדר את כתב-התביעה שהוא עומד להגיש, דרש המערער וקיבל ממנו שיק על-סך 10,000 ש"ח, בטענה כי הכסף נדרש לתשלום פיקדון לבית-המשפט. זאת, שעה שהתביעה הייתה פטורה מתשלום אגרה. בספח השיק רשם פרידלנדר, כי מטרת התשלום היא פיקדון. בפועל, המערער לא הגיש תביעה לבית-המשפט, והגיע להסדר-פשרה עם חברת-הביטוח, שבגידרו שילמה לו בתאריך 29.8.90 סכום של 22,517 ש"ח. לאחר שהתברר לפרידלנדר, כי לא הוגשה תביעה, הוא דרש החזר של 10,000 ש"ח. המערער החזיר לו 9,000 ש"ח, בשיק משוך לתאריך 22.9.90. המערער הכחיש את דברי פרידלנדר, כי גבה סכום של 10,000 ש"ח כפיקדון, וטען, כי הסכום שולם לו עבור שכר-טירחה והוצאות-משפט. בית-המשפט המחוזי האמין לפרידלנדר, שעדותו נתמכה ברישום שרשם בספח השיק שמסר למערער, דחה את עדותו של המערער כבלתי-מהימנה, והרשיע את המערער בעבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות. האישום השישה-עשר - פרשת פרוכטמן 13. בתאריך 28.8.90 התבקש המערער לייצג את איל פרוכטמן בתביעת נזיקין נגד חנות לצרכי ספורט שבה נפצע, וכנגד הרופא שטיפל בפצעיו. המערער קיבל מידי אברהם פרוכטמן, אביו של איל, סכום של 3,000 ש"ח, בטענה כי הכסף דרוש לצורך הטלת עיקול על נכסיו של בעל החנות. המערער אף הודיע לפרוכטמן, כי הגיש את התביעה, ומסר לו את מספרה. בפועל לא הוטל עיקול, ואף תביעה לא הוגשה. משנודע הדבר לפרוכטמן בעקבות בדיקה שערכה בתו במזכירות בית-המשפט בתחילת אוקטובר 1990, הוא דרש מן המערער את החזר הכסף. המערער עמד על דעתו, כי אכן הגיש תביעה, אלא שטען כי אין בידיו העתק מאושר להגשתה. אברהם פרוכטמן האמין לו. אולם משחלף זמן, נואש פרוכטמן מטיפולו של המערער בתביעה, ודרש את החזר כספו. או אז החזיר לו המערער סכום של 2,000 ש"ח במזומן ו1,000- ש"ח בשיק דחוי לתאריך 7.12.90. בעדותו הכחיש המערער כי גבה את הכסף בטענה כוזבת. הוא טען, כי אכן התכוון להטיל עיקול, וכי הכסף אכן נדרש עבור הוצאות שונות, כגון תשלום לרופאים, הוצאות עיקול והדפסות. עדותו של המערער נדחתה כבלתי-מהימנה. בית-המשפט המחוזי האמין לפרוכטמן, כי המערער גבה את הכסף אך לצורך הטלת עיקול. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי המערער מלכתחילה לא התכוון להטיל עיקול, והרשיע אותו בעבירה של קבלת דבר (הכסף והנחת דעתו של פרוכטמן) במירמה בנסיבות מחמירות. האישום התשעה-עשר - פרשת שכטר 14. יוסף שכטר, אזרח עובד צה"ל, נפגע בשמיעתו במהלך עבודתו. באוגוסט 1991 הוא הסמיך את המערער להגיש בשמו תביעת נזיקין נגד משרד הביטחון, ואף סיכם עימו כי שכר-טירחתו, בין אם ההליך יסתיים בפסק-דין ובין אם יסתיים בפשרה, ישולם מתוך כספי הפיצויים. על-פי דרישת המערער, שילם לו שכטר 4,700 ש"ח בגין הוצאות (3,200 ש"ח עבור אגרת בית-משפט, וסך של 1,500 ש"ח עבור חוות-דעת רפואית). באוקטובר 1991 דרש המערער משכטר סך של 5,000 ש"ח, בטענה כי הכסף דרוש לשם הטלת עיקול. שכטר הסביר, כי אין ביכולתו לשלם סכום זה, והמערער הסכים לקבל ממנו 2,360 ש"ח בלבד. מאוחר יותר דרש המערער וקיבל משכטר 2,950 ש"ח לצורך תשלום לשני רופאים שהיו אמורים, לדברי המערער, לבדוק את שכטר ולהגיש חוות-דעת. בפועל לא נבדק שכטר על-ידי רופא כלשהו, ואף לא הוטל עיקול. המערער אינו חולק על-כך שקיבל את הכספים האמורים, אלא שטענתו היא כי הכסף שולם לו כמקדמה על חשבון שכר-טירחה והוצאות. עדותו של שכטר נמצאה מהימנה, ואילו דברי המערער נדחו. אף נקבע, כי המערער לא התכוון להשתמש בכספים שגבה משכטר למטרות שציין, אלא כוונתו הייתה להכניס את הכסף לחשבונו הפרטי ולעשות בו שימוש. המערער הורשע איפוא בעבירה של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות. האישום העשרים - פרשת יצחק כהן 15. בתאריך 10.7.92 הסמיך יצחק כהן את המערער לייצג אותו בתביעה בגין נזקים שנגרמו לו בתאונת-דרכים. המערער גבה ממנו 9,000 ש"ח, מתוכם 3,000 ש"ח עבור תשלום אגרת בית-משפט, 3,000 ש"ח לצורך הטלת עיקול על נכסי חברת-הביטוח הנתבעת, ו3,000- ש"ח בגין תשלום לשני רופאים מומחים עבור חוות-דעת. כהן לא נבדק על-ידי רופאים, ואף לא הוגשה תביעה. למרות זאת הודיע המערער לכהן, כי אמור להתקיים דיון בתביעתו בתאריך 9.9.92. לאחר-מכן הודיע לו המערער, כי הדיון נדחה לתאריך 29.9.92, וכך משך אותו בלך-ושוב כארבעה חודשים. או אז פנה כהן לחברת-הביטוח, ונודע לו כי המערער לא היפנה לחברת-הביטוח דרישה לתשלום פיצויים, ואף לא הגיש נגדה תביעה לבית-המשפט. המערער גם לא גילה לכהן, כי בתאריך 8.10.92 הוא הושעה מחברותו בלשכת עורכי-הדין. כהן, שפניותיו למערער באשר לגורל תביעתו לא נענו, דרש מן המערער להחזיר לו את כספו. רק אז מסר המערער לידי כהן שני שיקים אישיים, שלו ושל אישתו, כל אחד מהם על-סך 4,500 ש"ח. אחד מן השיקים, שמועד פרעונו היה בתאריך 1.12.92, לא נפרע עקב הוראת ביטול שניתנה לבנק על-ידי המערער. המערער העיד, כי פעל בתום-לב, וכי הכספים שולמו לו כמקדמה על חשבון שכר-טירחה והוצאות. עדות המערער נדחתה. בית-המשפט המחוזי האמין לעדותו של כהן, שלפיה נדרש לשלם למערער כספים בגין ההוצאות שפורטו לעיל. בית-המשפט המחוזי אף קבע, כי המערער לא התכוון לכסות בכספים שביקש הוצאות-משפט, אלא כוונתו הייתה להשתמש בהם לצרכיו הפרטיים. המערער הורשע איפוא בעבירה של קבלת דבר (9,000 ש"ח) במירמה בנסיבות מחמירות. האישומים העשרים ושניים, העשרים ושלושה, העשרים וארבעה, העשרים וחמישה והעשרים ושישה - עבירות מס 16. בית-המשפט המחוזי קבע, על-יסוד שורת הראיות, לרבות הודאת המערער, כי בספרי החשבונות שניהל המערער בשנות המס 1991-1987 הוא רשם כ"הוצאות" או כ"פקדונות" תקבולים בסכום כולל של 133,007 ש"ח, שהיוו חלק מהכנסותיו, וכי בדו"חות שהגיש לפקיד השומה באותן שנות מס, השמיט הכנסות בסכום כולל של 209,806 ש"ח. עם זאת, בית-המשפט המחוזי הגיע לכלל דעה, כי לא הוכח שהרישום הלא נכון וההשמטות נעשו בכוונת מירמה. לפיכך הרשיע את המערער, חלף העבירות שיוחסו לו בכתב-האישום, בעבירות של מסירת דו"ח וידיעות לא נכונים. גזר-הדין 17. המערער נדון בגין העבירות שבהן הורשע לעונש של חמש שנות מאסר, מתוכן שנתיים וחצי לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. בית-המשפט המחוזי נמנע מלחייב את המערער בתשלום קנס, וזאת לנוכח מצבו הכלכלי הדחוק ועונש המאסר שהוטל עליו לרצות. הערעורים 18. המערער קיבל עליו את הדין בכל הנוגע להרשעתו בפרשות שנידוביץ', אברג'יל, יקותיאל כהן, רובינזון, שכטר ויצחק כהן. ערעורו מופנה כלפי הרשעתו בעבירות שיוחסו לו בפרשות דקל ופרידלנדר. כן הוא מערער כנגד הרשעתו בעבירה של גניבה בידי מורשה בפרשות ארז, מונסנגו ושוסטר, כנגד הרשעתו בעבירה של קבלת כספים במירמה בנסיבות מחמירות בפרשת רחמני, וכנגד הרשעתו בעבירה של קבלת הנחת דעתו של הלקוח במירמה בפרשת פרוכטמן. המערער אף טען כנגד הרשעתו בעבירות המס. לדבריו, לא הודה בכל הסכומים שבהשמטתם מן הדו"חות הורשע, וכי הואיל והחזיר כספים שקיבל מלקוחותיו, אף לא היה חייב לדווח על קבלתם לפקיד-השומה. הערעור מופנה גם כנגד חומרת העונש. המדינה מערערת כנגד הימנעות בית-המשפט המחוזי מלהטיל על המערער קנס, לצד עונש המאסר. טענות המערער 19. המערער תקף, בראש וראשונה, את מימצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה בפרשות דקל, ארז, מונסנגו, רחמני, שוסטר, פרידלנדר ופרוכטמן. בפרשת דקל טען המערער, כי יש לשלול כל אמינות מגירסתו של דני לנוכח הסתירות ואי-הדיוקים שבה, וכי יש להעדיף עליה את גירסת המערער. בפרשת ארז נטען, כי לנוכח עדותה של ארז על הסכסוכים שבינה לבין גרושה באשר לחשבון שבו יופקדו כספי הפיצויים, היה מקום לקבל מן הספק את הסברו של המערער, שלפיו בשל סכסוכים אלה עיכב בידיו את כספה של ארז. בפרשת מונסנגו נטען, כי על בית-המשפט היה לקבל, למיצער מן הספק, את הסברו של המערער, כי לא העביר למונסנגו את כספי הפיצויים בשל סירובה לקבלו. בפרשת רחמני טען המערער, כי לא הוכחה כוונה מצידו לעשות שימוש בכספים שגבה. בפרשת שוסטר נטען, כי משקבע בית-המשפט המחוזי שאין לסמוך על דברי שוסטר כי שילם למערער 3,000 ש"ח הוצאות, וכי סכום זה, כעולה מן הקבלה שרשם המערער, שולם כמקדמה לשכר-טירחה, היה על בית-המשפט המחוזי להגיע לאותה מסקנה גם באשר לסכומים האחרים שקיבל המערער משוסטר, ואף לקבל את הסברו של המערער באשר לסיבת עיכוב תשלום הפיצויים בידיו. בפרשת פרידלנדר טען המערער, כי עדותו של אברהם פרידלנדר אינה מעוגנת בראיות אובייקטיביות, וכי בעניין זה שגה בית-המשפט המחוזי כאשר התייחס לרישום שרשם פרידלנדר בספח השיק שמסר למערער כאל ראיה אובייקטיבית. בפרשת פרוכטמן נטען, כי טעה בית-המשפט המחוזי בהעדיפו את גירסת עדי התביעה על-פני גירסת המערער. לחלופין טען המערער, כי הבעלות בכספי הפיצויים שקיבל עברה לידיו, וכי, על-כן, לא ניתן היה להרשיעו בגניבת כספים אלה. עוד טען המערער, כי קבלת הנחת-דעת של אדם שאינו עובד בשירות הציבור אינה בגדר "דבר" כמשמעותו בעבירה של קבלת דבר במירמה. המימצאים העובדתיים 20. המערער לא חלק על עיקר העובדות שנטענו נגדו - קבלת כספים מהלקוחות למטרות שלא מומשו, ושימוש למטרות פרטיות בכספים שקיבל עבור לקוחותיו. המחלוקת התמקדה בשאלה אם המערער פעל בתום-לב, או שמא הוציא את הכספים מלקוחותיו במירמה ושלח ידו בכספים שקיבל עבורם. הסברי המערער בדבר תום-ליבו נדחו כבלתי מהימנים, ובית-המשפט המחוזי האמין למתלוננים. הוא מצא, שהמערער סובב אותם בכחש, הסתיר מהם שקיבל עבורם כספים, ולא מסר להם את כספם עד אשר נודע להם דבר תשלומו, ואף זאת לאחר דחיות, לעיתים על-ידי מתן שיקים דחויים ובערכים נומינליים. כידוע, ככלל, אין בית-משפט של ערעורים מתערב במימצאים של עובדה שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על-יסוד מהימנותם של עדים שהופיעו בפניה. במקרה שלפנינו, לא מצאתי בטענות המערער עילה לסטות מכלל זה. לא זו אף זאת: מחשבתו הפלילית של המערער בכל אחת מן הפרשות מוכחת על-ידי התנהגותו בפרשות האחרות שבהן הורשע, אשר, כאמור, על הרשעתו בשש מתוכן הוא אף אינו מערער. קווי הדמיון שבין מעשי המירמה והגניבה המיוחסים למערער מצביעים על דפוס התנהגות נמשך, ומכניסים כל אחת מן הפרשות לגדר ההלכה בדבר מעשים דומים. מעשים אלה מחזקים את עדויות המתלוננים, שוללים את טענת המערער בדבר תום-ליבו, ומוכיחים את המחשבה הפלילית שנילוותה למעשיו. ראו ע"פ 265/64 שיוביץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(3) 421, בע' 449; ע"פ 4009/90 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מז(1) 292, בע' 300; ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2, בע' 27. בכל אחת מפרשות דקל, מונסנגו, ארז ושוסטר, שבהן נמצא המערער אשם בביצוע עבירה של גניבה בידי מורשה, קיבל המערער כספים עבור לקוחותיו, והפקיד כספים אלו בחשבון-בנק על-שם אשתו. בכל הפרשות הללו אף נמנע המערער מלספר ללקוחותיו על קבלת הכסף, דבר התשלום נודע להם לאחר שערכו בירור, ורק משדרשו את כספם, הועבר להם הכסף בערכו הנומינלי. זאת, להוציא תשלום 7,500 ש"י לדקל, ששולם כעבור שמונה שנים בצירוף הפרשי הצמדה אך ללא ריבית. בפרשת מונסנגו אף נדרשה התערבות בית-המשפט כדי להביא את המערער לשלם לאלמנה ולילדיה כספים שקיבל עבורם זמן ניכר לפני-כן. דפוס התנהגות זה מוכיח, כי למעשי שליחת-היד שבוצעו על-ידי המערער בדרך של הפקדת הכסף בחשבון-בנק על-שם אישתו נילוותה מחשבה פלילית. פרשות שוסטר ופרידלנדר, שבהן הורשע המערער בנוסף לעבירה של גניבה בידי מורשה גם בעבירה של קבלת דבר במירמה בגין גביית כספים בטענות כוזבות שהם דרושים לכיסוי הוצאות-משפט קונקרטיות, דומות במאפייניהן לשש הפרשות שעל הרשעתו בגינן לא הוגש ערעור. כך הוא הדבר אף בנוגע להרשעת המערער בפרשות רחמני ופרוכטמן. על-פי עדויות המתלוננים בפרשות המירמה, ובכללן בפרשות שוסטר, פרידלנדר, רחמני ופרוכטמן, דרש המערער תשלום כספים לכיסוי הוצאות-משפט מסוימות, בעוד שלאחר בירור נודע למתלוננים אלו, כי המערער לא השתמש בכסף לאותן מטרות, ואף לא הגיש בשמם תביעה לבית-המשפט. קווי הדמיון בין עשר הפרשות מאמתים את עדויות רחמני, שוסטר, פרידלנדר ופרוכטמן, ושוללים את גירסתו של המערער בדבר תום-ליבו בכל הפרשות הללו. יש לבחון איפוא את ערעורו של המערער כנגד הרשעותיו על-בסיס העובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה. עבירת גניבה בידי מורשה 21. עבירת הגניבה הבסיסית מוגדרת בסעיף 383 לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין). לעבירה שתי חלופות. על-פי סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין גניבה היא נשיאה ונטילה של דבר הניתן להיגנב בלי הסכמת הבעלים, במירמה ובכוונה לשלול את הרכוש מבעליו לצמיתות. גניבה על-פי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, הרלוואנטית לענייננו, עניינה רכוש שהגיע לידי הגונב כדין. זוהי עבירת הגניבה בידי מורשה. וכך נקבע בסעיף: 383(א) אדם גונב דבר אם הוא - .... (2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה, לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר. לשונה של עבירת הגניבה בידי מורשה אינה כוללת כוונה לשלילת הרכוש לצמיתות, אלא נדרש שימוש בכסף שהופקד. השאלה המתעוררת היא, האם השלילה לצמיתות היא מרכיבי העבירה, והאם, על-כל-פנים, עצם השימוש בכסף, שלא ניתן להחזירו בעין, מספיק להוכחת רכיב זה. בעניין זה קיימות דעות שונות. ראו ע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי, פ"ד מז(5) 797 (להלן: ע"פ הרנוי), בע' 809 והאסמכתות המובאות שם. ערעורו של המערער על הרשעתו בעבירת גניבה בידי מורשה מתמקד בשניים. טענתו הראשונה - וזוהי טענתו העיקרית - היא, כי הוא עצמו היה הבעלים של הכספים שבגניבתם הורשע, וכי ללקוחותיו הייתה אך זכות לתבוע ממנו את היתרה שתישאר בידיו לאחר ניכוי שכר-טירחה והוצאות. טענתו השנייה היא, כי החזיר את הכספים ללקוחותיו, ומכאן שלא הוכחה כוונתו לשלול מהם את הכסף לצמיתות. אדון בטענות אלה על-פי סדרן. הבעלות על הכספים והיחסים בין עורכי-דין לבין לקוחותיהם 22. הכספים שהגיעו לידי המערער עבור לקוחותיו נמסרו לו בשיקים שנמשכו לפקודתו. זאת מכוח ייפויי-כוח, שבגידרם הסמיכו אותו הלקוחות לקבל כספים עבורם. מבחינת המשפט האזרחי הפך המערער איפוא לבעלים של כספים אלו. ראו ע"פ 6650/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פ"ד מט(4) 1 (להלן: ע"פ גולדין), בע' 36; אהרן ברק, חוק השליחות (תשנ"ו), 1121-1119. כאמור, המערער טען כי ביחסים שבין עורכי-דין ללקוחות, ללקוחות זכות תביעה בלבד לגבי כספים שנמסרו עבורם לעורכי-דינם, ואף זאת רק על יתרת הסכום, לאחר שעורכי-הדין, בעלי הכספים, ניכו את שכר-טירחתם ואת הוצאות-המשפט. גישה זו אינה יכולה להתקבל. כאמור, הכספים הגיעו לידי המערער מכוח ייפויי-כוח, שבגידרם ייפו אותו הלקוחות לקבל כספים עבורם. מבחינת המשפט האזרחי, הוא היה, איפוא, שלוח, והכספים שהגיעו לידיו עקב השליחות הוחזקו על-ידיו כנאמן לטובת לקוחותיו. במצב עניינים זה, על-פי סעיף 10(א) לחוק השליחות, תשכ"ה1965- (להלן: חוק השליחות), הייתה נתונה לו זכות שבדין בכסף, ואילו ללקוחות, שהם הנהנים, זכות שביושר. ראו והשוו ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, בע' 86; ברק, שם, בע' 1117-1116. הנה-כי-כן, לקוחות שמסרו לעורכי-דינם ייפויי-כוח לקבל עבורם כספים זכאים, לבדם, ליהנות מן הכספים. ואילו עורכי-הדין, שלוחי הלקוחות - הגם שמבחינה פורמלית הפכו לבעלי הכסף - אינם רשאים להשתמש בכסף או ליטול מתוכו את שכר-טירחתם והחזר הוצאותיהם, אלא אם קיבלו לכך הסכמה מפורשת מן הלקוחות. על עורכי-הדין אף להעביר ללקוחותיהם, בהקדם האפשרי, כל סכום שהגיע לידיהם עבור הלקוחות. ראו סעיף 13(א) לחוק הנאמנות, תשל"ט1979-, האוסר על נאמנים להפיק לעצמם טובת הנאה מנכס הנאמנות; סעיף 8(4) לחוק השליחות, האוסר על שלוחים לקבל טובת הנאה בקשר לנושא השליחות שלא בהסכמת השולחים; ברק, שם, בע' 1033. עמד על-כך שופט בית-משפט לערעורים במחוז קולומביה (וושינגטון) בארצות-הברית, שהוא בית-המשפט העליון במחוז, ג'ון פרן: Under the retaining lien regime, however, the client retains all interest and ownership in the money or property the attorney holds, and the attorney may take no step to seize the property without resort to the court, because the attorney has standing no greater than that of any other common law lien holder... . When a lawyer performs legal work for another, the client of course has an obligation to pay the lawyer’s fee. But absent agreement or a statutory lien, the lawyer has no right to any particular property of the debtor-client, including the proceeds of litigation. The lawyer as an unsecured creditor has no intrinsic right of self-help, and even where a specific property interest – a charging lien – is created, the right to self-help is strictly limited by law and, in the lawyer’s case, by the rules of professional conduct. The underlying purpose... is straightforward. It is to make it possible for a client to entrust property to the safekeeping of a lawyer with confidence that the funds will be as safe as they would be if the client herself were to continue to hold them. This fundamental principle underlies the requirement that such funds be kept entirely separate from the lawyer’s own funds. This same principle also accounts for the severtity with which this court has imposed sanctions upon attorneys who take client funds for their own use... And, this very principle inheres in the ... requirement that, even if the funds eventually can be proved to belong to the lawyer, the client can know in the meantime, despite the lawyer’s strong claim, that as long as she disputes the lawyer’s right to those funds the lawyer cannot take them for the lawyer’s own use until the dispute is finally resolved. Only by such limitations can the sanctity of client funds in a lawyer’s possession be preserved and the confidence that clients repose in their lawyers as faithful fiduciaries be assured and maintained. [In Re Paul S. Haar, 698 A.2d 412, (D.C. App. 1997) at p. 416, n.4, 424-425] 23. היחסים בין עורכי-דין ללקוחותיהם, בכל הנוגע לכספים שמחזיקים עורכי-דין עבור לקוחותיהם, מוסדרים בחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ"א1961- (להלן: חוק לשכת עורכי-הדין), ובכללי לשכת עורכי-הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו1986- (להלן: הכללים), המשקפים את חובות עורכי-הדין כנאמני לקוחותיהם. סעיף 88 לחוק לשכת עורכי-הדין מתיר לעורכי-דין לעכב כספים שהגיעו לידיהם עקב שירותם ללקוחותיהם, לשם הבטחת שכר-טירחתם והחזר הוצאות-משפט. זאת, אם הגיש עורך-הדין תביעה כנגד הלקוח בתוך שלושה חודשים מהיום שדרש ממנו הלקוח בכתב את מה שעוכב על-ידיו. ודוקו: זכות העיכבון היא "האפשרות לנושה לעכב פיסית נכס שאינו שלו בגין אי-תשלום המגיע לו, מבלי שיסתכן בכך באחריות נזיקית בעוולת עיכוב נכס שלא כדין, ובלי שיצטרך לפנות לבית-משפט. זוהי הקלה פרוצדוראלית בלבד, שכן אין היא משנה את זכותו המהותית של הנושה, אלא רק מקלה עליו את גביית חובו" (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה ואח' נ' גרוס, כונס הנכסים, פ"ד מד(3) 185, בע' 192 [ההדגשה הוספה]; ראו גם ע"א 5821/92 חורי נ' פישלר (לא פורסם), בסעיף 3). חוק לשכת עורכי-הדין אינו מתיר לעורכי-דין לנכות מן הכספים שקיבלו עבור לקוחותיהם חובות, שלדעתם הלקוחות חבים להם, ללא ההסכמה המפורשת של הלקוחות. כלל 39 לכללים מחייב את עורכי-הדין להחזיק כספים שקיבלו עבור לקוחותיהם בחשבונות-בנק נפרדים. כלל 41(א) לכללים מתיר לעורכי-הדין לנכות סכומי כסף מתוך כספים שהגיעו לידיהם עבור לקוחותיהם אך ורק בהסכמת הלקוחות. נטילת כסף ללא הסכמה מהווה גם עבירת משמעת לפי חוק לשכת עורכי-הדין. כך, למשל, נכתב בפסק-הדין של בית-הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי-הדין בבד"א 17/95 פלוני נ' ועד מחוז ירושלים (לא פורסם): אין לעורך-הדין ... זכות לגבות סכום העולה על המוסכם מתוך הכספים שהוחזקו בידיו בנאמנות כפקדון לזכות לקוחותיו ללא נטילת הסכמתם מראש. [ההדגשה הוספה] היחסים שבין עורכי-הדין לבין לקוחותיהם בכל הנוגע לכספים ששולמו לעורכי-הדין עבור הלקוחות אינם איפוא יחסים שבין חייבים לזכאים (או יחסי מלווים ולווים). אין הם דומים ליחסים שבין בנקים לבין לקוחות בעלי חשבונות עובר-ושב. השוו ע"א 2258/92 מלון נאות בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מז(5) 350, בע' 356-355. בגדר יחסי הנאמנות ביניהם, נאסר על עורכי-הדין לעשות שימוש כלשהו בכספי לקוחותיהם בלא הסכמה מפורשת. לעורכי-הדין מוקנית רק זכות עיכבון להבטחת תשלום חוב שחייבים להם לקוחותיהם, ואף זאת במגבלות שבסעיף 88 לחוק לשכת עורכי-הדין. 24. על רקע משפטי זה, השאלה המתעוררת היא אם הבעלות-שבדין המוקנית לעורכי-דין על-פי הדין האזרחי בכספים שקיבלו עבור לקוחותיהם, מונעת את הרשעתם בעבירת גניבה. התשובה לשאלה זו מצויה בסעיפים 386 ו387- לחוק העונשין. וכך נקבע בסעיפים אלה: 386. המקבל, לבדו או עם אחר, כסף או נייר ערך, או יפוי כוח למכירת נכס, למישכונו או לשעבודו או לעשיה בו בדרך אחרת, בין שהוא ניתן להיגנב ובין שאינו ניתן, והכל בהוראה שהכסף או הנכס או תמורתם או פירותיהם ישמשו כולם או חלקם למטרה פלונית או ישולמו לאדם פלוני כפי שפורשו בהוראה - יראו את הכסף או התמורה כנכסו של האדם שבשבילו נתקבל הכסף, נייר הערך או יפוי הכוח, עד שנתמלאה ההוראה. 387. המקבל, לבדו או עם אחר, כסף בשביל פלוני - יראו את הכסף כנכסו של האדם שבשבילו נתקבל, זולת אם ניתן הכסף על מנת שיהיה פריט בחשבון חייב וזכאי ושלגביו יהיו בין הצדדים יחסי חייב וזכאי בלבד. סעיפים אלה הם נוסח חדש של סעיפים 265 ו267- לפקודת החוק הפלילי, 1936 (להלן: הפקודה). בפקודה גם נכלל סעיף 268 ששלל טענת הגנה מכוח בעלות. וכך נקבע בו: When any person takes or converts anything capable of being stolen, under such circumstances as would otherwise amount to theft, it is immaterial that he himself has a right to possession thereof or interest therein, or that he himself is the owner of the thing taken or converted subject to such right or interest of some other person therein; or that he is lessee of the thing, or that he himself is one of two or more joint owners of the thing, or that he is a director or officer of a corporation or company or society who are the owners of it. ]ההדגשה הוספה] במסגרת הצעת נוסח חדש לפקודה פורסמה הצעת פקודת החוק הפלילי (עבירות) [נוסח חדש], תשל"א1971-, אשר סעיף 204 שבה קבע: הלוקח דבר הניתן להיגנב או שולח יד בו, אין נפקא מינה, לענין גניבה, שיש לו זכות להחזקת הדבר או לטובת הנאה בו, או שהוא בעל הדבר אך יש בו לאחר זכות כאמור, או שהוא שוכרו של הדבר, או שהוא אחד ממספר בעלים משותפים בדבר, או שהוא חבר דירקטוריון או פקיד של תאגיד שהדבר שייך לו, ובלבד ששאר הנסיבות מצטרפות כדי גניבה. ברישא של הוראה זו נקבע העיקרון, המשקף את תכליתם של סעיפים 265 ו267- לפקודה, המונים יחסי נאמנות ספציפיים. אלא שסעיף זה הושמט מן הנוסח החדש, ועל-פי סעיף 24 לחוק הפרשנות, תשמ"א1981- הנוסח החדש הוא בעל התוקף המחייב. עם זאת, נוסח חדש אינו רשאי לשנות את תוכנו של החוק המקורי. ראו סעיף 16(ה) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח1948-. לפיכך, יש לפרשו, ככל הניתן, פירוש המתיישב עם הנוסח האנגלי המקורי. עמדתי על-כך באחת הפרשות: סעיף 402(א) הוכנס לתחיקתנו מכוח סעיף 16 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח1948-. על-פי הוראה זו, נוסח חדש אינו רשאי לשנות את תוכנו של החוק המקורי (סעיף 16(ה)). ואולם, בדיעבד, מששינה הנוסח החדש את התוכן המקורי, לא ייפסל בשל כך הנוסח החדש (סעיף 16(ז)). מטרתו התחיקתית של סעיף 16 הנ"ל היא לתת לבוש עברי לתחיקה המנדטורית, בלי לסטות מתוכנה. תכלית זו מתבקשת מן ההליך לגיבוש הנוסח החדש, שאינו הליך של חקיקת חוק. יחד עם זאת, כאמור, העמיד המחוקק את הנוסח החדש על רגליו שלו כנוסח היחיד הקובע, גם אם במעבר מלשון ללשון חל שינוי בתוכן. מכאן מתבקש, כי כאשר ניתן למצוא עיגון מינימאלי בלשון הנוסח החדש לפירוש המתיישב עם הנוסח המקורי, יש לתת לנוסח החדש פירוש זהה לפירושו של הנוסח המקורי. רק כאשר לשון הנוסח החדש סותרת בעליל את לשונו של הנוסח המקורי ואין ליישב ביניהן, יועדף הנוסח החדש. [ע"פ 2013/92 מדינת ישראל נ' חוזה, פ"ד מח(2) 818, בע' 825] ראו גם בג"צ 428/71 יחיאל נ' שר הדתות, פ"ד כו(1) 561, בע' 563; ע"פ 524/82 ודרד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 553, בע' 559. 25. לנוכח כללי פרשנות אלה, אין בהשמטת סעיף 268 לפקודה כדי להשפיע על פירוש סעיפים 386 ו387- לחוק העונשין, ויש לתת להם פירוש זהה לפירוש הנוסח המקורי. כלומר, מן הדין לפרש את סעיפים 386 ו387- לחוק העונשין לאור העיקרון הכללי, שלפיו בעלות אינה משמשת הגנה בעבירות גניבה בידי מורשה. עיקרון זה משקף את תכליתן של הוראות אלה - להרחיב את תחום עבירת הגניבה למעשים של שליחת-יד על-ידי נאמנים בכספים או בנכסים שהופקדו בידיהם, שאלמלא ההרחבה לא היו מעשיהם נחשבים כשלילת הכסף מבעלותו של הזולת. עמד על-כך השופט לנדוי: מעידות קורות ההלכה האנגלית הגלומה בסעיפים אלה, שתכליתם היא אחת: ליצור פיקציה של בעלות בכסף או בנכס אחר, הנשארת כביכול בידי נותן ההוראות לנאשם עד למילוי ההוראות, או שהיא עוברת מיד לאדם שלו מיועד הכסף, אם כי לפי הדין האזרחי הבעלות היא בידי הנאשם עצמו. פיקציה זו פותחה תחילה על-ידי הפסיקה ואחר-כך גם על-ידי החקיקה האנגלית, כדי ללכוד ברשת של דיני הגניבה גם מקרים של שליחת-יד בכספים או בנכסים אחרים על-ידי עובדים, סוכנים ונאמנים למיניהם, שאלמלא כן היו יוצאים פטורים, מפני שאין במעשיהם משום שלילת נכס מבעלותו של הזולת [ע"פ 134/62 מרגלית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(1) 199, בע' 204] 26. בענייננו פשוט הוא, שהלקוחות נחשבים לבעלים של השיקים שהמערער קיבל עבורם, וזאת מכוח סעיף 387 לחוק העונשין. כספים אלה הם גם בגדר כספים שניתנו כדי ש"ישולמו לאדם פלוני", כאמור בסעיף 386 לחוק העונשין. זהו ה"פקדון" ששליחת-יד בו היא עבירה לפי סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. צימצומו של "פיקדון" למטבעות ולשטרות מסוימים שולל למעשה נפקות מסעיף 386 בימינו אלה, שבהם רק כספים מועטים מוחזקים במזומן. יש לפרש את סעיף 386 לחוק העונשין על-פי תכליתו, שהיא למנוע נטילת רכוש בידי נאמנים שאצלם הוא הופקד. תכלית זאת חלה במידה שווה על נכסים מוחשיים וערטילאיים. לאור תכלית זו, פירש בית-משפט זה את הצירוף "דבר הניתן להיגנב" שבהגדרת גניבה בסעיף 383 לחוק העונשין ככולל גם זכויות ונכסים לא מוחשיים. ראו ע"פ הרנוי, אשר בו נכתב: עבירת הגניבה הועתקה לפקודת החוק הפלילי, 1936, מתוך חוק הגניבה האנגלי משנת 1916, שגיבש את הלכות המשפט האנגלי המקובל. הלכות אלה שיקפו מציאות חיים שבה נכסיו של אדם היו בעיקרם מוחשיים. ואולם כאז כן עתה, תכליתה של עבירת הגניבה היא להגן על רכושו של אדם. דרישת המוחשיות הבסיסית שוללת את ההגנה מחלק עיקרי של הנכסים שמחזיק האדם בימינו, ואין דרישה זו הולמת את תנאי החיים המודרניים. הפירוש הדווקני אינו מתיישב אפוא עם תכלית ההוראה, ואין הוא פירוש ראוי. [שם, בע' 814] ואכן, בפסיקה עקיבה, שתחילתה בתקופת המנדט, נקבע, כי הבעלות על-פי סעיף 265 לפקודה (היום סעיף 386 לחוק העונשין) שמורה, לצורך הדין הפלילי, למפקידי הכסף, גם אם אין דרישה לשמירת הכסף המסוים. ראו Cr. App. 33/39 The Attorney General v. Baden (1939) P.L.R Vol. 6, p. 441, שם בית-המשפט קבע כי העבירה של גניבה בידי מורשה בפקודה זהה ביסודותיה לעבירה המקבילה בחוק הגניבה האנגלי, ועל-כן הסתמך על דברי השופט ווילס בפסק-הדין In re Bellencontre (1891) 2 Q. B., p. 122, בע' 142: Now, to hold, as has been suggested, that the section applies only to money which is put into a bag and given to a man to keep in a drawer would be, to my mind, simply a reductio ad absurdum, because in the business of this and every other civilised country no such process as that ever takes place... I cannot doubt that it is fully within the meaning of the Act, if the money is intrusted to him under circumstances which would make it his duty to pay it to a special account with a bank, or to keep it in any other reasonable way in which men of business ordinarily keep their money, so as to have, not the specific coins, but the equivalents, at call when demanded. בע"פ 80/56 קניגסהופר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 1108, בע' 1109, שבו הסתמך בית-המשפט העליון על פסק-הדין המנדטורי האמור, נכתב, כי פירוש המצמצם את הגדרת המונח "פיקדון" לכסף מסוים "היה שולל ערך מעשי מהוראת[ החוק שעניינה גניבת פקדון], עד כמה שמדובר בו על גניבה לא רק של הדבר עצמו אשר הופקד בידי הנאמן אלא גם של כל דבר שבא במקומו...". בפועל הרשיעו בתי-המשפט בדרך שגרה בעבירת גניבה עורכי-דין ששלחו ידיהם בכספים שקיבלו עבור לקוחותיהם. ראו, למשל, ע"פ 202/69 מדינת ישראל נ' רוזנפלד, פ"ד כג(2) 322; ע"פ 176/74 יהודה נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 550, בע' 557; ע"פ 356/74 מנוף נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 824, בע' 829; ע"פ 599/86 שפרן נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 308/85 מאירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 421, בע' 442. אומנם, בע"פ 293/89 סוקולובסקי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 92 (להלן: ע"פ סוקולובסקי), בע' 155, שבו זוכה המערער ברוב-דעות השופטים ברק ושלמה לוין, כתב השופט ברק כי "יש לפרש [את סעיף 386 לחוק העונשין] באופן שהוא חל רק באותם מקרים ... בהם ההוראה היא לעשות שימוש בכספים המסוימים שניתנו ולא בכספים אחרים". אך לא הייתה זו דעת רוב. שכן, השופט שלמה לוין סבר, כי סעיף 386 לחוק העונשין איננו חל על עניינו של סוקולובסקי, "...הואיל והאדם שבשבילו נתקבלו הכסף או הכרטיסים הוא [סוקולובסקי] עצמו ולא אדם שלישי" (שם, בע' 145). דעתו של השופט ברק הייתה איפוא דעת יחיד. בע"פ גולדין, בע' 39-38, בפסק-דין שניתן פה-אחד, חזר השופט גולדברג על ההלכה המקובלת, תוך הסתייגות מפורשת מדברי השופט ברק: סבורני, כי יש מקום להרהר אחר המסקנה הגורפת כי תחולת סעיף 386 מוגבלת רק למקרים שבהם כוונת מוסר הכסף הייתה כי ייעשה שימוש בשטרות מסוימים. הגבלה זו לא רק שאינה עולה בקנה אחד עם לשונו של סעיף 386, אלא שהיא גם אינה מתיישבת עם המציאות המסחרית שאינה מייחסת חשיבות לשטרות עצמם, ועם הנטייה בחברה המודרנית שלא להחזיק בכספים אלא להפקידם במוסדות בנקאיים, שבהם אין אפשרות לעקוב אחר שטרות מסוימים אלא אחר כוח הקנייה שלהם בלבד. על-כן ניתן לומר, שהוכחה כי למוסר הכסף היה עניין שמקבל הכסף יעשה באותם שטרות דווקא שימוש מסוים מהווה תנאי מספיק להחלת סעיף 386, שכן זו ראיה לקיומה של נאמנות. אולם אין מקום לקבוע זאת כתנאי הכרחי, כשגם בדין האזרחי אין זה תנאי לקיומה של נאמנות. נכס הנאמנות האמיתי אינו השטרות המסוימים אלא כוח הקנייה שהם מייצגים. [ההדגשות במקור] הכלל הוא, איפוא, כי אין לפרש את המונח "פיקדון" בסעיף 386 לחוק העונשין כחל על שטרות כסף מסוימים בלבד. מסקנתי היא, כי מבחינת המשפט הפלילי לקוחות המערער היו בעליהם של הכספים שהמערער שלח בהם ידיו. כוונה לשלול את הרכוש לצמיתות 27. כאמור, המערער לא הודיע ללקוחותיו שהוא מחזיק עבורם כספים. הוא הפקיד את הכספים שקיבל בחשבון-בנק על-שם אישתו, ועל-ידי-כך הקטין את יתרת החובה בחשבון ואף השקיע את הכסף בפקדונות תפ"ס, ונהנה מהפרשי ההצמדה והריבית שהופקו מן הכסף. המערער לא החזיר ביוזמתו את הכסף שבגניבתו הורשע. הלקוחות הם שגילו כי הכספים שולמו למערער, ותבעו ממנו לשלמו להם. הוא אומנם החזיר את הכסף, אך היה זה לאחר דחיות, ולעיתים בשיעורים בלבד ובשיקים דחויים. הכסף אף הוחזר בערכו הנומינלי. באחד המקרים נדרשה התערבות של בית-המשפט על-מנת שהכסף יוחזר. החזרת הכסף לאחר גילוי שליחת היד אינה שוללת את הקביעה שבעת שליחת היד נילוותה אליה כוונת השלילה לצמיתות. אומנם, סביר להניח כי המערער קיווה כי במקרה שלקוחותיו ידרשו את כספם יהיה בידיו להחזירו. אך תקווה סתם אינה מספקת, אלא עליה להיות מבוססת. ראו ע"פ 281/82 אבו-חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, בע' 701; ע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 539 (להלן: ע"פ ברזל), בע' 561; ע"פ הרנוי, בע' 814; ע"פ גולדין, בע' 41. לא כך היה במקרה שלפנינו. כאמור, המערער התקשה להשיב את הכסף והשיבו אך בחלקו, שכן הוא לא כלל בו את הפירות שהפיק הכסף. בנסיבות אלה, ניתן להסיק כוונה לשלילה לצמיתות שנילווית אליה תקווה, תוך גלגול הכספים הגנובים, שניתן יהיה להחזירם לבעליהם אם יתבעו אותו. נמצא, כי גם על-פי הגישה שלפיה נכלל רכיב הכוונה לשלילה לצמיתות בין רכיבי עבירת הגניבה על-ידי מורשה הוכחו עבירות הגניבה שיוחסו למערער במלואן. קבלת דבר (הנחת הדעת) במירמה 28. המערער, לאחר שהוציא כספים מלקוחותיו במירמה, שיכנע לקוחות שחשדם התעורר, כי הוא מטפל בענייניהם בנאמנות, וכך הביא לכך שלא נקטו אמצעים נגדו. השאלה היא, אם קבלת הנחת דעת הלקוחות במירמה היא "דבר" כמשמעותו בעבירת קבלת דבר במירמה. ה"דבר" בעבירת קבלת דבר במירמה אינו מצטמצם לתחום הרכושי-כלכלי. אלא, כדברי השופטת בן-פורת, פירושו "קבלת אותו דבר (על דרך המירמה) אשר למקבל הוא בגדר של הישג או יתרון, ואילו לנותן הוא בגדר נזק או הפסד" (ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 645, בע' 648). הנחת הדעת, בנסיבות המקרה שלפנינו, נתפסת בהגדרה זו. המערער השיג יתרון בעקבות מעשה המירמה. לא ננקטו נגדו אמצעים, וללקוחות נגרם הפסד. בשל אי-נקיטת האמצעים המשיך המערער להחזיק בכספיהם. כך, נפסק, כי קבלת הנחת דעת במירמה של המפקחת על הבנקים, שמנעה אותה מלנקוט באמצעים נגד מנהלי הבנק היא קבלת דבר במירמה. ראו ע"פ ברזל, בע' 603. ולעניין זה אין להבחין בין עובד הציבור המרומה לבין כל אדם אחר שהנחת דעתו מונעת ממנו מלנקוט באמצעים נגד המירמה. יש לדחות איפוא את טענת המערער כנגד הרשעותיו בקבלת הנחת הדעת של לקוחותיו במירמה. עבירות המס 29. המערער הודה בחקירתו, שהחלה כחקירת מס-הכנסה, כי בדו"חות שהגיש לפקיד השומה לא רשם תקבולים שבקבלתם במירמה ובגניבתם נמצא אשם. ההודאות שמסר המערער הן מפורטות ומתייחסות לסכומים ספציפיים, ועולה מהן, כי המערער רשם בספריו כספים שקיבל במירמה מלקוחותיו כהוצאות או כפקדונות, בעוד שהיו אלו תקבולים. ואילו את הסכומים שגנב לא רשם המערער כלל בספרים. בנוסף, הוגשו לבית-המשפט המחוזי ספרי החשבונות של המערער, ומהם ניתן ללמוד, כי הסכומים שבגין אי-דיווח עליהם הורשע המערער אכן לא נרשמו בספרים, ולא דווח עליהם לפקיד-השומה. הדיווחים הלא נכונים לפקיד השומה הוכחו איפוא. אלא, שהמערער טען - וזוהי טענתו העיקרית - כי הואיל והכספים והתקבולים שבגינם הורשע הוחזרו ללקוחות, הרי שהדו"חות משקפים אל-נכונה את התקבולים ששולמו לו באותן שנים. טענה זו יש לדחות. המערער, כבעל מקצוע חופשי המדווח על-פי שיטת המזומנים, חייב היה לרשום בזמן אמת ולדווח לפקיד השומה "כל מה שנתקבל או הוכנס בפועל" (ע"פ 947/85 עצמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 617, בע' 643. ההדגשה במקור). ואילו התקבולים שבגין הימנעות מלדווח עליהם הורשע המערער, לא נרשמו בספרי החשבונות בעת קבלתם, והמערער אף לא החזיר כספים אלה באותה שנת מס שבה התקבלו. בטענה, שהועלתה לראשונה בערעור, ביקש המערער לזכותו מעבירות המס שהתייחסו לשנות המס 1988-1987, וזאת, מחמת התיישנות. בעניין זה הוא הסתמך על סעיף 225 לפקודת מס הכנסה, שבו נקבע כי "לא תוגש תביעה פלילית לפי פקודה זו כעבור שש שנים משנת המס שבה נעברה העבירה...". בטענה זו אין ממש. שכן, תקופת ההתיישנות הופסקה על-ידי החקירה שהחלה בשנת 1992. זאת, מכוח סעיף 9(ג) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982-, שהוראותיו בדבר עילות ההארכה חלות על התיישנות עבירות על-פי דין מיוחד, לרבות על-פי פקודת מס הכנסה. ראו ע"פ 4745/97 בוני הבירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 766. נמצא, כי גם ההרשעות בעבירות המס בדין יסודן. העונש 30. המערער הוא כבן 71. מחוות-הדעת הרפואיות שהוגשו עולה, כי הוא סובל ממחלת לב כלילית מפושטת. מחלה זו גרמה לו לאוטם בשריר-הלב, שלאחריו עבר ניתוח מעקפים. במהלך שנת 1998 אף אושפז המערער פעמיים בבית-חולים בשל תעוקת-חזה. המערער טען, כי בהתחשב בזמן הרב שחלף מאז בוצעו העבירות, בהתחשב בכך שהחזיר את הכסף, ובמיוחד לנוכח גילו ומחלתו הקשה, מן הראוי להעמיד את עונש המאסר על שישה חודשים שיבוצעו בעבודות-שירות. טענה זו אין באפשרותי לקבל. המערער ניצל בשיטתיות ולאורך שנים את מעמדו כעורך-דין, מעל באמון לקוחותיו, שרבים מהם אנשים קשי-יום, סובבם בכחש, שלח ידיו בכספים שקיבל עבורם, ואף הוציא מהם כספים במירמה. לנוכח חומרתן של העבירות שביצע המערער במשך שנים, עונש המאסר שהוטל עליו אינו חמור, גם אם מתחשבים בגילו ובמחלתו. בעניין האחרון ראוי להדגיש, כי לקראת הדיון בערעור נבדק המערער על-ידי ד"ר אסף פלר, ראש מחלקת רפואה בשירות בתי-הסוהר, ומחוות-דעתו עולה, כי ניתן לטפל במחלתו של המערער בין כותלי הכלא, במרכז הרפואי של שירות בתי-הסוהר, ובמקרה הצורך בבית-חולים קרוב. בנסיבות אלה, אין מקום להתערב בעונש המאסר. אני מציעה לדחות אף את ערעור המדינה. אכן, ככלל, מן הראוי לגזור בשל עבירות שבוצעו למען בצע כסף גם עונש של קנס. אולם בנסיבות המקרה לא ראיתי מקום להתערב בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי שלא לצרף לעונש המאסר גם עונש קנס. אשר-על-כן, אני מציעה לדחות הן את ערעור המערער על שני חלקיו והן את ערעור המדינה. ש ו פ ט ת השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' דורנר. אוסיף הערות אחדות. 1. טענותיה של הסנגוריה בעניין יסודותיה של עבירת הגניבה בידי מורשה, מכוונות לתשתית המושגית של העבירה כפי שבאה לנו מן המשפט האנגלי על גלגולי תולדותיו. ואמנם, תולדותיה של עבירת הגניבה באנגליה הן מורכבות ומסובכות. נופך של סיבוך התוסף על ידי מעשה הקודיפיקציה המנדטורי והמחוקק הישראלי תרם את חלקו שלו בסיבוך העניין בשעת גיבוש הלבוש העברי בנוסח המאוחד משנת 1977. 2. בהגדירם את עבירת הגניבה עמד לנגד עיני מנסחי הפקודה המנדטורית הנוסח של החוק האנגלי Larceny Act משנת 1916. ואמנם, חלקו המכריע של סעיף 263 לפקודה המנדטורית זהה לנוסח סעיף 1 לחוק האנגלי הנזכר. עם זאת, יש לציין כי הפקודה סוטה, לגבי גניבה בידי מורשה, מן המבנה של ה- Larceny Act בפרטים מהותיים ביותר. בהקשר זה, כמו בהקשרים נוספים, שאב המחוקק המנדטורי השראה מחוקים פליליים, שהוכנו במשרד המושבות באנגליה עבור שטחי אימפריה אחרים. נראה כי בסוגיית הגניבה השתמש המחוקק המנדטורי בדוגמה של החוק הפלילי הקפריסאי משנת 1928, אשר מצידו שאל מן החוק הפלילי של Queensland, שנוסחו המקורי נחקק בשנת 1899. לגבי מקורות ההשראה של פקודת החוק הפלילי, 1936, ראה באופן כללי N. Abrams, “Interpreting the Criminal Code Ordinance, 1936 - The Untapped Well", (1972) 7 Is. L. R. 25-64; י' שחר, "מקורותיה של פקודת החוק הפלילי, 1936", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם) 75. 3. נקודת המוצא של המשפט האנגלי המקובל היתה כי גניבה היא נטילה ונשיאה (took or seized (cepit) and carried (asportavit)) של דבר הניתן להיגנב, ללא הסכמת הבעלים (invito domino). תנאי זה של לקיחת ההחזקה של חפץ בניגוד לרצון הבעלים גרם לקשיים כאשר מעשה ה"גניבה" בוצע על ידי אדם, שקיבל תחילה את החפץ להחזקתו בהסכמת הבעלים, כגון נפקד (bailee) ורק לאחר מכן שלח בו את ידו. כדי להתגבר על קושי זה יצר המשפט המקובל האנגלי פיקציות מפיקציות שונות, שמטרתן היתה להפוך את הנטילה ברשות לנטילה ללא רשות. על התפתחויות אלה ראה ע"פ 141/59 סנדר טריביש ואח' נ' היועץ המשפטי פ"ד י"ג 1796, מפי השופט ש' אגרנט. 4. עם זאת, המשפט המקובל לא הצליח לבטל כליל בדרך שיפוטית את חסינותו של נפקד והמלאכה הושלמה בחקיקה משנת 1857, שהועברה לחוק המקיף, Larceny Act 1861, שהוחלף, לאחר מכן, על ידי ה- Larceny Act משנת 1916. ההוראה הכללית שבסעיף 1(1) סיפא Larceny Act 1916, הועתקה, כאמור, לתוך סעיף 263(1) סיפא, לפח"פ, 1936, ומופיעה כיום בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז1977-. 5. אולם, הכללתו של נפקד, השולח את ידו במרמה בנכס שהופקד בידו, לא הצליחה לתפוס מעשים של שליחות יד הראויים גם הם לענישה. הכוונה, למשל, לשליחות יד על ידי אדם, שהוא נאמן בנכס מסוים לזכות אדם אחר. הנאמן, אינו בבחינת נפקד - או בלשון משפטנו: "שומר" - משום שהבעלות החוקית בנכס מצויה בידיו. לכן, בשל הרכיב המושגי הקנייני, דהיינו: רכישת הבעלות על ידי האדם השולח את ידו במרמה ברכוש המיועד לטובת אדם אחר, הראשון חמק מתחת ידו המענישה של החוק. 6. המחוקק האנגלי תיקן ב- Larceny Act 1901 מצב דברים זה באמצעות יצירת עבירה מיוחדת של fraudulent misappropriation of property, שהפכה ב- Larceny Act 1916 לעבירת (fraudulent) conversion, בהוראת סעיף 20 לחוק זה. והנה, המחוקק המנדטורי, אשר אימץ, כאמור, מן המשפט האנגלי את דרך הכללתו של נפקד-שומר בעבירת הגניבה, לא הלך בדרכו של המחוקק האנגלי באשר ליצירת עבירה נפרדת של "שליחות יד במרמה". הוא החליט, לפי הדוגמה של החוק הפלילי של Queensland - ב"תיווכו" של החוק הפלילי הקפריסאי - להביא את מעשה שליחות היד תחת כנפי עבירת הגניבה (Criminal Law of Queensland, sec. 393-396). הוא עשה זאת בדרך של פיקציה: בשורה של מצבים, שבהם אדם מקבל דברים במטרה שישתמש בהם לטובת אדם אחר, חלה חזקה חלוטה כי הדברים הם בבעלותו של האדם האחר. על ידי פיקציה זו התגבר החוק על העובדה כי הבעלות החוקית בנכס מצויה בידי האדם השולח בו את ידו במרמה. כלומר, בעיני החוק הבעלות מצויה בידי הנהנה או בידי האדם לו מיועד הנכס. כתוצאה מפיקציה זו, הבעלים החוקי האמיתי הופך לנפקד-שומר של הנכס. בהיותו, בעיני המשפט הפלילי, נפקד-שומר של הנכס הוא נתפס על ידי הוראת סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. 7. יצוין, כי המחוקק האנגלי, ברפורמה המקיפה של דיני הגניבה ב- Theft Act 1968, החליט גם הוא לכלול את מעשה שליחות היד במסגרת עבירת הגניבה. אולם, הוא עשה זאת באמצעות שינוי מהותי ביותר בהגדרה של עבירת הגניבה (Sec. 1(1): ...dishonestly appropriates property belonging to another...). החוק משיג את התוצאה של החלת עבירת הגניבה על שולח יד בנכס בו יש אינטרס לאדם אחר, על ידי הכללת הנכס תחת המושג: “property belonging to another”. בכך התקרב המחוקק האנגלי לתפיסתו של המשפט הישראלי, אך יש לזכור, כי המחוקק האנגלי שינה את הגדרת הגניבה ברכיבים אחדים והרחיב, בצורה משמעותית, את מושג ה- property. 8. אשוב, כעת, לטענתו של המערער נגד הרשעתו בגניבה בידי מורשה. טענתו היא כי הוא רכש את הבעלות בנכס ולכן אין הוא בבחינת נפקד-שומר, במובן סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. השאלה המכרעת היא האם נתפס מעשהו של המערער על ידי אחת החזקות החלוטות המצויות בסעיפים 386-388 לחוק העונשין. והיה אם נתפס הוא על ידי אחת ההוראות הנזכרות, הרי הנכס נחשב בעיני חוק העונשין כנכסו של אחר, דבר ההופך את המערער לשומר. מסכים אני, עם חברתי השופטת ד' דורנר, כי קבלת כסף, על ידי עורך דין למען לקוחו, נתפסת על ידי הוראת סעיף 387 לחוק העונשין. כפי שפירטה חברתי השופטת ד' דורנר, עורך דין הוא שלוח נאמן של לקוחו ולכן יש לראות את הכסף כנכס המצוי בבעלותו של הלקוח. בכך הופך המערער לנפקד-שומר של הכסף, במובן סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין. אני מסכים עם חברתי כי יחסיהם של לקוח ועורך דין בנסיבות אלה אינם יחס של חייב וזכאי בלבד אלא של נאמן-נהנה ושל שולח-שלוח. 9. כמו כן אני גורס, כדעת חברתי השופטת ד' דורנר, כי בנסיבות המקרה הנדון נתפס המערער גם על ידי החזקה החלוטה של סעיף 386 לחוק העונשין, וזאת מן הנימוקים שפורטו על ידה. 10. ברצוני לציין, כי המבנה המיוחד של עבירת הגניבה בחוק העונשין, בנוסחה החדש, מעורר מספר בעיות קשות לפיתרון, שמן הראוי כי המחוקק ייתן דעתו עליהן. ראשית, הביטוי "דבר הניתן להיגנב" התפרש בעבר, על רקע המשפט האנגלי, במובן מצומצם של נכס קורפורלי. בית משפט זה, מפי חברתי השופטת ד' דורנר, החליט בפרשת הרנוי (ע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי, פ"ד מז(5) 797, 809-814) להרחיב את המושג כך שבדיבור "דבר הניתן להיגנב" יכללו גם זכויות ונכסים לא מוחשיים. באנגליה עצמה, ובמדינות אחדות של חבר העמים הבריטי, נעשתה הרחבה זו בדרך חקיקתית. 11. הרחבה שיפוטית של אחריות בפלילים מעוררת בעיה עקרונית, הכרוכה בעקרון ה"חוקיות", שמצא גם ביטוי בסעיף 1 ובסעיף 3 לחוק העונשין. כן יש משמעות בהוראת הפרשנות המקלה המצויה בסעיף 34כא לחוק. נכון, כי בית משפט צריך לתת ביטוי לתכלית העכשווית של החוק, אך השאלה העקרונית היא היכן הגבול, בתחום המשפט הפלילי, בין יוזמה שיפוטית להרחבת האחריות הפלילית לבין תחום אחריותו הבלעדית של המחוקק. השווה בהקשר זה את דבריו של בית המשפט המחוזי בע"פ 183/52 היועץ המשפטי לממשלה נ' אברהם, פס"מ ח 27, 31-32. 12. עם זאת, מן הראוי לציין בהקשר זה, כי באחת החזקות החלוטות הקבועות בחוק העונשין לגבי הבעלות בנכס הנגנב (סעיף 386), מוזכרת החלופה של נכס "שאינו ניתן להיגנב", דהיינו, מדובר על הרחבה מעבר לנכסים מוחשיים. אפשר, אם כן, לטעון, כי לפחות במסגרת הגניבה בידי מורשה, לפי סעיף 383(א)(2), משתרעת עבירת הגניבה, על פי לשון החוק עצמו, גם על נכס "שאינו ניתן להיגנב", כלומר על זכויות. 13. שנית, ההפרדה שנערכה בנוסח החדש של עבירת הגניבה, בין גניבה רגילה לבין גניבה בידי מורשה, מעוררת בעיה לגבי היסוד הנפשי של כוונה ל"שלילת קבע". השאלה היא האם יסוד זה, המופיע במפורש בסעיף 383(א)(1) חל גם על סעיף 383(א)(2), שבו אינו מוזכר במפורש. שאלה זו התעוררה בבית משפט זה וטרם הוכרעה סופית (ראה את המקורות אשר הוזכרו על ידי חברתי השופטת ד' דורנר וכן ע"פ 51/88 חיים דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 144; ע"פ 594/81 מדינת ישראל נ' אברהם אלוני, פ"ד לו(2) 57, מפי מ"מ הנשיא י' כהן; ע"פ 176/74 ישראל יהודה נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד כט(1) 550, 557-559; ע"פ 629/78 עזרא מתוק (מעתוק) נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 156, 160-161; ע"פ 360/82 משריקי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 124, 129-136). דומה כי שאלה זו לא יכלה להתעורר על פי הנוסח המקורי, שהועתק, כאמור, מן ה- Larceny Act 1916, לפיו שלילת הקבע היתה יסוד נפשי קבוע בעבירת הגניבה. שאלה אחרת שהטרידה את המשפט האנגלי והיא מהי המשמעות של היסוד הנוסף "במרמה" (fraudulently) ראה Russell on Crime (12th ed., J. W. C. Turner ed., London 1964) 996-998; Kenny’s Outlines of Criminal Law (19th ed., J. W. C. Turner ed., Cambridge 1966) 304-305. יצוין, כי גם לפי ה- Theft Act 1968 הכוונה לשלילת הקבע היא דרישה כללית; עם זאת בחוק האחרון המושג fraudulently הוחלף, בהגדרה הכללית של גניבה, במושג dishonestly. 14. שלישית, בנוסח החדש של עבירת הגניבה הושמט חלק מסעיף 268 המקורי, כפי שציינה חברתי, השופטת ד' דורנר בחוות דעתה. השאלה היא, האם השמטה זו היא בעלת משמעות מהותית, או שמא נעשה הדבר שלא במשים או מתוך הנחה כי אין צורך בהוראה שהושמטה משום היותה מובנת מאליה. 15. אסתפק בשלוש ההערות האלה. מטרתי היא, כאמור, להפנות את תשומת לבו של המחוקק - ביתר דיוק: של יוזמי החקיקה במשרד המשפטים - לכך כי מן הראוי שתינתן הדעת על רפורמה של דיני הגניבה, כשהתכלית היא להביא את הסוגיה לידי התאמה לדרישות הזמן המודרני. כך נהג המחוקק האנגלי בשנת 1968, ואפשר ללמוד ממנו ומאחרים וכן אפשר להיעזר בניסיון השיפוטי שנרכש בינתיים הן על ידינו הן על ידי אחרים. כאמור, מצטרף אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ד' דורנר. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר. ניתן היום, י' בשבט תש"ס (17.1.2000). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט 98010750.L03